Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0030/2024-S2

Sucre, 9 de febrero de 2024

SALA SEGUNDA

Magistrada Relatora:  MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

Acción de amparo constitucional

Expediente:                 60265-2023-121-AAC

Departamento:            Tarija

En revisión la Resolución 88/2023 de 27 de octubre, cursante de fs. 137 a 143 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por AA en representación de BB contra Yenny Cortez Baldiviezo y Susana Pantoja Ballivian, Vocales de la Sala Mixta Civil, Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia y Violencia Intrafamiliar o Doméstica Pública Primera y Segunda, respectivamente, del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 18 y 25, ambos de octubre de 2023, cursantes de fs. 68 a 82; y, 85 a 89, el accionante por la menor de edad a la que representa manifiesta lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Como antecedentes señala que, el 29 de marzo -de 2018- la Defensoría de la Niñez y Adolescencia (DNA) Tarija -ahora tercera interesada- presentó demanda de infracción por violencia en contra de CC -hoy tercera interesada-, siendo contestada por la nombrada el 11 de abril del mismo año; posteriormente, el 4 de mayo del referido año su persona se adhirió a tal demanda invocando el art. 153 -I- incisos b), c) y d) del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA) -Ley 548 de 17 de julio de 2014-; así, el 5 de junio de 2018, se emitió Sentencia 43/2018 de igual fecha en la cual se declaró probada dicha demanda, determinando que la entonces demandada -CC- era responsable de la infracción por violencia debido a la utilización de la niña a la que representa como objeto de presión, chantaje y hostigamiento en conflictos familiares, abandono emocional psicoafectivo en el relacionamiento cotidiano, falta de provisión adecuada y oportuna de alimentos, vestido, vivienda, educación o cuidado de su salud, teniendo las posibilidades de hacerlo; determinación contra la cual, CC -entones demandada ahora tercera interesada- interpuso recurso de apelación, emitiéndose el Auto de Vista 21/2018 -de 19 de julio-, que confirmó la Sentencia dictada; no obstante, en virtud a la interposición de una acción de amparo constitucional que formuló la prenombrada, se emitió la SCP 0538/2019-S2 -de 15 de julio- la cual concedió en parte la tutela solicitada, dejando sin efecto el indicado fallo de alzada, siendo los tópicos del referido fallo constitucional los siguientes: 
a) El criterio de valoración probatoria en el proceso debe ser orientado con base al interés superior del niño -niña y adolescente-; b) La fiabilidad de los Informes Psicológicos realizados a su hija BB -hoy representada- debe ser objeto de contrastación empírica con relación al conjunto de elementos aportados por sus “pares”; c) No se puede asumir la correspondencia entre el enunciado fáctico y la realidad de lo denunciado solo amparado en la credencial o especialidad del perito, sino que el mismo debe ser corroborado por sus pares y que el mismo fue objeto de contrastación en tres oportunidades; d) Concluye que, se dieron incidentes constitutivos de violencia en el ámbito familiar materno; es decir, se corrobora la hipótesis de la existencia de violencia psicológica; e) Sobre la veracidad de la declaración de BB, “…esto carece de cualquier asidero legal, porque se debe tomar la valoración de prueba en su conjunto…” (sic), con base a la presunción de veracidad del testimonio de la nombrada; f) Se acreditó la existencia de violencia psicológica; empero, la Resolución observada debió ser explícita; g) La declaración de la menor -de edad- tomada por la Jueza -se entiende de la causa- que consta en acta de 26 de abril de 2018, es coherente con relación al ejercicio de violencia psicológica; y, h) Respecto al cuestionamiento relacionado con la utilización del Protocolo de la DNA carece de relevancia constitucional; en este sentido, el precitado pronunciamiento constitucional sí concluyó que existió violencia psicológica en contra de su hija -hoy representada- y que lo único que correspondía era establecer a qué tipo de infracción se adecuaba.

Sostiene que, “…los vocales de la Sala Civil y Comercial de Familia y Niñez y Adolescencia Publico Única…” (sic), en virtud a la antes señalada SCP 0538/2019-S2, emitieron el nuevo Auto de Vista 28/2021 de 21 de octubre, determinando: “…y en su mérito por su pertinencia con los puntos de hecho a probar SE ADMITE LAS PRUEBAS CONSISTENTES EN LOS CERTIFICADOS DE MIGRACIÓN Y LAS GRABACIONES DE AUDIOS ENTRE LA NIÑA Y SU MADRE, DURANTE LAS VISITAS SUPERVISADAS EN LA DEFENSORÍA DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA; y se ANULA la sentencia 43/2018; EN CONSECUENCIA SE DISPONE LA REPOSICIÓN DEL JUICIO, a cuyo efecto la juez de instancia, reenviara la causa al Juzgado Publico de la Niñez y Adolescencia primero de la Capital, para que realice un nuevo juicio y emita sentencia respetuosa del debido proceso” (sic); de ello, devienen errores insalvables que generaron la existencia de defectos absolutos que deben dar lugar a la nulidad del juicio, en virtud a que, se anuló la Sentencia 43/2018, ordenándose su reposición, cuando no existe juicio de reenvío.

Refiere que, a consecuencia de dicha decisión, se pretendió instalar el juicio, pero ante la falta de claridad del indicado Auto de Vista 28/2021, la autoridad judicial de primera instancia, en aplicación al principio de legalidad y bajo su propio criterio, ordenó se eleve en consulta al Tribunal de alzada, para que aclaren cómo se debía entender tal fallo con relación a los elementos de prueba, misma que fue atendida por Resolución de 1 de julio de 2022, sin absolver la duda de la aludida Jueza concentrándose únicamente en señalar que su competencia se apertura únicamente en grado de apelación y no así para resolver consultas, debiendo cumplir con el indicado Auto de Vista -28/2021-; ante ello, el 28 de igual mes y año su persona solicitó que su consulta se eleve a la Sala Plena del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, para que la misma se remita al Tribunal Supremo de Justicia, con el fin de que esa instancia absuelva la duda antes establecida y realicen la correspondiente interpretación; sin embargo, su petición derivó en la Resolución de 29 del mismo mes y año, por la que, la Jueza de la causa resolvió: “‘...la parte interesada (demandante) debió apersonarse en su momento a la mencionada sala y peticionar lo QUE CORRESPONDIA DE Acuerdo A LEY, POR LO QUE HABIENDOSE PRECLUIDO EL MOMENTO PROCESAL, NO HA LUGAR A LOS SOLICITADO Y E[S]TESE AL AUTO DE FECHA 11 DE JULIO DE 2022” (sic), extremos negados para perpetrar un acto ilegal.

Así, el 27 de octubre -de 2022- se instaló un nuevo juicio de reposición mismo que concluyó el 4 de noviembre -del mismo año-, el cual fue tramitado cual si fuera un juicio de reenvió propio de materia penal y prohibido en materia - de la niñez y adolescencia-, llevándose a cabo la lectura de la Sentencia el 14 del indicado mes -y año-, en cuyo fallo no valoraron las pruebas aportadas en la demanda ni en la adhesión de su persona a la misma, basándose únicamente en mencionarlas y hacer un escueto resumen sin darle el valor legal que les correspondía de manera individual; razón por la que, el 17 de noviembre de 2022, presentó recurso de apelación, toda vez que, la señalada determinación es ilegal al no existir juicio de reenvío en materia de niñez -y adolescencia-; además que, dentro de dicha decisión no se valoraron de manera adecuada los medios probatorios aportados; ante cuya impugnación, el 10 de febrero de 2023 -a través de Auto de Vista 03/2023-, Yenny Cortez Baldiviezo y Susana Pantoja Ballivian, Vocales de la Sala Mixta Civil, Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia y Violencia Intrafamiliar o Doméstica Pública Primera y Segunda, respectivamente, del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija -hoy accionadas-, confirmaron la Sentencia apelada -43/2018-, constituyendo este un acto contrario a los postulados constitucionales en actual vigencia, sin razón ni fundamento legal alguno, incumpliendo la Norma Suprema y el respeto a los derechos de los sujetos procesales dentro de la causa.

Afirma que, las autoridades judiciales accionadas incumplieron con los estándares mínimos de la fundamentación y motivación como elementos del debido proceso, adecuándose en la carencia de esta; toda vez que, en el “…CONSIDERANDO I, (no establece el considerando II), CONSIDERANDO III y CONSIDERANDO IV…” (sic), de ningún modo desarrollaron el hilo conductor para arribar a la conclusión a la cual llegaron de confirmar la Sentencia apelada, sustentando que la misma se encuentra debidamente fundamentada y motivada al basarse en la valoración de seis pruebas: Disco Compacto (CD) presentado por la entonces demandada -CC- el cual fue creado en fecha posterior al hecho, el Informe elaborado por la Directora de la Unidad Educativa Felipe Palazón, el Certificado de “Anahí Aguilar” (la cual defendió el Informe elaborado), el Acuerdo Avencional de 4 de septiembre de 2012, en el que se libera a la progenitora de BB de brindar asistencia familiar a favor de dicha menor de edad, el Informe Psicológico elaborado por el Equipo Interdisciplinario -del Juzgado- y la declaración de Wara Deheza Soux; las cuales, supuestamente son pruebas objetivas que demuestran que la indicada demandada -hoy tercera interesada- no adecuó su conducta a lo establecido en el art. 153 del CNNA; empero no dieron razones del por qué confirmaron la Sentencia emitida por la Juez inferior cuando la misma no valoró todos los elementos probatorios ni realizó una valoración individual de cada uno de ellos.

Así también, en el “CONSIDERANDO IV” del Auto de Vista ahora cuestionado, se arribó a la conclusión de que: “‘(...) el apelante debió cumplir con la carga de la prueba y demostrar los hechos denunciados con toda la prueba apostada en juicio y no pretender que las pruebas sean valoradas en forma individual (...)’” (sic); a partir de ello, se puede apreciar que las Vocales accionadas no cumplieron con la debida fundamentación y motivación, al no expresar el razonamiento al que arribaron con relación a la valoración de la prueba y la inexistencia de normativa en la que ampararon su conclusión, ni consideraron el alcance del art. 219 del CNNA; puesto que, no valoraron entrevistas e informes realizados a su hija BB -ahora representada-, quién es víctima en el proceso -del cual emerge esta acción de tutelar-; por lo que, no se observa trabajo intelectivo o, si existe, únicamente quedó en su fuero interno, limitándose a la somera indicación de alguno de ellos -se entiende elementos probatorios-, acarreando aquella situación un contrasentido con la jurisprudencia constitucional; puesto que, la valoración concreta, explícita y la asignación del valor correspondiente no existió, cuando además dichas autoridades se encontraban obligadas a precautelar el interés superior de la menor de edad.

Refiere que, las Vocales accionadas incurrieron en la lesión del debido proceso ante la motivación arbitraria por omisión injustificada en la valoración de la prueba de cargo aportada, en razón a que, de manera somera e incipiente glosaron algunos elementos de prueba; sin embargo, de manera injustificada, no los valoraron, cuando la valoración probatoria no se agota con la simple invocación de un elemento probatorio, sino que requiere una labor más exhaustiva, en la cual se debe describir de forma individualizada cada elemento de prueba aportado por las partes procesales, valorándolos de manera concreta y explícita, asignándoles el valor correspondiente, extrayendo la información de cada uno y la situación de hecho que analizan; no obstante, aquellos aspectos no existen en el Auto de Vista cuestionado; así, no valoró los siguientes elementos -probatorios-: 1) Informe Psicológico de 28 de marzo de 2018 elaborado por Mónica Núñez Condori, Psicóloga de la DNA; 2) Acta de entrevista de la menor -de edad- de 26 de abril de 2018, realizada por -Lizzie- Mónica Riera Sorich, entonces Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia Segunda de la Capital del departamento de Tarija; 3) Acta de entrevista en Cámara Gesell de 10 de mayo de 2018; e, 4) Informe Psicológico de 18 de mayo de 2018 elaborado por Bertha -María- Delgado -Mamani-, Psicóloga Consultora-; documental que debió ser valorada en su integridad de acuerdo con los arts. 217 y 219 del CNNA; toda vez que, la misma fue obtenida lícitamente, además que fueron realizadas por profesionales idóneos en la materia, por lo que, debieron apreciarse de acuerdo a la sana crítica y considerando prioritariamente el interés superior de la niña; de la misma manera, hicieron caso omiso al art. 193 inc. c) del citado Código relacionado con el principio de presunción de verdad, puesto que, en el Auto de Vista que dictaron, no existe parte alguna en la cual se haya comprobado que el testimonio de la menor -de edad- hubiese sido desvirtuado o desmentido por algún medio probatorio, por lo que debieron aplicar el referido principio y el indicado precepto legal y, por ende, valorado los Informes y entrevistas realizadas de manera directa a la víctima -BB-, conforme establece el Auto Supremo (AS) 317 de 19 de junio de 2013. Así también, dentro del señalado Informe elaborado por Bertha -María- Delgado -Mamani, Psicóloga Consultora-, si bien no fue realizado por una funcionaria pública, no obstante, resultó refutable con los demás Informes desarrollados por sus pares, siendo objeto de contrastación en tres oportunidades, como ser: la entrevista a BB y el Informe Psicológico emitido por la DNA Tarija; razón por la cual, dentro de la citada SCP 0538/2019-S2, concluyó que: “...los incidentes constitutivos del proceso de infracción por violencia se dieron en el entorno familiar materno...” (sic), evidenciándose la existencia de violencia por parte de la ahora tercera interesada -CC- contra BB -su hija, hoy representada-.

Finalmente, en cuanto a la vulneración a la tutela judicial efectiva y al debido proceso en su componente motivación por arbitraria valoración de la prueba, citando a la SCP 0340/2016-S2 de 8 de abril, sobre la posibilidad del control de constitucionalidad -tutelar- sobre la valoración de la prueba, señaló que, las Vocales accionadas no compulsaron las pruebas identificadas en el punto que precede, lo que les llevó realizar una consideración incompleta dentro de la premisa fáctica, dado que, de haber revisado esa prueba podían declarar probada la denuncia interpuesta.

I.1.2. Derechos y principio supuestamente vulnerados

El accionante por la menor de edad a la que representa, denuncia la vulneración de los derechos al debido proceso en sus elementos fundamentación, motivación y valoración de la prueba -en su dimensión de incorrecta, arbitraria y omisiva-; y, a la tutela judicial efectiva; sin citar norma constitucional o convencional que los contenga.

En audiencia de garantías, invocó la transgresión del derecho a la igualdad de las partes y al principio de interés superior de la niña, niño y adolescente, citando el art. 60 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se anule el Auto de Vista cuestionado, ordenando se emita uno nuevo con base en la resolución constitucional que se dictará de manera motivada y bajo los parámetros constitucionales arriba descritos; sea con costas y costos.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 27 de octubre de 2023, según consta en el acta cursante de fs. 133 a 136 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte peticionante de tutela, por intermedio de su abogado, ratificó in extenso los argumentos expuestos en el memorial de la presente acción de amparo constitucional; y, ampliando la misma como en réplica al informe presentado por las Vocales accionadas, señaló que: i) El Auto de Vista cuestionado y el referido informe son contradictorios entre sí; ii) Las autoridades accionadas se limitaron a repetir los argumentos de la Jueza inferior, señalando que la Sentencia -recurrida- era correcta; empero, no analizaron la valoración de prueba con relación a la correspondencia con la realidad y todos los postulados constitucionales y sobre todo el respeto al principio de interés superior de la niña, en ese entonces de siete años de edad, citando el art. 60 de la CPE; iii) La Sentencia recurrida se reduce a establecer que se desvirtuó el principio de presunción de verdad en base a un CD, relacionado con una conversación que supuestamente CC, madre de BB y ahora tercera interesada- hubiese tenido con la niña -hoy representada- de forma posterior al hecho que se denunció, sin considerar la SCP 0221/2014-S2 -de 5 de diciembre-, aspecto convalidado por el Auto de Vista impugnado; y, iv) Se cumple con los parámetros de la relevancia constitucional, porque la valoración sobre la prueba de descargo y omisión injustificada de la prueba de cargo, tiene transcendencia al lesionar el derecho de igualdad de las personas -se comprende de las partes-, al valorarse la prueba de manera sesgada.

I.2.2. Informe de la parte accionada

Yenny Cortez Baldiviezo y Susana Pantoja Ballivian, Vocales de la Sala Mixta Civil, Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia y Violencia Intrafamiliar o Doméstica Pública Primera y Segunda, respectivamente, del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, por informe escrito cursante de fs. 125 a 126 vta., sostuvieron que: 
a) No es evidente que, el Auto de Vista 03/2023 hubiese vulnerado el debido proceso en sus elementos fundamentación y motivación; toda vez que, los reclamos planteados ante la jurisdicción constitucional, fueron atendidos a tiempo de resolver el recurso de apelación formulado, circunscribiendo su competencia a lo dispuesto por el art. 265 del Código Procesal Civil (CPC), norma aplicada supletoriamente, al otorgarse una respuesta fundamentada, motivada y apegada a la normativa, en cumplimiento al art. 115 de la CPE, al exponer las razones y motivos suficientes por los cuales se confirmó la Sentencia dictada por la autoridad a quo, no siendo cierto que el fallo que emitieron se encuentre sustentado únicamente en las seis pruebas que acusó el apelante -hoy impetrante de tutela-, sino en todas aquellas producidas en el proceso; b) Tampoco es evidente la omisión en la valoración de la prueba alegada en esta acción de defensa, que fue denunciada en el tercer y cuarto agravio del recurso de apelación, siendo atendidos en el “CONSIDERANDO IV” del Auto de Vista -ahora cuestionado- donde se concluyó que la Jueza inferior valoró la prueba conforme establece el art. 219 del CNNA, observando el principio de presunción de verdad previsto en el art. 193 inc. c) del citado Código, incluyendo aquellas pruebas que ahora se denuncia que no fueron valoradas, con las cuales asumió convicción que CC -entonces demandada -ahora tercera interesada-, no adecuó su conducta a las infracciones previstas en el art. 153 -I- incisos b), c) y d) del mencionado cuerpo normativo, no estando el Juez obligado a valorar las pruebas de forma positiva como se pretende, pues el hecho que la determinación asumida sea adversa -a la parte-, no constituye un desconocimiento y/o vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva, de esta manera, el fallo de alzada dictado ejerció correctamente la labor de control sobre la valoración de la prueba realizada por la autoridad judicial inferior, la cual no fue arbitraria sino circunscrita a las directrices establecidas en la SCP 0538/2019-S2 y al Auto de Vista 28/2021; c) Conforme a la SC 1358/2003-R de 18 de septiembre y SCP 0269/2020-S2 de 31 de julio, la acción de amparo constitucional no es un recurso alterativo, sustitutivo, complementario o instancia adicional a la que puedan recurrir los litigantes, no constituyendo un recurso casacional que forme parte de las vías legales ordinarias; así también, la jurisdicción constitucional no tiene facultades para revisar un proceso judicial y dejar sin efecto resoluciones judiciales, por cuanto, no se activa para reparar incorrectas interpretaciones o indebidas aplicaciones del derecho, porque la interpretación de la legalidad infra constitucional le corresponde a los Tribunales de justicia, máxime si la misma ley procesal establece los mecanismos impugnaticios para atacar las resoluciones judiciales; y, d) Al no existir vulneración de derechos y garantías constitucionales, solicitaron se deniegue la tutela.

I.2.3. Participación de los terceros interesados

CC, por memorial cursante de fs. 108 y en audiencia a través de su abogado, manifestó: 1) Los hechos de esta acción tutelar son los mismos al contenido del memorial de apelación presentado por el ahora accionante, “…no cambio ni una sola coma…” (sic); 2) La presente acción de defensa no se encuentra dentro de los parámetros necesarios, pretendiéndose que la jurisdicción constitucional se convierta en una tercera instancia; 3) Adhiriéndose al informe presentado por las Vocales accionadas, refirió que la parte impetrante de tutela pretende que se vuelva a revisar lo resuelto a través del Auto de Vista 03/2023, insertando situaciones que no son evidentes; toda vez que, se puede verificar que dicho fallo respondió a todos los agravios que fueron planteados en el recurso de apelación; 4) Conforme a la jurisprudencia constitucional, los Tribunales de garantías no pueden ingresar a revisar fallos emitidos por los Tribunales o Jueces ordinarios, y también establecen la facultad privativa de la valoración de la prueba a los Tribunales ordinarios en instancia de apelación, cuyas excepciones se señala en la SCP 0173/2013-L de 2 de abril, que tampoco acontecieron, porque las mencionadas Vocales realizaron la valoración correspondiente; 5) En este mecanismo de defensa se pretende que el Tribunal de alzada realice la valoración de la prueba en segunda instancia, contradiciendo los Autos Supremos (AASS) 183/2013-RC, “14/2013-RRC”, 840/2018, 258/2018-RRC y 343/2020, los cuales establecen que, la instancia de apelación no realiza la valoración de la prueba como tal, sino que es una fase de control de legalidad a fin de verificar si la sentencia incurrió en alguna infracción legal o defectuosa aplicación de la ley y valoración de la prueba; por lo que, la intención expuesta en esta acción de defensa es contraria a la norma -legal-; 6) Respecto a las cuatro pruebas que supuestamente no se habrían valorado en apelación, de la revisión al Auto de Vista cuestionado se advierte que fueron valoradas, siendo que las mismas no determinan que haya existido violencia de la madre hacia su hija -BB-; 7) Se refiere en esta acción tutelar que la SCP 0538/2019-S2, indicaría que habría cometido actos de violencia, lo cual es totalmente falso, puesto que, dicho fallo lo único que verificó fue el cumplimiento o no de los parámetros para establecer si se violaron o no derechos y garantías constitucionales; y, 8) Solicitó se deniegue la tutela, sea con costas.

La representación de la DNA Tarija, no se enlazó a audiencia ni remitió memorial alguno, pese a su notificación cursante a fs. 99 vta.

I.2.4. Intervención del Ministerio Público

María de los Ángeles de la Parra Rivero, representante del Ministerio Público, en audiencia refirió que: i) En resguardo de las garantías constitucionales, que se establecen cuando se identifican vulneraciones a derechos y garantías que afecten a ciertas partes, se pueda hacer un valoración integral a cada uno de los elementos que fueron expuestos en la indicada audiencia y en el informe presentado por las autoridades judiciales accionadas; y, ii) Se emita pronunciamiento constitucional conforme a derecho.

I.2.5. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, por Resolución 88/2023 de 27 de octubre, cursante de fs. 137 a 143 vta., denegó la tutela solicitada; bajo los siguientes fundamentos: a) La invocada SCP 0221/2014-S2 no tiene situaciones análogas, no corresponde su análisis con relación a esta acción tutelar planteada; b) Del examen al Auto de Vista 03/2023 -cuestionado- se verifica una estructura adecuada, encontrándose en primer término los agravios expuestos en el memorial del recurso de apelación, así como la contestación al mismo; c) Es importante resaltar que, Tribunal ad quem -hoy accionado- resaltó que, la SCP 0538/2019-S2 “…no fue objetado de recurso ordinario alguno…” (sic), ni tampoco motivo de queja ante el Tribunal de garantías de aquel momento -Juez-, que era el mecanismo al que el accionante debió acudir en su oportunidad, ante quien está llamado a resolver cualquier situación que se suscite con un fallo constitucional “…aseverando que esa fue la razón por la cual se dispuso la devolución del proceso al juzgado de origen para su cumplimiento” (sic); d) El antes señalado Auto de Vista 03/2023, destacó que, el apelante -hoy impetrante de tutela por la menor de edad representada- participó de manera activa y presencial asistido de su abogado, tomando conocimiento oportuno de todos y cada uno de los actuados del proceso sin que exista motivo alguno que justifique una sanción nulificante, recalcando que no se advirtieron vicios trascendentales que vulneren el derecho al debido proceso en su vertiente de defensa; e) De la revisión al fallo cuestionado en esta vía tutelar, se concluye que, las denuncias planteadas no se encuentran respaldadas en elementos de prueba ni argumentativamente, al no precisar de qué manera se afectaron los derechos que se aducen como lesionados, incluyendo un fallo -constitucional- que es análogo y lo demás es un argumentación inconsistente, alegando que no se realizó una correcta motivación y fundamentación; sin embargo, no establece de qué manera se incurrió en ese defecto; f) La jurisprudencia constitucional señala que, el criterio que desarrollan los Jueces -Tribunales- de apelación, deben responder a los agravios; g) Los argumentos que expuso el impetrante de tutela son los mismos a su recurso de apelación; consecuentemente, lo que pretende es que la jurisdicción constitucional se vuelva a pronunciar sobre lo ya resuelto por el Tribunal de alzada, al no existir variación sustancial; h) Tampoco se demostró la alegada falta de fundamentación -motivación- arbitraria por la falta de valoración de la prueba, cuando el Auto de Vista impugnado motivó esta circunstancia; i) Se adujó como lesionada la tutela judicial efectiva; empero, ello simplemente fue una alegación sin respaldo, por cuanto, de todos los elementos incluido el memorial de apelación formulado por el peticionante de tutela, se considera que tuvo acceso a la justicia, no vulnerándose en ningún momento el reclamado derecho; y, j) Los argumentos expuestos por la parte impetrante de tutela no son evidentes.

En vía de aclaración, complementación y enmienda, la parte accionante, solicitó se complemente de manera clara y puntual sobre la reclamación de motivación arbitraria, en la cual se denunció específicamente la omisión en la valoración de cuatro elementos de prueba, y, que en la Resolución -constitucional-, se señaló que se encuentra plasmada, lo que no es evidente.

Ante lo cual, los Vocales de la mencionada Sala Constitucional, determinaron “NO HA LUGAR” a tal petición, sosteniendo que, el Auto de Visita -cuestionado- anotó los elementos de prueba extrañados, siendo analizados, por lo que no se advierte la falta de pronunciando sobre dicha prueba; y, que para modificar esa decisión, no solo se debe considerar la argumentación de omisión valorativa, sino conforme al principio de relevancia constitucional es imprescindible que esa valoración de la prueba modifique la decisión, pero en el caso no se llega a eso porque la determinación de las Vocales accionadas, fue suficientemente explícita en cuanto a todos los elementos de prueba; en consecuencia, no existe la vulneración que se aduce.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Mediante Acuerdo Jurisdiccional TCP-AJ-SP-005/2021 de 22 de julio (fs. 148 a 155), se dispuso la priorización en el sorteo de casos de Niñas, Niños y Adolescentes a efectos de hacer efectiva su atención prioritaria y eficaz protección; en cumplimiento a dicha determinación, la Comisión de Admisión de este Tribunal, sin aguardar el orden cronológico respectivo, procedió al sorteo de la presente causa.

II. CONCLUSIONES

De la revisión de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. Cursa Informe Psicológico de 28 de marzo de 2018, elaborado por Mónica Núñez Condori, Psicóloga de la DNA 4 de Tarija, dirigido a Magdalena Rengel Martínez, Asesora Legal de dicha dependencia, relacionado con la menor de edad BB -ahora representada del accionante-, señalando, en lo conclusivo: “...6.- CONCLUSIÓN:

De acuerdo a la entrevista realizada a la niña (...) de 7 años de edad, se puede inferir que la niña, en el momento de la entrevista refiere no le gusta salir con su madre por se aburre, porque la madre no juega con ella, porque cuando le saca le hace llorar mucho, asimismo la niña refiere que su madre la quiere engañar y quiere hacerle sentir culpable a la niña para que se vaya con la madre; situación que genera inestabilidad emocional a la niña, constituyéndose en violencia psicológica por parte de la madre.

7. RECOMENDACIÓN.-

Se recomienda que la reciba orientación psicológica con la finalidad de evitar conflictos en su formación integral” (sic [fs. 1 a 2]).

II.2. Dentro del proceso de infracción por violencia, seguido a instancia de la DNA Tarija y adhesión de AA -hoy peticionante de tutela por la menor de edad a la que representa- contra CC -ahora tercera interesada-, cursa Acta de audiencia de entrevista de 26 de abril de 2018, en cuyo acto procesal ante la entrevista desarrollada, la niña BB, en lo central, respondió de la siguiente manera: “...mostrándole los dibujos cursantes en el cuaderno la niña manifiesta que ella realizo esos dibujos en compañía de su madre y otros con su padre, manifiesta también que tiene tres mamas se llaman [CC], Norka y Vivi que es mi abuelita pero yo le digo Mami, yo las quiero mucho a [las] tres ellas son muy buenas, con mi Mami Vivi realice muchos viajes, fuimos a Buenos AIRES. A Cochabamba y a la Paz, también viaje con mi Papi [AA], mi abuelo Tata y con nadie más.-

En mi casa tengo tres perritos que se llaman Oso, Albóndiga y Bartolo, vivo con mi Papi [AA], con mi Mami Norka con mi Mamami Vivi y con mi Tata, voy al colegio Felipe Palazón en el turno de la mañana.- en mi casa tengo mi cuarto y duermo con mi Tata mis juguetes me compra mi Papi, mi Tata mi Mami VIVI y mi mami [CC], yo siempre viví con mi Papa, a mi casa me van a visitar mis amigos, mis tíos, mis tías y mis primos, mi mami [CC] y nadie más.

Mi mami [CC] me obliga a vivir con ella y yo no quiero, ella me dice tienes que ir conmigo y cuando yo no quiero salir de la casa ella me trae a la fuerza, me agarra del brazo y le dice a mi Tata deme sus cosas ella va ir conmigo.- yo no quiero ir con mi Mami [CC] porque no me gusta yo no quiero ir ahí, además mi Mami me miente, ella ya no se quiere con mi Papi, después ella dice que lo sigue queriendo pero mi Papi ya no, después dice que la Norka dice que ella va estar con el Papi [AA] pero eso no es verdad porque la Norka es buena.- quiero que mi Mami [CC] me visite en mi casa pero que no me obligue a vivir con ella” (sic [fs. 3 a vta.]).

II.3. Consta “ACTA DE AUDIENCIA DE DECLARACIÓN DE LA MENOR DE EDAD A TRAVÉS DE CÁMARA GESELL” de 10 de mayo de 2018, en la cual, respecto a las preguntas efectuadas por parte de la DNA a la niña hoy representada, se tiene, en lo pertinente:

“2¿dime donde estudias, como estás en tu colegio y quien te lleva al mismo?

R. voy al colegio Felipe Papalazon al curso 2DO ‘A’ estoy bien en el colegio me gusta mucho, al colegio me lleva mi Papá y mi Tata

3.-¿quiénes de ayudan a hacer tus tareas?

R.- La hija de la cocinera de la casa y mi Tata.

4.- ¿Como es la relación con tu Papa, que te gusta y que no?

R.- Mi Papi se llama [AA] el es bueno, yo lo quiero mucho.- me gusta todo de él, lo que más me gusta de él es que es bueno en todo.- no hay nada que no me guste de el

5.- ¿Te gusta el lugar donde vives?

R.- si me gusta todo.

6.- ¿Cómo es la relación con tu madre que te gusta y que no?

R.- Mi mamá se llama [CC].- ella es buena pero es que me dice mentiras de mi Papi me habla mal de mi Mami Norka, me obliga a vivir con ella y yo no quiero.- de mi Mami [CC] me gusta que me quiere pero después no porque me miente y me habla mal de las personas que quiero.- La Norka es la prometida de mi Papa. Mi Mama habla mal de la Norca” (sic).

Por su parte, ante las preguntas de la parte entonces demandada -CC, ahora tercera interesada- manifestó:

“1.- ¿conoces que es verdad y que es mentira, por ejemplo quién miente tu Papa o tu Mamá?

R.- La verdad es decir algo que es cierto, la mentira es decir algo que no es cierto. Mi Mama me dice mentiras ella me habla mal de la Norka y también dijo que nunca en la vida me iba a mentir y me mintió.- ella me dice que yo voy a vivir con ella y yo no quiero irme no quiero vivir allá.- yo quiero vivir en mi otra casa con mi Tata, con mi Mami Vivi, con la Norka y con mi Papa.

2.- ¿De quienes tienes fotografías en tu cuarto?

R.- si tengo, de mí, de mi Papa y de nadie más.

3.- ¿Con quién Ibas al Ballet? R.- al Ballet iba con mi Mami Vivi y con nadie más.

4.- ¿Cómo la vez ahora a tu Mama y sabes porque la vez desea forma, cuando la vez, que haces, como te sientes y que conversan o hablan?

R.- la otra vez cuando la vi en la Defensoría yo estaba charlando con mi Mamá y ella me hizo llorar y también la señora le preguntó de qué estaba hablando y mi Mama le dijo una mentira, le dijo que me estaba preguntando cómo me fue y eso no era verdad ella estaba charlando de otras cosas me decía que le roto el corazón y que yo soy todo de ella.

Cuando la veo a mi Mamá en la Defensoría jugamos, también hablamos ella me pregunta cómo me va en el colegio nada mas.- cuando estoy con mi Mamá me siento nerviosa pero nada más, me da miedo de que vamos hacer...” (sic [fs. 4 a 5]).

II.4. Se tiene Informe Psicológico elaborado el 18 de mayo de 2018 por Bertha María Delgado Mamani, Psicóloga Consultora -no consta firma-, y que, referido con la menor de edad BB -ahora representada-, en lo sustancial establece: “...3.- CONCLUSIONES.

Considerando los resultados de las pruebas aplicadas, se pude determinar que:

(…)

· BB es víctima de chantaje emocional, la cual se define como una forma de violencia psicológica, que tiene por objetivo, controlar y encausar el comportamiento de la niña a favor de la madre, sin considerar sus propias emociones y sentimientos (...)

· Según el relato de la niña, y considerando los criterios de diagnóstico del SAP (Síndrome de Alienación Parental) corroborados con una entrevista a los cuidadores (padre y abuelo), la niña No es víctima de Síndrome de Alienación Parental por parte de su padre hacia su madre.

Lo que hace sospechar que los mensajes emitidos por la sra. [CC] hacia su hija con relación a su padre, su actual pareja Norka, están generando por si solas un rechazo de la niña hacia su madre. De igual forma las expresiones que emite la sra. [CC], hacia su hija, (según relata la niña) tiene contenido que intenta generar culpa en [BB], situación que podría estar desestabilizándola emocionalmente. Ejm. ‘me fui a estudiar por ti’ ‘sufro por vos’, etc.

(…)

· [BB] presenta indicadores de estrés cotidiano, relacionado con los mensajes que está recibiendo por parte de su madre, [CC], ya que la niña está percibiendo que su madre, quiere alejarla de su familia, con la que mantiene un fuerte vínculo de identificación, protección física y emocional, fuertes lazos de afecto, complicidad fraterna y amor mutuo Los cuales se expresan en irritabilidad, cambios de conducta y dolores somáticos” (sic [fs. 6 a 23]).

II.5.Cursa SCP 0538/2019-S2 de 15 de julio, dictada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por CC -ahora tercera interesada-, contra Adolfo Irahola Galarza y Alejandra Ortiz Gutiérrez, Vocales de la Sala Civil, Comercial, Familia, Niñez y Adolescencia y Violencia Intrafamiliar o Doméstica y Pública Primera del Tribunal Departamental de Justicia; y, Lizzie Mónica Riera Sorich, Jueza de la Niñez y Adolescencia Segunda de la Capital, todos del departamento de Tarija, que en la parte resolutiva se declaró:

“1° CONCEDER en parte la tutela solicitada, en lo que respecta a la garantía del debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación, congruencia y tutela judicial efectiva; y verdad material, en este último caso solo con relación al Auto Interlocutorio 323 de 22 de mayo de 2018; conforme a los fundamentos de esta Sentencia Constitucional Plurinacional;

2° Disponer lo siguiente:

a) Dejar sin efecto el Auto de Vista 21/2018 de 19 de julio, pronunciado por los Vocales demandados;

b) Que la Sala Civil, Comercial, Familia, Niñez y Adolescencia y Violencia Intrafamiliar o Doméstica y Pública Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, en el plazo de tres (3) días de notificada con el presente fallo constitucional, emita una nueva resolución, respondiendo de manera fundamentada y motivada a cada uno de los agravios planteados por la accionante en su recurso de apelación y conforme a lo desarrollado en los fundamentos jurídicos y análisis del caso concreto de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional; concretamente, subsanando la: b.1) Falta de fundamentación, incongruencia y omisión valoratoria de la prueba respecto al agravio planteado contra el Auto Interlocutorio 322/2018 de 22 de mayo, falta de fundamentación y valoración de la prueba con relación a la apelación del Auto Interlocutorio 323; e insuficiente motivación en cuanto al agravio apelado con relación al Auto Interlocutorio 345/2018 de 28 de mayo; 
b.2) Insuficiente motivación respecto a la apelación del fundamento de la Jueza a quo, referente a la valoración del informe de Mónica Núñez, Psicóloga de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia; b.3) Insuficiente motivación e incongruencia en cuanto al agravio planteado con relación al acuerdo de separación de 2 de septiembre de 2012; y, b.4) Insuficiente motivación respecto al agravio planteado de que el padre de la menor dejó a su hija a cargo de los abuelos paternos por razones de estudio, que el informe migratorio demuestra que vivió con la menor desde el 2018 y parte del 2016; el certificado emitido por la maestra de ballet; el agravio formulado relacionado con el proceso penal de violencia que inició contra el padre; la apelación sobre la inadecuada valoración de la prueba, debido a que la Jueza codemandada concluyó “…que la madre no viajó con su hija; sin embargo la madre vivía en Cochabamba y no había porque viajar a Argentina; que la niña no fue utilizada como objeto de chantaje, ya que la madre autorizó los viajes de su hija para visitar a su padre, situación que la Jueza omitió valorar al concluir que la madre quería extraer a la menor de su familia” (sic); sobre la omisión valoratoria de las fotografías y videos del Disco Compacto y los audios del Disco Compacto de 29 de diciembre de 2017 y de 9 de enero de 2018 “fs.49” (sic); todos los dibujos y recuerdos que la menor le entregó a su madre “fs. 36 a 42”; los mensajes de wasap presentados por la defensa “fs. 440 a 459”; la solicitud de transferencia de Cochabamba a Tarija planteada por la madre “fs. 508 a 514”; la renuncia de 15 de noviembre de 2016 y aceptación de un nuevo trabajo de la progenitora “fs. 508 a 514”; pasaje de 10 de diciembre de 2016 “fs. 508 a 514”; los informes de migración del padre; los audios de las conversaciones de la madre con su hija; y, los videos de seguridad de la casa; y, b.5) Así como el reclamo apelado respecto a la indebida motivación y valoración de la prueba de la Resolución de la Jueza a quo;

3° DENEGAR la tutela con relación otros puntos cuestionados del mencionado Auto de Vista, a través de la presente acción de amparo constitucional; así como a la familia “el relacionamiento con ella” y al principio de legalidad; y,

4° Llamar la atención y exhortar a la Jueza codemandada, a que en futuras actuaciones ajuste sus resoluciones a Derecho y a la jurisprudencia vertida por el Tribunal Constitucional Plurinacional” (sic [fs. 1014 a 1032 vta. de los Anexos]).

II.6. Ante el referido fallo constitucional, por Auto de Vista 28/2021 de 21 de octubre, el Tribunal de alzada, en lo central, determinó: “CONFIRMA el auto interlocutorio N° 322/2018 de fecha 22 de mayo de 2018, REVOCA el auto interlocutorio 323/2018 de fecha 22 de mayo y Auto interlocutorio 345/2018 de fecha 28 de mayo, y en su mérito por su pertinencia con los puntos de hecho a probar se admite las pruebas consistentes en los certificados de migración y las grabaciones de audios entre la niña y su madre, durante las visitas supervisadas en la Defensoría de la niñez y adolescencia; y se ANULA la sentencia Na 43/2018; en consecuencia se dispone la reposición del juicio, a cuyo efecto la juez de instancia, re enviará la causa al Juzgado Público de la Niñez y Adolescencia Primero de la Capital, para que teniendo en cuenta los fundamentos de la presente resolución y de la Sentencia Constitucional Plurinacional N° 0538/2019-S2 de fecha 15 de julio, considerando prioritariamente el interés superior de las niñas, niños y adolescentes, así como los demás principios de interpretación, se realice un nuevo juicio y emita sentencia respetuosa del debido proceso” (sic [fs. 1125 a 1135 de los Anexos]).

II.7. A través de Sentencia de 14 de noviembre de 2022, dictada por la Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia Primera de la Capital del departamento de Tarija, estableciendo en “VISTOS: La Sentencia Constitucional Plurinacional N° 0538/2019-S2 de 15 de julio de 2019, Auto de Vista N° 38/2021...” (sic), falló declarando “IMPROBADA” la demanda interpuesta -dentro del proceso de infracción por violencia antes identificado- (fs. 1522 a 1533 vta. de los Anexos).

II.8. Cursa memorial presentado el 17 de noviembre de 2022 por el peticionante de tutela, con la suma: ”1. CON LA DEBIDA FUNDAMENTACIÓN DE AGRAVIOS; INTERPONE RECURSO DE APELACIÓN EN CONTRA DE LA SENTENCIA DE FECHA 14/11/2022.-

2. INTERPONE NULIDAD DE OBRADOS, POR REALIZACIÓN DE UN ACTO NO PERMITIDO POR LA LEY COMO LO ES EL JUICIO DE REENVÍO Y ASÍ TAMBIÉN POR EMITIR SENTENCIA FU[E]RA DEL PLAZO PERMITIDO POR LEY” (sic [fs. 1535 a 1550 vta. de los Anexos]); siendo respondido por CC -hoy tercera interesada- a través de memorial interpuesto el 28 de igual mes y año (fs. 1575 a 1586 vta. de los Anexos).

II.9. Por Auto de Vista 03/2023 de 10 de febrero, Yenny Cortez Baldiviezo y Susana Pantoja Ballivian, Vocales de la Sala Mixta Civil, Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia y Violencia Intrafamiliar o Doméstica Pública Primera y Segunda, respectivamente, del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija -hoy accionadas-, determinaron “CONFIRMAR” la Sentencia impugnada (fs. 109 a 124), pronunciamiento que le fue notificado a la parte hoy accionante el 19 de abril de 2023 (fs. 1617 vta. de los Anexos).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante por la menor de edad a la que representa, denuncia la lesión de los derechos y principio -a mencionarse infra-, en razón a que, ante el recurso de apelación que interpuso contra la Sentencia 43/2018 de 5 de junio, que declaró improbada la demanda presentada por la DNA Tarija -a la cual su persona se adhirió- de infracción por violencia, las Vocales accionadas al confirmar dicha determinación a través de Auto de Vista 03/2023, incurrieron en las siguientes actuaciones y omisiones indebidas: 1) Incumplieron con los estándares mínimos de la fundamentación y motivación como elementos del debido proceso; toda vez que, sustentaron que la determinación recurrida se encontraba debidamente fundamentada y motivada al basarse en la valoración de seis pruebas, las cuales supuestamente eran objetivas para demostrar que la entonces demandada CC -hoy tercera interesada- no adecuó su conducta a lo establecido en el art. 153 del CNNA; sin embargo, no expusieron las razones necesarias, siendo que la Jueza inferior no valoró todos los elementos probatorios ni realizó una valoración individual de cada uno de ellos; tampoco expresaron razonamiento alguno con relación a la valoración de la prueba ni normativa en la que ampararon su conclusión, inobservándose el trabajo intelectivo e hilo conductor, sin que exista una concreta y explícita exposición de argumentos de hecho y de derecho, cuando además se encontraban obligadas a precautelar el interés superior de la menor de edad; 2) En ese mismo sentido, también, incidieron en la lesión del debido proceso ante la motivación arbitraria por omisión injustificada en la valoración de la prueba de cargo aportada -en su dimensión de incorrecta, arbitraria y omisiva-, al somera e incipientemente glosar algunos elementos de prueba; no obstante, de manera injustificada no los valoraron ni realizaron una labor exhaustiva, concreta y explícita, describiendo de forma individualizada cada elemento de prueba aportado por las partes procesales, asignándoles el valor correspondiente y omitiendo valorar los siguientes elementos: El Informe Psicológico elaborado por Mónica Núñez Condori, Psicóloga de la DNA Tarija de 28 de marzo de 2018; Acta de entrevista de la menor de edad de 26 de abril de igual año, realizada por Lizzie Mónica Riera Sorich, entonces Jueza; Acta de entrevista en Cámara Gesell de 10 de mayo del mismo año; e, Informe Psicológico de 18 de mayo de 2018, elaborado por Bertha María Delgado Mamani, Psicóloga Consultora, que fue contrastado en tres oportunidades; cuando debieron valorarlas en su integridad de acuerdo con los arts. 217 y 219 del CNNA, apreciándolas de acuerdo a la sana crítica y considerando prioritariamente el referido interés superior de la niña; y, omitieron el alcance del art. 193 inc. c) del citado Código, relacionado con el principio de presunción de verdad, dado que, no existe parte alguna en la cual se haya comprobado que el testimonio de la niña hubiese sido desvirtuado o desmentido por algún medio probatorio; y, 3) Vulneraron la tutela judicial efectiva y al debido proceso en su componente motivación por arbitraria valoración de la prueba, al no compulsar las pruebas identificadas en el punto que precede, lo que les llevó realizar una consideración incompleta dentro de la premisa fáctica, dado que de haber revisado esta prueba, podían declarar probada la denuncia interpuesta.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. La fundamentación y motivación como elementos del debido proceso

Al respecto, la SCP 0133/2020-S3 de 17 de marzo, invocando a la 
SCP 0893/2014 de 14 de mayo, sostuvo que: «La motivación es una exigencia constitucional de las resoluciones -judiciales y administrativas o cualesquiera otras, expresadas en una resolución en general, sentencia, auto, etc.,- porque se viola la garantía del debido proceso (art. 115.I de la CPE) sin ella. El contenido esencial a una resolución fundamentada o derecho a una resolución motivada fue desarrollado en la SCP 2221/2012 de 8 de noviembre, y complementado por la SCP 0100/2013 de 17 de enero, teniendo en cuenta las finalidades que persigue este derecho fundamental.

(…)

Sobre el segundo contenido, es decir, lograr el convencimiento de las partes de que la resolución no es arbitraria, sino por el contrario, observa: el valor justicia, el principio de interdicción de la arbitrariedad, el principio de razonabilidad y el principio de congruencia, en la SCP 2221/2012, el Tribunal Constitucional ha desarrollado las formas en las que puede manifestarse la arbitrariedad, señalando: “la arbitrariedad puede estar expresada en: b.1) una ‘decisión sin motivación’, o extiendo esta es b.2) una ‘motivación arbitraria’; o en su caso, b.3) una ‘motivación insuficiente’, desarrollando más adelante, el contenido de cada una de ellas.

“b.1) Por ejemplo, cuando una resolución en sentido general (judicial, administrativa, etc.), no da razones (justificaciones) que sustenten su decisión, traducido en las razones de hecho y de derecho, estamos ante la verificación de una ‘decisión sin motivación’, debido a que ‘decidir no es motivar’. La ‘justificación conlleva formular juicios evaluativos (formales o materiales) sobre el derecho y los hechos sub iudice [asunto pendiente de decisión]’.

b.2) Del mismo modo, verbigracia, cuando una resolución en sentido general (judicial, administrativa, etc.) sustenta su decisión con fundamentos y consideraciones meramente retóricas, basadas en conjeturas que carecen de todo sustento probatorio o jurídico alguno, y alejadas de la sumisión a la Constitución y la ley, se está ante una ‘motivación arbitraria’. Al respecto el art. 30.II de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) “Obliga a las autoridades a fundamentar sus resoluciones con la prueba relativa sólo a los hechos y circunstancias, tal como ocurrieron, es escrito cumplimiento de las garantías procesales`.

En efecto, un supuesto de ‘motivación arbitraria’ es cuando una decisión coincide o deviene de la valoración arbitraria, irrazonable de la prueba o, en su caso, de la omisión en la valoración de la prueba aportada en el proceso (SC 0965/2006-R), que influye, en ambos casos, en la confiabilidad de las hipótesis fácticas (hechos probados) capaces de incidir en el sentido, en los fundamentos de la decisión. Es decir, existe dependencia en cómo cada elemento probatorio fue valorado o no fue valorado, para que se fortalezca o debilite las distintas hipótesis (premisas) sobre los hechos y, por ende, la fundamentación jurídica que sostenga la decisión.

(…)

b.3) De otro lado, cuando una resolución no justifica las razones por las cuales omite o se abstiene de pronunciar sobre ciertos temas o problemas jurídicos planteados por las partes, se está ante una ‘motivación insuficiente’”» (las negrillas y subrayado son nuestros).

Bajo este mismo tópico constitucional relacionado con la fundamentación y motivación, debe considerarse que estos son elementos que forman parte del derecho al debido proceso anteriormente referido, sobre cuyos componentes la SCP 0071/2018-S1 de 19 de marzo, acogió los siguientes fundamentos: «La SCP 0558/2016-S2 de 27 de mayo, refiriéndose a la debida fundamentación que debe cumplir toda resolución judicial o administrativa, estableció que: “La fundamentación es una exigencia contenida dentro del debido proceso, siendo que una decisión es arbitraria cuando carece de razones, es antojadiza o producto de conocimientos insuficientes que no pueden sostener un mínimo análisis jurídico legal; al contrario, la decisión tiene fundamento en la medida en que se afirmen circunstancias de hecho y de derecho, sustentada en pruebas y normas aplicables que visualicen la base sobre la cual se apoya la decisión; estas afirmaciones no pueden ser frases trilladas o rutinarias, sino razones coherentes y claras referidas al caso concreto. Quien emita una resolución, sea administrativa o judicial, está en el deber de fundamentarla, porque solo así el administrado tendrá la posibilidad de analizar la decisión y de impugnarla; ante la omisión de una suficiente fundamentación se coarta su derecho a la defensa por estar imposibilitado de ponerla en duda. En ese sentido no debe limitarse la motivación como un mero requisito formal, al contrario, este requisito tiene por finalidad permitir la defensa del administrado.

Así, el derecho a una debida fundamentación y motivación de las resoluciones, se constituye en la garantía del sujeto procesal de que el juzgador al momento de emitir una decisión, explicará de manera clara, sustentada en derecho, los motivos que lo llevaron a tomar una decisión; argumentación que deberá seguir un orden coherente respecto a los hechos demandados y exponer con puntualidad los elementos jurídico-legales que determinaron su posición.

Dicho de otra forma, toda autoridad que dicte una resolución, debe imprescindiblemente exponer los hechos, realizar la fundamentación legal y citar las normas que sustentan la parte dispositiva de la misma, por cuanto la estructura de una resolución tanto en el fondo como en la forma, dejará pleno convencimiento a las partes de que se ha actuado no sólo de acuerdo a las normas sustantivas y procesales aplicables al caso, sino que la decisión está regida por los principios y valores supremos rectores que orientan al juzgador, eliminándose cualquier interés y parcialidad, dando al administrado el pleno convencimiento de que no había otra forma de resolver los hechos juzgados sino de la forma en que se decidió (SSCC 0863/2007-R, 0752/2002-R, SC 1369/2001-R, entre otras).

En cuanto a la motivación, la SC 1365/2005-R de 31 de octubre, determinó lo siguiente: ‘…la motivación no implicará la exposición ampulosa de consideraciones y citas legales, sino que exige una estructura de forma y de fondo. En cuanto a esta segunda, la motivación puede ser concisa, pero clara y satisfacer todos los puntos demandados, debiendo expresar el Juez sus convicciones determinativas que justifiquen razonablemente su decisión en cuyo caso las normas del debido proceso se tendrán por fielmente cumplidas. En sentido contrario, cuando la resolución aun siendo extensa no traduce las razones o motivos por los cuales se toma una decisión, dichas normas se tendrán por vulneradas’, coligiéndose que toda resolución emitida dentro de un proceso judicial o administrativo, debe inexcusablemente contener una adecuada motivación respecto a los hechos en los que se base, a las pruebas que se aportaron y a las disposiciones legales en las que se sustente su decisión, puesto que el relacionamiento de éstas con los hechos que le dieron origen, constituye la fundamentación y motivación a la que el debido proceso se refiere.

Ahora bien, de manera inescindible, el derecho a una debida motivación y fundamentación de las resoluciones, se halla interrelacionado con el principio de congruencia entendido como ‘…la estricta correspondencia que debe existir entre lo peticionado y lo resuelto, en materia penal la congruencia se refiere estrictamente a que el imputado no podrá ser condenado por un hecho distinto al atribuido en la acusación o su ampliación. Esa definición general, no es limitativa de la congruencia que debe tener toda resolución ya sea judicial o administrativa y que implica también la concordancia entre la parte considerativa y dispositiva, y que debe mantenerse en todo su contenido, efectuando un razonamiento integral y armonizado entre los distintos considerandos y juicios de valor emitidos por la resolución, esta concordancia de contenido de la resolución y su estricta correspondencia entre lo pedido, lo considerado y lo resuelto, conlleva a su vez la cita de las disposiciones legales que apoyan la razón que llevó a la determinación que se asume’ (SCP 0387/2012 de 22 de junio), de donde se infiere que las resoluciones judiciales, deben emitirse en función al sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes procesales”» (las negrillas y el subrayado corresponde al texto original).

III.2. Análisis del caso concreto

Precisado el alcance del cuestionamiento constitucional planteado por la parte accionante, a fin de la contextualización del mismo, corresponde inicialmente conocer los antecedentes tanto de índole procesal como jurisdiccional vinculados a los presuntos actos lesivos denunciados.

Así se tiene que, por SCP 0538/2019-S2, dictada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por la ahora tercera interesada -CC- contra Adolfo Irahola Galarza y Alejandra Ortiz Gutiérrez, Vocales de la Sala Civil, Comercial, Familia, Niñez y Adolescencia y Violencia Intrafamiliar o Doméstica y Pública Primera del Tribunal Departamental de Justicia; y, Lizzie Mónica Riera Sorich, Jueza de la Niñez y Adolescencia Segunda de la Capital, todos del departamento de Tarija, en la parte resolutiva se determinó conceder en parte la tutela solicitada, disponiendo dejar sin efecto el Auto de Vista 21/2018 de 19 de julio y la emisión de uno nuevo, dentro de los alcances desarrollados en dicho fallo constitucional (Conclusión II.5), emergente de ello, por Auto de Vista 28/2021 de 21 de octubre, el Tribunal de alzada, en lo central, determinó: “CONFIRMA el auto interlocutorio N° 322/2018 de fecha 22 de mayo de 2018, REVOCA el auto interlocutorio 323/2018 de fecha 22 de mayo y Auto interlocutorio 345/2018 de fecha 28 de mayo, y en su mérito por su pertinencia con los puntos de hecho a probar se admite las pruebas consistentes en los certificados de migración y las grabaciones de audios entre la niña y su madre, durante las visitas supervisadas en la Defensoría de la niñez y adolescencia; y se ANULA la sentencia Na 43/2018; en consecuencia se dispone la reposición del juicio, a cuyo efecto la juez de instancia, re enviará la causa al Juzgado Público de la Niñez y Adolescencia Primero de la Capital, para que teniendo en cuenta los fundamentos de la presente resolución y de la Sentencia Constitucional Plurinacional N° 0538/2019-S2 de fecha 15 de julio, considerando prioritariamente el interés superior de las niñas, niños y adolescentes, así como los demás principios de interpretación, se realice un nuevo juicio y emita sentencia respetuosa del debido proceso” (sic [Conclusión II.6.]); así, a través de Sentencia de 14 de noviembre de 2022, dictada por la Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia Primera de la Capital del departamento de Tarija, estableciendo en “VISTOS: La Sentencia Constitucional Plurinacional N° 0538/2019-S2 de 15 de julio de 2019, Auto de Vista N° 38/2021...” (sic), falló declarando “IMPROBADA” la demanda interpuesta -dentro del proceso de infracción por violencia antes identificado- (Conclusión II.7); determinación ante la cual, el peticionante de tutela presentó memorial el 17 de noviembre de 2022 con la suma:”1. CON LA DEBIDA FUNDAMENTACIÓN DE AGRAVIOS, INTERPONE RECURSO DE APELACIÓN EN CONTRA DE LA SENTENCIA DE FECHA 14/11/2022.-

2. INTERPONE NULIDAD DE OBRADOS, POR REALIZACIÓN DE UN ACTO NO PERMITIDO POR LA LEY COMO LO ES EL JUICIO DE REENVÍO Y ASÍ TAMBIÉN POR EMITIR SENTENCIA FU[E]RA DEL PLAZO PERMITIDO POR LEY”(sic); siendo respondido por la tercera interesada -CC- por memorial interpuesto el 28 de igual mes y año (Conclusión II.8); dictándose en consecuencia, el Auto de Vista 03/2023 de 10 de febrero, por el que Yenny Cortez Baldiviezo y Susana Pantoja Ballivian, Vocales de las Sala Civil y Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia Pública Primera y Segunda, respectivamente, del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija -hoy accionadas-, determinaron CONFIRMAR la Sentencia impugnada (Conclusión II.9).

Consideraciones previas de índole procesal-constitucional

Previo a resolver las problemáticas planteadas y bajo los antecedentes antes descritos así como en virtud a su contenido y emergencia, resulta imperativo efectuar algunas consideraciones aclarativas de orden procesal-constitucional; en este sentido, corresponde establecer que, con anterioridad a esta acción tutelar la tercera interesada interpuso una similar, de la cual devino la SCP 0538/2019-S2; y, que dentro de una posterior secuencia emergió el Auto de Vista 28/2021, que en lo central anuló la Sentencia 43/2018 de 5 de junio, disponiendo la reposición del juicio y re envió al Juzgado de la causa, dictándose en consecuencia la Sentencia de 14 de noviembre de 2022, que apelada por el impetrante de tutela, derivó en el Auto de Vista 03/2023 -objeto de revisión en el ejercicio del control de constitucionalidad tutelar-; bajo cuya secuencia de correlación y ante las menciones referenciales efectuadas por la parte accionante dentro del presente mecanismo de defensa, relacionadas con presuntos errores insalvables que hubiesen generado la existencia de defectos absolutos que debe dar lugar a la nulidad del juicio, en virtud a que se anuló la Sentencia 43/2018, ordenándose su reposición, cuando no existe juicio de reenvío, lo cual además fue plasmado como punto de agravio en el memorial de apelación de la Sentencia dictada el 14 de noviembre de 2022, e incluso, resuelto por Auto de Vista 03/2023; es necesario aclarar que, estos aspectos no pueden ser objeto de análisis a través de esta acción tutelar, puesto que ello prima facie respondería a situaciones procesales derivadas de la concesión parcial de la tutela asumida en la precitada SCP 0538/2019-S2.

En ese entendido, considerando el marco de análisis constitucional sobre el cual versó la emisión de la SCP 0538/2019-S2, no resulta factible en la situación fáctica concreta, establecer que los componentes de reclamación constitucional formulados dentro de este mecanismo de defensa, y que serán analizados infra, según corresponda fáctica y procesalmente, se encuentren vinculados con un posible cumplimiento, incumplimiento y/o sobre cumplimiento del antes referido fallo constitucional; en razón que, el mismo abordó el examen -que entendió pertinente- sobre los aspectos de denunciada lesividad planteados por la tercera interesada contra el Auto de Vista 21/2018 y la Sentencia 43/2018; por lo que, el alcance de la protección tutelar asumida, aun de converger en la lesión al debido proceso en sus elementos fundamentación, motivación y congruencia, tutela judicial efectiva y verdad material, no abarcan dentro de su observancia a los criterios jurisdiccionales que ahora son objeto de observación, debiéndose considerar en esta lógica de permisibilidad de activación de la presente acción de defensa, el razonamiento contenido en la SCP 0184/2013-L de 8 de abril, reiterada por la SCP 0329/2015-S3 de 27 de marzo, que sostuvo: “‘…si producto de una determinación dentro de una primera demanda de amparo constitucional se produjeron nuevos hechos vulneratorios de derechos y garantías constitucionales, hace que la situación cambie y que estos hechos sean propicios para la instauración de una nueva demanda de amparo constitucional’”, lo cual ocurre en el presente caso, en razón a que el acto que ahora es objeto de reclamación constitucional -Auto de Vista 03/2023- se constituye en un nuevo acto con nuevos efectos y consecuencias jurídicas, distintos al acto denunciado como lesivo que fue abordado en la antelada acción tutelar formulada por la hoy tercera interesada.

Realizadas esas precisiones previas, y conforme el desarrollo de antecedentes efectuado ut supra, corresponde ingresar al examen del caso concreto, para lo cual, considerando el alcance de presunta lesividad que involucran las denuncias constitucionales formuladas e identificadas precedentemente, como premisa de hito analítico es necesario conocer el contenido del Auto de Vista 03/2023 -hoy cuestionado- siendo este el siguiente:

i) En el CONSIDERANDO I, precisó que el fallo deberá circunscribirse a los puntos resueltos por la autoridad inferior -Jueza- y que hubieran sido objeto de apelación y fundamentación, así como en cumplimiento a las directrices emitidas en la SCP 0538/2019-S2, al conceder en parte la tutela solicitada en lo que respecta a la garantía del debido proceso en sus elementos fundamentación, motivación, congruencia, tutela judicial efectiva; y, verdad material, en el último caso solo con relación al Auto Interlocutorio 323 de 22 de mayo de 2018.

Identificó los siguientes agravios -se entiende de la apelación formulada por la parte ahora accionante-:

a) Nulidad del juicio de reenvío desarrollado el 27 de octubre al 4 de noviembre ambos de 2022, ordenado mediante Auto de Vista 28/2021; toda vez que, el mismo se llevó a cabo cual si fuera un procedimiento penal, lo cual no está contemplado por el Código Niña, Niño y Adolescente, el adjetivo civil, como norma supletoria, ni el AS 1089/2021 de 3 de diciembre, vulnerando el derecho de su hija, puesto que el testigo Rodolfo Bluske Bufolli, quien presenció los actos de violencia, no pudo declarar porque falleció, tampoco lo hizo Bertha -María- Delgado Mamani-, Psicóloga -Consultora-, debido a la conducta de amedrentamiento ejercida por la defensa de la parte contraria de la señalada causa con la formulación de procesos penales en su contra; cuando lo único que correspondía, era ingresar a las pruebas admitidas en segunda instancia y no reproducir después de cuatro años un juicio que no iba a ser igual, transgrediendo el principio de seguridad jurídica;

b)Nulidad de la Sentencia al haber sido dictada fuera del plazo previsto en el art. 231 del CNNA, no siendo justificación la declaratoria en comisión de la Jueza de instancia, por lo que de conformidad con el “Art. 16” precluyó su competencia para emitir la misma;

c) Vulneración al debido proceso en su vertiente motivación y fundamentación; puesto que, la Sentencia -recurrida- es una relación de antecedentes y de la prueba producida en audiencia de juicio de reenvió, concluyendo con un aparente análisis, fundamentación y valoración de prueba, sin que se observe un trabajo intelectivo del por qué se llegó al convencimiento de que los hechos de violencia psicológica contra su hija no fueron probados, valorando irrazonablemente solo el audio del CD de 2 de mayo de 2018, sin una justificación del por qué no pueden ser catalogados como infracción, más aún cuando la SCP 0538/2019-S2 estableció la existencia de violencia psicológica por parte de la madre -hoy tercera interesada-; pero omitió valorar las demás pruebas aportadas en el juicio (entrevista en Cámara Gessel y en el Juzgado, Informe Psicológico realizado por la DNA Tarija, entre otras) e incurrió en motivación arbitraria, en razón a que, no explicó coherentemente por qué la conducta de la demandada (visitas: “1 vez” a la clase de ballet o asistido al colegio), no constituye abandono emocional, tampoco por qué resulta suficiente el hecho que se le haya liberado de sus obligaciones de madre para que la misma no haya adecuado su conducta a esta infracción, sin justificar por qué el Informe Psicológico realizado por Beatriz María Delgado -Mamani-, Psicóloga -Consultora-, debe cumplir con los requisitos de una pericia, cuando el mismo se enmarcó dentro de los presupuestos del art. 217.I del CNNA, tampoco justificó por qué rechazó su declaración como padre y no la valoró, contradiciendo la citada norma y vulnerando el derecho a la igualdad de las partes al valorar la declaración testifical de Wara Deheza Soux, hermana de la demandada -se entiende dentro del proceso de origen-; finalmente, no estableció qué criterios de la Guía de Roles y Funciones del Protocolo de la DNA no cumplió el Informe Psicológico realizado a su hija, ni de qué modo o en qué medida sería diferente el resultado de dicho Informe si se cumple ese rol; sin embargo, decidió no valorarlo; y,

d)Errónea valoración de la prueba, consistente en los contratos de prestación de servicios de nivel inicial de 20 de enero de 2015 y 20 de enero de 2016, suscrito entre la Sociedad Educativa del Sur Hermano Felipe Palazón y Nicolás -Guillermo- Bluske -Orsini-, así como los suscritos el 17 de enero de 2017 y enero de 2018 entre el representante de dicha Sociedad Educativa y Rodolfo Alejandro Bluske Buffoli, abuelo paterno de la menor de edad, facturas en fotocopias del Jardín de Niños Arco Iris de las gestiones 2015, 2016, 2017 y 2018, facturas de librerías y de la compra de ropa a la niña, muestrario fotográfico, boletín de calificaciones de la gestión 2018, CD con grabación de la cámara de seguridad de su domicilio de 18 de mayo de 2018, dictamen pericial elaborado por Bertha María Delgado -Mamani- (siendo el término correcto Informe Psicológico), la declaración de su persona, Certificación emitida por el Gerente Regional Tarija de Boliviana de Aviación (BOA) de 19 de marzo de 2018, Acuerdos Avencionales de 20 de diciembre de 2017 y de 19 de marzo de 2018, entrevista informativa de la menor de edad de 26 de abril de 2018 con -Lizzie- Mónica Riera -Sorich- entonces Jueza y acta de audiencia de declaración de la mencionada niña realizada en la Cámara Gessel el 10 de mayo del mismo año, Informe Psicológico elaborado por Adriana Anachuri de 21 de mayo de 2018 e Informe Social realizado por Vicenta Dolz de la misma fecha; limitándose la Jueza inferior, a mencionarlos y hacer un breve resumen de los mismos, sin darles el valor correspondiente, con los cuales se podía haber llegado a la verdad de los hechos y evidenciar que la mencionada niña fue víctima de chantaje emocional por parte de su progenitora, quien ejerció violencia psicológica establecida en el art. 153-I- inc. c) del CNNA, aún peor, no valoró tales elementos, excluyéndolos de forma arbitraria sin considerar el principio de presunción de verdad y no formalismos, previsto en el art. 220 inc. e) del Código de las Familias y del Proceso Familiar (CFPF) -Ley 603 de 19 de noviembre de 2014- e interés superior establecido en el art. 60 de la CPE.

De la contestación al recurso.- La demandada señaló que, no corresponde la nulidad solicitada, puesto que el apelante fue notificado con todas las resoluciones dictadas por la Jueza de instancia y estas no fueron recurridas sino hasta después de dictada la Sentencia correspondiente, la cual no le fue favorable, pretendiendo reclamar que no debió realizarse el juicio, tratando de confundir los términos de reenvío y reposición, mezclando materias de niñez y civil con el procedimiento penal, cuando el nuevo juicio se desarrolló hasta la lectura de la Sentencia 43/2018 y en ningún momento la parte indicó no estar de acuerdo con la producción de la prueba realizando sus actividades con normalidad (alegatos, incidentes, producción de nueva prueba, etc.); asimismo, realizó varias actuaciones procesales, presentación de memoriales, recurso de reposición, nueva prueba y participación activa del juicio.

No existe norma que determine que al vencimiento de un plazo el Juez pierde competencia; y si bien es cierto que, la Sentencia debía ser leída el 9 de noviembre de 2022, se comunicó a todas las partes la suspensión de la audiencia y no hubo desacuerdo, siendo que dicha suspensión obedeció a la declaratoria en comisión que fue de conocimiento del apelante.

Sobre la violación al debido proceso en sus vertientes fundamentación y motivación, existe la asignación valorativa a la totalidad de las pruebas, que sirvieron para demostrar la inexistencia de los hechos denunciados, siendo que el demandante no se puso de acuerdo en lo que acusó; ya que, por una parte, señaló que se pretende manipular a la menor de edad (en un audio por el cariño y afecto que se tiene de la relación madre e hija), indicando que la progenitora le miente, pero resulta que cuando dice la verdad se trata de violencia.

La Guía de Roles y Funciones de la DNA, establece los tipos de violencia psicológica (maltrato psicológico), señalando que las acciones realizadas deben estar enmarcadas en la repetición constante, lo que hace que el menor de edad se sienta afectado psicológicamente. El Equipo Interdisciplinario del juzgado a cargo, arrojó que la niña no tiene ninguna afectación psicológica; y, por otro lado, la prueba documental consistente en los mensajes de WhatsApp entre su persona como madre y el padre acredita que la referida no vio a la niña en “esas” fechas, lo que demuestra que la violencia jamás existió.

No es evidente la falta de valoración del Informe de la DNA Tarija; toda vez que, la Jueza -inferior- dio un valor negativo, al no haber cumplido los pasos mínimos en su elaboración, incumpliendo el Rol de Guías y Funciones de dicha instancia administrativa, el cual establece los parámetros en cómo se deben realizar dichos Informes, estando basado en una entrevista de media hora, sin realizar ningún test psicológico; no obstante, irracionalmente indicó que la niña es víctima de violencia, por el contrario, el Informe de Adriana Anachuri del Equipo Interdisciplinario, se basó en cuatro estudios (Observación directa, test del árbol de Karla Koch, la hora del juego diagnóstica y técnica del dibujo), que se realizaron en dos sesiones, concluyendo que no existió violencia por parte de su persona -madre-. La Guía de Roles y Funciones de la DNA fue desarrollada para evitar que la niña sea sometida a diferentes intervenciones y poder determinar si se encuentra en situación de violencia.

La entrevista a la niña en el Juzgado con la entonces Jueza y en la Cámara Gessel, demuestran que fue inducida a mentir en su contra -se entiende de la madre-, pues indica que tiene tres mamás, además que la “señora Norka” esposa de su padre, no vivía y jamás vivió en Tarija, apreciándose en los audios que fue influida a decirle mamá a la nombrada; situación similar ocurre en la entrevista realizada en la Cámara Gessell, en la que se puede verificar -que indica- que la madre la obligaba a vivir con ella y que le rompía el corazón, hecho que es falso, porque su persona como progenitora solo le explicó porque se veían en la DNA Tarija y que ella se fue a buscar trabajo, entrevistas que difieren del Informe Psicológico y Social.

Es evidente que no tenía una relación cotidiana con su hija, estaba tratando de establecer un régimen de visitas para poder verla, fueron los abuelos paternos quienes se hicieron cargo de ella, por lo que, quienes podía adecuar su conducta al tipo de infracción de violencia por abandono emocional, son las personas que se encuentran en convivencia diaria con la niña.

No existe informe alguno que demuestre que el abandono de la madre haya afectado la salud emocional de la niña; al respecto, el único informe realizado de manera responsable por el Equipo Interdisciplinario, da cuenta que no existe ningún tipo de alteración en la formación de la indicada menor de edad.

Respecto a la provisión oportuna de alimentos, salud, vivienda y educación, no existe ningún elemento probatorio que demuestre que a su hija le hayan faltado, pues el hecho que el padre o los abuelos hayan pagado por ellos, no implica que hubiese cometido acto de violencia en contra de la niña, siendo contradictorio que primero le hagan firmar un documento por el cual la liberan de cualquier obligación económica, para luego denunciarla por la falta de provisión de recursos, habiendo de su parte provisto de juguetes, ropa y otros regalos a la menor de edad, siendo que para este tipo de infracción debe existir una necesidad urgente, y que esta sea negada por los progenitores, lo que no se demostró, por el contrario la familia paterna “hacía gala” de que tenían mucho dinero, y que a la niña no le faltaba nada.

Con relación al Informe pericial elaborado por Bertha -María- Delgado -Mamani- y la aplicación para ciertos actos el “Código Civil” y para otros el Código Niña, Niño y Adolescente, que refiere el apelante, este utilizó en todo momento el Código Procesal Civil como norma supletoria para basar su incidente de nulidad; al respecto, se debe considerar que todo informe psicológico debe ser emitido por personas especializadas, lo cual no tiene la antes nombrada, estando investigada penalmente por haber emitido informes con elementos falsos.

El apelante indicó que no se valoró su declaración, lo que es falso; toda vez que, fue valorado dentro del interés que tiene en el proceso de origen.

En cuanto a la falta de valoración de la prueba, la Jueza -inferior- valoró todos y cada uno de los elementos introducidos en juicio, por lo que el hecho de que los Informes referidos por el recurrente hubiesen sido valorados negativamente conforme a la sana crítica y experiencia de la juzgadora, no implica que esta no exista.

Sobre la declaración de la niña, la misma repitió la información que le dieron su padre y abuelos, falseando la verdad; y, no es evidente que el Informe de migración no tenga nada que ver con el proceso, pues este demuestra que el progenitor no vio un solo acto de violencia. Respecto a los documentos sin firma, no podían ser valorados como legales.

No es evidente que, no se hubiese dado valor a la declaración de la menor de edad, sino que aquella fue disminuida por las conclusiones del Equipo Interdisciplinario estando demostrado que mintió en diferentes oportunidades; y, se valoraron todos los elementos introducidos al juicio, describiendo cada prueba para concluir de manera integral que no existió violencia de su parte contra la niña, desvirtuando el principio de presunción de verdad por las contradicciones en sus declaraciones, no se pudo tomar la declaración del abuelo paterno, por negligencia de la entonces Jueza de la causa.

Por lo que, solicitó se declare sin lugar la nulidad -solicitada- e infundado el recurso de apelación;

ii) En el “CONSIDERANDO III”, efectuó argumentos sobre el alcance del pronunciamiento por el Tribunal de segunda instancia conforme el art. 108 del CPC, que se aplica de manera supletoria, y la naturaleza jurídica de la nulidad, citando los arts. 1 inc. 4) y 24 de igual Código.

Dentro de este contexto refirió que, se ingresa a analizar los dos primeros agravios acusados por el apelante, por los que planteó la nulidad del juicio de reenvió y de la Sentencia al haber sido dictada fuera del plazo legal, sosteniendo al respecto que:

De la revisión a los antecedentes procesales, se tiene que, por Auto de Vista 28/2021 dictado en estricto cumplimiento de la SCP 0538/2019-S2, se resolvió confirmar el Auto Interlocutorio 322/2018 de 22 de mayo, y revocar los Autos Interlocutorios 323/2018 de igual data y el 345/2018 de 28 de mayo; y, anular la Sentencia 43/2018, ordenando la reposición del juicio, disponiendo el reenvío de la causa al Juzgado de origen, para que teniendo en cuenta los fundamentos del citado fallo -de alzada-, así como el constitucional y prioritariamente el interés superior de las niñas, niños y adolescentes como los demás principios de interpretación, se realice un nuevo juicio y emita sentencia respetuosa del debido proceso; fallo que, no fue objeto de recurso ordinario alguno y tampoco motivo de queja ante el Juez de garantías; razón por la cual, se dispuso la devolución del proceso al Juzgado de origen para su cumplimiento; consiguientemente, se realizó el juicio en el que se desarrollaron los actos previstos en el art. 229 CNNA, diligenciándose todos los medios probatorios hasta concluir con la emisión de la sentencia correspondiente, acto procesal en el que el apelante participó de manera activa y presencial asistido de su abogado patrocinante, tomando conocimiento oportuno de todos y cada uno de los actuados del proceso, sin que exista motivo alguno que justifique una sanción nulificante; toda vez que, no se advierten vicios trascendentales que vulneren el derecho al debido proceso en su vertiente de defensa.

Sumado a ello, en audiencia de juicio de 29 de junio de 2022, la Jueza inferior dispuso la remisión del proceso a “esta Sala” con la finalidad de que se aclare si se debe realizar nuevamente todo el juicio o solamente con relación a la prueba admitida, habiéndose reiterado que se dé estricto cumplimiento a lo resuelto en el antes señalado Auto de Vista y al fallo constitucional, por lo que se dispuso la realización de un nuevo juicio; y, si bien consta solicitud -del demandante- la misma fue rechazada; existiendo por parte de la Jueza de instancia respuesta a su petición, resultando procesalmente inviable que en esta instancia se analicen nuevamente actuados que se encuentran convalidados por el apelante, y resoluciones ejecutoriadas; no correspondiendo aplicar el AS 1089/2021 al no ser análogo al caso de autos, cuando establece que no corresponde el reenvío del proceso dentro de un proceso civil de acción negatoria y reivindicación cuando se denuncie falta de congruencia; ante lo cual, el Tribunal de alzada debe otorgar una solución jurídica resolviendo la controversia.

Con relación a la nulidad de la Sentencia con el argumento que fue dictada fuera del plazo previsto en el art. 231 del CNNA, corresponde precisar que, ante el señalamiento de nueva fecha para dictar la respectiva sentencia el apelante no realizó ningún reclamo u objeción, concurriendo de manera personal, asistido por su abogado, al acto procesal programado, convalidando con ello los actos desarrollados. Asimismo, corresponde dejar establecido que la postergación de audiencia para dictar la sentencia, se debió a una circunstancia de fuerza mayor que hizo imposible su realización, ya que la Jueza inferior estaba declarada en comisión, lo cual implica que no estaba cumpliendo labores jurisdiccionales; por lo que, conforme al art. 124 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) -Ley 025 de 24 de junio de 201-, la suspensión se hallaba justificada, más aun cuando según las nuevas normas que rigen las nulidades procesales, el dictado de una sentencia fuera del plazo legal, ya no es causal de nulidad, tal como prevé el art. 217 del CPC.

El apelante cuestiona actos procesales que no fueron objetados e impugnados en la instancia correspondiente, pretendiendo que en alzada se anule obrados por actuaciones que convalidó y no reclamó oportunamente, pretendiendo que se vuelva a instancias pasadas en vulneración al principio de preclusión de los actos procesales y la finalidad misma de las nulidades procesales, que es la de resguardar el derecho la defensa en juicio.

Consiguientemente, al no advertirse vicios trascendentales que hubiesen vulnerando el derecho a la defensa del apelante, contrariando el debido proceso, corresponde resolver en ese sentido la nulidad planteada; y,

iii) En el “CONSIDERANDO IV”, punto 1. realizando la conceptualización del debido proceso, citando los arts. 115 y 117 de la CPE y al AS 155/2016-RRC de 7 de marzo, relacionado con los elementos que configuran este derecho, sostuvo que, tratándose de una causa en la que se encuentra involucrada una niña, tomando en cuenta el orden constitucional y convencional, es obligación del Estado en todos sus niveles, garantizar el ejercicio pleno de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, así como su plena efectividad, siendo una tarea de responsabilidad compartida entre el Estado boliviano, la familia y toda la sociedad, lo que conlleva a garantizar la prioridad de ese grupo, que comprende la preminencia de sus derechos, la primacía de su protección y socorro ante cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, así como el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado, citando los arts. 15.III y 61.I de la CPE; y, 146 y 147 del CNNA.

En el punto 2. señaló que, encontrándose establecido que la actividad procesal no se encuentra viciada de nulidad, corresponde analizar el agravio por el que se acusa vulneración al debido proceso en sus vertientes motivación y fundamentación; para lo cual, estableció los alcances de la debida motivación, remitiéndose a los AASS 858/2019 de 29 de agosto y 408/2020 de 2 de octubre, así como las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0712/2015-S3 de 3 de julio y 0676/2018-S3 de 27 de diciembre.

En el punto 3. -el Auto de Vista ahora cuestionado- sostuvo que, en Sentencia se dejó establecido que, de la prueba documental y testifical de cargo valorada en su conjunto de acuerdo a las reglas de la sana crítica y considerando prioritariamente el interés superior de la niña, así como los demás principios de interpretación previstos en el Código de la materia, llegó a la convicción, por la grabación contenida en el CD, de la conversación de la madre con la niña sostenida en la DNA Tarija en un día de visita que la misma revela una información que la menor de edad desconocía, cuando le contó que se fue a buscar trabajo, que venía cuando podía, que no fue por dejarla, trasmitiendo la madre de esa manera sus sentimientos al decirle a la niña que siempre estuvo en su corazón, que la ama, siendo la reacción de la menor de edad obvia al tratarse de su progenitora produciéndole llanto mientras la madre le expresaba aquello; se escucha claramente que lo hizo de buena manera, sin la intención de perjudicar ni dañar emocionalmente a su hija, lo hizo con cariño; esa reacción natural no puede ser catalogada como infracción por utilización de la niña como objeto de presión, chantaje y hostigamiento en conflictos familiares.

Respecto al abandono emocional o psicoafectivo en el relacionamiento cotidiano con su madre, de la propia entrevista de la menor de edad con la Psicóloga de la DNA Tarija, se tiene que su progenitora la visitaba y le llamaba, habiendo en todo momento buscado la re vinculación con su hija, asistiendo a actividades festivas del Colegio, como el día de la madre y festival de la palabra, haciendo seguimiento al proceso de formación escolar, tal como se tiene de los Informes de la Directora de la Unidad Educativa Hermano Felipe Palazón, asimismo, asistía y la esperaba mientras la niña realizaba actividades de ballet, como se tiene de la Certificación de “Anahí Aguilar”, maestra. Por otra parte, del Informe de flujo migratorio y de la Empresa BOA, se tiene que, el padre de la menor de edad realizaba constantes viajes a la República de Argentina por motivos de estudio, trabajo y salud de su madre, generando similar situación con relación a la madre -de la menor de edad- al encontrarse en la ciudad de Cochabamba por motivos de estudio y trabajo como Tripulante de Cabina y Asistente de Vuelo, dinámica asumida por ambos progenitores, lo que hacía necesario delegar sus roles y funciones de padres a los abuelos paternos.

Con relación a la falta de provisión adecuada y oportuna de alimento, vestido, vivienda, educación o cuidado de la salud de la niña, los abuelos paternos, al reemplazar los roles de los padres, brindaban todas las condiciones para su correcto desarrollo integral, dada la edad con la contaban los progenitores de la menor de edad, también se beneficiaban inicialmente con el apoyo económico de los mencionados abuelos; asimismo, consta en el Acuerdo Avencional de 4 de septiembre de 2012, por el que los referidos abuelos y el padre de la niña liberaron a la madre de la asistencia familiar; el Informe Psicológico de la Psicóloga de la DNA Tarija con la cual se inició el proceso, no cumple con los criterios descritos en la Guía de Roles y Funciones de la Defensoría, pese a que la misma data de cuando estaba en vigencia el Código Niño, Niña y Adolescente -Ley 2026 de 27 de octubre de 1999-, dicho Informe no cuenta con sustento técnico y metodológico, tampoco cumple los criterios básicos que establece la indicada Guía en relación al maltrato. De acuerdo al Informe Psicológico realizado por la Psicóloga del Equipo Interdisciplinario del Juzgado, se tiene que, no se identificó afectación ni alteración alguna a la niña con ninguno de los miembros de su familia ni con la madre, ya que la menor de edad incluye a su progenitora dentro de su proyección de manera sana y constructiva, Informe que describe las relaciones que la niña sostenía con cada uno de los integrantes de su familia, sin manifestar ninguna alteración, actuado que se lo considera imparcial sin que medie ningún interés de favorecer a ninguna de las partes.

Expuestas las conclusiones del fallo -de primera instancia- en cuanto a la fundamentación y motivación de la Sentencia, se tiene que: en el primer Considerando, hizo un resumen de la demanda, admisión, contestación y adhesión a la misma; en el segundo Considerando, citó las pruebas producidas en el juicio oral, fundamentando qué hechos se demostraron con cada una de ellas, seguidamente el análisis del caso concreto y la correcta valoración de la prueba en su conjunto; en el tercer Considerando, señaló la normativa legal aplicable; para finalmente, en el decisorio, declarar improbada la demanda al no haber evidenciado la vulneración al derecho a la integridad, dignidad e integridad personal contemplado en los arts. 142 y 145 del CNNA, no habiendo sido expuesta la integridad psicológica de la niña por su madre, por lo que, no se configuró el presupuesto establecido en el art. 153.I incisos b), c) y d) del citado Código.

En la Sentencia apelada se explicó de manera clara y sustentada en derecho, los motivos que llevaron a tomar la decisión del caso, no siendo evidente que solo contenga una relación de los antecedentes del proceso; por cuanto, en el segundo Considerando, además de citar los elementos de prueba producidos en el juicio oral, estableció fundadamente qué hechos se demostraron en cada una de ellas, realizando una valoración ponderativa de forma objetiva e imparcial, explicando de forma clara y precisa los motivos por los cuales formó convicción de que los hechos denunciados no fueron probados, asimismo, las razones por las cuales consideró que el Informe pericial de Bertha María Delgado -Mamani, Psicóloga Consultora- carece de mérito probatorio y no puede ser valorado judicialmente; y, por qué se la consideró una pericia y no un Informe Psicológico, como alega el apelante, después de que fue el propio actor, quien a tiempo de su adhesión a la denuncia de infracción, ofreció a la profesional como perito y el Informe realizado por la misma como prueba pericial; no siendo evidente que la Jueza de la causa haya rechazado su declaración, sino que justificó las razones por las cuales la fuerza probatoria de su declaración disminuyó, precisamente por su condición de demandante, habiendo además ampliado la demanda por hechos nuevos, y si bien la testifical de Wara Deheza Soux sí fue considerada por la Jueza de la causa, se debe atender que, la misma no es parte demandante o demandada; pese a ello, la prueba no fue valorada de forma individual o aislada, sino de manera conjunta contrastando unas sobre otras, no siendo evidente que no haya señalado qué criterios de la Guía de Roles y Funciones del Protocolo de la DNA, no cumplió el Informe Psicológico realizado a su hija, cuando señaló que, no cumplió con los criterios básicos con relación al maltrato, los cuales se encuentran en dicha Guía.

Consiguientemente, no resulta evidente que la Sentencia 43/2018 se encuentre sustentada únicamente en el CD de 2 de mayo de 2018, sino en todo el cúmulo probatorio aportado y producido en juicio, explicando de manera clara y sustentada en derecho los motivos que llevaron a declarar improbada la demanda; por lo que, es coherente respecto a los hechos demandados, ya que expuso con puntualidad los elementos jurídicos legales que determinaron su posición, señalando las pruebas que le llevaron a formar convicción de que los hechos atribuidos a la demandada no se adecuaban a las infracciones previstas en el art. 153 -I- incisos b), c) y d) del CNNA, puesto que, el apelante y la DNA Tarija no demostraron que la mencionada utilizó a la niña como objeto de presión, chantaje y hostigamiento en conflicto familiares, como tampoco el abandono emocional o psicoafectivo en el relacionamiento cotidiano con su madre y la falta de provisión adecuada y oportuna de alimentos, vestido, vivienda, educación o cuidado de la salud de la menor de edad.

Por otra parte, si bien la SCP “0588/2019-S2” -lo correcto es 0538/2019-S2- dejó sin efecto el Auto de Vista 21/2018, al haber evidenciado la vulneración al debido proceso en sus elementos fundamentación, motivación, congruencia, tutela judicial efectiva y verdad material; y, que la omisión de la valoración de algunos elementos probatorios y la motivación insuficiente podría incidir en la decisión del asunto analizado, en ninguna parte estableció la existencia de violencia psicológica en contra la menor de edad por parte de su madre, como mal alega el apelante; por lo que, la Sentencia recurrida cumple con lo exigido por el art. 213 del CPC, norma aplicada supletoriamente, no siendo evidente el agravio acusado.

En el punto 4., en cuanto al agravio de errónea valoración de la prueba, remitiéndose al art. 219 del CNNA -el fallo ahora confutado- describió las pruebas que fueron valoradas en la Sentencia -recurrida-: La prueba documental consistente en el Informe Psicológico elaborado por Mónica Núñez Condori, Psicóloga de la DNA Tarija, memorial presentado por el padre de la niña el 28 de marzo de 2018, la prueba respecto a la ampliación de la demanda ofrecida por el mencionado, consistente en: Certificado de nacimiento, contratos privados de prestación de servicios educativos-nivel inicial de 20 de enero de 2015 y 20 de enero de 2016, suscritos entre la Sociedad Educativa del Sur Colegio Hermano Felipe Palazón y su persona, los contratos privados de prestación de servicios educativos del nivel primario de 17 de enero de 2017 y enero de 2018, facturas expedidas por el Jardín de Niños Arco iris y por la antes referida Unidad Educativa, Boletín de calificaciones, CD, prueba pericial de la perito Bertha María Delgado -Mamani-, la declaración del padre, Certificación expedida por la Gerente Regional Tarija de BOA de 17 de mayo de 2018, Informes remitidos por Tatiana Leytón Zamora, Directora Académica del Colegio antes mencionado de 18 del señalado mes y año, conversaciones de WhatsApp entre la madre y abuelo paterno, los Acuerdos Avencionales de 20 de diciembre de 2017 y 19 de marzo de 2018, la Resolución de ratificación de rechazo -de 22 de marzo de 2018 emitida dentro de la investigación seguida por el Ministerio Público a denuncia de la demandada contra el demandante y otro, por -la presunta comisión- del delito de violencia familiar o doméstica; la documental de descargo consistente en el Acuerdo Avencional de 4 de septiembre de 2012, flujo migratorio, memorial de denuncia, Certificación extendida por “Anahí Aguilar”, Maestra de Ballet Octavio Campero Echazú de 6 de abril de 2018, dibujos de la niña para su madre, CD, muestrario fotográfico del CD, Informe elaborado por la antes mencionada Psicóloga de la DNA Tarija de 2 de mayo del mismo año, Informe de Marley Sonia Serrudo Gonzales, Asesora de dicha institución de 23 de abril de igual año, Informe de la Auxiliar de Permisos de Viaje al Exterior, Resolución Judicial de 31 de diciembre de 2013, emitida por la Jueza Pública de Familia Cuarta, la Guía de Roles y Funciones para las DNA respecto a violencia por maltrato físico y psicológico; Certificado Migratorio; Diploma de 30 de agosto de 2013, Contrato de Transporte Aéreo Militar de 30 de septiembre de ese año, Certificación del Jefe de Recursos Humanos de BOA de 30 de enero de 2017, Oficio de 27 de junio de 2016, Oficio de respuesta del Gerente de BOA de 30 de junio de igual año, Oficios de 15 de diciembre de 2016 y de 12 del mismo mes y año del Gerente General de BOA que le hace conocer la aceptación de su renuncia al cargo de Tripulante de Cabina a partir del 15 de diciembre de 2016, CD de 2 de mayo de 2018, Declaración Testifical de descargo de Wara Cecilia Deheza Soux, entrevista a la menor de edad ante la Jueza de la causa de 26 de abril de 2018, Acta de audiencia de declaración de la misma a través de la Cámara Gessell de 10 de mayo del mismo año, Informe Social y Psicológico elaborado por el Equipo Interdisciplinario del Juzgado -de la causa-.

De las conclusiones del fallo, en contraposición con los agravios, se colige que, la Jueza a quo, valoró la prueba producida en cumplimiento a lo dispuesto en el art. 219 del CNNA, realizando un análisis razonado de los elementos de convicción introducidos al proceso, que fueron apreciados correctamente de acuerdo al valor que les otorga la ley, la sana crítica y el prudente criterio, conforme se tiene del análisis y valoración de la prueba del proceso, parágrafo IV, donde consta de manera detallada cada elemento probatorio introducido por las partes, el valor otorgado a cada uno de ellos e indicando qué hechos se demostraron con los mismos, tomando en cuenta los puntos de hecho a probar fijados, medios probatorios a través de los cuales la Jueza de grado asumió convicción que la demandada no adecuó su conducta a las infracciones denunciadas, no habiendo la mencionada autoridad judicial desconocido la prueba documental ofrecida por el apelante, por la que, se encuentra acreditado que tanto él, en su condición de padre, así como los abuelos paternos, se encargaban de la educación de la niña, cancelando las mensualidades del Colegio al cual asistía, cubriendo los gastos de material escolar, ropa, alimentación y todo cuanto fue necesario para darle una vida digna y libre de carencias; empero, no puede afirmarse que fueron los únicos que estuvieron presentes en su vida y que la madre estuvo siempre ausente, según se pretende acreditar con el CD que contiene la grabación de 18 de mayo de 2018, muestrario fotográfico en el cual se observa las distintas actividades escolares y familiares realizadas por la niña, con su progenitor y familia ampliada paterna, pues estas pruebas no son consistentes con el Informe de Tatiana Leyton Zamora, Directora Académica del Colegio al que asiste la menor de edad, mediante el cual se tiene que la demandada participó de actividades realizadas en la unidad educativa en la gestión 2015, como el día de la madre; en la gestión 2016, en una actividad de elaboración de poleras en aula donde presentaron y trabajaron la abuela y la progenitora; en la gestión 2017, cuando en dos oportunidades se recibió su visita, quien se apersonó a consultar sobre el rendimiento académico de su hija y dejó -el número de- su teléfono en caso que se requiera contactarla para cualquier situación; asimismo, se demostró que tuvo contacto con la profesora en el patio, donde indagó un poco sobre su nivel académico y si existía alguna área donde podía colaborar, habiendo participado también en el festival de la Palabra y Verbena; y, pese a que, el 2 de abril de 2018, el papá informó al Colegio la situación legal que estaban atravesando, y que la DNA Tarija indicó que la madre no puede retirar a la niña del establecimiento educativo, ni realizar visitas, en la misma fecha la nombrada se apersonó solicitando informe sobre el rendimiento académico de su hija, poniendo nuevamente a disposición su contacto, hechos corroborados por la Certificación de 6 de abril de 2018 expedida por “Anahí Aguilar”, Maestra de Ballet, la cual acredita que, la alumna BB asistió en varias gestiones, siendo la última el 2017, que en algunas oportunidades fue llevada por su madre, quien se quedaba toda la hora de clases, observando en todo momento un trato cordial entre ambas, asimismo, con los dibujos realizados por la niña para su progenitora con diferentes frases de amor y cariño, así como las conversaciones de WhatsApp entre la nombrada y su abuelo paterno, se acredita que la madre preguntaba por su hija, pedía fotos de la misma, el abuelo le contaba sobre sus actividades, cómo se encontraba, mandaba fotos, agradeciendo la demandada lo que hacía por su hija; con toda esa prueba, se tiene demostrado que no existió abandono por parte de la madre hacia su hija, pues si bien la Jueza de la causa disminuyó la fuerza probatoria de la declaración del apelante, que a decir del mismo, acreditaba el abandono a su hija y actos de violencia de la madre, por el que no quiso firmar el documento de guarda, los hechos declarados en audiencia de juicio de 27 de octubre de 2022, son los expuestos en el memorial de adhesión a la denuncia; en este entendido, el recurrente debió cumplir con la carga de la prueba y demostrar los hechos denunciados con toda la prueba aportada en juicio y no pretender que esas sean valoradas de forma individual, cuando la autoridad judicial no está obligada a valorarlas de forma positiva, sino que tiene que apreciarlas bajo el principio de unidad y valoración conjunta, debiendo ser integradas y contrastadas conforme manda el art. 219 del CNNA.

Por otra parte, es contradictorio indicar que, la madre pese a tener los recursos necesarios para brindar asistencia familiar a su hija, al contar con un trabajo en BOA desde el 1 de agosto de 2014 hasta el 15 de diciembre de 2016, no lo hizo, cuando se tiene demostrado que, mediante Acuerdo Avencional de 4 de septiembre de 2012, a tiempo de acordar la guarda de la niña en favor del padre, se la liberó de la obligación de prestar asistencia familiar, asumiendo esta responsabilidad el progenitor de la menor de edad; siendo evidente que la Jueza -inferior en grado- no consideró ni valoró los Acuerdos Avencionales de 20 de diciembre de 2017 y 19 de marzo de 2018, por no estar firmados por ninguna de las partes, por lo que, no corresponde otorgarles ningún valor, pues la supuesta voluntad de ambas partes no se materializó, por lo que, tampoco podría afirmarse que por falta de la firma de estos documentos la madre procedió a ejercer violencia psicológica en contra de su hija.

Respecto a que, la entrevista informativa de la niña BB de 26 de abril de 2018 con la entonces Jueza y Acta de audiencia de su declaración en la Cámara Gessell de 10 de mayo de igual año, no fueron valoradas objetivamente, se debe considerar que estas declaraciones, como señala el apelante, gozan de presunción de verdad conforme el art. 193 inc. c) del CNNA; sin embargo, al tratarse de una presunción, esta prevalece hasta que no sea desvirtuada objetivamente, presunción legal que en el caso fue desvirtuada con todo el cúmulo probatorio producidos en juicio, por cuanto, si bien la referida niña en su declaración expresó el deseo de no vivir con su madre, que ella le obliga, que cuando no quiere salir de la casa le lleva a la fuerza, que no le gusta ir con su progenitora porque además le miente, que quiere que la visite en su casa pero que no le obligue a vivir con ella, que su papá es bueno, lo quiere mucho, le gusta todo de él, le gusta donde viven, que su madre es buena pero le dice mentiras de su papá, le habla mal de “Norka”, quiere vivir con su “Tata”, con su “mami Vivi”, “Norka” y su papá, entre otras cosas; estas no son coincidentes con la conversación de la niña y su madre contenida en el CD de 2 de mayo de 2018; y, si bien es cierto que, el Informe Psicológico realizado por Adriana Anachuri Valdez, Psicóloga del Equipo Interdisciplinario del Juzgado refiere que, no se realizaron entrevistas directas debido a que ya existía una dentro de la Cámara Gessell, la decisión de la profesional resulta correcta, pues lo que se debe evitar es la re victimización, impidiendo que la niña se someta en varias ocasiones a repetir sus declaraciones, debiéndose garantizar el respeto de sus derechos, otorgándole el amparo fundado en su interés superior y en el principio de protección especial y reforzada, más aun cuando en el mismo Informe también se dejó constancia que la menor de edad muestra molestia de tener que acudir a diferentes lugares para ser interrogada, y que por ética profesional y respetando su derecho en la intervención, realizó pruebas proyectivas y psicológicas, que junto al Informe Social elaborado por Vicenta Dolz Ortega, Trabajadora Social del indicado Equipo Interdisciplinario, gozan de valor probatorio al haber sido elaboradas de manera imparcial, por expertas en la materia y servidoras públicas, sin ningún interés de favorecer a ninguna de las partes incluyendo datos fiables que ayudan a comprender la situación actual de la aludida niña, sus condiciones de habitabilidad, familiar, escolar, entre otros y la existencia o no de alguna afectación y de su estado emocional.

Finalmente, respecto al Informe elaborado por Bertha -María- Delgado -Mamani-, además de los antes manifestado, respecto a que si es una pericia o un informe, cabe señalar que, la Jueza de la causa desechó esta prueba, no únicamente porque no se observó el procedimiento establecido para el examen pericial contenido en los arts. 195, 196 y 201 del CPC, sino porque la conclusión arribada por la profesional dejó dudas sobre los resultados obtenidos en la investigación o trabajo realizado, al consignarse frases como “hace sospechar” “situación que podría”, para concluir que BB presenta indicadores de estrés cotidiano relacionado con los mensajes de su madre; lo cual, no generó convicción en la autoridad judicial que tales mensajes hubiesen alterado el bienestar emocional de la niña, por lo que ese Informe fue apreciado correctamente, conforme el art. 202 del citado Código, siendo confrontado con los demás Informes y pruebas producidas en el proceso, en cumplimiento a lo dispuesto en el art. 219 del CNNA, al haber sido cada una de las pruebas ofrecidas por las partes -procesales- examinadas y apreciadas correctamente de acuerdo al valor que les otorga la ley, la sana crítica y el prudente criterio; por lo que, al no haber los denunciantes probado los hechos postulados en la demanda y adhesión, la decisión de la instancia inferior es correcta.

De esta manera, ejerciendo la labor de control sobre la valoración de la prueba realizada por la Jueza de grado, se constata que no existe una errónea valoración de la misma en el fallo impugnado, puesto que, estuvieron presentes las reglas de la sana crítica, lógica, psicología y experiencia, tampoco es evidente la falta de fundamentación, en razón a que, la Sentencia contiene las razones y motivos suficientes por los cuales se asumió la decisión, explicando de manera clara y sustentada en derecho, respondiendo a la pretensión jurídica y a la expresión de lo reclamado por las partes, no resultando ciertos los agravios planteados, al ser el referido fallo coherente con las pruebas producidas y se encuentra sustentando con la debida fundamentación y correcta valoración de la prueba, respaldado en elementos objetivos probados en audiencia y amparado en la característica sustancial de la verdad material que impone el art. 180 de la CPE.

Resolución del caso concreto:

Conocidos ampliamente los argumentos que respaldan la decisión asumida por las Vocales accionadas, subsecuentemente se ingresará a efectuar el examen que corresponda a cada una de las problemáticas identificadas:

Respecto a la alegada carencia de fundamentación y motivación 
-punto 1) del objeto procesal-

La parte accionante denuncia que, las autoridades accionadas incumplieron con los estándares mínimos de la fundamentación y motivación como elementos del debido proceso; toda vez que, sustentaron que la determinación recurrida se encontraba debidamente fundamentada y motivada al basarse en la valoración de seis pruebas, las cuales supuestamente eran objetivas para demostrar que la entonces demandada -hoy tercera interesada- no adecuó su conducta a lo establecido en el art. 153 del CNNA; sin embargo, no expusieron las razones necesarias, cuando la Jueza inferior -en grado- no valoró todos los elementos probatorios ni realizó una valoración individual de cada uno de ellos; tampoco expresaron razonamiento alguno con relación a la valoración de la prueba ni normativa en la que ampararon su conclusión, inobservándose el trabajo intelectivo e hilo conductor, sin que exista una concreta y explícita exposición de argumentos de hecho y de derecho, cuando además se encontraban obligadas a precautelar el interés superior de la menor de edad.

Al respecto, y en cuanto a este presunto acto lesivo, de la revisión al Auto de Vista -hoy cuestionado- se advierte -conforme al desarrollo supra efectuado-que, en el “CONSIDERANDO IV”, se realizó un abordaje de hipótesis normativa partiendo de la conceptualización del debido proceso, efectuando cita de la normativa constitucional contenida en los arts. 115 y 117 de la CPE, enfatizando la obligación constitucional y convencional de Estado extendida a la familia y sociedad de garantizar la preeminencia de los derechos, protección y socorro de las niñas, niños y adolescentes, invocando los arts. 15.III y 61.I de la Norma Suprema; y, los arts. 146 y 147 del CNNA; para que, en el marco de verificación de los agravios señalados por el apelante -hoy accionante-, específicamente sobre el vinculado al cuestionamiento de la valoración de prueba, remitirse y sustentarse -en lo central- en el marco normativo en los arts. 193 inc. c) y 219 del CNNA, así como los arts. 195, 196, 201, 202 y 213 del CPC, de aplicación supletoria; y, 180 de la aludida norma constitucional, lo cual permite afirmar inicialmente que cumplió con la debida fundamentación, considerando que, tal cual se tiene glosado en el Fundamento Jurídico III.1. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, este elemento del debido proceso, se tiene por cumplido cuando un fallo judicial constituye el respaldo de derecho y normativa legal aplicable sobre la cual se apoya una determinada decisión, exigencia que, como se tiene evidenciado, cumple el pronunciamiento de alzada impugnado en esta vía constitucional, derivando de ello la imposibilidad de efectuar reproche constitucional sobre el mismo, al no constatarse ningún defecto jurisdiccional de limitación o inhibición de sustento normativo traducido en una inadecuada, carente o inexistente premisa normativa.

Siguiendo con la verificación constitucional, con relación al componente de motivación, del contenido de Auto de Vista observado -punto 3. del CONSIDERANDO IV- se constata que, en su andamiaje argumentativo efectuó una extensa mención de los aspectos establecidos por la Sentencia recurrida en cuanto a la afirmación efectuada por dicho fallo de que la prueba documental y testifical de cargo fue valorada en su conjunto, de acuerdo a las reglas de la sana crítica y considerando prioritariamente el interés superior de la niña, así como los demás principios de interpretación previstos en el Código de la materia, replicando el valor que fue otorgado a la conversación contenida en el CD entre la madre y la niña en día de visita, referirse a su vez a los denunciados abandono emocional o psicoafectivo, a la falta de provisión adecuada y oportuna de alimento, vestido, vivienda, educación o cuidado de la salud de la niña; para continuar enfocándose en una síntesis del contenido del fallo recurrido y afirmar con base a esa réplica argumentativa, que la Sentencia apelada explicó clara y sustentadamente los motivos de la decisión, remitiéndose nuevamente a los argumentos de índole valorativo-probatorio expuestos por la Jueza inferior relacionados con el Informe Pericial de Bertha María Delgado Mamani, Psicóloga Consultora, sobre el cual determinó su carencia de mérito probatorio; el rechazo a la declaración del apelante -ahora impetrante de tutela- y la falta de evidencia que la autoridad judicial a quo no hubiese señalado qué criterios de la Guía de Roles y Funciones del Protocolo de la DNA no cumplió el Informe Psicológico realizado a la menor de edad, cuando refirió que, no cumplió con los criterios básicos con relación al maltrato, afirmando que, no es cierto que el fallo impugnado se hubiese sustentado únicamente en el CD de 2 de mayo de 2018, sino que se respaldó en el cúmulo probatorio aportado y producido en juicio, explicando, la Jueza de la causa, de manera clara y sustentada en derecho los motivos que llevaron a declarar improbada la demanda, estableciendo su coherencia respecto a los hechos demandados; para finalmente, aclarar que, la SCP 0538/2019-S2, en ninguna parte estableció la existencia de violencia psicológica en contra la menor de edad por parte de su madre.

A partir de esta necesaria precisión de componente de exposición resolutoria, efectuada por las autoridades accionadas, se puede denotar la existencia de una labor motivacional limitada e insuficiente en la que incurrió el Auto de Vista -objeto de análisis constitucional-; ya que, como se tiene desarrollado, sustentó sus razonamientos fácticos a una réplica subordinada de contenido de la Sentencia apelada, sin que exponga con la necesaria claridad y suficiencia los motivos y razones propias de la decisión asumida, puesto que, se advierte una deficiencia de explicación de razones de hecho que permitan conocer al apelante -hoy peticionante de tutela- por qué, las Vocales accionadas, consideraron que los argumentos asumidos en instancia inferior resultaban suficientemente respaldados, cuando dentro de una circunscrita verificación en alzada asumieron esa premisa conclusiva basándose en reiterar criterios jurisdiccionales inmersos en la Sentencia recurrida; empero, -se reitera- sin generar un andamiaje argumentativo autónomo necesario e imperativo, y que además responda a un hilo conductor razonable para que el justiciable comprenda con la necesaria claridad los motivos de la determinación, la cual además dentro de su contenido, inexcusablemente garantice la prevalencia, resguardo, protección y anteposición de los derechos de la niña -respecto a quien se denunció una presunta infracción por violencia-, asumiendo la posición jurisdiccional que en su criterio resulte pertinente pero que contenga el debido desarrollo de razones y motivos que la respalden, cumpliendo con los alcances de validez del precitado Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional lo cual no se verifica se hubiese observado, cuando correspondía que en esa labor de vigencia del debido proceso en componente de motivación correlacionado con la preeminencia del principio de interés de la niña involucrada -que fue enfáticamente alertado ab initio del examen jurisdiccional de instancia de apelación- se aborden con imperiosa precisión razonamientos que respondan a la cuestionante lesión del debido proceso en sus vertientes fundamentación y motivación formulado como agravio por el entonces apelante -hoy accionante-, lo cual, como se tiene alertado, no aconteció, conllevando a que se conceda la tutela impetrada en este punto de examen constitucional.

Sobre la alegada lesión al debido proceso ante la motivación arbitraria por omisión injustificada en la valoración de la prueba de cargo aportada -en su dimensión de incorrecta, arbitraria y omisiva- punto 2) del objeto procesal

La parte impetrante de tutela, reclama que las autoridades judiciales accionadas, de forma somera e incipiente glosaron algunos elementos de prueba; no obstante, de manera injustificada, no los valoraron ni realizaron una labor exhaustiva, concreta y explícita, describiendo de forma individualizada cada elemento de prueba aportado por las partes procesales, asignándoles el valor correspondiente y omitiendo valorar los siguientes elementos: El Informe Psicológico de 28 de marzo de 2018 elaborado por Mónica Núñez Condori, Psicóloga de la DNA Tarija; Acta de entrevista de la menor de edad de 26 de abril de igual año elaborada por Lizzie Mónica Riera Sorich, entonces Jueza; Acta de entrevista en Cámara Gessell de 10 de mayo del mismo año; e, Informe Psicológico de 18 de mayo de 2018 realizado por Bertha María Delgado Mamani, Psicóloga Consultora, que fue contrastado en tres oportunidades; cuando debieron valorarlas en su integridad de acuerdo con los arts. 217 y 219 del CNNA, apreciándolas de acuerdo a la sana crítica y considerando prioritariamente el referido interés superior de la niña; y, omitieron el alcance del art. 193 inc. c) del citado Código relacionado con el principio de presunción de verdad, dado que, no existe parte alguna en la cual se haya comprobado que el testimonio de la menor de edad hubiese sido desvirtuado o desmentido por algún medio probatorio.

A fin de resolver la problemática planteada, y de manera inicial, respecto al primer tópico vinculado con la alegada somera e incipiente consideración valorativa, es necesario nuevamente remitirnos a los aspectos sustanciales que sobre la misma estableció el Auto de Vista 03/2023 -hoy impugnado-, los cuales se encuentran glosados en el antes precisado CONSIDERANDO IV. punto 4., en el que, haciendo mención como base normativa del art. 219 del CNNA, ingresó a describir las pruebas -que en su criterio- fueron valoradas en la Sentencia recurrida, para colegir que la Jueza a quo, examinó la prueba producida en cumplimiento a lo dispuesto en el precitado precepto legal, realizando un análisis razonado de los elementos de convicción introducidos al proceso, que fueron apreciados correctamente de acuerdo al valor que les otorga la ley, la sana crítica y el prudente criterio, sin desconocer la prueba documental ofrecida por el apelante, que acredita que él, en su condición de padre, así como los abuelos paternos se encargaban de la educación de la niña, cubriendo los gastos de material escolar, ropa, alimentación y todo cuanto fue necesario; empero, que no puede afirmarse que fueron los únicos que estuvieron presentes en la vida de la indicada niña y que la madre estuvo siempre ausente, según se pretender acreditar con el CD que contiene la grabación de 18 de mayo de 2018, muestrario fotográfico en el cual se observa las distintas actividades escolares y familiares realizadas por la niña, con su progenitor y familia ampliada paterna, pruebas que no son consistentes con el Informe de Tatiana Leyton Zamora, Directora Académica del Colegio al cual asiste la aludida menor de edad, mediante el cual se tiene que la demandada participó de actividades realizadas en la unidad educativa en la gestión 2015, como el día de la madre; en la gestión 2016 en una actividad de elaboración de poleras en aula donde presentaron y trabajaron la abuela y la progenitora; en la gestión 2017, cuando en dos oportunidades se recibió su visita, apersonándose a consultar sobre el rendimiento académico de su hija y dejó -el número de- su teléfono en caso que se requiera contactarla para cualquier situación; asimismo se demostró que tuvo contacto con la profesora en el patio, donde indagó un poco sobre el nivel académico de la niña, hechos corroborados por la Certificación de 6 de abril de 2018 expedida por “Anahí Aguilar”, Maestra de Ballet, la cual acredita que, alumna BB asistió en varias gestiones siendo la última el 2017, que en algunas oportunidades fue llevada por su progenitora, quien se quedaba toda la hora de clases, observando en todo momento un trato cordial entre ambas, asimismo, con los dibujos realizados por la menor de edad para su madre con diferentes frases de amor y cariño, así como las conversaciones de WhatsApp entre la nombrada y su abuelo paterno, se acredita que la madre se preocupaba por su hija, demostrándose así que no existió abandono, que si bien, la Jueza de la causa disminuyó la fuerza probatoria de la declaración del apelante, el entonces recurrente debió cumplir con la carga de la prueba y demostrar los hechos denunciados con toda la prueba aportada en juicio, y no pretender que esas sean valoradas de forma individual, cuando la autoridad judicial no está obligada a valorarlas de forma positiva, sino que tiene que apreciarlas bajo el principio de unidad y valoración conjunta, debiendo ser integradas y contrastadas; a más de ser contradictorio, indicar que, pese a tener su madre los recursos necesarios para brindar asistencia familiar a su hija, no lo hizo, cuando se tiene demostrado que, mediante Acuerdo Avencional de 4 de septiembre de 2012, a tiempo de acordar la guarda de la niña en favor del padre, se liberó a la progenitora de la obligación de prestar asistencia familiar, asumiendo dicha responsabilidad el padre.

Bajo este cúmulo de enunciaciones probatorias, y siendo que la denuncia constitucional formulada se encuentra vinculada con una presunta arbitraria motivación con implicación en la valoración de la prueba en el fallo de alzada impugnado, se puede advertir que, los razonamientos de exposición fáctica y de motivos interrelacionados con la valoración de la prueba efectuada no resultan arbitrarios, sino que por el contrario, responde a una labor propia de la jurisdicción ordinaria, al incorporar dentro del andamiaje argumentativo la contrastación de examen valorativo probatorio de cargo y de descargo analizada, conforme a lo cual la denunciada motivación arbitraria con incidencia en la valoración de la prueba no puede ser acogida a fin de derivar en un reproche constitucional considerando que la circunstancia de una insatisfacción en la posición de evaluación probatoria abordada por las Vocales accionadas no implica per se una inobservancia de dicho parámetro del debido proceso; por lo que, no corresponde conceder la tutela impetrada al respecto.

Ahora bien, cabe ingresar analizar el segundo tópico de reclamación, por el cual se aduce la omisión valorativa de Informe Psicológico de 28 de marzo de 2018 elaborado por Mónica Núñez Condori, Psicóloga de la DNA Tarija; Acta de entrevista de 26 de abril de igual año de la menor de edad realizada por Lizzie Mónica Riera Sorich, entonces Jueza; Acta de entrevista en Cámara Gessell de 10 de mayo del mismo año; e, Informe Psicológico de 18 de mayo de 2018 elaborado por Bertha María Delgado Mamani, Psicóloga Consultora, que fue contrastado en tres oportunidades; cuando debieron valorarlas en su integridad de acuerdo con los arts. 217 y 219 del CNNA, apreciándolas de acuerdo a la sana crítica y considerando prioritariamente el interés superior de la niña; y, omitieron el alcance del al art. 193 inc. c) del citado Código, relacionado con el principio de presunción de verdad, dado que, no existe parte alguna en la cual se haya comprobado que el testimonio de la menor de edad hubiese sido desvirtuado o desmentido por algún medio probatorio.

En este contexto, es importante denotar que, el Auto de Vista cuestionado, sí se refirió y analizó a los elementos probatorios -extrañados-, así, el que atañe al Informe Psicológico de 28 de marzo de 2018 elaborado por Mónica Núñez Condori, Psicóloga de la DNA Tarija, fue abordado a partir de una comprensión general dentro de la misma lógica del planteamiento recursivo del apelante; en cuanto a la entrevista informativa de la niña BB de 26 de abril de 2018 con la entonces Jueza y Acta de audiencia de su declaración en la Cámara Gessell de 10 de mayo de igual año, las mismas fueron analizadas señalándose que, se debe considerar que estas declaraciones, como indica el apelante, gozan de presunción de verdad conforme el art. 193 inc. c) del CNNA; sin embargo, al tratarse de una presunción, aquella prevalece hasta que no sea desvirtuada objetivamente, presunción legal que en el caso fue desvirtuada con todo el cúmulo probatorio producidos en juicio; por cuanto, si bien la referida niña en su declaración expresó el deseo de no vivir con su madre, que ella le obliga, que cuando no quiere salir de la casa le lleva a la fuerza, que no le gusta ir con su progenitora porque además le miente, que quiere que la misma la visite en su casa, pero que no le obligue a vivir con ella, que su papá es bueno, lo quiere mucho, le gusta todo de él, le gusta donde viven, que su madre es buena pero le dice mentiras de su papá, le habla mal de “Norka”, quiere vivir con su “Tata”, con su “mami Vivi”, “Norka” y su papá, entre otras cosas; estas no son coincidentes con la conversación de la niña y su madre contenida en el CD de 2 de mayo de 2018; y, si bien es cierto que, el Informe Psicológico realizado por Adriana Anachuri Valdez, Psicóloga del Equipo Interdisciplinario del Juzgado de la causa refiere que, no se realizaron entrevistas directas debido a que ya existía una dentro de la Cámara Gessell; la decisión de la referida profesional resulta correcta, pues lo que se debe evitar es la re victimización, más aun cuando en el mismo Informe también se dejó constancia de que la niña muestra molestia de tener que acudir a diferentes lugares para ser interrogada, y que por ética profesional y respetando su derecho en la intervención, realizó pruebas proyectivas y psicológicas, que junto al Informe Social elaborado por Vicenta Dolz Ortega, Trabajadora Social del indicado Equipo Interdisciplinario, gozan de valor probatorio al haber sido elaboradas de manera imparcial, por expertas en la materia y servidoras públicas, que ayudan a comprender la situación actual de la menor de edad, sus condiciones de habitabilidad, familiar, escolar, entre otros y la existencia o no de alguna afectación y de su estado emocional; y, respecto al Informe elaborado por Bertha María- Delgado Mamani, la Jueza de la causa desechó esa prueba, no únicamente porque no se observó el procedimiento establecido para el examen pericial contenido en los arts. 195, 196 y 201 del CPC, sino porque la conclusión arribada por la profesional dejó dudas sobre los resultados obtenidos en la investigación o trabajo realizado, al consignarse frases como “hace sospechar” “situación que podría”, para concluir que BB presenta indicadores de estrés cotidiano relacionado con los mensajes de su madre; lo cual, no generó convicción en la autoridad judicial, de que tales mensajes hubiesen alterado su bienestar emocional; por lo que, dicho Informe fue apreciado correctamente, conforme el art. 202 del citado Código, siendo confrontado con los demás Informes y pruebas producidas en el proceso, en cumplimiento a lo dispuesto en el art. 219 del CNNA.

Por lo que, no es posible sostener la alegada omisión valorativa; toda vez que, como se tiene denotado, existió la mención y consideración de los antes identificados elementos probatorios; sin embargo, en atención a que dentro del marco de reclamación, el mismo en su integralidad de comprensión, involucra la alegada motivación arbitraria, corresponde efectuar la verificación del cumplimiento de ese componente del debido proceso, para lo cual, glosado como se tienen los argumentos que sostienen la respuesta brindadas por las Vocales accionadas, se advierte que:

Con relación al Informe Psicológico de 28 de marzo de 2018 elaborado por Mónica Núñez Condori, Psicóloga de la DNA Tarija, que si bien, en el Auto de Vista impugnado, existe un pronunciamiento general entrelazado con otros componentes probatorios -prima facie en sintonía con el esquema recursivo planteado-, no se puede obviar que, bajo la vigencia del principio de interés superior de la niña, niño y adolescente, las autoridades judiciales, a tiempo de analizar y resolver asuntos relacionados con este grupo vulnerable de prioritaria atención y que puedan afectarles de forma directa o indirecta, se encuentran impelidos a desarrollar un examen integral y extensivo de todas las circunstancias inherentes al menor de edad involucrado en un caso particular, lo que en el caso no se evidencia hubiese acontecido, puesto que, el referido elemento probatorio en su análisis valorativo no tuvo mayor expresión de razonamiento claro y preciso que permita comprender razonablemente los motivos por los que la apreciaciones de la profesional especialista de la DNA Tarija, que concluyó -ante las manifestaciones de la niña- en la existencia de una conducta relacionada con violencia psicológica (Conclusión II.1), tendrían una validez limitada en su eficacia valorativa frente a las otras pruebas enunciadas; aspecto que, dentro de la propia labor jurisdiccional ordinaria debió merecer la necesaria y suficiente exposición de motivos y razones que respalden la posición de resolución de alzada asumida en cuanto a este componente de verificación constitucional.

En cuanto a la entrevista informativa de la niña BB de 26 de abril de 2018 con la entonces Jueza y Acta de audiencia de su declaración en la Cámara Gessell de 10 de mayo de igual año, como se tiene antes precisado, las Vocales accionadas, en lo sustancial sostuvieron que la presunción de verdad prevista en el art. 193 inc. c) del CNNA, de la cual gozaban las manifestaciones de la menor de edad en tales pruebas, fue desvirtuada por el cúmulo probatorio producido en juicio, al no ser las mismas coincidentes con la conversación de la niña con su madre -hoy tercera interesada- conforme el CD de 2 de mayo de 2018, asumiendo que, si bien el Informe Psicológico realizado por Adriana Anachuri Valdez, Psicóloga del Equipo Interdisciplinario del Juzgado de la causa refiere que, no se realizaron entrevistas directas debido a que ya existía una dentro de la Cámara Gessell, decisión correcta, pues lo que se debe evitar es la re victimización; así como que la niña muestra molestia de tener que acudir a diferentes lugares; y, que en la intervención realizó pruebas proyectivas y psicológicas, que junto al Informe Social elaborado por la Trabajadora Social del indicado Equipo Interdisciplinario, gozan de valor probatorio al haber sido realizadas de manera imparcial; al respecto, no obstante de, existir el componente de motivación tendiente a explicar los motivos de la desestimación valorativa de los indicados elementos, no se logra adquirir el necesario convencimiento de la determinación asumida ante la insuficiencia de motivos esbozados; por cuanto, si bien la presunción de verdad no tiene una solidez inquebrantable sino que bajo una apreciación integral probatoria la misma puede inhibirse, siempre en procura de alcanzar el conocimiento real y objetivo de los hechos fácticos que involucran y repercuten en el desarrollo de los menores edad, siempre bajo el concepto y aplicación inexcusable del principio de interés superior previsto en el art. 60 de la CPE; sin embargo, para su superación se deben necesariamente desarrollar el armazón argumentativo adecuado y necesario concatenado con la incuestionable contundencia probatoria que sustente la limitación de dicho principio, exigencia de respaldo motivacional que se encuentra ausente en la posición jurisdiccional asumida sobre este punto por el Tribunal de alzada, que sucintamente analizando ambos elementos probatorios, afirmó sin mayores razonamientos que los mismos se contraponían a otro medio de prueba -CD que contiene la conversación de madre-hija-, sin explicar con la necesaria suficiencia -y siempre dentro de su propio criterio jurisdiccional de interpretación y valoración en el marco de su labor inherente a la legalidad ordinaria- las razones por las que, los aspectos vertidos en dicha conversación sobrepasaban en su validez probatoria a los inmersos en los componentes de prueba analizados, para lo cual debió explicarse y desestimarse motivadamente las manifestaciones de la niña BB que a primera vista denotarían una situación de aflicción y de inestabilidad emocional -presuntamente- generada de la situación que ese momento se encontraba viviendo con su progenitora -hoy tercera interesada- (Conclusiones II.2 y II.3), extremos que, para ser desvirtuados como incidencias protegidas bajo la presunción de verdad, exigían por parte de las autoridades judiciales accionadas mayor solvencia argumentativa de respaldo motivacional interrelacionado con la valoración de la prueba, lo cual no se advierte hubiese sido cumplido, y por el contrario, se respaldó dentro de la exposición del contenido de motivos en elementos de prueba como el Informe Psicológico elaborado por la Psicóloga del Equipo Interdisciplinario del Juzgado de la causa, que sobre las manifestaciones de la menor de edad no otorga mayores criterios especializados al no haber realizado entrevistas directas, sino que, a fin de no re victamizarla se basó en pruebas proyectivas y psicológicas; aspecto que, -este Tribunal aclara- evidentemente no puede ser cuestionado, puesto que dentro de toda labor se debe evitar el sometiendo de la misma a situaciones que desencadenen una reiteración de  acciones que le afecten; empero, ello no implica que esa imposibilidad con fines de resguardo de la niña sea considerada y además valorada como un componente de quiebre de la presunción de verdad sin que observe para aquello la necesaria motivación dentro el juicio de valor que le es inherente al Tribunal de alzada; y, la mención del Informe Social elaborado por la Trabajadora Social del indicado Equipo Interdisciplinario, sobre el cual tampoco se asume un sustento argumentativo claro y contundente que objetivamente denote con la suficiente motivación la existencia de algún componente determinante que permita la insubsistencia de la referida presunción.

Respecto al Informe elaborado por Bertha María Delgado Mamani, Psicóloga Consultora, como se tiene supra referido, las Vocales accionadas, sostuvieron que, la Jueza de la causa desechó esa prueba, no únicamente porque no se observó el procedimiento establecido para el examen pericial contenido en los arts. 195, 196 y 201 del CPC, sino porque la conclusión arribada por la profesional dejó dudas sobre los resultados obtenidos en la investigación o trabajo realizado, lo cual no generó convicción en la autoridad judicial, por lo que fue apreciado correctamente, conforme el art. 202 del citado Código, siendo confrontado con los demás Informes y pruebas producidas en el proceso, en cumplimiento a lo dispuesto en el art. 219 del CNNA; sobre el particular, se evidencia una secuencia argumentativa de características reiterativas a los argumentos expuestos por la autoridad judicial inferior en grado, sin que se denote dentro la necesaria exposición de motivos de la decisión, razonamientos propios vinculados a la valoración probatoria de este elemento generado y que merecía por su connotación (Conclusión II.4), una adecuada y suficiente explicación de motivos para su desestimación en interrelacionamiento con las demás pruebas, para que con su resultado recién pueda asumirse la viabilidad o no de su eficacia probatoria.

Bajo tales argumentos y de manera conclusiva sobre los puntos de verificación constitucional, no obstante de no evidenciarse la alegada omisión valorativa de los identificados elementos probatorios, se advierte que, en su análisis se incurrió en una arbitraria e insuficiente motivación intrínsecamente vinculada a la valoración de la prueba como componentes del debido proceso con incidencia en el principio de interés de la niña, lo cual repercute en la necesidad de subsanación de ese defecto procesal; por lo que, corresponde conceder la tutela impetrada sobre el particular. Al respecto, es necesario dejar claramente establecido que la tutela concedida en los puntos precedentes, responde en su alcance, a la carencia de motivación del Auto de Vista ahora cuestionado, mismo que no evidencia la exposición de razones fácticas que muestren, a su vez, que las Vocales accionadas hubiesen realizado una valoración probatoria suficiente en resguardo de la menor de edad involucrada; ello, en una dimensión integral de consideración de su bienestar emocional y desarrollo integral; sin que aquello signifique -se aclara- que este Tribunal esté otorgando un juicio de valor en uno u otro sentido o direccionando la posición jurisdiccional de la instancia de alzada ordinaria, sino que, el reproche constitucional a la parte accionada, radica en que las Vocales debieron cumplir esa labor -ahora extrañada-, motivando su fallo y, en consideración a la prueba aportada, decidir conforme corresponda en derecho y sobre todo preminencia de los derechos de la niña involucrada en el proceso puesto a su conocimiento, pero con la necesaria expresión de motivos que lleven al convencimiento que se realizó la valoración probatoria integral para asumir la decisión, dada la connotación de las circunstancias del caso y la situación de vulnerabilidad emocional de la menor de edad, ello en relación al interés superior de la misma y su desarrollo integral, no solo circunstancial o a corto plazo, sino incluso con proyección a futuro.

Sobre la denunciada lesión a la tutela judicial efectiva y al debido proceso en su componente motivación por arbitraria valoración de la prueba -punto 3) del objeto procesal-

La parte peticionante de tutela, reclama la afectación de los referidos derechos, alegando que no se compulsaron las pruebas identificadas en el punto que precede, lo que  llevó realizar una consideración incompleta dentro de la premisa fáctica, dado que, de haberse revisado esa prueba se pudo declarar probada la denuncia interpuesta.

Al respecto, y siendo que, la esencia medular del cuestionamiento constitucional versa también sobre la ya analizada motivación arbitraria vinculada a las pruebas identificadas anteladamente, no corresponde mayor análisis en cuanto a esta dimensión de lesividad inherente al debido proceso, que -se reitera-, ya fue objeto de pronunciamiento, aun de que su configuración se encuentra relacionada con la presunta conculcación de la tutela judicial efectiva, ya que, al estarse acogiendo la tutela solicitada sobre la deficiencia motivacional jurisdiccional advertida, corresponde previamente que la misma sea subsanada; por lo que, no es viable conceder la protección constitucional requerida sobre la referida tutela judicial efectiva.

En cuanto al derecho a la igualdad de la partes, a más de su enunciación en audiencia de garantías, la parte accionante no expuso mayor argumentación sobre una posible afectación, lo cual imposibilita ingresar a su análisis.

Finalmente, ante la solicitud de imposición de costas y costos, la misma no es asumida considerando el alcance parcial de la tutela y en consideración al carácter facultativo y potestativo del art. 39.I del CPC.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al denegar la tutela impetrada, aunque con otros argumentos, adoptó en parte la decisión incorrecta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; y, conforme el art. 44.2 del Código Procesal Constitucional; en revisión, resuelve: REVOCAR en parte la Resolución 88/2023 de 27 de octubre, cursante de fs. 137 a 143 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija; y, en consecuencia:

1°CONCEDER en parte la tutela solicitada, ante la evidenciada lesión del derecho al debido proceso en su elemento motivación correlacionado con la preeminencia del principio de interés superior de la niña involucrada -punto 1) del objeto procesal-; y, arbitraria e insuficiente motivación intrínsecamente vinculada a la valoración de la prueba como componentes del indicado derecho con incidencia en el principio protectivo de la niñez y adolescencia -punto 2)-; conforme a los fundamentos desarrollados supra.

2°Dejar sin efecto el Auto de Vista 03/2023 de 10 de febrero, debiendo las Vocales accionadas o los actuales integrantes de la Sala Mixta Civil, Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia y Violencia Intrafamiliar o Doméstica Pública Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, de forma inmediata a la notificación y conocimiento de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, emitir uno nuevo subsanando los defectos jurisdiccionales evidenciados en este fallo constitucional, aclarándose que, deben atender directamente las observaciones que abarca el reproche constitucional, sin derivación a la instancia jurisdiccional inferior.

3°Emergente del alcance del reproche constitucional asumido precedentemente, se EXHORTA a las Vocales accionadas o los actuales integrantes de la Sala Mixta Civil, Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia y Violencia Intrafamiliar o Doméstica Pública Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, que en el nuevo auto de vista a emitirse de manera ineludible garanticen que la determinación a asumir vele por el interés superior de la niña involucrada en la causa, así como su desarrollo integral no solo circunstancial o a corto plazo, sino en una dimensión de proyección a futuro, procurando una efectiva protección y resguardo de la misma, garantizando la preeminencia de sus derechos y considerando su situación de vulnerabilidad en la esfera emocional, reiterándose que, la labor que esta jurisdicción constitucional desarrolló determinando abrir el campo de resguardo que brinda esta acción tutelar no implica de forma alguna el direccionamiento al criterio jurisdiccional que pueda y debe abordar el Tribunal de alzada ni un juicio de valor sobre los elementos probatorios aportados intra proceso -del cual emerge la activación de esta vía de defensa constitucional-, lo cual le corresponde a dicha instancia ordinaria, dentro de su labor argumentativa-valorativa e interpretativa, y en el marco del cumplimiento de sus atribuciones y facultades.

4°DENEGAR la tutela impetrada, respecto a la alegada lesión del derecho al debido proceso en sus componentes fundamentación, motivación arbitraria con incidencia en la valoración de la prueba en su dimensión omisiva -punto 2) del objeto procesal-, a la tutela judicial efectiva -punto 3)-; y, a la igualdad de las partes; así como a la solicitud de imposición de costas y costos, conforme se tiene razonado en esta Sentencia Constitucional Plurinacional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

MAGISTRADA

Fdo. MSc. Brigida Celia Vargas Barañado

MAGISTRADA