Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0030/2024-S2

Sucre, 9 de febrero de 2024

SALA SEGUNDA

Magistrada Relatora:  MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

Acción de amparo constitucional

Expediente:                 60265-2023-121-AAC

Departamento:            Tarija

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante por la menor de edad a la que representa, denuncia la lesión de los derechos y principio -a mencionarse infra-, en razón a que, ante el recurso de apelación que interpuso contra la Sentencia 43/2018 de 5 de junio, que declaró improbada la demanda presentada por la DNA Tarija -a la cual su persona se adhirió- de infracción por violencia, las Vocales accionadas al confirmar dicha determinación a través de Auto de Vista 03/2023, incurrieron en las siguientes actuaciones y omisiones indebidas: 1) Incumplieron con los estándares mínimos de la fundamentación y motivación como elementos del debido proceso; toda vez que, sustentaron que la determinación recurrida se encontraba debidamente fundamentada y motivada al basarse en la valoración de seis pruebas, las cuales supuestamente eran objetivas para demostrar que la entonces demandada CC -hoy tercera interesada- no adecuó su conducta a lo establecido en el art. 153 del CNNA; sin embargo, no expusieron las razones necesarias, siendo que la Jueza inferior 
 no valoró todos los elementos probatorios ni realizó una valoración individual de cada uno de ellos; tampoco expresaron razonamiento alguno con relación a la valoración de la prueba ni normativa en la que ampararon su conclusión, inobservándose el trabajo intelectivo e hilo conductor, sin que exista una concreta y explícita exposición de argumentos de hecho y de derecho, cuando además se encontraban obligadas a precautelar el interés superior de la menor de edad; 2) En ese mismo sentido, también, incidieron en la lesión del debido proceso ante la motivación arbitraria por omisión injustificada en la valoración de la prueba de cargo aportada -en su dimensión de incorrecta, arbitraria y omisiva-, al somera e incipientemente glosar algunos elementos de prueba; no obstante, de manera injustificada no los valoraron ni realizaron una labor exhaustiva, concreta y explícita, describiendo de forma individualizada cada elemento de prueba aportado por las partes procesales, asignándoles el valor correspondiente y omitiendo valorar los siguientes elementos: El Informe Psicológico elaborado por Mónica Núñez Condori, Psicóloga de la DNA Tarija de 28 de marzo de 2018; Acta de entrevista de la menor de edad de 26 de abril de igual año, realizada por Lizzie Mónica Riera Sorich, entonces Jueza; Acta de entrevista en Cámara Gesell de 10 de mayo del mismo año; e, Informe Psicológico de 18 de mayo de 2018, elaborado por Bertha María Delgado Mamani, Psicóloga Consultora, que fue contrastado en tres oportunidades; cuando debieron valorarlas en su integridad de acuerdo con los arts. 217 y 219 del CNNA, apreciándolas de acuerdo a la sana crítica y considerando prioritariamente el referido interés superior de la niña; y, omitieron el alcance del art. 193 inc. c) del citado Código, relacionado con el principio de presunción de verdad, dado que, no existe parte alguna en la cual se haya comprobado que el testimonio de la niña hubiese sido desvirtuado o desmentido por algún medio probatorio; y, 3) Vulneraron la tutela judicial efectiva y al debido proceso en su componente motivación por arbitraria valoración de la prueba, al no compulsar las pruebas identificadas en el punto que precede, lo que les llevó realizar una consideración incompleta dentro de la premisa fáctica, dado que de haber revisado esta prueba, podían declarar probada la denuncia interpuesta.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. La fundamentación y motivación como elementos del debido proceso

Al respecto, la SCP 0133/2020-S3 de 17 de marzo, invocando a la 
SCP 0893/2014 de 14 de mayo, sostuvo que: «La motivación es una exigencia constitucional de las resoluciones -judiciales y administrativas o cualesquiera otras, expresadas en una resolución en general, sentencia, auto, etc.,- porque se viola la garantía del debido proceso (art. 115.I de la CPE) sin ella. El contenido esencial a una resolución fundamentada o derecho a una resolución motivada fue desarrollado en la SCP 2221/2012 de 8 de noviembre, y complementado por la SCP 0100/2013 de 17 de enero, teniendo en cuenta las finalidades que persigue este derecho fundamental.

(…)

Sobre el segundo contenido, es decir, lograr el convencimiento de las partes de que la resolución no es arbitraria, sino por el contrario, observa: el valor justicia, el principio de interdicción de la arbitrariedad, el principio de razonabilidad y el principio de congruencia, en la 
SCP 2221/2012, el Tribunal Constitucional ha desarrollado las formas en las que puede manifestarse la arbitrariedad, señalando: “la arbitrariedad puede estar expresada en: b.1) una ‘decisión sin motivación’, o extiendo esta es b.2) una ‘motivación arbitraria’; o en su caso, b.3) una ‘motivación insuficiente’, desarrollando más adelante, el contenido de cada una de ellas.

“b.1) Por ejemplo, cuando una resolución en sentido general (judicial, administrativa, etc.), no da razones (justificaciones) que sustenten su decisión, traducido en las razones de hecho y de derecho, estamos ante la verificación de una ‘decisión sin motivación’, debido a que ‘decidir no es motivar’. La ‘justificación conlleva formular juicios evaluativos (formales o materiales) sobre el derecho y los hechos sub iudice [asunto pendiente de decisión]’.

b.2) Del mismo modo, verbigracia, cuando una resolución en sentido general (judicial, administrativa, etc.) sustenta su decisión con fundamentos y consideraciones meramente retóricas, basadas en conjeturas que carecen de todo sustento probatorio o jurídico alguno, y alejadas de la sumisión a la Constitución y la ley, se está ante una ‘motivación arbitraria’. Al respecto el art. 30.II de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) “Obliga a las autoridades a fundamentar sus resoluciones con la prueba relativa sólo a los hechos y circunstancias, tal como ocurrieron, es escrito cumplimiento de las garantías procesales`.

En efecto, un supuesto de ‘motivación arbitraria’ es cuando una decisión coincide o deviene de la valoración arbitraria, irrazonable de la prueba o, en su caso, de la omisión en la valoración de la prueba aportada en el proceso (SC 0965/2006-R), que influye, en ambos casos, en la confiabilidad de las hipótesis fácticas (hechos probados) capaces de incidir en el sentido, en los fundamentos de la decisión. Es decir, existe dependencia en cómo cada elemento probatorio fue valorado o no fue valorado, para que se fortalezca o debilite las distintas hipótesis (premisas) sobre los hechos y, por ende, la fundamentación jurídica que sostenga la decisión.

(…)

b.3) De otro lado, cuando una resolución no justifica las razones por las cuales omite o se abstiene de pronunciar sobre ciertos temas o problemas jurídicos planteados por las partes, se está ante una ‘motivación insuficiente’”» (las negrillas y subrayado son nuestros).

Bajo este mismo tópico constitucional relacionado con la fundamentación y motivación, debe considerarse que estos son elementos que forman parte del derecho al debido proceso anteriormente referido, sobre cuyos componentes la SCP 0071/2018-S1 de 19 de marzo, acogió los siguientes fundamentos: «La SCP 0558/2016-S2 de 27 de mayo, refiriéndose a la debida fundamentación que debe cumplir toda resolución judicial o administrativa, estableció que: “La fundamentación es una exigencia contenida dentro del debido proceso, siendo que una decisión es arbitraria cuando carece de razones, es antojadiza o producto de conocimientos insuficientes que no pueden sostener un mínimo análisis jurídico legal; al contrario, la decisión tiene fundamento en la medida en que se afirmen circunstancias de hecho y de derecho, sustentada en pruebas y normas aplicables que visualicen la base sobre la cual se apoya la decisión; estas afirmaciones no pueden ser frases trilladas o rutinarias, sino razones coherentes y claras referidas al caso concreto. Quien emita una resolución, sea administrativa o judicial, está en el deber de fundamentarla, porque solo así el administrado tendrá la posibilidad de analizar la decisión y de impugnarla; ante la omisión de una suficiente fundamentación se coarta su derecho a la defensa por estar imposibilitado de ponerla en duda. En ese sentido no debe limitarse la motivación como un mero requisito formal, al contrario, este requisito tiene por finalidad permitir la defensa del administrado.

Así, el derecho a una debida fundamentación y motivación de las resoluciones, se constituye en la garantía del sujeto procesal de que el juzgador al momento de emitir una decisión, explicará de manera clara, sustentada en derecho, los motivos que lo llevaron a tomar una decisión; argumentación que deberá seguir un orden coherente respecto a los hechos demandados y exponer con puntualidad los elementos jurídico-legales que determinaron su posición.

Dicho de otra forma, toda autoridad que dicte una resolución, debe imprescindiblemente exponer los hechos, realizar la fundamentación legal y citar las normas que sustentan la parte dispositiva de la misma, por cuanto la estructura de una resolución tanto en el fondo como en la forma, dejará pleno convencimiento a las partes de que se ha actuado no sólo de acuerdo a las normas sustantivas y procesales aplicables al caso, sino que la decisión está regida por los principios y valores supremos rectores que orientan al juzgador, eliminándose cualquier interés y parcialidad, dando al administrado el pleno convencimiento de que no había otra forma de resolver los hechos juzgados sino de la forma en que se decidió (SSCC 0863/2007-R, 0752/2002-R, SC 1369/2001-R, entre otras).

En cuanto a la motivación, la SC 1365/2005-R de 31 de octubre, determinó lo siguiente: ‘…la motivación no implicará la exposición ampulosa de consideraciones y citas legales, sino que exige una estructura de forma y de fondo. En cuanto a esta segunda, la motivación puede ser concisa, pero clara y satisfacer todos los puntos demandados, debiendo expresar el Juez sus convicciones determinativas que justifiquen razonablemente su decisión en cuyo caso las normas del debido proceso se tendrán por fielmente cumplidas. En sentido contrario, cuando la resolución aun siendo extensa no traduce las razones o motivos por los cuales se toma una decisión, dichas normas se tendrán por vulneradas’, coligiéndose que toda resolución emitida dentro de un proceso judicial o administrativo, debe inexcusablemente contener una adecuada motivación respecto a los hechos en los que se base, a las pruebas que se aportaron y a las disposiciones legales en las que se sustente su decisión, puesto que el relacionamiento de éstas con los hechos que le dieron origen, constituye la fundamentación y motivación a la que el debido proceso se refiere.

Ahora bien, de manera inescindible, el derecho a una debida motivación y fundamentación de las resoluciones, se halla interrelacionado con el principio de congruencia entendido como ‘…la estricta correspondencia que debe existir entre lo peticionado y lo resuelto, en materia penal la congruencia se refiere estrictamente a que el imputado no podrá ser condenado por un hecho distinto al atribuido en la acusación o su ampliación. Esa definición general, no es limitativa de la congruencia que debe tener toda resolución ya sea judicial o administrativa y que implica también la concordancia entre la parte considerativa y dispositiva, y que debe mantenerse en todo su contenido, efectuando un razonamiento integral y armonizado entre los distintos considerandos y juicios de valor emitidos por la resolución, esta concordancia de contenido de la resolución y su estricta correspondencia entre lo pedido, lo considerado y lo resuelto, conlleva a su vez la cita de las disposiciones legales que apoyan la razón que llevó a la determinación que se asume’ (SCP 0387/2012 de 22 de junio), de donde se infiere que las resoluciones judiciales, deben emitirse en función al sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes procesales”» (las negrillas y el subrayado corresponde al texto original).

III.2. Análisis del caso concreto

Precisado el alcance del cuestionamiento constitucional planteado por la parte accionante, a fin de la contextualización del mismo, corresponde inicialmente conocer los antecedentes tanto de índole procesal como jurisdiccional vinculados a los presuntos actos lesivos denunciados.

Así se tiene que, por SCP 0538/2019-S2, dictada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por la ahora tercera interesada -CC- contra Adolfo Irahola Galarza y Alejandra Ortiz Gutiérrez, Vocales de la Sala Civil, Comercial, Familia, Niñez y Adolescencia y Violencia Intrafamiliar o Doméstica y Pública Primera del Tribunal Departamental de Justicia; y, Lizzie Mónica Riera Sorich, Jueza de la Niñez y Adolescencia Segunda de la Capital, todos del departamento de Tarija, en la parte resolutiva se determinó conceder en parte la tutela solicitada, disponiendo dejar sin efecto el Auto de Vista 21/2018 de 19 de julio y la emisión de uno nuevo, dentro de los alcances desarrollados en dicho fallo constitucional (Conclusión II.5), emergente de ello, por Auto de Vista 28/2021 de 21 de octubre, el Tribunal de alzada, en lo central, determinó: “CONFIRMA el auto interlocutorio N° 322/2018 de fecha 22 de mayo de 2018, REVOCA el auto interlocutorio 323/2018 de fecha 22 de mayo y Auto interlocutorio 345/2018 de fecha 28 de mayo, y en su mérito por su pertinencia con los puntos de hecho a probar se admite las pruebas consistentes en los certificados de migración y las grabaciones de audios entre la niña y su madre, durante las visitas supervisadas en la Defensoría de la niñez y adolescencia; y se ANULA la sentencia Na 43/2018; en consecuencia se dispone la reposición del juicio, a cuyo efecto la juez de instancia, re enviará la causa al Juzgado Público de la Niñez y Adolescencia Primero de la Capital, para que teniendo en cuenta los fundamentos de la presente resolución y de la Sentencia Constitucional Plurinacional 
N° 0538/2019-S2 de fecha 15 de julio, considerando prioritariamente el interés superior de las niñas, niños y adolescentes, así como los demás principios de interpretación, se realice un nuevo juicio y emita sentencia respetuosa del debido proceso” (sic [Conclusión II.6.]); así, a través de Sentencia de 14 de noviembre de 2022, dictada por la Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia Primera de la Capital del departamento de Tarija, estableciendo en “VISTOS: La Sentencia Constitucional Plurinacional 
N° 0538/2019-S2 de 15 de julio de 2019, Auto de Vista N° 38/2021...” (sic), falló declarando “IMPROBADA” la demanda interpuesta -dentro del proceso de infracción por violencia antes identificado- (Conclusión II.7); determinación ante la cual, el peticionante de tutela presentó memorial el 17 de noviembre de 2022 con la suma:”1. CON LA DEBIDA FUNDAMENTACIÓN DE AGRAVIOS, INTERPONE RECURSO DE APELACIÓN EN CONTRA DE LA SENTENCIA DE FECHA 14/11/2022.-

2. INTERPONE NULIDAD DE OBRADOS, POR REALIZACIÓN DE UN ACTO NO PERMITIDO POR LA LEY COMO LO ES EL JUICIO DE REENVÍO Y ASÍ TAMBIÉN POR EMITIR SENTENCIA FU[E]RA DEL PLAZO PERMITIDO POR LEY”(sic); siendo respondido por la tercera interesada -CC- por memorial interpuesto el 28 de igual mes y año (Conclusión II.8); dictándose en consecuencia, el Auto de Vista 03/2023 de 10 de febrero, por el que Yenny Cortez Baldiviezo y Susana Pantoja Ballivian, Vocales de las Sala Civil y Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia Pública Primera y Segunda, respectivamente, del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija -hoy accionadas-, determinaron CONFIRMAR la Sentencia impugnada (Conclusión II.9).

Consideraciones previas de índole procesal-constitucional

Previo a resolver las problemáticas planteadas y bajo los antecedentes antes descritos así como en virtud a su contenido y emergencia, resulta imperativo efectuar algunas consideraciones aclarativas de orden procesal-constitucional; en este sentido, corresponde establecer que, con anterioridad a esta acción tutelar la tercera interesada interpuso una similar, de la cual devino la SCP 0538/2019-S2; y, que dentro de una posterior secuencia emergió el Auto de Vista 28/2021, que en lo central anuló la Sentencia 43/2018 de 5 de junio, disponiendo la reposición del juicio y re envió al Juzgado de la causa, dictándose en consecuencia la Sentencia de 14 de noviembre de 2022, que apelada por el impetrante de tutela, derivó en el Auto de Vista 03/2023 -objeto de revisión en el ejercicio del control de constitucionalidad tutelar-; bajo cuya secuencia de correlación y ante las menciones referenciales efectuadas por la parte accionante dentro del presente mecanismo de defensa, relacionadas con presuntos errores insalvables que hubiesen generado la existencia de defectos absolutos que debe dar lugar a la nulidad del juicio, en virtud a que se anuló la Sentencia 43/2018, ordenándose su reposición, cuando no existe juicio de reenvío, lo cual además fue plasmado como punto de agravio en el memorial de apelación de la Sentencia dictada el 14 de noviembre de 2022, e incluso, resuelto por Auto de Vista 03/2023; es necesario aclarar que, estos aspectos no pueden ser objeto de análisis a través de esta acción tutelar, puesto que ello prima facie respondería a situaciones procesales derivadas de la concesión parcial de la tutela asumida en la precitada SCP 0538/2019-S2.

En ese entendido, considerando el marco de análisis constitucional sobre el cual versó la emisión de la SCP 0538/2019-S2, no resulta factible en la situación fáctica concreta, establecer que los componentes de reclamación constitucional formulados dentro de este mecanismo de defensa, y que serán analizados infra, según corresponda fáctica y procesalmente, se encuentren vinculados con un posible cumplimiento, incumplimiento y/o sobre cumplimiento del antes referido fallo constitucional; en razón que, el mismo abordó el examen -que entendió pertinente- sobre los aspectos de denunciada lesividad planteados por la tercera interesada contra el Auto de Vista 21/2018 y la Sentencia 43/2018; por lo que, el alcance de la protección tutelar asumida, aun de converger en la lesión al debido proceso en sus elementos fundamentación, motivación y congruencia, tutela judicial efectiva y verdad material, no abarcan dentro de su observancia a los criterios jurisdiccionales que ahora son objeto de observación, debiéndose considerar en esta lógica de permisibilidad de activación de la presente acción de defensa, el razonamiento contenido en la SCP 0184/2013-L de 8 de abril, reiterada por la SCP 0329/2015-S3 de 27 de marzo, que sostuvo: “‘…si producto de una determinación dentro de una primera demanda de amparo constitucional se produjeron nuevos hechos vulneratorios de derechos y garantías constitucionales, hace que la situación cambie y que estos hechos sean propicios para la instauración de una nueva demanda de amparo constitucional’”, lo cual ocurre en el presente caso, en razón a que el acto que ahora es objeto de reclamación constitucional -Auto de Vista 03/2023- se constituye en un nuevo acto con nuevos efectos y consecuencias jurídicas, distintos al acto denunciado como lesivo que fue abordado en la antelada acción tutelar formulada por la hoy tercera interesada.

Realizadas esas precisiones previas, y conforme el desarrollo de antecedentes efectuado ut supra, corresponde ingresar al examen del caso concreto, para lo cual, considerando el alcance de presunta lesividad que involucran las denuncias constitucionales formuladas e identificadas precedentemente, como premisa de hito analítico es necesario conocer el contenido del Auto de Vista 03/2023 -hoy cuestionado- siendo este el siguiente:

i) En el CONSIDERANDO I, precisó que el fallo deberá circunscribirse a los puntos resueltos por la autoridad inferior -Jueza- y que hubieran sido objeto de apelación y fundamentación, así como en cumplimiento a las directrices emitidas en la SCP 0538/2019-S2, al conceder en parte la tutela solicitada en lo que respecta a la garantía del debido proceso en sus elementos fundamentación, motivación, congruencia, tutela judicial efectiva; y, verdad material, en el último caso solo con relación al Auto Interlocutorio 323 de 22 de mayo de 2018.

Identificó los siguientes agravios -se entiende de la apelación formulada por la parte ahora accionante-:

a) Nulidad del juicio de reenvío desarrollado el 27 de octubre al 4 de noviembre ambos de 2022, ordenado mediante Auto de Vista 28/2021; toda vez que, el mismo se llevó a cabo cual si fuera un procedimiento penal, lo cual no está contemplado por el Código Niña, Niño y Adolescente, el adjetivo civil, como norma supletoria, ni el 
AS 1089/2021 de 3 de diciembre, vulnerando el derecho de su hija, puesto que el testigo Rodolfo Bluske Bufolli, quien presenció los actos de violencia, no pudo declarar porque falleció, tampoco lo hizo Bertha -María- Delgado Mamani-, Psicóloga -Consultora-, debido a la conducta de amedrentamiento ejercida por la defensa de la parte contraria de la señalada causa con la formulación de procesos penales en su contra; cuando lo único que correspondía, era ingresar a las pruebas admitidas en segunda instancia y no reproducir después de cuatro años un juicio que no iba a ser igual, transgrediendo el principio de seguridad jurídica;

b)Nulidad de la Sentencia al haber sido dictada fuera del plazo previsto en el art. 231 del CNNA, no siendo justificación la declaratoria en comisión de la Jueza de instancia, por lo que de conformidad con el “Art. 16” precluyó su competencia para emitir la misma;

c) Vulneración al debido proceso en su vertiente motivación y fundamentación; puesto que, la Sentencia -recurrida- es una relación de antecedentes y de la prueba producida en audiencia de juicio de reenvió, concluyendo con un aparente análisis, fundamentación y valoración de prueba, sin que se observe un trabajo intelectivo del por qué se llegó al convencimiento de que los hechos de violencia psicológica contra su hija no fueron probados, valorando irrazonablemente solo el audio del CD de 2 de mayo de 2018, sin una justificación del por qué no pueden ser catalogados como infracción, más aún cuando la SCP 0538/2019-S2 estableció la existencia de violencia psicológica por parte de la madre -hoy tercera interesada-; pero omitió valorar las demás pruebas aportadas en el juicio (entrevista en Cámara Gessel y en el Juzgado, Informe Psicológico realizado por la DNA Tarija, entre otras) e incurrió en motivación arbitraria, en razón a que, no explicó coherentemente por qué la conducta de la demandada (visitas: “1 vez” a la clase de ballet o asistido al colegio), no constituye abandono emocional, tampoco por qué resulta suficiente el hecho que se le haya liberado de sus obligaciones de madre para que la misma no haya adecuado su conducta a esta infracción, sin justificar por qué el Informe Psicológico realizado por Beatriz María Delgado -Mamani-, Psicóloga -Consultora-, debe cumplir con los requisitos de una pericia, cuando el mismo se enmarcó dentro de los presupuestos del art. 217.I del CNNA, tampoco justificó por qué rechazó su declaración como padre y no la valoró, contradiciendo la citada norma y vulnerando el derecho a la igualdad de las partes al valorar la declaración testifical de Wara Deheza Soux, hermana de la demandada -se entiende dentro del proceso de origen-; finalmente, no estableció qué criterios de la Guía de Roles y Funciones del Protocolo de la DNA no cumplió el Informe Psicológico realizado a su hija, ni de qué modo o en qué medida sería diferente el resultado de dicho Informe si se cumple ese rol; sin embargo, decidió no valorarlo; y,

d)Errónea valoración de la prueba, consistente en los contratos de prestación de servicios de nivel inicial de 20 de enero de 2015 y 20 de enero de 2016, suscrito entre la Sociedad Educativa del Sur Hermano Felipe Palazón y Nicolás -Guillermo- Bluske -Orsini-, así como los suscritos el 17 de enero de 2017 y enero de 2018 entre el representante de dicha Sociedad Educativa y Rodolfo Alejandro Bluske Buffoli, abuelo paterno de la menor de edad, facturas en fotocopias del Jardín de Niños Arco Iris de las gestiones 2015, 2016, 2017 y 2018, facturas de librerías y de la compra de ropa a la niña, muestrario fotográfico, boletín de calificaciones de la gestión 2018, CD con grabación de la cámara de seguridad de su domicilio de 18 de mayo de 2018, dictamen pericial elaborado por Bertha María Delgado -Mamani- (siendo el término correcto Informe Psicológico), la declaración de su persona, Certificación emitida por el Gerente Regional Tarija de Boliviana de Aviación (BOA) de 19 de marzo de 2018, Acuerdos Avencionales de 20 de diciembre de 2017 y de 19 de marzo de 2018, entrevista informativa de la menor de edad de 26 de abril de 2018 con -Lizzie- Mónica Riera -Sorich- entonces Jueza y acta de audiencia de declaración de la mencionada niña realizada en la Cámara Gessel el 10 de mayo del mismo año, Informe Psicológico elaborado por Adriana Anachuri de 21 de mayo de 2018 e Informe Social realizado por Vicenta Dolz de la misma fecha; limitándose la Jueza inferior, a mencionarlos y hacer un breve resumen de los mismos, sin darles el valor correspondiente, con los cuales se podía haber llegado a la verdad de los hechos y evidenciar que la mencionada niña fue víctima de chantaje emocional por parte de su progenitora, quien ejerció violencia psicológica establecida en el 
art. 153-I- inc. c) del CNNA, aún peor, no valoró tales elementos, excluyéndolos de forma arbitraria sin considerar el principio de presunción de verdad y no formalismos, previsto en el art. 220 inc. e) del Código de las Familias y del Proceso Familiar (CFPF) -Ley 603 de 19 de noviembre de 2014- e interés superior establecido en el 
art. 60 de la CPE.

De la contestación al recurso.- La demandada señaló que, no corresponde la nulidad solicitada, puesto que el apelante fue notificado con todas las resoluciones dictadas por la Jueza de instancia y estas no fueron recurridas sino hasta después de dictada la Sentencia correspondiente, la cual no le fue favorable, pretendiendo reclamar que no debió realizarse el juicio, tratando de confundir los términos de reenvío y reposición, mezclando materias de niñez y civil con el procedimiento penal, cuando el nuevo juicio se desarrolló hasta la lectura de la Sentencia 43/2018 y en ningún momento la parte indicó no estar de acuerdo con la producción de la prueba realizando sus actividades con normalidad (alegatos, incidentes, producción de nueva prueba, etc.); asimismo, realizó varias actuaciones procesales, presentación de memoriales, recurso de reposición, nueva prueba y participación activa del juicio.

No existe norma que determine que al vencimiento de un plazo el Juez pierde competencia; y si bien es cierto que, la Sentencia debía ser leída el 9 de noviembre de 2022, se comunicó a todas las partes la suspensión de la audiencia y no hubo desacuerdo, siendo que dicha suspensión obedeció a la declaratoria en comisión que fue de conocimiento del apelante.

Sobre la violación al debido proceso en sus vertientes fundamentación y motivación, existe la asignación valorativa a la totalidad de las pruebas, que sirvieron para demostrar la inexistencia de los hechos denunciados, siendo que el demandante no se puso de acuerdo en lo que acusó; ya que, por una parte, señaló que se pretende manipular a la menor de edad (en un audio por el cariño y afecto que se tiene de la relación madre e hija), indicando que la progenitora le miente, pero resulta que cuando dice la verdad se trata de violencia.

La Guía de Roles y Funciones de la DNA, establece los tipos de violencia psicológica (maltrato psicológico), señalando que las acciones realizadas deben estar enmarcadas en la repetición constante, lo que hace que el menor de edad se sienta afectado psicológicamente. El Equipo Interdisciplinario del juzgado a cargo, arrojó que la niña no tiene ninguna afectación psicológica; y, por otro lado, la prueba documental consistente en los mensajes de WhatsApp entre su persona como madre y el padre acredita que la referida no vio a la niña en “esas” fechas, lo que demuestra que la violencia jamás existió.

No es evidente la falta de valoración del Informe de la DNA Tarija; toda vez que, la Jueza -inferior- dio un valor negativo, al no haber cumplido los pasos mínimos en su elaboración, incumpliendo el Rol de Guías y Funciones de dicha instancia administrativa, el cual establece los parámetros en cómo se deben realizar dichos Informes, estando basado en una entrevista de media hora, sin realizar ningún test psicológico; no obstante, irracionalmente indicó que la niña es víctima de violencia, por el contrario, el Informe de Adriana Anachuri del Equipo Interdisciplinario, se basó en cuatro estudios (Observación directa, test del árbol de Karla Koch, la hora del juego diagnóstica y técnica del dibujo), que se realizaron en dos sesiones, concluyendo que no existió violencia por parte de su persona -madre-. La Guía de Roles y Funciones de la DNA fue desarrollada para evitar que la niña sea sometida a diferentes intervenciones y poder determinar si se encuentra en situación de violencia.

La entrevista a la niña en el Juzgado con la entonces Jueza y en la Cámara Gessel, demuestran que fue inducida a mentir en su contra -se entiende de la madre-, pues indica que tiene tres mamás, además que la “señora Norka” esposa de su padre, no vivía y jamás vivió en Tarija, apreciándose en los audios que fue influida a decirle mamá a la nombrada; situación similar ocurre en la entrevista realizada en la Cámara Gessell, en la que se puede verificar -que indica- que la madre la obligaba a vivir con ella y que le rompía el corazón, hecho que es falso, porque su persona como progenitora solo le explicó porque se veían en la DNA Tarija y que ella se fue a buscar trabajo, entrevistas que difieren del Informe Psicológico y Social.

Es evidente que no tenía una relación cotidiana con su hija, estaba tratando de establecer un régimen de visitas para poder verla, fueron los abuelos paternos quienes se hicieron cargo de ella, por lo que, quienes podía adecuar su conducta al tipo de infracción de violencia por abandono emocional, son las personas que se encuentran en convivencia diaria con la niña.

No existe informe alguno que demuestre que el abandono de la madre haya afectado la salud emocional de la niña; al respecto, el único informe realizado de manera responsable por el Equipo Interdisciplinario, da cuenta que no existe ningún tipo de alteración en la formación de la indicada menor de edad.

Respecto a la provisión oportuna de alimentos, salud, vivienda y educación, no existe ningún elemento probatorio que demuestre que a su hija le hayan faltado, pues el hecho que el padre o los abuelos hayan pagado por ellos, no implica que hubiese cometido acto de violencia en contra de la niña, siendo contradictorio que primero le hagan firmar un documento por el cual la liberan de cualquier obligación económica, para luego denunciarla por la falta de provisión de recursos, habiendo de su parte provisto de juguetes, ropa y otros regalos a la menor de edad, siendo que para este tipo de infracción debe existir una necesidad urgente, y que esta sea negada por los progenitores, lo que no se demostró, por el contrario la familia paterna “hacía gala” de que tenían mucho dinero, y que a la niña no le faltaba nada.

Con relación al Informe pericial elaborado por Bertha -María- Delgado 
-Mamani- y la aplicación para ciertos actos el “Código Civil” y para otros el Código Niña, Niño y Adolescente, que refiere el apelante, este utilizó en todo momento el Código Procesal Civil como norma supletoria para basar su incidente de nulidad; al respecto, se debe considerar que todo informe psicológico debe ser emitido por personas especializadas, lo cual no tiene la antes nombrada, estando investigada penalmente por haber emitido informes con elementos falsos.

El apelante indicó que no se valoró su declaración, lo que es falso; toda vez que, fue valorado dentro del interés que tiene en el proceso de origen.

En cuanto a la falta de valoración de la prueba, la Jueza -inferior- valoró todos y cada uno de los elementos introducidos en juicio, por lo que el hecho de que los Informes referidos por el recurrente hubiesen sido valorados negativamente conforme a la sana crítica y experiencia de la juzgadora, no implica que esta no exista.

Sobre la declaración de la niña, la misma repitió la información que le dieron su padre y abuelos, falseando la verdad; y, no es evidente que el Informe de migración no tenga nada que ver con el proceso, pues este demuestra que el progenitor no vio un solo acto de violencia. Respecto a los documentos sin firma, no podían ser valorados como legales.

No es evidente que, no se hubiese dado valor a la declaración de la menor de edad, sino que aquella fue disminuida por las conclusiones del Equipo Interdisciplinario estando demostrado que mintió en diferentes oportunidades; y, se valoraron todos los elementos introducidos al juicio, describiendo cada prueba para concluir de manera integral que no existió violencia de su parte contra la niña, desvirtuando el principio de presunción de verdad por las contradicciones en sus declaraciones, no se pudo tomar la declaración del abuelo paterno, por negligencia de la entonces Jueza de la causa.

Por lo que, solicitó se declare sin lugar la nulidad -solicitada- e infundado el recurso de apelación;

ii) En el “CONSIDERANDO III”, efectuó argumentos sobre el alcance del pronunciamiento por el Tribunal de segunda instancia conforme el 
art. 108 del CPC, que se aplica de manera supletoria, y la naturaleza jurídica de la nulidad, citando los arts. 1 inc. 4) y 24 de igual Código.

Dentro de este contexto refirió que, se ingresa a analizar los dos primeros agravios acusados por el apelante, por los que planteó la nulidad del juicio de reenvió y de la Sentencia al haber sido dictada fuera del plazo legal, sosteniendo al respecto que:

De la revisión a los antecedentes procesales, se tiene que, por Auto de Vista 28/2021 dictado en estricto cumplimiento de la SCP 0538/2019-S2, se resolvió confirmar el Auto Interlocutorio 322/2018 de 22 de mayo, y revocar los Autos Interlocutorios 323/2018 de igual data y el 345/2018 de 28 de mayo; y, anular la Sentencia 43/2018, ordenando la reposición del juicio, disponiendo el reenvío de la causa al Juzgado de origen, para que teniendo en cuenta los fundamentos del citado fallo -de alzada-, así como el constitucional y prioritariamente el interés superior de las niñas, niños y adolescentes como los demás principios de interpretación, se realice un nuevo juicio y emita sentencia respetuosa del debido proceso; fallo que, no fue objeto de recurso ordinario alguno y tampoco motivo de queja ante el Juez de garantías; razón por la cual, se dispuso la devolución del proceso al Juzgado de origen para su cumplimiento; consiguientemente, se realizó el juicio en el que se desarrollaron los actos previstos en el art. 229 CNNA, diligenciándose todos los medios probatorios hasta concluir con la emisión de la sentencia correspondiente, acto procesal en el que el apelante participó de manera activa y presencial asistido de su abogado patrocinante, tomando conocimiento oportuno de todos y cada uno de los actuados del proceso, sin que exista motivo alguno que justifique una sanción nulificante; toda vez que, no se advierten vicios trascendentales que vulneren el derecho al debido proceso en su vertiente de defensa.

Sumado a ello, en audiencia de juicio de 29 de junio de 2022, la Jueza inferior dispuso la remisión del proceso a “esta Sala” con la finalidad de que se aclare si se debe realizar nuevamente todo el juicio o solamente con relación a la prueba admitida, habiéndose reiterado que se dé estricto cumplimiento a lo resuelto en el antes señalado Auto de Vista y al fallo constitucional, por lo que se dispuso la realización de un nuevo juicio; y, si bien consta solicitud -del demandante- la misma fue rechazada; existiendo por parte de la Jueza de instancia respuesta a su petición, resultando procesalmente inviable que en esta instancia se analicen nuevamente actuados que se encuentran convalidados por el apelante, y resoluciones ejecutoriadas; no correspondiendo aplicar el AS 1089/2021 al no ser análogo al caso de autos, cuando establece que no corresponde el reenvío del proceso dentro de un proceso civil de acción negatoria y reivindicación cuando se denuncie falta de congruencia; ante lo cual, el Tribunal de alzada debe otorgar una solución jurídica resolviendo la controversia.

Con relación a la nulidad de la Sentencia con el argumento que fue dictada fuera del plazo previsto en el art. 231 del CNNA, corresponde precisar que, ante el señalamiento de nueva fecha para dictar la respectiva sentencia el apelante no realizó ningún reclamo u objeción, concurriendo de manera personal, asistido por su abogado, al acto procesal programado, convalidando con ello los actos desarrollados. Asimismo, corresponde dejar establecido que la postergación de audiencia para dictar la sentencia, se debió a una circunstancia de fuerza mayor que hizo imposible su realización, ya que la Jueza inferior estaba declarada en comisión, lo cual implica que no estaba cumpliendo labores jurisdiccionales; por lo que, conforme al art. 124 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) -Ley 025 de 24 de junio de 201-, la suspensión se hallaba justificada, más aun cuando según las nuevas normas que rigen las nulidades procesales, el dictado de una sentencia fuera del plazo legal, ya no es causal de nulidad, tal como prevé el art. 217 del CPC.

El apelante cuestiona actos procesales que no fueron objetados e impugnados en la instancia correspondiente, pretendiendo que en alzada se anule obrados por actuaciones que convalidó y no reclamó oportunamente, pretendiendo que se vuelva a instancias pasadas en vulneración al principio de preclusión de los actos procesales y la finalidad misma de las nulidades procesales, que es la de resguardar el derecho la defensa en juicio.

Consiguientemente, al no advertirse vicios trascendentales que hubiesen vulnerando el derecho a la defensa del apelante, contrariando el debido proceso, corresponde resolver en ese sentido la nulidad planteada; y,

iii) En el “CONSIDERANDO IV”, punto 1. realizando la conceptualización del debido proceso, citando los arts. 115 y 117 de la CPE y al 
AS 155/2016-RRC de 7 de marzo, relacionado con los elementos que configuran este derecho, sostuvo que, tratándose de una causa en la que se encuentra involucrada una niña, tomando en cuenta el orden constitucional y convencional, es obligación del Estado en todos sus niveles, garantizar el ejercicio pleno de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, así como su plena efectividad, siendo una tarea de responsabilidad compartida entre el Estado boliviano, la familia y toda la sociedad, lo que conlleva a garantizar la prioridad de ese grupo, que comprende la preminencia de sus derechos, la primacía de su protección y socorro ante cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, así como el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado, citando los arts. 15.III y 61.I de la CPE; y, 146 y 147 del CNNA.

En el punto 2. señaló que, encontrándose establecido que la actividad procesal no se encuentra viciada de nulidad, corresponde analizar el agravio por el que se acusa vulneración al debido proceso en sus vertientes motivación y fundamentación; para lo cual, estableció los alcances de la debida motivación, remitiéndose a los AASS 858/2019 de 29 de agosto y 408/2020 de 2 de octubre, así como las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0712/2015-S3 de 3 de julio y 0676/2018-S3 de 27 de diciembre.

En el punto 3. -el Auto de Vista ahora cuestionado- sostuvo que, en Sentencia se dejó establecido que, de la prueba documental y testifical de cargo valorada en su conjunto de acuerdo a las reglas de la sana crítica y considerando prioritariamente el interés superior de la niña, así como los demás principios de interpretación previstos en el Código de la materia, llegó a la convicción, por la grabación contenida en el CD, de la conversación de la madre con la niña sostenida en la DNA Tarija en un día de visita que la misma revela una información que la menor de edad desconocía, cuando le contó que se fue a buscar trabajo, que venía cuando podía, que no fue por dejarla, trasmitiendo la madre de esa manera sus sentimientos al decirle a la niña que siempre estuvo en su corazón, que la ama, siendo la reacción de la menor de edad obvia al tratarse de su progenitora produciéndole llanto mientras la madre le expresaba aquello; se escucha claramente que lo hizo de buena manera, sin la intención de perjudicar ni dañar emocionalmente a su hija, lo hizo con cariño; esa reacción natural no puede ser catalogada como infracción por utilización de la niña como objeto de presión, chantaje y hostigamiento en conflictos familiares.

Respecto al abandono emocional o psicoafectivo en el relacionamiento cotidiano con su madre, de la propia entrevista de la menor de edad con la Psicóloga de la DNA Tarija, se tiene que su progenitora la visitaba y le llamaba, habiendo en todo momento buscado la re vinculación con su hija, asistiendo a actividades festivas del Colegio, como el día de la madre y festival de la palabra, haciendo seguimiento al proceso de formación escolar, tal como se tiene de los Informes de la Directora de la Unidad Educativa Hermano Felipe Palazón, asimismo, asistía y la esperaba mientras la niña realizaba actividades de ballet, como se tiene de la Certificación de “Anahí Aguilar”, maestra. Por otra parte, del Informe de flujo migratorio y de la Empresa BOA, se tiene que, el padre de la menor de edad realizaba constantes viajes a la República de Argentina por motivos de estudio, trabajo y salud de su madre, generando similar situación con relación a la madre -de la menor de edad- al encontrarse en la ciudad de Cochabamba por motivos de estudio y trabajo como Tripulante de Cabina y Asistente de Vuelo, dinámica asumida por ambos progenitores, lo que hacía necesario delegar sus roles y funciones de padres a los abuelos paternos.

Con relación a la falta de provisión adecuada y oportuna de alimento, vestido, vivienda, educación o cuidado de la salud de la niña, los abuelos paternos, al reemplazar los roles de los padres, brindaban todas las condiciones para su correcto desarrollo integral, dada la edad con la contaban los progenitores de la menor de edad, también se beneficiaban inicialmente con el apoyo económico de los mencionados abuelos; asimismo, consta en el Acuerdo Avencional de 4 de septiembre de 2012, por el que los referidos abuelos y el padre de la niña liberaron a la madre de la asistencia familiar; el Informe Psicológico de la Psicóloga de la DNA Tarija con la cual se inició el proceso, no cumple con los criterios descritos en la Guía de Roles y Funciones de la Defensoría, pese a que la misma data de cuando estaba en vigencia el Código Niño, Niña y Adolescente 
-Ley 2026 de 27 de octubre de 1999-, dicho Informe no cuenta con sustento técnico y metodológico, tampoco cumple los criterios básicos que establece la indicada Guía en relación al maltrato. De acuerdo al Informe Psicológico realizado por la Psicóloga del Equipo Interdisciplinario del Juzgado, se tiene que, no se identificó afectación ni alteración alguna a la niña con ninguno de los miembros de su familia ni con la madre, ya que la menor de edad incluye a su progenitora dentro de su proyección de manera sana y constructiva, Informe que describe las relaciones que la niña sostenía con cada uno de los integrantes de su familia, sin manifestar ninguna alteración, actuado que se lo considera imparcial sin que medie ningún interés de favorecer a ninguna de las partes.

Expuestas las conclusiones del fallo -de primera instancia- en cuanto a la fundamentación y motivación de la Sentencia, se tiene que: en el primer Considerando, hizo un resumen de la demanda, admisión, contestación y adhesión a la misma; en el segundo Considerando, citó las pruebas producidas en el juicio oral, fundamentando qué hechos se demostraron con cada una de ellas, seguidamente el análisis del caso concreto y la correcta valoración de la prueba en su conjunto; en el tercer Considerando, señaló la normativa legal aplicable; para finalmente, en el decisorio, declarar improbada la demanda al no haber evidenciado la vulneración al derecho a la integridad, dignidad e integridad personal contemplado en los arts. 142 y 145 del CNNA, no habiendo sido expuesta la integridad psicológica de la niña por su madre, por lo que, no se configuró el presupuesto establecido en el art. 153.I incisos b), c) y d) del citado Código.

En la Sentencia apelada se explicó de manera clara y sustentada en derecho, los motivos que llevaron a tomar la decisión del caso, no siendo evidente que solo contenga una relación de los antecedentes del proceso; por cuanto, en el segundo Considerando, además de citar los elementos de prueba producidos en el juicio oral, estableció fundadamente qué hechos se demostraron en cada una de ellas, realizando una valoración ponderativa de forma objetiva e imparcial, explicando de forma clara y precisa los motivos por los cuales formó convicción de que los hechos denunciados no fueron probados, asimismo, las razones por las cuales consideró que el Informe pericial de Bertha María Delgado -Mamani, Psicóloga Consultora- carece de mérito probatorio y no puede ser valorado judicialmente; y, por qué se la consideró una pericia y no un Informe Psicológico, como alega el apelante, después de que fue el propio actor, quien a tiempo de su adhesión a la denuncia de infracción, ofreció a la profesional como perito y el Informe realizado por la misma como prueba pericial; no siendo evidente que la Jueza de la causa haya rechazado su declaración, sino que justificó las razones por las cuales la fuerza probatoria de su declaración disminuyó, precisamente por su condición de demandante, habiendo además ampliado la demanda por hechos nuevos, y si bien la testifical de Wara Deheza Soux sí fue considerada por la Jueza de la causa, se debe atender que, la misma no es parte demandante o demandada; pese a ello, la prueba no fue valorada de forma individual o aislada, sino de manera conjunta contrastando unas sobre otras, no siendo evidente que no haya señalado qué criterios de la Guía de Roles y Funciones del Protocolo de la DNA, no cumplió el Informe Psicológico realizado a su hija, cuando señaló que, no cumplió con los criterios básicos con relación al maltrato, los cuales se encuentran en dicha Guía.

Consiguientemente, no resulta evidente que la Sentencia 43/2018 se encuentre sustentada únicamente en el CD de 2 de mayo de 2018, sino en todo el cúmulo probatorio aportado y producido en juicio, explicando de manera clara y sustentada en derecho los motivos que llevaron a declarar improbada la demanda; por lo que, es coherente respecto a los hechos demandados, ya que expuso con puntualidad los elementos jurídicos legales que determinaron su posición, señalando las pruebas que le llevaron a formar convicción de que los hechos atribuidos a la demandada no se adecuaban a las infracciones previstas en el art. 153 
-I- incisos b), c) y d) del CNNA, puesto que, el apelante y la DNA Tarija no demostraron que la mencionada utilizó a la niña como objeto de presión, chantaje y hostigamiento en conflicto familiares, como tampoco el abandono emocional o psicoafectivo en el relacionamiento cotidiano con su madre y la falta de provisión adecuada y oportuna de alimentos, vestido, vivienda, educación o cuidado de la salud de la menor de edad.

Por otra parte, si bien la SCP “0588/2019-S2” -lo correcto es 0538/2019-S2- dejó sin efecto el Auto de Vista 21/2018, al haber evidenciado la vulneración al debido proceso en sus elementos fundamentación, motivación, congruencia, tutela judicial efectiva y verdad material; y, que la omisión de la valoración de algunos elementos probatorios y la motivación insuficiente podría incidir en la decisión del asunto analizado, en ninguna parte estableció la existencia de violencia psicológica en contra la menor de edad por parte de su madre, como mal alega el apelante; por lo que, la Sentencia recurrida cumple con lo exigido por el art. 213 del CPC, norma aplicada supletoriamente, no siendo evidente el agravio acusado.

En el punto 4., en cuanto al agravio de errónea valoración de la prueba, remitiéndose al art. 219 del CNNA -el fallo ahora confutado- describió las pruebas que fueron valoradas en la Sentencia -recurrida-: La prueba documental consistente en el Informe Psicológico elaborado por Mónica Núñez Condori, Psicóloga de la DNA Tarija, memorial presentado por el padre de la niña el 28 de marzo de 2018, la prueba respecto a la ampliación de la demanda ofrecida por el mencionado, consistente en: Certificado de nacimiento, contratos privados de prestación de servicios educativos-nivel inicial de 20 de enero de 2015 y 20 de enero de 2016, suscritos entre la Sociedad Educativa del Sur Colegio Hermano Felipe Palazón y su persona, los contratos privados de prestación de servicios educativos del nivel primario de 17 de enero de 2017 y enero de 2018, facturas expedidas por el Jardín de Niños Arco iris y por la antes referida Unidad Educativa, Boletín de calificaciones, CD, prueba pericial de la perito Bertha María Delgado -Mamani-, la declaración del padre, Certificación expedida por la Gerente Regional Tarija de BOA de 17 de mayo de 2018, Informes remitidos por Tatiana Leytón Zamora, Directora Académica del Colegio antes mencionado de 18 del señalado mes y año, conversaciones de WhatsApp entre la madre y abuelo paterno, los Acuerdos Avencionales de 20 de diciembre de 2017 y 19 de marzo de 2018, la Resolución de ratificación de rechazo -de 22 de marzo de 2018 emitida dentro de la investigación seguida por el Ministerio Público a denuncia de la demandada contra el demandante y otro, por -la presunta comisión- del delito de violencia familiar o doméstica; la documental de descargo consistente en el Acuerdo Avencional de 4 de septiembre de 2012, flujo migratorio, memorial de denuncia, Certificación extendida por “Anahí Aguilar”, Maestra de Ballet Octavio Campero Echazú de 6 de abril de 2018, dibujos de la niña para su madre, CD, muestrario fotográfico del CD, Informe elaborado por la antes mencionada Psicóloga de la DNA Tarija de 2 de mayo del mismo año, Informe de Marley Sonia Serrudo Gonzales, Asesora de dicha institución de 23 de abril de igual año, Informe de la Auxiliar de Permisos de Viaje al Exterior, Resolución Judicial de 31 de diciembre de 2013, emitida por la Jueza Pública de Familia Cuarta, la Guía de Roles y Funciones para las DNA respecto a violencia por maltrato físico y psicológico; Certificado Migratorio; Diploma de 30 de agosto de 2013, Contrato de Transporte Aéreo Militar de 30 de septiembre de ese año, Certificación del Jefe de Recursos Humanos de BOA de 30 de enero de 2017, Oficio de 27 de junio de 2016, Oficio de respuesta del Gerente de BOA de 30 de junio de igual año, Oficios de 15 de diciembre de 2016 y de 12 del mismo mes y año del Gerente General de BOA que le hace conocer la aceptación de su renuncia al cargo de Tripulante de Cabina a partir del 15 de diciembre de 2016, CD de 2 de mayo de 2018, Declaración Testifical de descargo de Wara Cecilia Deheza Soux, entrevista a la menor de edad ante la Jueza de la causa de 26 de abril de 2018, Acta de audiencia de declaración de la misma a través de la Cámara Gessell de 10 de mayo del mismo año, Informe Social y Psicológico elaborado por el Equipo Interdisciplinario del Juzgado -de la causa-.

De las conclusiones del fallo, en contraposición con los agravios, se colige que, la Jueza a quo, valoró la prueba producida en cumplimiento a lo dispuesto en el art. 219 del CNNA, realizando un análisis razonado de los elementos de convicción introducidos al proceso, que fueron apreciados correctamente de acuerdo al valor que les otorga la ley, la sana crítica y el prudente criterio, conforme se tiene del análisis y valoración de la prueba del proceso, parágrafo IV, donde consta de manera detallada cada elemento probatorio introducido por las partes, el valor otorgado a cada uno de ellos e indicando qué hechos se demostraron con los mismos, tomando en cuenta los puntos de hecho a probar fijados, medios probatorios a través de los cuales la Jueza de grado asumió convicción que la demandada no adecuó su conducta a las infracciones denunciadas, no habiendo la mencionada autoridad judicial desconocido la prueba documental ofrecida por el apelante, por la que, se encuentra acreditado que tanto él, en su condición de padre, así como los abuelos paternos, se encargaban de la educación de la niña, cancelando las mensualidades del Colegio al cual asistía, cubriendo los gastos de material escolar, ropa, alimentación y todo cuanto fue necesario para darle una vida digna y libre de carencias; empero, no puede afirmarse que fueron los únicos que estuvieron presentes en su vida y que la madre estuvo siempre ausente, según se pretende acreditar con el CD que contiene la grabación de 18 de mayo de 2018, muestrario fotográfico en el cual se observa las distintas actividades escolares y familiares realizadas por la niña, con su progenitor y familia ampliada paterna, pues estas pruebas no son consistentes con el Informe de Tatiana Leyton Zamora, Directora Académica del Colegio al que asiste la menor de edad, mediante el cual se tiene que la demandada participó de actividades realizadas en la unidad educativa en la gestión 2015, como el día de la madre; en la gestión 2016, en una actividad de elaboración de poleras en aula donde presentaron y trabajaron la abuela y la progenitora; en la gestión 2017, cuando en dos oportunidades se recibió su visita, quien se apersonó a consultar sobre el rendimiento académico de su hija y dejó -el número de- su teléfono en caso que se requiera contactarla para cualquier situación; asimismo, se demostró que tuvo contacto con la profesora en el patio, donde indagó un poco sobre su nivel académico y si existía alguna área donde podía colaborar, habiendo participado también en el festival de la Palabra y Verbena; y, pese a que, el 2 de abril de 2018, el papá informó al Colegio la situación legal que estaban atravesando, y que la DNA Tarija indicó que la madre no puede retirar a la niña del establecimiento educativo, ni realizar visitas, en la misma fecha la nombrada se apersonó solicitando informe sobre el rendimiento académico de su hija, poniendo nuevamente a disposición su contacto, hechos corroborados por la Certificación de 6 de abril de 2018 expedida por “Anahí Aguilar”, Maestra de Ballet, la cual acredita que, la alumna BB asistió en varias gestiones, siendo la última el 2017, que en algunas oportunidades fue llevada por su madre, quien se quedaba toda la hora de clases, observando en todo momento un trato cordial entre ambas, asimismo, con los dibujos realizados por la niña para su progenitora con diferentes frases de amor y cariño, así como las conversaciones de WhatsApp entre la nombrada y su abuelo paterno, se acredita que la madre preguntaba por su hija, pedía fotos de la misma, el abuelo le contaba sobre sus actividades, cómo se encontraba, mandaba fotos, agradeciendo la demandada lo que hacía por su hija; con toda esa prueba, se tiene demostrado que no existió abandono por parte de la madre hacia su hija, pues si bien la Jueza de la causa disminuyó la fuerza probatoria de la declaración del apelante, que a decir del mismo, acreditaba el abandono a su hija y actos de violencia de la madre, por el que no quiso firmar el documento de guarda, los hechos declarados en audiencia de juicio de 27 de octubre de 2022, son los expuestos en el memorial de adhesión a la denuncia; en este entendido, el recurrente debió cumplir con la carga de la prueba y demostrar los hechos denunciados con toda la prueba aportada en juicio y no pretender que esas sean valoradas de forma individual, cuando la autoridad judicial no está obligada a valorarlas de forma positiva, sino que tiene que apreciarlas bajo el principio de unidad y valoración conjunta, debiendo ser integradas y contrastadas conforme manda el art. 219 del CNNA.

Por otra parte, es contradictorio indicar que, la madre pese a tener los recursos necesarios para brindar asistencia familiar a su hija, al contar con un trabajo en BOA desde el 1 de agosto de 2014 hasta el 15 de diciembre de 2016, no lo hizo, cuando se tiene demostrado que, mediante Acuerdo Avencional de 4 de septiembre de 2012, a tiempo de acordar la guarda de la niña en favor del padre, se la liberó de la obligación de prestar asistencia familiar, asumiendo esta responsabilidad el progenitor de la menor de edad; siendo evidente que la Jueza -inferior en grado- no consideró ni valoró los Acuerdos Avencionales de 20 de diciembre de 2017 y 19 de marzo de 2018, por no estar firmados por ninguna de las partes, por lo que, no corresponde otorgarles ningún valor, pues la supuesta voluntad de ambas partes no se materializó, por lo que, tampoco podría afirmarse que por falta de la firma de estos documentos la madre procedió a ejercer violencia psicológica en contra de su hija.

Respecto a que, la entrevista informativa de la niña BB de 26 de abril de 2018 con la entonces Jueza y Acta de audiencia de su declaración en la Cámara Gessell de 10 de mayo de igual año, no fueron valoradas objetivamente, se debe considerar que estas declaraciones, como señala el apelante, gozan de presunción de verdad conforme el 
art. 193 inc. c) del CNNA; sin embargo, al tratarse de una presunción, esta prevalece hasta que no sea desvirtuada objetivamente, presunción legal que en el caso fue desvirtuada con todo el cúmulo probatorio producidos en juicio, por cuanto, si bien la referida niña en su declaración expresó el deseo de no vivir con su madre, que ella le obliga, que cuando no quiere salir de la casa le lleva a la fuerza, que no le gusta ir con su progenitora porque además le miente, que quiere que la visite en su casa pero que no le obligue a vivir con ella, que su papá es bueno, lo quiere mucho, le gusta todo de él, le gusta donde viven, que su madre es buena pero le dice mentiras de su papá, le habla mal de “Norka”, quiere vivir con su “Tata”, con su “mami Vivi”, “Norka” y su papá, entre otras cosas; estas no son coincidentes con la conversación de la niña y su madre contenida en el CD de 2 de mayo de 2018; y, si bien es cierto que, el Informe Psicológico realizado por Adriana Anachuri Valdez, Psicóloga del Equipo Interdisciplinario del Juzgado refiere que, no se realizaron entrevistas directas debido a que ya existía una dentro de la Cámara Gessell, la decisión de la profesional resulta correcta, pues lo que se debe evitar es la re victimización, impidiendo que la niña se someta en varias ocasiones a repetir sus declaraciones, debiéndose garantizar el respeto de sus derechos, otorgándole el amparo fundado en su interés superior y en el principio de protección especial y reforzada, más aun cuando en el mismo Informe también se dejó constancia que la menor de edad muestra molestia de tener que acudir a diferentes lugares para ser interrogada, y que por ética profesional y respetando su derecho en la intervención, realizó pruebas proyectivas y psicológicas, que junto al Informe Social elaborado por Vicenta Dolz Ortega, Trabajadora Social del indicado Equipo Interdisciplinario, gozan de valor probatorio al haber sido elaboradas de manera imparcial, por expertas en la materia y servidoras públicas, sin ningún interés de favorecer a ninguna de las partes incluyendo datos fiables que ayudan a comprender la situación actual de la aludida niña, sus condiciones de habitabilidad, familiar, escolar, entre otros y la existencia o no de alguna afectación y de su estado emocional.

Finalmente, respecto al Informe elaborado por Bertha -María- Delgado 
-Mamani-, además de los antes manifestado, respecto a que si es una pericia o un informe, cabe señalar que, la Jueza de la causa desechó esta prueba, no únicamente porque no se observó el procedimiento establecido para el examen pericial contenido en los arts. 195, 196 y 201 del CPC, sino porque la conclusión arribada por la profesional dejó dudas sobre los resultados obtenidos en la investigación o trabajo realizado, al consignarse frases como “hace sospechar” “situación que podría”, para concluir que BB presenta indicadores de estrés cotidiano relacionado con los mensajes de su madre; lo cual, no generó convicción en la autoridad judicial que tales mensajes hubiesen alterado el bienestar emocional de la niña, por lo que ese Informe fue apreciado correctamente, conforme el art. 202 del citado Código, siendo confrontado con los demás Informes y pruebas producidas en el proceso, en cumplimiento a lo dispuesto en el art. 219 del CNNA, al haber sido cada una de las pruebas ofrecidas por las partes -procesales- examinadas y apreciadas correctamente de acuerdo al valor que les otorga la ley, la sana crítica y el prudente criterio; por lo que, al no haber los denunciantes probado los hechos postulados en la demanda y adhesión, la decisión de la instancia inferior es correcta.

De esta manera, ejerciendo la labor de control sobre la valoración de la prueba realizada por la Jueza de grado, se constata que no existe una errónea valoración de la misma en el fallo impugnado, puesto que, estuvieron presentes las reglas de la sana crítica, lógica, psicología y experiencia, tampoco es evidente la falta de fundamentación, en razón a que, la Sentencia contiene las razones y motivos suficientes por los cuales se asumió la decisión, explicando de manera clara y sustentada en derecho, respondiendo a la pretensión jurídica y a la expresión de lo reclamado por las partes, no resultando ciertos los agravios planteados, al ser el referido fallo coherente con las pruebas producidas y se encuentra sustentando con la debida fundamentación y correcta valoración de la prueba, respaldado en elementos objetivos probados en audiencia y amparado en la característica sustancial de la verdad material que impone el art. 180 de la CPE.

Resolución del caso concreto:

Conocidos ampliamente los argumentos que respaldan la decisión asumida por las Vocales accionadas, subsecuentemente se ingresará a efectuar el examen que corresponda a cada una de las problemáticas identificadas:

Respecto a la alegada carencia de fundamentación y motivación 
-punto 1) del objeto procesal-

La parte accionante denuncia que, las autoridades accionadas incumplieron con los estándares mínimos de la fundamentación y motivación como elementos del debido proceso; toda vez que, sustentaron que la determinación recurrida se encontraba debidamente fundamentada y motivada al basarse en la valoración de seis pruebas, las cuales supuestamente eran objetivas para demostrar que la entonces demandada 
-hoy tercera interesada- no adecuó su conducta a lo establecido en el 
art. 153 del CNNA; sin embargo, no expusieron las razones necesarias, cuando la Jueza inferior -en grado- no valoró todos los elementos probatorios ni realizó una valoración individual de cada uno de ellos; tampoco expresaron razonamiento alguno con relación a la valoración de la prueba ni normativa en la que ampararon su conclusión, inobservándose el trabajo intelectivo e hilo conductor, sin que exista una concreta y explícita exposición de argumentos de hecho y de derecho, cuando además se encontraban obligadas a precautelar el interés superior de la menor de edad.

Al respecto, y en cuanto a este presunto acto lesivo, de la revisión al Auto de Vista -hoy cuestionado- se advierte -conforme al desarrollo supra efectuado-que, en el “CONSIDERANDO IV”, se realizó un abordaje de hipótesis normativa partiendo de la conceptualización del debido proceso, efectuando cita de la normativa constitucional contenida en los arts. 115 y 117 de la CPE, enfatizando la obligación constitucional y convencional de Estado extendida a la familia y sociedad de garantizar la preeminencia de los derechos, protección y socorro de las niñas, niños y adolescentes, invocando los 
arts. 15.III y 61.I de la Norma Suprema; y, los arts. 146 y 147 del CNNA; para que, en el marco de verificación de los agravios señalados por el apelante -hoy accionante-, específicamente sobre el vinculado al cuestionamiento de la valoración de prueba, remitirse y sustentarse -en lo central- en el marco normativo en los arts. 193 inc. c) y 219 del CNNA, así como los arts. 195, 196, 201, 202 y 213 del CPC, de aplicación supletoria; y, 180 de la aludida norma constitucional, lo cual permite afirmar inicialmente que cumplió con la debida fundamentación, considerando que, tal cual se tiene glosado en el Fundamento Jurídico III.1. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, este elemento del debido proceso, se tiene por cumplido cuando un fallo judicial constituye el respaldo de derecho y normativa legal aplicable sobre la cual se apoya una determinada decisión, exigencia que, como se tiene evidenciado, cumple el pronunciamiento de alzada impugnado en esta vía constitucional, derivando de ello la imposibilidad de efectuar reproche constitucional sobre el mismo, al no constatarse ningún defecto jurisdiccional de limitación o inhibición de sustento normativo traducido en una inadecuada, carente o inexistente premisa normativa.

Siguiendo con la verificación constitucional, con relación al componente de motivación, del contenido de Auto de Vista observado -punto 3. del CONSIDERANDO IV- se constata que, en su andamiaje argumentativo efectuó una extensa mención de los aspectos establecidos por la Sentencia recurrida en cuanto a la afirmación efectuada por dicho fallo de que la prueba documental y testifical de cargo fue valorada en su conjunto, de acuerdo a las reglas de la sana crítica y considerando prioritariamente el interés superior de la niña, así como los demás principios de interpretación previstos en el Código de la materia, replicando el valor que fue otorgado a la conversación contenida en el CD entre la madre y la niña en día de visita, referirse a su vez a los denunciados abandono emocional o psicoafectivo, a la falta de provisión adecuada y oportuna de alimento, vestido, vivienda, educación o cuidado de la salud de la niña; para continuar enfocándose en una síntesis del contenido del fallo recurrido y afirmar con base a esa réplica argumentativa, que la Sentencia apelada explicó clara y sustentadamente los motivos de la decisión, remitiéndose nuevamente a los argumentos de índole valorativo-probatorio expuestos por la Jueza inferior relacionados con el Informe Pericial de Bertha María Delgado Mamani, Psicóloga Consultora, sobre el cual determinó su carencia de mérito probatorio; el rechazo a la declaración del apelante -ahora impetrante de tutela- y la falta de evidencia que la autoridad judicial a quo no hubiese señalado qué criterios de la Guía de Roles y Funciones del Protocolo de la DNA no cumplió el Informe Psicológico realizado a la menor de edad, cuando refirió que, no cumplió con los criterios básicos con relación al maltrato, afirmando que, no es cierto que el fallo impugnado se hubiese sustentado únicamente en el CD de 2 de mayo de 2018, sino que se respaldó en el cúmulo probatorio aportado y producido en juicio, explicando, la Jueza de la causa, de manera clara y sustentada en derecho los motivos que llevaron a declarar improbada la demanda, estableciendo su coherencia respecto a los hechos demandados; para finalmente, aclarar que, la SCP 0538/2019-S2, en ninguna parte estableció la existencia de violencia psicológica en contra la menor de edad por parte de su madre.

A partir de esta necesaria precisión de componente de exposición resolutoria, efectuada por las autoridades accionadas, se puede denotar la existencia de una labor motivacional limitada e insuficiente en la que incurrió el Auto de Vista -objeto de análisis constitucional-; ya que, como se tiene desarrollado, sustentó sus razonamientos fácticos a una réplica subordinada de contenido de la Sentencia apelada, sin que exponga con la necesaria claridad y suficiencia los motivos y razones propias de la decisión asumida, puesto que, se advierte una deficiencia de explicación de razones de hecho que permitan conocer al apelante -hoy peticionante de tutela- por qué, las Vocales accionadas, consideraron que los argumentos asumidos en instancia inferior resultaban suficientemente respaldados, cuando dentro de una circunscrita verificación en alzada asumieron esa premisa conclusiva basándose en reiterar criterios jurisdiccionales inmersos en la Sentencia recurrida; empero, -se reitera- sin generar un andamiaje argumentativo autónomo necesario e imperativo, y que además responda a un hilo conductor razonable para que el justiciable comprenda con la necesaria claridad los motivos de la determinación, la cual además dentro de su contenido, inexcusablemente garantice la prevalencia, resguardo, protección y anteposición de los derechos de la niña -respecto a quien se denunció una presunta infracción por violencia-, asumiendo la posición jurisdiccional que en su criterio resulte pertinente pero que contenga el debido desarrollo de razones y motivos que la respalden, cumpliendo con los alcances de validez del precitado Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional lo cual no se verifica se hubiese observado, cuando correspondía que en esa labor de vigencia del debido proceso en componente de motivación correlacionado con la preeminencia del principio de interés de la niña involucrada -que fue enfáticamente alertado ab initio del examen jurisdiccional de instancia de apelación- se aborden con imperiosa precisión razonamientos que respondan a la cuestionante lesión del debido proceso en sus vertientes fundamentación y motivación formulado como agravio por el entonces apelante -hoy accionante-, lo cual, como se tiene alertado, no aconteció, conllevando a que se conceda la tutela impetrada en este punto de examen constitucional.

Sobre la alegada lesión al debido proceso ante la motivación arbitraria por omisión injustificada en la valoración de la prueba de cargo aportada -en su dimensión de incorrecta, arbitraria y omisiva- punto 2) del objeto procesal

La parte impetrante de tutela, reclama que las autoridades judiciales accionadas, de forma somera e incipiente glosaron algunos elementos de prueba; no obstante, de manera injustificada, no los valoraron ni realizaron una labor exhaustiva, concreta y explícita, describiendo de forma individualizada cada elemento de prueba aportado por las partes procesales, asignándoles el valor correspondiente y omitiendo valorar los siguientes elementos: El Informe Psicológico de 28 de marzo de 2018 elaborado por Mónica Núñez Condori, Psicóloga de la DNA Tarija; Acta de entrevista de la menor de edad de 26 de abril de igual año elaborada por Lizzie Mónica Riera Sorich, entonces Jueza; Acta de entrevista en Cámara Gessell de 10 de mayo del mismo año; e, Informe Psicológico de 18 de mayo de 2018 realizado por Bertha María Delgado Mamani, Psicóloga Consultora, que fue contrastado en tres oportunidades; cuando debieron valorarlas en su integridad de acuerdo con los arts. 217 y 219 del CNNA, apreciándolas de acuerdo a la sana crítica y considerando prioritariamente el referido interés superior de la niña; y, omitieron el alcance del art. 193 inc. c) del citado Código relacionado con el principio de presunción de verdad, dado que, no existe parte alguna en la cual se haya comprobado que el testimonio de la menor de edad hubiese sido desvirtuado o desmentido por algún medio probatorio.

A fin de resolver la problemática planteada, y de manera inicial, respecto al primer tópico vinculado con la alegada somera e incipiente consideración valorativa, es necesario nuevamente remitirnos a los aspectos sustanciales que sobre la misma estableció el Auto de Vista 03/2023 -hoy impugnado-, los cuales se encuentran glosados en el antes precisado CONSIDERANDO IV. punto 4., en el que, haciendo mención como base normativa del 
art. 219 del CNNA, ingresó a describir las pruebas -que en su criterio- fueron valoradas en la Sentencia recurrida, para colegir que la Jueza a quo, examinó la prueba producida en cumplimiento a lo dispuesto en el precitado precepto legal, realizando un análisis razonado de los elementos de convicción introducidos al proceso, que fueron apreciados correctamente de acuerdo al valor que les otorga la ley, la sana crítica y el prudente criterio, sin desconocer la prueba documental ofrecida por el apelante, que acredita que él, en su condición de padre, así como los abuelos paternos se encargaban de la educación de la niña, cubriendo los gastos de material escolar, ropa, alimentación y todo cuanto fue necesario; empero, que no puede afirmarse que fueron los únicos que estuvieron presentes en la vida de la indicada niña y que la madre estuvo siempre ausente, según se pretender acreditar con el CD que contiene la grabación de 18 de mayo de 2018, muestrario fotográfico en el cual se observa las distintas actividades escolares y familiares realizadas por la niña, con su progenitor y familia ampliada paterna, pruebas que no son consistentes con el Informe de Tatiana Leyton Zamora, Directora Académica del Colegio al cual asiste la aludida menor de edad, mediante el cual se tiene que la demandada participó de actividades realizadas en la unidad educativa en la gestión 2015, como el día de la madre; en la gestión 2016 en una actividad de elaboración de poleras en aula donde presentaron y trabajaron la abuela y la progenitora; en la gestión 2017, cuando en dos oportunidades se recibió su visita, apersonándose a consultar sobre el rendimiento académico de su hija y dejó -el número de- su teléfono en caso que se requiera contactarla para cualquier situación; asimismo se demostró que tuvo contacto con la profesora en el patio, donde indagó un poco sobre el nivel académico de la niña, hechos corroborados por la Certificación de 6 de abril de 2018 expedida por “Anahí Aguilar”, Maestra de Ballet, la cual acredita que, alumna BB asistió en varias gestiones siendo la última el 2017, que en algunas oportunidades fue llevada por su progenitora, quien se quedaba toda la hora de clases, observando en todo momento un trato cordial entre ambas, asimismo, con los dibujos realizados por la menor de edad para su madre con diferentes frases de amor y cariño, así como las conversaciones de WhatsApp entre la nombrada y su abuelo paterno, se acredita que la madre se preocupaba por su hija, demostrándose así que no existió abandono, que si bien, la Jueza de la causa disminuyó la fuerza probatoria de la declaración del apelante, el entonces recurrente debió cumplir con la carga de la prueba y demostrar los hechos denunciados con toda la prueba aportada en juicio, y no pretender que esas sean valoradas de forma individual, cuando la autoridad judicial no está obligada a valorarlas de forma positiva, sino que tiene que apreciarlas bajo el principio de unidad y valoración conjunta, debiendo ser integradas y contrastadas; a más de ser contradictorio, indicar que, pese a tener su madre los recursos necesarios para brindar asistencia familiar a su hija, no lo hizo, cuando se tiene demostrado que, mediante Acuerdo Avencional de 4 de septiembre de 2012, a tiempo de acordar la guarda de la niña en favor del padre, se liberó a la progenitora de la obligación de prestar asistencia familiar, asumiendo dicha responsabilidad el padre.

Bajo este cúmulo de enunciaciones probatorias, y siendo que la denuncia constitucional formulada se encuentra vinculada con una presunta arbitraria motivación con implicación en la valoración de la prueba en el fallo de alzada impugnado, se puede advertir que, los razonamientos de exposición fáctica y de motivos interrelacionados con la valoración de la prueba efectuada no resultan arbitrarios, sino que por el contrario, responde a una labor propia de la jurisdicción ordinaria, al incorporar dentro del andamiaje argumentativo la contrastación de examen valorativo probatorio de cargo y de descargo analizada, conforme a lo cual la denunciada motivación arbitraria con incidencia en la valoración de la prueba no puede ser acogida a fin de derivar en un reproche constitucional considerando que la circunstancia de una insatisfacción en la posición de evaluación probatoria abordada por las Vocales accionadas no implica per se una inobservancia de dicho parámetro del debido proceso; por lo que, no corresponde conceder la tutela impetrada al respecto.

Ahora bien, cabe ingresar analizar el segundo tópico de reclamación, por el cual se aduce la omisión valorativa de Informe Psicológico de 28 de marzo de 2018 elaborado por Mónica Núñez Condori, Psicóloga de la DNA Tarija; Acta de entrevista de 26 de abril de igual año de la menor de edad realizada por Lizzie Mónica Riera Sorich, entonces Jueza; Acta de entrevista en Cámara Gessell de 10 de mayo del mismo año; e, Informe Psicológico de 18 de mayo de 2018 elaborado por Bertha María Delgado Mamani, Psicóloga Consultora, que fue contrastado en tres oportunidades; cuando debieron valorarlas en su integridad de acuerdo con los arts. 217 y 219 del CNNA, apreciándolas de acuerdo a la sana crítica y considerando prioritariamente el interés superior de la niña; y, omitieron el alcance del al art. 193 inc. c) del citado Código, relacionado con el principio de presunción de verdad, dado que, no existe parte alguna en la cual se haya comprobado que el testimonio de la menor de edad hubiese sido desvirtuado o desmentido por algún medio probatorio.

En este contexto, es importante denotar que, el Auto de Vista cuestionado, sí se refirió y analizó a los elementos probatorios -extrañados-, así, el que atañe al Informe Psicológico de 28 de marzo de 2018 elaborado por Mónica Núñez Condori, Psicóloga de la DNA Tarija, fue abordado a partir de una comprensión general dentro de la misma lógica del planteamiento recursivo del apelante; en cuanto a la entrevista informativa de la niña BB de 26 de abril de 2018 con la entonces Jueza y Acta de audiencia de su declaración en la Cámara Gessell de 10 de mayo de igual año, las mismas fueron analizadas señalándose que, se debe considerar que estas declaraciones, como indica el apelante, gozan de presunción de verdad conforme el art. 193 inc. c) del CNNA; sin embargo, al tratarse de una presunción, aquella prevalece hasta que no sea desvirtuada objetivamente, presunción legal que en el caso fue desvirtuada con todo el cúmulo probatorio producidos en juicio; por cuanto, si bien la referida niña en su declaración expresó el deseo de no vivir con su madre, que ella le obliga, que cuando no quiere salir de la casa le lleva a la fuerza, que no le gusta ir con su progenitora porque además le miente, que quiere que la misma la visite en su casa, pero que no le obligue a vivir con ella, que su papá es bueno, lo quiere mucho, le gusta todo de él, le gusta donde viven, que su madre es buena pero le dice mentiras de su papá, le habla mal de “Norka”, quiere vivir con su “Tata”, con su “mami Vivi”, “Norka” y su papá, entre otras cosas; estas no son coincidentes con la conversación de la niña y su madre contenida en el CD de 2 de mayo de 2018; y, si bien es cierto que, el Informe Psicológico realizado por Adriana Anachuri Valdez, Psicóloga del Equipo Interdisciplinario del Juzgado de la causa refiere que, no se realizaron entrevistas directas debido a que ya existía una dentro de la Cámara Gessell; la decisión de la referida profesional resulta correcta, pues lo que se debe evitar es la re victimización, más aun cuando en el mismo Informe también se dejó constancia de que la niña muestra molestia de tener que acudir a diferentes lugares para ser interrogada, y que por ética profesional y respetando su derecho en la intervención, realizó pruebas proyectivas y psicológicas, que junto al Informe Social elaborado por Vicenta Dolz Ortega, Trabajadora Social del indicado Equipo Interdisciplinario, gozan de valor probatorio al haber sido elaboradas de manera imparcial, por expertas en la materia y servidoras públicas, que ayudan a comprender la situación actual de la menor de edad, sus condiciones de habitabilidad, familiar, escolar, entre otros y la existencia o no de alguna afectación y de su estado emocional; y, respecto al Informe elaborado por Bertha María- Delgado Mamani, la Jueza de la causa desechó esa prueba, no únicamente porque no se observó el procedimiento establecido para el examen pericial contenido en los 
arts. 195, 196 y 201 del CPC, sino porque la conclusión arribada por la profesional dejó dudas sobre los resultados obtenidos en la investigación o trabajo realizado, al consignarse frases como “hace sospechar” “situación que podría”, para concluir que BB presenta indicadores de estrés cotidiano relacionado con los mensajes de su madre; lo cual, no generó convicción en la autoridad judicial, de que tales mensajes hubiesen alterado su bienestar emocional; por lo que, dicho Informe fue apreciado correctamente, conforme el art. 202 del citado Código, siendo confrontado con los demás Informes y pruebas producidas en el proceso, en cumplimiento a lo dispuesto en el 
art. 219 del CNNA.

Por lo que, no es posible sostener la alegada omisión valorativa; toda vez que, como se tiene denotado, existió la mención y consideración de los antes identificados elementos probatorios; sin embargo, en atención a que dentro del marco de reclamación, el mismo en su integralidad de comprensión, involucra la alegada motivación arbitraria, corresponde efectuar la verificación del cumplimiento de ese componente del debido proceso, para lo cual, glosado como se tienen los argumentos que sostienen la respuesta brindadas por las Vocales accionadas, se advierte que:

Con relación al Informe Psicológico de 28 de marzo de 2018 elaborado por Mónica Núñez Condori, Psicóloga de la DNA Tarija, que si bien, en el Auto de Vista impugnado, existe un pronunciamiento general entrelazado con otros componentes probatorios -prima facie en sintonía con el esquema recursivo planteado-, no se puede obviar que, bajo la vigencia del principio de interés superior de la niña, niño y adolescente, las autoridades judiciales, a tiempo de analizar y resolver asuntos relacionados con este grupo vulnerable de prioritaria atención y que puedan afectarles de forma directa o indirecta, se encuentran impelidos a desarrollar un examen integral y extensivo de todas las circunstancias inherentes al menor de edad involucrado en un caso particular, lo que en el caso no se evidencia hubiese acontecido, puesto que, el referido elemento probatorio en su análisis valorativo no tuvo mayor expresión de razonamiento claro y preciso que permita comprender razonablemente los motivos por los que la apreciaciones de la profesional especialista de la DNA Tarija, que concluyó -ante las manifestaciones de la niña- en la existencia de una conducta relacionada con violencia psicológica (Conclusión II.1), tendrían una validez limitada en su eficacia valorativa frente a las otras pruebas enunciadas; aspecto que, dentro de la propia labor jurisdiccional ordinaria debió merecer la necesaria y suficiente exposición de motivos y razones que respalden la posición de resolución de alzada asumida en cuanto a este componente de verificación constitucional.

En cuanto a la entrevista informativa de la niña BB de 26 de abril de 2018 con la entonces Jueza y Acta de audiencia de su declaración en la Cámara Gessell de 10 de mayo de igual año, como se tiene antes precisado, las Vocales accionadas, en lo sustancial sostuvieron que la presunción de verdad prevista en el art. 193 inc. c) del CNNA, de la cual gozaban las manifestaciones de la menor de edad en tales pruebas, fue desvirtuada por el cúmulo probatorio producido en juicio, al no ser las mismas coincidentes con la conversación de la niña con su madre -hoy tercera interesada- conforme el CD de 2 de mayo de 2018, asumiendo que, si bien el Informe Psicológico realizado por Adriana Anachuri Valdez, Psicóloga del Equipo Interdisciplinario del Juzgado de la causa refiere que, no se realizaron entrevistas directas debido a que ya existía una dentro de la Cámara Gessell, decisión correcta, pues lo que se debe evitar es la re victimización; así como que la niña muestra molestia de tener que acudir a diferentes lugares; y, que en la intervención realizó pruebas proyectivas y psicológicas, que junto al Informe Social elaborado por la Trabajadora Social del indicado Equipo Interdisciplinario, gozan de valor probatorio al haber sido realizadas de manera imparcial; al respecto, no obstante de, existir el componente de motivación tendiente a explicar los motivos de la desestimación valorativa de los indicados elementos, no se logra adquirir el necesario convencimiento de la determinación asumida ante la insuficiencia de motivos esbozados; por cuanto, si bien la presunción de verdad no tiene una solidez inquebrantable sino que bajo una apreciación integral probatoria la misma puede inhibirse, siempre en procura de alcanzar el conocimiento real y objetivo de los hechos fácticos que involucran y repercuten en el desarrollo de los menores edad, siempre bajo el concepto y aplicación inexcusable del principio de interés superior previsto en el art. 60 de la CPE; sin embargo, para su superación se deben necesariamente desarrollar el armazón argumentativo adecuado y necesario concatenado con la incuestionable contundencia probatoria que sustente la limitación de dicho principio, exigencia de respaldo motivacional que se encuentra ausente en la posición jurisdiccional asumida sobre este punto por el Tribunal de alzada, que sucintamente analizando ambos elementos probatorios, afirmó sin mayores razonamientos que los mismos se contraponían a otro medio de prueba -CD que contiene la conversación de madre-hija-, sin explicar con la necesaria suficiencia -y siempre dentro de su propio criterio jurisdiccional de interpretación y valoración en el marco de su labor inherente a la legalidad ordinaria- las razones por las que, los aspectos vertidos en dicha conversación sobrepasaban en su validez probatoria a los inmersos en los componentes de prueba analizados, para lo cual debió explicarse y desestimarse motivadamente las manifestaciones de la niña BB que a primera vista denotarían una situación de aflicción y de inestabilidad emocional -presuntamente- generada de la situación que ese momento se encontraba viviendo con su progenitora -hoy tercera interesada- (Conclusiones II.2 y II.3), extremos que, para ser desvirtuados como incidencias protegidas bajo la presunción de verdad, exigían por parte de las autoridades judiciales accionadas mayor solvencia argumentativa de respaldo motivacional interrelacionado con la valoración de la prueba, lo cual no se advierte hubiese sido cumplido, y por el contrario, se respaldó dentro de la exposición del contenido de motivos en elementos de prueba como el Informe Psicológico elaborado por la Psicóloga del Equipo Interdisciplinario del Juzgado de la causa, que sobre las manifestaciones de la menor de edad no otorga mayores criterios especializados al no haber realizado entrevistas directas, sino que, a fin de no re victamizarla se basó en pruebas proyectivas y psicológicas; aspecto que, -este Tribunal aclara- evidentemente no puede ser cuestionado, puesto que dentro de toda labor se debe evitar el sometiendo de la misma a situaciones que desencadenen una reiteración de  acciones que le afecten; empero, ello no implica que esa imposibilidad con fines de resguardo de la niña sea considerada y además valorada como un componente de quiebre de la presunción de verdad sin que observe para aquello la necesaria motivación dentro el juicio de valor que le es inherente al Tribunal de alzada; y, la mención del Informe Social elaborado por la Trabajadora Social del indicado Equipo Interdisciplinario, sobre el cual tampoco se asume un sustento argumentativo claro y contundente que objetivamente denote con la suficiente motivación la existencia de algún componente determinante que permita la insubsistencia de la referida presunción.

Respecto al Informe elaborado por Bertha María Delgado Mamani, Psicóloga Consultora, como se tiene supra referido, las Vocales accionadas, sostuvieron que, la Jueza de la causa desechó esa prueba, no únicamente porque no se observó el procedimiento establecido para el examen pericial contenido en los arts. 195, 196 y 201 del CPC, sino porque la conclusión arribada por la profesional dejó dudas sobre los resultados obtenidos en la investigación o trabajo realizado, lo cual no generó convicción en la autoridad judicial, por lo que fue apreciado correctamente, conforme el art. 202 del citado Código, siendo confrontado con los demás Informes y pruebas producidas en el proceso, en cumplimiento a lo dispuesto en el 
art. 219 del CNNA; sobre el particular, se evidencia una secuencia argumentativa de características reiterativas a los argumentos expuestos por la autoridad judicial inferior en grado, sin que se denote dentro la necesaria exposición de motivos de la decisión, razonamientos propios vinculados a la valoración probatoria de este elemento generado y que merecía por su connotación (Conclusión II.4), una adecuada y suficiente explicación de motivos para su desestimación en interrelacionamiento con las demás pruebas, para que con su resultado recién pueda asumirse la viabilidad o no de su eficacia probatoria.

Bajo tales argumentos y de manera conclusiva sobre los puntos de verificación constitucional, no obstante de no evidenciarse la alegada omisión valorativa de los identificados elementos probatorios, se advierte que, en su análisis se incurrió en una arbitraria e insuficiente motivación intrínsecamente vinculada a la valoración de la prueba como componentes del debido proceso con incidencia en el principio de interés de la niña, lo cual repercute en la necesidad de subsanación de ese defecto procesal; por lo que, corresponde conceder la tutela impetrada sobre el particular. Al respecto, es necesario dejar claramente establecido que la tutela concedida en los puntos precedentes, responde en su alcance, a la carencia de motivación del Auto de Vista ahora cuestionado, mismo que no evidencia la exposición de razones fácticas que muestren, a su vez, que las Vocales accionadas hubiesen realizado una valoración probatoria suficiente en resguardo de la menor de edad involucrada; ello, en una dimensión integral de consideración de su bienestar emocional y desarrollo integral; sin que aquello signifique -se aclara- que este Tribunal esté otorgando un juicio de valor en uno u otro sentido o direccionando la posición jurisdiccional de la instancia de alzada ordinaria, sino que, el reproche constitucional a la parte accionada, radica en que las Vocales debieron cumplir esa labor -ahora extrañada-, motivando su fallo y, en consideración a la prueba aportada, decidir conforme corresponda en derecho y sobre todo preminencia de los derechos de la niña involucrada en el proceso puesto a su conocimiento, pero con la necesaria expresión de motivos que lleven al convencimiento que se realizó la valoración probatoria integral para asumir la decisión, dada la connotación de las circunstancias del caso y la situación de vulnerabilidad emocional de la menor de edad, ello en relación al interés superior de la misma y su desarrollo integral, no solo circunstancial o a corto plazo, sino incluso con proyección a futuro.

Sobre la denunciada lesión a la tutela judicial efectiva y al debido proceso en su componente motivación por arbitraria valoración de la prueba -punto 3) del objeto procesal-

La parte peticionante de tutela, reclama la afectación de los referidos derechos, alegando que no se compulsaron las pruebas identificadas en el punto que precede, lo que  llevó realizar una consideración incompleta dentro de la premisa fáctica, dado que, de haberse revisado esa prueba se pudo declarar probada la denuncia interpuesta.

Al respecto, y siendo que, la esencia medular del cuestionamiento constitucional versa también sobre la ya analizada motivación arbitraria vinculada a las pruebas identificadas anteladamente, no corresponde mayor análisis en cuanto a esta dimensión de lesividad inherente al debido proceso, que -se reitera-, ya fue objeto de pronunciamiento, aun de que su configuración se encuentra relacionada con la presunta conculcación de la tutela judicial efectiva, ya que, al estarse acogiendo la tutela solicitada sobre la deficiencia motivacional jurisdiccional advertida, corresponde previamente que la misma sea subsanada; por lo que, no es viable conceder la protección constitucional requerida sobre la referida tutela judicial efectiva.

En cuanto al derecho a la igualdad de la partes, a más de su enunciación en audiencia de garantías, la parte accionante no expuso mayor argumentación sobre una posible afectación, lo cual imposibilita ingresar a su análisis.

Finalmente, ante la solicitud de imposición de costas y costos, la misma no es asumida considerando el alcance parcial de la tutela y en consideración al carácter facultativo y potestativo del art. 39.I del CPC.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al denegar la tutela impetrada, aunque con otros argumentos, adoptó en parte la decisión incorrecta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; y, conforme el art. 44.2 del Código Procesal Constitucional; en revisión, resuelve: REVOCAR en parte la Resolución 88/2023 de 27 de octubre, cursante de fs. 137 a 143 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija; y, en consecuencia:

1°CONCEDER en parte la tutela solicitada, ante la evidenciada lesión del derecho al debido proceso en su elemento motivación correlacionado con la preeminencia del principio de interés superior de la niña involucrada -punto 1) del objeto procesal-; y, arbitraria e insuficiente motivación intrínsecamente vinculada a la valoración de la prueba como componentes del indicado derecho con incidencia en el principio protectivo de la niñez y adolescencia -punto 2)-; conforme a los fundamentos desarrollados supra.

2°Dejar sin efecto el Auto de Vista 03/2023 de 10 de febrero, debiendo las Vocales accionadas o los actuales integrantes de la Sala Mixta Civil, Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia y Violencia Intrafamiliar o Doméstica Pública Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, de forma inmediata a la notificación y conocimiento de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, emitir uno nuevo subsanando los defectos jurisdiccionales evidenciados en este fallo constitucional, aclarándose que, deben atender directamente las observaciones que abarca el reproche constitucional, sin derivación a la instancia jurisdiccional inferior.

Emergente del alcance del reproche constitucional asumido precedentemente, se EXHORTA a las Vocales accionadas o los actuales integrantes de la Sala Mixta Civil, Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia y Violencia Intrafamiliar o Doméstica Pública Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, que en el nuevo auto de vista a emitirse de manera ineludible garanticen que la determinación a asumir vele por el interés superior de la niña involucrada en la causa, así como su desarrollo integral no solo circunstancial o a corto plazo, sino en una dimensión de proyección a futuro, procurando una efectiva protección y resguardo de la misma, garantizando la preeminencia de sus derechos y considerando su situación de vulnerabilidad en la esfera emocional, reiterándose que, la labor que esta jurisdicción constitucional desarrolló determinando abrir el campo de resguardo que brinda esta acción tutelar no implica de forma alguna el direccionamiento al criterio jurisdiccional que pueda y debe abordar el Tribunal de alzada ni un juicio de valor sobre los elementos probatorios aportados intra proceso -del cual emerge la activación de esta vía de defensa constitucional-, lo cual le corresponde a dicha instancia ordinaria, dentro de su labor argumentativa-valorativa e interpretativa, y en el marco del cumplimiento de sus atribuciones y facultades.

4°DENEGAR la tutela impetrada, respecto a la alegada lesión del derecho al debido proceso en sus componentes fundamentación, motivación arbitraria con incidencia en la valoración de la prueba en su dimensión omisiva -punto 2) del objeto procesal-, a la tutela judicial efectiva -punto 3)-; y, a la igualdad de las partes; así como a la solicitud de imposición de costas y costos, conforme se tiene razonado en esta Sentencia Constitucional Plurinacional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

MAGISTRADA

Fdo. MSc. Brigida Celia Vargas Barañado

MAGISTRADA