SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 2181/2013

Sucre, 25 de noviembre de 2013

SALA SEGUNDA

Magistrada Relatora:            Dra. Soraida Rosario Chánez Chire

Acción de amparo constitucional

Expediente:                            04325-2013-09-AAC

Departamento:                      Chuquisaca

En revisión la Resolución 232/2013 de 30 de julio, cursante de fs. 230 a 236 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional, interpuesta por Roberto Miguel López Antezana en representación legal de la Asociación Accidental o de Cuentas en Participación “Consorcio Chuquisaca” contra Luis Fernando Lenis Cazas, Gerente Regional Chuquisaca de la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Mediante memorial presentado el 15 de julio de 2013, cursante de fs. 136 a 145 y el ampliatorio de 16 del mes y año referidos de fs. 157 a 159 vta. y del 23 del mismo mes y año de fs. 163 a 164 vta., la parte accionante expresa los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1.Hechos que motivan la acción

Mediante Resolución Administrativa (RA) ABC/RPC/055/2010 de 2 de junio, se adjudicaron la construcción de la carretera Monteagudo Ipati (Tramo I) Monteagudo-Muyupampa y en base al Decreto Supremo (DS) 0181 de 28 de julio de 2009, relativo a las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (NBSABS), se procedió con la ABC -ahora demandada- a la firma de contrato 441/10 GTCT-OB-CAF de 23 de julio de 2010, por un plazo de veinticinco meses, desde la orden de proceder. Es así, que la Sociedad Accidental al cual representa entregó cuatro fianzas bancarias correspondientes al 7% del total del costo de la obra es decir equivalente a Bs9 045 611.- (nueve millones cuarenta y cinco mil seiscientos once 00/100 bolivianos), garantías que de acuerdo a la cláusula Séptima del contrato, pueden ser sujetas de ejecución en caso de incumplimiento contractual de parte del contratista.

Durante el desarrollo de la obra, la ABC tuvo una relación conflictiva con la empresa contratada para ejercer la supervisión de la obra, siendo que derivó en la salida de la misma y la contratación de empresas interinas de manera directa, por lo que en mayo de 2013, emitió en el Sistema de Contrataciones Estatales (SICOES), licitación pública para la supervisión en la cual se reseñaron los siguientes aspectos: a) La supervisión carecía de diseño final de ingeniería, haciendo que el diseño sobre el que se cumplía el trabajo sea incompleto e inejecutable, razón por la cual desde el inicio de la obra se introdujo modificaciones al diseño final de licitación, la misma que derivó en una serie de factores no contemplados en el proceso de licitación y derive en la ausencia de bancos de materiales aptos en cantidad y calidad para la conformación del paquete estructural de la carretera; b) Sin embargo de estas deficiencias originadas por errores de diseño y ausencias en el Documento Base de Contratación (DBC), la empresa contratada al estar interesada en cumplir la obra de impacto social realizó los trabajos de inicio, movimientos de personal, maquinaria entre otros; y, c) En ese contexto, la ausencia de los bancos de materiales, agregados y otros en las cercanías de la obra y debido a que los nuevos bancos identificados posteriormente estaban a más de 50 Km de la obra, el problema se tornó absolutamente más difícil y desataron un efecto perjudicial multiplicador día a día, muchas de éstas modificaciones y nuevas condiciones en cuanto a los bancos materiales, deben ser tratadas por órdenes de cambio y/o contratos modificatorios, por cuanto de contrario se estaría vulnerando el mismo contrato, a pesar de que la Gerencia Regional de la ABC en Sucre, a tiempo de manifestar su conformidad en la emisión de las órdenes o contratos modificatorios ordenaron seguir trabajando, manifestando que dichos contratos modificatorios estaban en revisión en La Paz, por lo que en ausencia de los mismos se incurrió en la resolución de contrato por causales atribuibles a la entidad, contemplada en la cláusula Vigésima Primera (Terminación del contrato) numeral 21.2, sub numeral 2.2.2, del contrato suscrito entre partes.

Por esta razón, el 20 de marzo de 2013, mediante nota la empresa comunicó a la ABC la intención de resolución de contrato por incumplimiento, a causa de la inexistencia de diseño final de ingeniería completo y plenamente ejecutable. En respuesta a dicha petición, por carta ABC/GCH/RJU/2013-003 de 22 de marzo, de manera artificial y tratando de utilizar procedimiento no contemplado en el mecanismo de resolución del contrato, ni preexistente en el sistema del procedimiento administrativo del Estado, procedió con la devolución de la carta de intención de resolución de contrato señalando: “…se declara que el contenido de la referida carta no cumple con el procedimiento, carece de causa para su validez ni reporta causales de incumplimiento, devolviendo la citada misiva y su copia (…) como consecuencia se establece que el procedimiento resolutivo se lo tiene por no activado y contrato se mantiene vigente…”. Evidenciándose con ello una simulación de procedimientos e inexistencia de presupuestos procesales.

Paralelamente a dicho acto, mediante nota ABC/GCH/RJU/2013-0005 de 22 de marzo, la ABC comunicó su intención de “resolución de contrato” en un acto que excediendo la acción de hecho ingresaría en el campo del abuso, violando el principio de proporcionalidad, en ese sentido mediante carta ABC/GCH/RJU/2013-0013 de 11 de abril, la ABC a través del Subgerente Regional emitió otra nota indicando paradójicamente que “…subsiste la relación contractual…” (sic).

Ante una actitud dolosa de parte de la entidad contratante y siendo que no puede darse valor a acciones de hecho, la Empresa ahora accionante, mediante carta notariada de 17 de abril de 2013, interpuso procedimiento de falta de acción y derecho por parte de la ABC, para pretender la resolución de contrato, interpusieron la excepción de contrato no cumplido, y solicitaron la revocatoria de sus notas ABC/GCH/RJU/2013-0005, por constituir procedimiento viciado de nulidad, por inexistencia de normativa existente en las que se funde y se proceda a la liquidación final de obra en la forma prevista por el numeral 21.3.1 de la cláusula Vigésima Primera del contrato. Asimismo y a pesar de presentar otra nota el 10 de julio de 2013, éstas carecen de respuesta violándose por lo tanto el art. 16 inc. h) de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) que determina que la administración pública deberá dar respuesta fundada y motivada, excepción contra el supuesto acreedor, por lo que no se puede activar ninguna solicitud de ejecución de pagos. Asimismo, el 24 de mayo del citado año, se interpuso recurso de revocatoria contra la resolución de contrato, nota que hasta la fecha de interposición de la acción, tampoco mereció respuesta alguna.

Refiere también que la ABC, se encuentra en la tarea de intentar ejecutar las garantías utilizando para el efecto la coacción del poder público que tiene como entidad estatal, tratando pese a la existencia de excepciones legales y recurso de revocatoria a sus actos simulados de que las entidades bancarias que afianzan, ejecuten las garantías, habiendo solicitado al Banco Nacional de Bolivia (BNB), ejecute la garantía del 7%; es decir, de Bs9 045 611.- siendo que de acuerdo a la documentación adjunta no corresponde ejecutar las mencionadas garantías, por lo que esta medida de hecho y no de derecho y pese a la existencia de excepciones legales que no fueron objeto de respuesta, ingresa al campo de la generación de grave riesgo de daño inminente e irreparable para la Empresa a la cual representa.

 

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El representante de la empresa accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la petición, a la “seguridad jurídica”, al debido proceso, al trabajo, citando al efecto los arts. 16, 24, 46, 115 y 117 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

 

Solicita se conceda la tutela y en su mérito: 1) La Gerencia de la ABC en cumplimiento de las normas vigentes, resuelva las excepciones planteadas en mérito a lo dispuesto por la Constitución Política del Estado y la Ley de Procedimiento Administrativo, ordenándose al demandado disponga de inmediato la otorgación de una respuesta fundamentada y motivada a las excepciones y por lo tanto se suspenda todo acto de ejecución las boletas; 2) Se disponga que dichas respuestas fundadas y motivadas en contestación a sus excepciones y las mismas sean notificadas de manera expresa en base a las normas vigentes del país; 3) Se notifique al BNB, a los fines de que se suspenda la solicitud de ejecución de boletas realizada por la ABC, hasta que se dilucide las excepciones planteadas; 4) Con carácter previo a la resolución final solicitan como medida cautelar se ordene la suspensión de cualquier acto de prosecución de dicha ejecución hasta que se resuelva la presente acción y se notifique al BNB, para dicho cometido; y, 5) Se notifique a Seguros y Reaseguros FORTALEZA S.A. quien recibió la instrucción del BNB, para el pago de las boletas para que suspenda el mismo hasta el resultado de la audiencia.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 30 de julio de 2013, según consta en el acta cursante de fs. 226 a 229 vta., de obrados, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

Los abogados de la parte accionante, a tiempo de ratificar en su integridad el memorial de acción de amparo constitucional, señalaron que: i) Al ejecutar las boletas de garantía, se estaría atentando contra el patrimonio de la Empresa, una vez que el Consorcio presentó la intensión de resolución, se solicitó a las entidades bancarias devuelvan el dinero dado en garantía; sin embargo, la ABC presenta también una nota pidiendo la ejecución, generando inestabilidad en dichas entidades; y, ii) No se cumplió con el principio de subsidiariedad porque la ABC ha truncado dicho procedimiento, ante esas acciones de hecho. Sin embargo, el Tribunal Constitucional Plurinacional estableció que existe una excepción de esta regla y es cuando se ocasione un perjuicio irreparable e irremediable, como es el presente caso ante la ejecución de boletas ocasionándose daño inminente ante acciones de hecho.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Luis Fernando Lenis Cazas, Gerente Regional Chuquisaca de la ABC, presentó informe escrito cursante de fs. 179 a 185 vta., señalando: a) El 23 de julio de 2010, se suscribió contrato con la Asociación Accidental “Consorcio Chuquisaca”, por el monto de Bs129 223 006,40.- (ciento veintinueve millones doscientos veintitrés mil seis 40/100 bolivianos) con un plazo de veinticinco meses para la construcción de la carretera Monteagudo-Ipati (Tramo I); Monteagudo-Muyupampa; b) La orden de proceder fue emitida el 20 de agosto de ese año, siendo la fecha prevista para la recepción provisional de la obra el 18 de septiembre de 2012, durante su ejecución se emitieron cinco órdenes de trabajo y dos de cambio, de acuerdo a la cláusula Trigésima (modificación de las obras) de dicho contrato; c) La obra fue administrada por la Gerencia Regional de Chuquisaca en sujeción a la Resolución Administrativa de Delegación 058/2013 de 22 de febrero, luego de haberse cumplido con la fecha de recepción provisional de la obra -24 de enero de 2013-, el contratista alcanzó una ejecución física del 35,30% lo que significa que existía un retraso del 63,44%. En ese contexto, la Supervisión temporal del proyecto emitió informe de evaluación del mismo que pasó a conocimiento de la Gerencia Regional de Chuquisaca el 15 de marzo de 2013, donde se estableció que además del retraso en el cronograma de ejecución, el contratista no movilizó el equipo ofertado, como ser las chancadoras con capacidad suficiente para producir 100 000 m3 de capa base en cinco meses y el equipo necesario para la construcción continua de los puentes, ausencia del personal requerido y propuesto. En consecuencia la supervisión temporal, recomendó se curse al contratista la intención de resolución de contrato por haber incurrido en los incisos e) y f) del punto 21.2.1 de la cláusula Vigésima Primera del contrato ABC 441/10 GTCT-OB-CAF; d) En respuesta a dicha determinación, el contratista respondió la citada misiva el 18 de abril de del mismo año, con Nota P/C/M/ADM/0049/2013, donde expuso los argumentos concernientes a la relación contractual e hizo referencia a cierta legislación aplicable sobre la relación entre partes; desconociendo así, por completo lo estipulado en la cláusula Décima Segunda (legislación aplicable al contrato) por lo que interpuso una excepción de contrato no cumplido; e) Efectuado el análisis y los argumentos planteados por el contratista, por las instancias técnicas de administración de contrato, al no rectificarse las causales que dieron lugar a la intención de resolución contractual, de manera fundamentada se notificó a éste el 11 de mayo de 2013, con carta notariada ABC/GCH/RJU/2013/0016, por el que se le comunicó la resolución definitiva del contrato ABC 441/10 GTCT-OBR-CAF, aclarando al impetrante la improcedencia de su excepción; f) El 24 del mismo mes y año, el contratista presentó copia simple de nota P/C/M/ADM/0080/201 mediante el cual supuestamente se estaría interponiendo recurso de revocatoria; sin embargo, ésta fue presentada al Presidente Ejecutivo de la ABC en fotocopia simple adulterada, ya que el documento notariado no contaba con la firma de Gregorio Cossío, Representante Legal de dicha Empresa, la cual fue estampada posteriormente de manera irregular; ante tal situación, el 11 de julio del referido año, se efectuó la devolución del documento al impetrante con nota ABC/GNJ/SAJ/APV/2013-0058, toda vez que ante una fotocopia simple y adulterada, la administración no podía pronunciarse sobre documentos fraguados que no fueron emitidos por la instancia competente, recordándole además al contratista que toda comunicación o correspondencia debía efectuarse a través del canal del contrato vía el Gerente Regional conforme a disposiciones de la delegación de competencias y la nueva estructura organizacional aprobada por el Directorio por Resolución ABC/DIR/008/2012; g) Como último documento presentado por el “Consorcio Chuquisaca”, se tiene la nota P/C/M/ADM/108/2013 de 25 de julio, dirigida al Presidente Ejecutivo de la ABC “…nótese que la misma fue presentada después de que se interpuso al Acción de Amparo el 15 de julio de 2013” (sic), en la que expone argumentos para considerar un supuesto recurso jerárquico. Sin embargo, en ésta no se consideraron los lineamientos establecidos en la nota ABC/GNJ/SAJ/APV/2013-0058; h) En el presente caso, la parte accionante promueve la acción de amparo constitucional contra la ABC, sin tomar en cuenta que la Supervisión de obra estaba a cargo de Jaime Rivera Espinoza y estuvo sometido el “Consorcio Chuquisaca” y fue el sujeto contractual que promovió el inicio de la intención de resolución de contrato por incumplimiento del contratista, que motivó dicha resolución. Sin este presupuesto la autoridad ahora demandada no hubiera emitido ningún acto de intención o de resolución de contrato, porque su participación es independiente de la ABC. Asimismo, al momento de suscribir los contratos administrativos éste conoció y aceptó la actuación de la Supervisión; e, i) Asimismo, señala que existe oscuridad en la acción de amparo constitucional; toda vez, que de acuerdo al art. 33 del Código Procesal Constitucional (CPCo), éste debió precisar los derechos o garantías que consideraba que estaban siendo restringidos, suprimidos o amenazados, es así que de conformidad al principio de subsidiariedad debe rechazarse la presente acción, porque el accionante planteó recurso de revocatoria, misma que se encuentra en trámite e incluso existe recuso jerárquico y de acuerdo a la cláusula Décima Tercera del contrato cuando exista controversias las partes deben someterse a la vía judicial.

I.2.3. Resolución

La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, constituida en Tribunal de garantías, por Resolución 232/2013 de 30 de julio, cursante de fs. 230 a 236 vta., concedió en parte la tutela solicitada, disponiendo: 1) La ABC inmediatamente, en el marco del contrato suscrito con la Asociación Accidental “Consorcio Chuquisaca” ejecute el trámite administrativo de acuerdo a ley del acto administrativo: “intención de resolución de contrato” (sic) interpuesta por la entidad accionante a efectos de la emisión de la Resolución Administrativa que corresponda; 2) A fin de evitar daños irreparables a la entidad accionante, se dispone la suspensión temporal de la ejecución de boletas de garantía otorgadas por la Asociación Accidental “Consorcio Chuquisaca” mientras se dilucide la “intención de recisión de contrato” interpuesta por ambas partes en forma definitiva y por autoridad competente; y, 3) Se dispone la imposibilidad de que la Asociación Accidental “Consorcio Chuquisaca” retire o solicite la devolución de las boletas de garantía otorgadas a la entidad contratante, mientras se dilucide en definitiva y por autoridad competente la “intención de recisión de contrato” (sic) interpuesta por ambas partes. Sin responsabilidad por ser excusable. En base a los siguientes fundamentos: i) Respecto a la legitimación activa de la entidad accionante cuestionada en audiencia, verificado el poder especial que cursa de fs. 134 a 135 vta., se evidencia su legitimación activa, de la misma forma habiéndose presentado a la audiencia la autoridad demandada con sus abogados no existe mérito observar o analizar el poder conferido por el máximo ejecutivo de la ABC a los abogados asistentes; ii) El accionante denuncia vulneración a la petición y al debido proceso, toda vez que ABC no otorgó respuestas oportunas, sobre todo de la nota de 4 de marzo de 2013, presentada el 20 del mismo mes y año, en Secretaria del Gerente Regional Chuquisaca, por el cual la entidad ahora demandada comunicó oficialmente en forma notariada su intención de “Resolución de Contrato” (sic), ante dicha activación de los actos procesales administrativos, correspondía a la ABC en el marco del contrato dar el trámite de ley a efectos de emitir resolución que corresponda dando o no razón al accionante. Sin embargo, el 18 de abril de 2013, Luís Fernando Lenis Cazas, emitió nota a Gregorio Cossío Pereira, Representante Legal del “Consorcio Chuquisaca” con el rótulo “Devuelve carta notariada de 20 de marzo de 2013” (sic), vulnerando ciertamente su derecho de petición y el derecho al debido proceso; toda vez, que “inactivó” (sic) el acto administrativo iniciado, omitiendo seguir el trámite reglado por la Ley de Procedimiento Administrativo, dejando en indefensión a la entidad accionante, y lo que es peor, el 22 del mismo mes y año; es decir, pasados dos días de la “devolución” (sic) de la nota de “Consorcio Chuquisaca”; la ABC remitió carta a la entidad accionante haciéndole conocer la “Resolución de Contrato” (sic) por incumplimiento de contrato que dio lugar ulteriormente a que la entidad demandada solicite la ejecución de las boletas de garantía; iii) El derecho al debido proceso está consagrado en los arts. 115 y 117 de la CPE, 8 del Pacto de San José de Costa Rica y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y tomando en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se concluye que los derechos y garantías comprendidos dentro del debido proceso forman parte del bloque de constitucionalidad, en consecuencia pueden ser tutelables a través del amparo constitucional. Por otra parte, el art. 4 de la LPA, señala que la actividad administrativa se regirá por los siguientes principios: “c) El principio de sometimiento pleno a la ley; la Administración Pública regirá sus actos con sometimiento pleno a la Ley, asegurando a los administrados el debido proceso” (sic); iv) La ABC vulneró no sólo el derecho a la petición, sino el derecho a que se materialice o ejecute procedimiento administrativo de rigor a que tenía derecho el accionante, como consecuencia de haber solicitado “la nota oficial de intención de rescindir el contrato”, habiendo activado la entidad accionante, el procedimiento de recisión de contrato establecido en el contrato suscrito, debió realizar los actos administrativos a efectos de emitir la resolución administrativa que corresponde en derecho, al haber omitido realizar y ejecutar dichos actos administrativos en desconocimiento a las normas establecidas en el contrato respecto a la recisión del mismo, pretendía cobrar las boletas de garantía previa recisión unilateral posterior del contrato. En consecuencia, vulneró el derecho al debido proceso en su componente al derecho a la defensa y a la tutela estatal que dio lugar a que exista posibilidad de ser sancionado, sin antes haber sido oído en proceso legal, vulneración de derechos fundamentales que abre la jurisdicción constitucional en forma excepcional a fin de otorgar tutela en el marco de excepción al cumplimiento del “principio de subsidiariedad” por los actos de hecho, sin que previamente se resuelvan los actos administrativos interpuestos por la entidad accionante; y, v) Tampoco es posible autorizar a la entidad accionante la “devolución bancaria de las boletas de garantía otorgadas ya referidas” (sic) porque dicha entidad se sometió voluntariamente al proceso administrativo de “recisión de contrato” al haber presentado nota de intención el 20 de marzo de 2013; por lo que la devolución de dichas boletas de garantía deben estar resueltas en las resoluciones administrativas a ser emitidas por la ABC en cumplimiento de adjudicación de obra señalado.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Al no haber obtenido consenso en Sala, en el proyecto de resolución, de conformidad al art. 30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), se procedió a convocar al Presidente del Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia a fin de dirimir con su voto, el caso en análisis.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.  El 23 de julio de 2010, la ABC y la Asociación Accidental “Consorcio Chuquisaca”, suscribieron contrato de obra para la construcción de la carretera Monteagudo-Ipati, (Tramo I) Monteagudo-Muyupampa por el plazo de veinticinco meses calendario a ser computados a partir de la fecha en la que el supervisor expida orden de proceder, por orden de la entidad contratante; estableciéndose de manera expresa en la cláusula Vigésima Segunda (solución de controversias): “En caso de surgir controversias sobre los derechos y obligaciones de las partes durante la ejecución del presente contrato, las partes acudirán a los términos y condiciones del contrado, Documento Base de Contratación, propuesta adjudicada, sometidas a la jurisdicción Coactiva Civil" (sic) (fs. 107 a 132).

II.2.  El 4 de marzo de 2013, mediante carta notarial dirigida a Luís Sánchez Gómez Cuquerella, Presidente Ejecutivo a.i. de la ABC, la empresa contratista “Consorcio Chuquisaca”, en base a la cláusula Vigésima Primera del contrato suscrito para el proyecto de construcción y pavimentación de la carretera Monteagudo-Ipati, (Tramo I) Monteagudo-Muyupampa, comunicó su intención de resolución por haber incumplido el contrato a consecuencia de la inexistencia del diseño final de ingeniería completo y plenamente ejecutable de la obra (fs. 98 a 105).

II.3.  El 20 de marzo de 2013, a través de carta notariada presentada a Fernando Lenis Cazas, Gerente Regional Chuquisaca de la ABC, la empresa contratista “Consorcio Chuquisaca” ahora accionante volvió a comunicar la intención de resolución del contrato, por incumplimiento de la misma, al incurrir en lo previsto de la cláusula Vigésima Primera numeral 21.2 por resolución de contrato, sub numeral 21.2.2 inc. b) (fs. 89 a 97 vta.).  

II.4.  Por nota ABC/GCH/RJU/2013-0003 de 22 de marzo, dirigida a Gregorio Cossío Pereira, representante legal de la empresa “Consorcio Chuquisaca”, el Gerente Regional Chuquisaca de ABC, Luis Fernando Lenis Cazas, respondió y devolvió la “supuesta” carta de intención de resolución de 20 de marzo de 2013, del contrato ABC 441/10, por la construcción de la carretera Monteagudo-Ipati (Tramo I) Monteagudo Muyupampa (fs. 86 a 88).

II.5.  La ABC a través de carta ABC/GCH/RJU/2013-0005 de 22 de marzo, comunicó a la empresa “Consorcio Chuquisaca” intención de resolución de contrato ABC 441/10, construcción de la carretera Monteagudo-Ipati (Tramo I) Monteagudo Muyupampa por causales atribuibles al contratista como el incumplimiento en la movilización de la obra de acuerdo al cronograma del equipo y personal ofertado (fs. 83 a 85).

II.6.  El 10 de abril de 2013, por carta notarial al Gerente Regional Chuquisaca de la ABC, los representantes legales de “Consorcio Chuquisaca” comunicaron que se hizo efectiva la resolución del contrato y al ser atribuible al contratante, señalaron que se activa el procedimiento de liquidación y cierre del contrato (fs. 81 a 82 vta.).

II.7.  El 17 de abril de 2013, por nota presentada a la ABC, el “Consorcio Chuquisaca” respecto a la carta ABC/GCH/RJU/2013-0005 de la Gerencia Regional Chuquisaca de la ABC, señaló que dicha entidad carece de acción y derecho para pretender resolver el contrato tantas veces mencionado (fs. 71 a 79) y el 18 de abril del año señalado, el Gerente Regional Chuquisaca devolvió la carta notariada de 11 del mismo mes y año al representante legal “Consorcio Chuquisaca” señalando que la solicitud de liquidación final y vencimiento de garantías no es procedente (fs. 56).

II.8.  El 8 de mayo de 2013, por misiva dirigida al representante legal “Consorcio Chuquisaca”, la ABC comunica resolución de contrato 441/10, construcción de la carretera Monteagudo-Ipati (Tramo I) Monteagudo Muyupampa por causales atribuibles al contratista, toda vez que los incumplimientos establecidos en la carta de resolución ABC/GCH/RJU/2013-0005 no fueron desvirtuados, además que los extremos planteados en su nota P/C/M/ADM/0049/2013 no enervan las causales invocadas en la misma, dando lugar a los efectos jurídicos consiguientes (fs. 38 a 42) y el 17 del mismo mes y año, la empresa “Consorcio Chuquisaca” solicitó la extinción de las garantías de cumplimiento de contrato y obligación del Banco de desestimar cualquier solicitud de pago de las extinguidas garantías de cumplimiento de contrato (fs. 33 a 37).

II.9.  El 24 de mayo de 2013, por carta dirigida al Presidente Ejecutivo y Gerente Regional Chuquisaca de la ABC, la empresa “Consorcio Chuquisaca” presentó recurso de revocatoria toda vez que el contrato fue resuelto de pleno derecho sin necesidad de intervención judicial el 10 de abril del mismo año y notificado el 11 de dicho mes y año, la ABC carece de acción y derecho para pretender la resolución del contrato (fs. 24 a 32).

II.10. El 5 de junio de 2013, la Asociación Accidental “Consorcio Chuquisaca” mediante carta al Banco BISA S.A., puso a conocimiento que la ABC no tiene derecho alguno a pretender cobrar las boletas de garantía de correcta inversión de anticipo hasta que concluya el procedimiento de liquidación y conciliación de cuentas, por lo que solicitaron desestimar cualquier pedido de la ABC (fs. 21 a 23).

II.11.Cursan boletas de garantía del BNB a favor de la ABC por cuenta de la Asociación Accidental “Consorcio Chuquisaca”, por la suma de Bs72 396.57.- (setenta y dos mil trescientos noventa y seis 57/100 bolivianos) de 28 de marzo de 2013; otra por la suma de Bs72 397.- (setenta y dos mil trescientos noventa y siete bolivianos) de 6 de febrero; otra por Bs1 357 000.- (un millón trescientos cincuenta y siete mil bolivianos) de 12 de diciembre de 2012; de Bs5 138 973.- (cinco millones ciento treinta y ocho mil novecientos setenta y tres bolivianos) de 7 de diciembre del mismo año; dos boletas de Bs213 777.- (doscientos trece mil setecientos setenta y siete bolivianos) del 7 del mismo mes y año; de Bs213 771.- (doscientos trece mil setecientos setenta y un bolivianos) de 7 del mes y año referidos, entre otros (fs. 10 a 17).

II.12.El 24 de junio de 2013, la ABC solicitó al BNB, la ejecución inmediata e irrevocable de las garantías de cumplimiento de contrato de la Sociedad Accidental “Consorcio Chuquisaca” haciendo un monto total asegurado de Bs9 497 893,14.- (nueve millones cuatrocientos noventa y siete mil ochocientos noventa y tres 14/100 bolivianos) correspondiente al 7% del monto vigente de contrato (fs. 4 a 5).

II.13.El BNB, el 3 de julio del mencionado año, solicitó a la Compañía de Seguros y Reaseguros Fortaleza S.A. la ejecución de póliza de caución por Bs5 138 973.- del afianzado Asociación Accidental “Consorcio Chuquisaca” (fs. 2), otra de 24 de junio del mismo año al Banco de Crédito donde la ABC solicitó la ejecución de la garantía de cumplimiento de contrato de la Sociedad Accidental “Consorcio Chuquisaca” por Bs72 396,57.- (setenta y dos mil trescientos noventa y seis mil 57/100 bolivianos) (fs. 3) y de 5 de julio del citado año, dirigida a la Asociación Accidental “Consorcio Chuquisaca” por el que la Compañía de Seguros y Reaseguros Fortaleza S.A. respecto a la ejecución de la póliza CF3-CBB-0014 de contra fianza de Bs5 138 973.- (fs. 1).

II.14.Cursa documentación respaldartoria de todo el proceso de contratación en Licitación Públicas y resumen ejecutivo del proyecto construcción de la carretera Monteagudo-Ipati (Tramo I) Monteagudo-Muyupampa (187 a 213) y descargos de impugnación técnica “Consorcio Chuquisaca” presentada por el accionante (fs. 298 a 662).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante considera que la autoridad ahora demandada vulneró sus derechos a la petición, a la “seguridad jurídica”, al debido proceso y al trabajo; toda vez, que dentro del contrato de obra para la construcción de la carretera Monteagudo-Ipati, (Tramo I) Monteagudo-Muyupampa: a) A pesar, de haber comunicado la intención de resolución de contrato a causa de la inexistencia de diseño final de ingeniería completo y plenamente ejecutable, la ABC sin respetar las cláusulas del contrato procedió con la devolución del mismo señalando que ésta carecía de causa para su validez, estableciendo que el procedimiento resolutivo se lo tenía por no activado y que el contrato se mantenía vigente; b) Paralelamente a dicho acto, violando el principio de proporcionalidad, mediante nota de 22 de marzo de 2013, la ABC en una acción de hecho comunicó su intención de “resolución de contrato”, por lo que la entidad accionante, presentó cartas notariales haciendo conocer la falta de acción y derecho de la Empresa ahora demandada, como la solicitud de revocatoria por constituir procedimiento viciado de nulidad por inexistencia de normativa existente en las que fundó sus criterios para proceder con dicha Resolución, mismas que no fueron respondidas de acuerdo al art. 16 inc. h) de la LPA, que determina que la administración pública deberá dar respuesta fundada y motivada, por lo que considera que no se puede activar ninguna solicitud de ejecución de pagos; y, c) A pesar de la existencia de excepciones legales y recurso de revocatoria, la ABC solicitó a las entidades bancarias la ejecución de las boletas de garantías del 7 por ciento; es decir, de Bs9 045 611.- generando así grave riesgo de daño inminente e irreparable para la empresa a la cual representa.

En consecuencia corresponde analizar si el problema jurídico planteado puede ser analizado vía acción de amparo constitucional.

III.1.  El control tutelar de constitucionalidad y el resguardo a derechos fundamentales a través de la acción de amparo constitucional

La consolidación del Estado Plurinacional de Bolivia, como Estado Constitucional de Derecho, mantiene el quiebre de concepción sobre la funcionalidad de la propia Norma Suprema. En la SCP 1714/2012 de 1 de octubre, manifiesta lo siguiente: “…la Constitución Política del Estado es concebida como fuente primaria del ordenamiento jurídico y a la vez Norma Suprema directamente justiciable, dotada de un contenido material (principios, valores supremos y derechos fundamentales a ser materializados, que condicionan la validez de las demás normas infraconstitucionales, y que exigen a los operadores del derecho ingresar en la tarea de su consecución).

Bajo este nuevo enfoque se encomienda el control de constitucionalidad a un órgano independiente -el Tribunal Constitucional Plurinacional- encargado de ejercitar un control de constitucionalidad de carácter jurisdiccional para el resguardo de una Constitución abierta que contiene y fundamenta los valores y principios supremos de carácter plural que irradian de contenido y orientan el funcionamiento del Estado y la sociedad boliviana, donde los valores y principios plurales supremos convergen como guías y pautas de interpretación para la materialización del nuevo modelo de Estado que proyecta la Constitución, sustentado en la plurinacionalidad, la interculturalidad, el pluralismo en sus diversas facetas proyectados hacia la descolonización, como nuevos ejes fundacionales que permitan consolidar una sociedad inclusiva, justa y armoniosa, cimentada en la descolonización, sin discriminación ni explotación, con plena justicia social, para que consolide las identidades plurinacionales estructuradas bajo un proceso que articule la pluralidad en la unidad.

En este escenario, conforme determinó la señalada SCP 1714/2012 de 1 de octubre, “…la funcionalidad de la Constitución también sufre un giro trascendental, pues no sólo se erige para limitar el ejercicio de poder político y organizar las estructuras estatales, sino también en defensa de los derechos fundamentales, concebidos como valores supremos a ser materializados…” (las negrillas nos pertenecen).

En efecto, uno de los pilares esenciales del Estado Constitucional de Derecho, es el respeto a los derechos fundamentales, los cuales, de acuerdo con lo previsto en el art. 109.I de la CPE, concordante con el art. 13.III de la misma Ley Fundamental, gozan de igual jerarquía y son directamente aplicables y justiciables.

En este orden, el constituyente ha previsto que la directa justiciabilidad de los derechos y garantías fundamentales se operativice a través de las acciones de defensa diseñadas constitucionalmente, entre ellas, la acción de amparo constitucional, consagrada para la defensa de los actos y omisiones que lesionen derechos y garantías fundamentales, cuyo ámbito de protección se encuentra delimitado por los arts. 128 y 129 de la CPE.

Bajo la perspectiva señalada, la acción de amparo constitucional se configura como una verdadera garantía jurisdiccional destinada, a través de un procedimiento rápido y oportuno, a resguardar los derechos fundamentales expresados en la Constitución Política del Estado y en el bloque de constitucionalidad, con excepción de aquellos que encuentren resguardo en otros mecanismos específicos de defensa. Así lo estableció la SCP 0002/2012 de 13 de marzo.

Por lo señalado, la acción de amparo constitucional es un medio eficaz para asegurar el respeto a derechos fundamentales y garantías constitucionales no tutelados por otros mecanismos de defensa, siendo un medio idóneo de protección oponible no sólo respecto del Estado sino también de manera horizontal, es decir, contra actos y omisiones provenientes de particulares que lesionen o amenacen lesionar los derechos fundamentales que se encuentran bajo su resguardo.

En el marco de lo referido, cabe subrayar que el diseño constitucional del amparo constitucional responde a las normas del Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, concretamente en el marco de los alcances y preceptos contenidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuyo art. 25.1, establece que: “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención…”.

En efecto la regulación efectuada por el constituyente respecto al amparo constitucional, estructura esta acción sobre la base de los principios de sumariedad, inmediatez, eficacia, idoneidad y oportunidad, a partir de los cuales se consagra la vigencia en este nuevo modelo de Estado, de un mecanismo de tutela pronta y oportuna, para el resguardo de derechos fundamentales y garantías constitucionales contra actos u omisiones lesivos provocados por servidores públicos o particulares.

En armonía con lo expuesto, debe señalarse que esta acción de defensa, en su dimensión procesal, es un verdadero proceso de naturaleza constitucional regido por las normas y principios procesales propios de la justicia constitucional, que guiado bajo el principio de eficacia su protección se orienta siempre a dar efectiva protección a los derechos fundamentales y garantías constitucionales que tutela. Es por ello, que para la consecución de su objeto y finalidad -tutela efectiva- se encuentra regido por los criterios y principios de interpretación constitucional y los propios que rigen de manera concreta a los derechos humanos, entre ellos, los principios pro persona o comúnmente conocido como el pro homine, el pro actione, favor debilis, de progresividad, favorabilidad, prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, el de preferencia y eficacia de los derechos humanos, entre otros, los mismos que han sido aplicados por la jurisprudencia constitucional.

III.2. La subsidiariedad en la acción de amparo constitucional

Cabe señalar que uno de los principios configuradores de la naturaleza jurídica de esta acción tutelar es el de subsidiariedad, establecido en el art. 54.I del Código Procesal Constitucional (CPCo), que señala: “La Acción de Amparo Constitucional no procederá cuando exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados de serlo”; principio que ha sido desarrollado en forma reiterada por la jurisprudencia constitucional.

Así la SCP 1311/2012 de 19 de septiembre, al respecto señaló lo siguiente: “…la jurisprudencia establecida en la SC 0484/2010-R de 5 de julio, entre otras establece que: 'la acción de amparo constitucional, no puede ser utilizada como mecanismo alternativo o sustitutivo de protección, pues ello desnaturalizaría su esencia, así se ha establecido en la SC 0374/2002-R de 2 de abril, que determina: «…la subsidiariedad del amparo constitucional debe ser entendida como el agotamiento de todas las instancias dentro el proceso o vía legal, sea administrativa o judicial, donde se acusa la vulneración, dado que, donde se deben reparar los derechos fundamentales lesionados es en el mismo proceso, o en la instancia donde han sido conculcados, y cuando esto no ocurre queda abierta la protección que brinda el Amparo Constitucional»'” (las negrillas son agregadas).

En ese contexto, el Tribunal Constitucional Plurinacional, mediante la SCP 0589/2012 de 20 de julio, ratificó el entendimiento establecido en la SC 1337/2003-R de 15 de septiembre, respecto a las reglas y sub reglas aplicables al principio de subsidiariedad, que refiriendo:“…se extraen las siguientes reglas y sub reglas de improcedencia por subsidiariedad, cuando: 1) Las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: a) Cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación; y b) Cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y 2) Las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: a) Cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados; y, b) Cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución. Ambos casos, se excluyen de la excepción al principio de subsidiaridad, que se da cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados, ocasionen perjuicio irremediable e irreparable, en cuya situación y de manera excepcional, procede la tutela demandada, aún existan otros medios de defensa y recursos pendientes de resolución” (las negrillas son nuestras).

III.3. De los contratos y su cumplimiento. Las limitaciones de la jurisdicción constitucional para solucionar sus controversias ante la existencia de otras vías dispuestas en los mismos

Se debe señalar en primera instancia, que los contratos suscritos por las partes, son exigibles y vinculantes en su cumplimiento, más aún cuando se establecen cláusulas compromisorias para que en caso de controversias, se deba acudir ante la vía fijada o acordada entre las partes, como por ejemplo, la conciliación o arbitraje, una determinada jurisdicción como lo es la coactiva fiscal, etc; en este sentido, primero deberemos referirnos a los alcances de los contratos, para luego analizar el sometimiento ante una jurisdicción en caso de controversia.

Así, la SC 0824/2005-R de 25 de julio, señaló: “…según lo estipulado, en el Contrato suscrito por el recurrente a nombre de la entidad que representa y la entidad estatal recurrida, acordaron someterse, a petición de cualquiera de las partes, a los mecanismos que la ley prevé (...) por lo que, al producirse la instrucción para la ejecución de la Boleta de Garantía emitida por una entidad del sistema de la banca privada que a criterio del recurrente generó una controversia respecto de la aplicación de los términos del contrato, debió acudirse a las vías referidas para lograr solucionar la misma, y no acudir al amparo que sólo otorga tutela subsidiaria para proteger los derechos fundamentales y garantías constitucionales, y en ningún caso podrá resolver las controversias surgidas de la aplicación de las cláusulas que contiene un contrato. En ese mismo sentido, la SC 0698/2003-R, de 22 de mayo, al referirse a un caso en el que el recurrente acudió a la vía del amparo cuando el contrato base de su pretensión, las partes 'convinieron resolver sus controversias o diferencias por la vía judicial o arbitral, por lo que, (…) debió acudirse a las vías referidas para lograr solucionar la misma, y no acudir al amparo que sólo otorga tutela subsidiaria y menos aún puede otorgarla cuando se trata de controversias surgidas de un contrato, cualquiera sea su naturaleza'.

Por lo precedentemente señalado, se evidencia que la Empresa que representa el recurrente, tenía expedita la vía para hacer valer sus derechos presuntamente lesionados en y/o con relación al contrato, lo que determina la improcedencia del recurso, pues los derechos fundamentales y garantías constitucionales que se cree se han lesionado y de los que se pretende sean restablecidos mediante el amparo, no es posible, puesto que de acuerdo con lo establecido en el art. 19.IV de la CPE, la autoridad concederá el amparo 'siempre que no hubiere otro medio o recurso legal" para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados'. (las negrillas son propias), jurisprudencia reiterada, entre ellas las SSCC 0107/2001-R, 0223/2005-R, 0303/2001-R, entre otras.

III.4. Análisis del caso concreto

El accionante considera que la autoridad ahora demandada vulneró sus derechos a la petición, a la “seguridad jurídica”, al debido proceso y al trabajo; toda vez, que dentro del contrato de obra para la construcción de la carretera Monteagudo-Ipati, (Tramo I) Monteagudo-Muyupampa: 1) A pesar, de haber comunicado la intención de resolución de contrato a causa de la inexistencia de diseño final de ingeniería completo y plenamente ejecutable, la ABC sin respetar las cláusulas del contrato procedió con su devolución del mismo, señalando que ésta carecía de causa para su validez, estableciendo que el procedimiento resolutivo se lo tenía por no activado y que el contrato se mantenía vigente; 2) Paralelamente a dicho acto, violando el principio de proporcionalidad, mediante nota de 22 de marzo de 2013, la ABC en una acción de hecho comunicó su intención de “resolución de contrato”, ante esta situación presentó cartas notariales haciendo conocer la falta de acción y derecho de la empresa ahora demandada, como la solicitud de revocatoria por constituir procedimiento viciado de nulidad por inexistencia de normativa existente en las que fundó sus criterios para proceder con dicha resolución, mismas que no fueron respondidas de acuerdo al art. 16 inc. h) de la LPA, que determina que la administración pública deberá dar respuesta fundada y motivada, por lo que considera que no se puede activar ninguna solicitud de ejecución de pagos; y, 3) A pesar de la existencia de excepciones legales y recurso de revocatoria, la ABC solicitó a las entidades bancarias la ejecución de las boletas de garantías del 7%; es decir, de Bs9 045 611.- generando así grave riesgo de daño inminente e irreparable para la Empresa a la cual representa.

De lo señalado, y del análisis de obrados, se evidencia que en el contrato suscrito tanto por la parte accionante y la parte demandada accionada cursante a fs. 107 a 132 reflejado en la Conclusión II.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, en la cláusula Vigésima Segunda (solución de controversias) establece que: “En caso de surgir controversias sobre los derechos y obligaciones de las partes durante la ejecución del presente contrato, las partes acudirán a los términos y condiciones del contrato, Documento Base de Contratación propuesta adjudicada, sometidas a la jurisdicción coactiva fiscal” (sic), por lo que como se determinó en el Fundamento Jurídico III.3 del presente fallo, la jurisdicción constitucional, no puede inmiscuirse en casos en los cuales se prevé otros mecanismos judiciales o conciliatorios para la solución de controversias, emergentes de la suscripción de un contrato que tiene carácter vinculante entre las partes (las negrillas nos pertenecen).

En este entendido, en el presente caso, de conformidad con la cláusula antes referida, estipulada en el contrato suscrito entre el ahora accionante y la ABC, ambos de mutuo acuerdo y en expresión de su consentimiento, acordaron someterse en caso de emerger controversias sobre los derechos y obligaciones de las partes durante la ejecución del referido contrato a los términos y condiciones del mismo, sometido a la jurisdicción coactiva fiscal.

Así, de conformidad con el Fundamento Jurídico III.2 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, la presente acción de amparo constitucional, resulta improcedente por concurrir las siguientes subreglas referentes a la subsidiariedad: “1) Las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: a) Cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación; y, b) Cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico…” (SCP 0589/2012).

Respecto al posible daño irreparable que arguye el representante de la empresa accionante, señalando que la entidad demandada, remitió notas a las aseguradoras a fin de ejecutar las boletas de garantías ofrecidas por los primeros, se debe señalar que dichas solicitudes son notas emitidas de forma unilateral, en su caso la firmeza para su ejecución, deberá ser resuelta bajo consentimiento de ambas partes, o en su caso por fallo de la jurisdicción coactiva fiscal conforme lo estipulado en el contrato suscrito entre las partes, en otras palabras, no existe supuesto daño irreparable, más aún cuando como se señaló anteriormente, el accionante debió acudir en caso de controversia ante la jurisdicción coactiva fiscal a fin de demandar solución a las controversias emergentes del contrato suscrito, y no así de manera directa ante la jurisdicción constitucional, por lo que previamente debe agotar los mecanismos subsidiarios.

Por lo expresado precedentemente, la situación planteada no se encuentra dentro las previsiones y alcances de la acción de amparo constitucional, por lo que el Tribunal de garantías al haber concedido en parte la tutela, no ha efectuado una adecuada compulsa de los antecedentes procesales no dio correcta aplicación a esta acción de defensa.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, en revisión, resuelve: REVOCAR en todo la Resolución 232/2013 de 30 de julio, cursante de fs. 230 a 236 vta., de obrados, pronunciada por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca; y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada, con la aclaración de no haberse ingresado al análisis de fondo de la problemática planteada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Se hace conocer que no interviene la Magistrada, Dra. Mirtha Camacho Quiroga, por ser de voto disidente.

Fdo. Dr. Ruddy José Flores Monterrey

PRESIDENTE

Fdo. Dra. Soraida Rosario Chánez Chire

MAGISTRADA