Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 2126/2013
Sucre, 21 de noviembre de 2013
SALA TERCERA
Magistrada Relatora: Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños
Acción de amparo constitucional
Expediente: 04223-2013-09-AAC
Departamento: La Paz
En revisión la Resolución 104/2013 19 de septiembre, cursante de fs. 278 a 280, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Amado Juan García García contra Ildefonso Núñez López, Gerente General y Milán Rosales Vera, Gerente Regional La Paz, ambos de la Sociedad Anónima Previsión “BBVA Administradora de Fondos de Pensiones S.A.” (BBVA Previsión AFP S.A.).
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memorial presentado el 2 de julio de 2013, cursante de fs. 29 a 38 vta., el accionante expresa los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
En septiembre de 2011, sufrió un infarto agudo de miocardio, motivo por el que fue sometido a una operación a corazón abierto en el mismo mes.
En enero de 2012, inició el trámite de calificación de pensiones de invalidez por riesgo común ante BBVA Previsión AFP S.A., mismo que después de una serie de “papeleos”, aclaraciones y corroboraciones, fue notificado el 28 de mayo de ese año, con nota PREV-PR-RIE-NOT 3131/2012 de 23 de mayo, de notificación de Dictamen 14183/”2012” “emitido por la Entidad Encargada de Calificar el 16 de mayo de 2012, el que dictamina una pérdida de capacidad laboral de origen COMUN por ENFERMENDAD de 68% y cuya fecha de invalidez corresponde al 20 de Enero de 2012, datos con los que NO accede a una pensión de invalidez” (sic).
Manifiesta que, debido a que la referida nota no tenía fundamento, solicitó su aclaración, la que sin considerar su estado de salud y después de seis meses, fue contestada por nota PREV-PV-RIE 4001/2012 de 29 de junio, que complementó la nota del Dictamen 14183/2012, siendo notificado el 14 de diciembre del mencionado año, indicando que revisada la documentación y la cuenta personal, no cumplió con el inc. d) del art. 32 de la Ley de Pensiones (LP), por mora de su empleador “Universidad Franz Tamayo”, motivo por el que se procedió al cálculo del capital necesario para realizar los cobros correspondientes, informándole que, una vez regularizado los cobros, la administradora proseguirá con el trámite respectivo.
Alega que, el mismo día -14 de diciembre de igual año-, solicitó al BBVA Previsión AFP S.A., informe y certificado de aportes, aclarando que realizó las gestiones anticipadas ante su empleador -la Universidad Privada Franz Tamayo-, para que se regularicen los pagos correspondientes, quienes a su vez le proporcionaron las constancias de los depósitos efectuados en julio de 2012, a la cuenta de la citada institución.
Indica que recién, el 11 de enero de 2013, fue notificado con nota PREV-PV-RIE 0547/2013 “Descobertura de la Solicitud de Pensión de Invalidez por Riesgo Común” en la que le informaron que no cumplió con el inc. d) del art. 32 de la LP, que únicamente tenía ocho primas pagadas, que a efectos de que se beneficie con una pensión de invalidez al amparo del inc. a) del art. 99 de la misma Ley, la Administradora de Fondo de Pensiones determinó el pago del recargo al empleador -Universidad Privada Franz Tamayo-, proceso que se estaría 'sustentando' en el Juzgado Tercero del Trabajo y Seguridad Social del departamento de La Paz y que una vez que el empleador haga efectivo el pago, la BBVA Previsión AFP S.A., procedería a otorgarle una pensión”(sic).
Aduce que ante la constante negativa de iniciar con el pago de la pensión de invalidez, bajo el ilegal fundamento de incumplir lo establecido en el mencionado artículo, en marzo de 2013, presentó queja ante la Autoridad de Pensiones contra BBVA Previsión AFP S.A., obteniendo respuesta después de tres meses con idéntico argumento.
Finalmente menciona que, todos estos actos vulneran sus derechos alegados, por obstáculos basados en formalidades, con la finalidad de evitar proceder con el pago de los beneficios efectivamente descontados de su salario, siendo que se comprobó que se hicieron los descuentos y aportaciones del empleador al fondo común necesario, no obteniendo solución alguna hasta la fecha y sin considerar que su condición se está agravando y que por recomendación médica no debería estar trabajando, pero que al no tener sustento económico, con el riesgo de sufrir otro ataque al corazón, continua ejerciendo sus funciones.
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
El accionante, alega la lesión de sus derechos a la vida, a la salud y a la seguridad social, citando al efecto los arts. 15, 18.I y 45.I de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
Solicita se le conceda la tutela y se disponga que los personeros de BBVA Previsión AFP S.A., ordenen en su favor, el pago inmediato y retroactivo de la prestación de invalidez a partir de enero de 2012, en base al dictamen 14183/2012 de la Entidad Encargada de Calificar; bajo responsabilidad civil a ser calificada en ejecución de sentencia.
I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías
Efectuada la audiencia pública el 19 de septiembre de 2013, en presencia de ambas partes se produjeron los siguientes hechos:
I.2.1. Ampliación de la acción
El abogado del accionante, ampliando los fundamentos de su demanda agregó: a) Se encuentra en peligro su vida, en vista de que uno de los “bai pass” que le colocaron a su defendido ya no funciona; b) Recién el 11 de enero de 2012, se le comunicó de la descobertura de la pensión de invalidez por riesgo común, donde se le aclaró de manera específica, cuál fue la imposibilidad de brindarle la cobertura para que pueda ingresar al riesgo por invalidez; c) Se le indicó que para efectos de verificación de los requisitos de descobertura se le debería considerar únicamente las primas pagadas en fecha anterior a la fecha de invalidez; d) La amplia jurisprudencia señala que en ningún caso es responsabilidad del empleado ni del empleador que incumplió al no realizar los pagos; y, e) Existe jurisprudencia en la cual se ordenó el pago desde el fondo colectivo de riesgo, que es un fondo al cual se acude en caso de que exista este tipo de imprevisiones.
I.2.2. Informe de las autoridades demandadas
Los demandados, mediante escrito cursante de fs. 57 a 65, informaron lo siguiente: 1) La acción de amparo constitucional no cumple con el principio de inmediatez, porque fue presentada fuera de los seis meses establecidos por el art. 129.II de la CPE y 55 del Código Procesal Constitucional (CPCo.), considerando la respuesta de rechazo a la solicitud de 23 de mayo de 2012; 2) Las pensiones de invalidez calificadas con origen de riesgo común, se otorga de conformidad a los presupuestos y requisitos establecidos en la Ley de Pensiones, y demás disposiciones jurídicas complementarias y vigentes; 3) El Decreto Supremo (DS) 25174 de 15 de septiembre de 1998, define que el dictamen prueba únicamente el origen y el grado de invalidez del afiliado y no constituye ni establece el derecho del afiliado a la pensión por invalidez; 4) Para tener derecho a una pensión de invalidez por riesgo común, el asegurado indefectiblemente debe cumplir, conjuntamente, todos los requisitos legales establecidos en el art. 32 de la LP; 5) De la verificación del cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 32 de la LP, BBVA Previsión AFP S.A. ha establecido que Amado Juan García García, no cumple con el numeral II del inciso d) del citado artículo, porque el empleador -Universidad Privada Franz Tamayo- no pagó oportunamente las primas retenidas al asegurado, tampoco pagó el recargo demandado para el pago de la previsión por invalidez; 6) BBVA Previsión AFP S.A., en cumplimiento de los arts. 110 de la LP y 22 de DS 778 de 26 de enero de 2011, demandó el cobro judicial de recargo del afiliado amado Juan García García al empleador Universidad Privada Franz Tamayo, proceso que se sustancia ente el Juzgado Tercero de Partido del Trabajo y Seguridad Social del departamento de La Paz; 7) El contrato de prestación de servicios firmado con el Estado boliviano, en la cláusula 8.6 establece: “Pago de prestaciones y beneficios. La AFP pagará y cumplirá con las prestaciones y beneficios correspondientes, ÚNICAMENTE con los recursos del FCC del Fondo de Capitalización Individual de las cuentas colectivas de siniestralidad y de riesgos profesionales y de la cuenta de mensualidades vitalicias variables, según corresponde de acuerdo a la Ley de Pensiones y las normas reglamentarias”; 8) La Ley de pensiones en su art. 186 prohíbe el uso de recursos de los fondos administrados por la “GPSS” (administrados transitoriamente por las AFP, cuando el asegurado no cumple con los requisitos de cobertura y/o por el incumplimiento del pago de contribuciones del empleador); 9) El accionante no agotó las instancias previas a la presentación de la acción de amparo constitucional, porque abrió la vía administrativa al presentar su reclamo ante la autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros (APS), y no culminó con el reclamo del pago de su pensión por invalidez de origen de riesgo común, con la interposición de los recursos administrativos establecidos en la Ley de Procedimiento Administrativo; 10) El accionante omitió solicitar la notificación a la APS, en calidad de tercero interesado, la que en calidad de entidad fiscalizadora, supervisora, reguladora, contralora, inspeccionadora y sancionadora del Sistema integral de Pensiones, participó en la confirmación del rechazo a la solicitud de pensión de invalidez del asegurado; 11) El amparo constitucional es un procedimiento de excepción que solo procede cuando se han agotado todas las vías legales y no existe otro medio de hacer prevalecer los derechos constituciones y las libertades de las personas, no siendo sustitutivo de otros recursos o procedimientos; y, 12) En el trámite de la solicitud de pensión del asegurado Amado Juan García Gracía, BBVA Previsión AFP S.A., no hizo más que cumplir con la obligación legal establecida en el art. 149 inc. a) de la LP, que es de cumplir la Constitución Política del Estado, la propia Ley de Pensiones, sus reglamentos y disposiciones conexas; y, bajo ese marco legal verificó si la solicitud cumplía los requisitos de cobertura exigidos en el art. 32 de la LP.
I.2.3. Resolución
La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, constituido en Tribunal de garantías, mediante Resolución 104/2013 de 19 de septiembre, cursante de fs. 278 a 280, denegó la tutela solicitada, argumentando que el informe médico sobre coronariografía y cateterismo que corresponde a Amado Juan García García no se ha demostrado que el mismo tenga un grave riesgo de daño irreparable en su salud, por lo que no se cumplió con el principio o reglas de subsidiariedad conforme lo exige la ley la línea jurisprudencial sentada por el Tribunal Constitucional a través de las SSCC 0406/2011-R de 14 de abril y “0521/2011”, expresando que, excepcionalmente la subsidiariedad queda condicionada cuando se trata de personas discapacitadas, o concurra riesgo o daño irreparable a la salud o la vida.
II. CONCLUSIONES
Del análisis y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establecen las siguientes conclusiones:
II.1. De las afirmaciones realizadas por el accionante en el memorial de demanda, se evidencia que, en enero de 2012, inició el trámite de calificación de pensiones de invalidez por riesgo común ante BBVA Previsión AFP S.A. (fs. 29 a 37 vta.).
II.2. Mediante nota PREV-PR-RIE-NOT 3131/2012 de 23 de mayo, BBVA Previsión AFP S.A. mediante su coordinador de prestaciones, notificó a Amado Juan García García con el dictamen 14183/2012 de 16 de mayo, emitido por el Tribunal Médico Calificador, que dictaminó una pérdida de capacidad laboral de origen común por enfermedad del 68%, refiriendo que la fecha de invalidez corresponde al 20 de enero de 2012, datos con los que no podría acceder a una pensión por invalidez (fs. 9).
II.3. Del mismo modo, por oficio PREV-PR-RIE 4001/2012 de 29 de junio, BBVA Previsión AFP S.A, por medio de la Jefatura de Prestaciones, refirió al ahora accionante que: “en cumplimiento a lo establecido en la Ley 065 de 10 de diciembre de 2010, su Decreto Reglamentario N° 822 de 16 de marzo de 2011, y Resolución Administrativa APS 32/2011 de 23 de mayo de 2011, informo a usted, que el dictamen N° 14183/2012 establece que el origen del siniestro es enfermedad por Riesgo Común, revisada la documentación y la Cuenta Personal Previsional adjunto a su solicitud de pensión, se establece que la misma no cumple con el inc. d) del Artículo 32 de la Ley 065 (Ley de Pensiones) por mora de su Empleador, Universidad Franz Tamayo, motivo por el que se ha procedido al Cálculo de Capital Necesario para realizar los cobros correspondientes.
Le informamos a usted que, una vez regularizado dichos cobros esta Administradora proseguirá con el tramite respectivo” (sic) (fs. 10).
II.4. Amado Juan García García, mediante carta de 14 de diciembre de 2012, dirigida al “Gerente Regional AFP Previsión”, solicitó informe referente al motivo por el cual no se procede al pago (fs. 11).
II.5. BBVA Previsión AFP S.A., mediante nota PREV-PR-RIE 0547/2013 de 11 de enero, en respuesta a la nota citada en la Conclusión II.4, (con el epígrafe DESCOBERTURA DE LA SOLICITUD DE PENSIÓN DE INVALIDEZ POR RIESGO COMÚN) citando el art. 32 (requisitos de cobertura) de la Ley de Pensiones, le refirieron al ahora accionante que, “Revisada la documentación e información que cursa en su solicitud de pensión de invalidez, se establece que usted no cumple con el inciso d) citado, únicamente tiene ocho (8) primas pagadas.
A efectos de que su persona se beneficie con una pensión de invalidez al amparo del inc. a) del Artículo 99 de la Ley N° 065, esta Administradora de Fondos de Pensiones, ha demandado el pago del Recargo al empleador 'Universidad Franz Tamayo (UNIFRANZ)', proceso que se sustenta en el Tercero del Trabajo y Seguridad Social del Distrito Judicial de La Paz.
Una vez que el empleador haga efectivo el pago del Recargo, esta AFP procederá a otorgarle una pensión conforme establece el ordenamiento jurídico vigente” (sic) (fs. 12 a 13).
II.6. El 1 de marzo de 2013, dirigiéndose al Director de la APS, el accionante efectuó queja contra BBVA Previsión AFP S.A. respecto al no pago de su renta por motivo de invalidez (fs. 14).
II.7. La APS, mediante CITE: APS/JPO/RAC/85/2013 de 6 de mayo, comunicó al ahora accionante que, BBVA Previsión AFP S.A. informó que: i) Se demandó el pago de recargo a su empleador, proceso que se “sustenta” en el Juzgado Tercero del Trabajo y Seguridad Social del departamento de La Paz, acción efectuada al amparo del inc. a) del art. 99 de la LP; informando; ii) Revisada la documentación e información cursante en el expediente de solicitud de Pensión de invalidez, se establece que no cumple con los requisitos de cobertura señalada en el inc. d) del art. 32 de la LP; y, iii) “que de acuerdo a la documentación revisada, usted cuenta con únicamente trece (13) primas pagadas anteriores a la fecha de siniestro” (sic) (fs. 15 a 16).
II.8. Por escrito de 9 de mayo de 2013, Amado Juan García García, solicitó complementación y enmienda al CITE: APS/JPO/RAC/85/2013 de 6 de mayo, pidiendo se le aclare si el proceso iniciado por BBVA Previsión AFP S.A. en el Juzgado Tercero del Trabajo y Seguridad Social es como su nombre lo indica, por “RECARGO” o multas por incumplimiento de pago y no porque su empleador no habría regularizado el pago de sus aportes que mes a mes le fueron descontando y son ellos los receptores para efectuar el pago correspondiente, que por ley tienen la obligación de realizarlos, tomando en cuenta que “El incumplimiento en la transferencia de aporte por el empleador a la AFP, no puede afectar el derecho a la pensión de invalidez (…) dada la naturaleza de los derechos fundamentales amenazados, no permisible que el trámite de recuperación de fondos llegue a su culminación para poder recién otorgar la pensión de invalidez” (SCP 1551/2012 de 6 de septiembre) (fs. 17).
II.9. El Director Ejecutivo de la APS, mediante CITE: APS/DESP/DPC/DJ/5667/2013 de 21 de mayo, en respuesta a la solicitud, citada en la Conclusión II.8, señaló que el proceso iniciado por BBVA Previsión AFP S.A. en el Juzgado Tercero del Trabajo y Seguridad Social corresponde a recargos por mora del empleador en cumplimiento a lo establecido en el art. 99 inc. a) de la LP, y tal cual señala la citada norma, la paliación de recargos corresponde a los empleadores que no pagaron la prima de riesgo común en el periodo en el cual el asegurado fue declarado inválido, generándoles descobertura por incumplimiento de requisitos de cobertura.
Que de acuerdo a lo establecido en el art. 32 de la LP, fue declarado inválido (20 de enero de 2012) no contaba con al menos dieciocho (18) primas pagadas en los últimos treinta y seis (36) meses previos a la fecha de su invalidez. Los aportes regularizados por la Universidad Privada Franz Tamayo, fueron realizados en fecha posterior al 20 de enero de 2012, motivo por el cual no hubiera cumplido con los requisitos de cobertura debido a la mora del empleador.
Continua y explican, que BBVA Previsión AFP S.A. realizó las siguientes gestiones: a) El 27 de junio de 2012, notificó a la Universidad Privada Franz Tamayo con el proceso de recargos; b) El 13 de agosto del mismo año, notificó a la Universidad Privada Franz Tamayo con el rechazo a la liberación de recargos; c) El 22 de agosto de 2012, inició el proceso judicial contra de la Universidad Privada Franz Tamayo, el que cursa en el Juzgado Tercero del Trabajo y Seguridad Social del departamento de La Paz; y, d) El último actuado, de acuerdo a la información de BBVA Previsión AFP S.A. es de 27 de febrero de 2013, en la cual solicitaron oficios para medidas precautorias de Derechos Reales (DD.RR.) y Tránsito.
Respecto al punto dos, señalaron que la SCP 1151/2012 de 6 de septiembre, fue emitida dentro de un caso particular (fs. 18 a 19).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
En este estado de cosas, corresponde ahora precisar con claridad el objeto y causa de la presente acción; en ese orden, se tiene que el objeto de la activación de este mecanismo de defensa, es la petición de tutela constitucional para el resguardo de los derechos a la vida, a la salud y a la seguridad social; asimismo, la causa; es decir, el acto denunciado como lesivo a los derechos de la parte accionante, en el caso concreto, constituye la emisión -dentro su trámite de calificación de pensión de invalidez- de la nota PREV-PR-RIE-NOT 3131/2012 de 23 de mayo, que puso en su conocimiento el dictamen 14183/2012 de 16 de mayo, por el que dictaminaron una pérdida de capacidad laboral de origen común por enfermedad de 68% y cuya fecha de invalidez correspondiente al 20 de enero de 2012, datos con los que no puede acceder a una pensión de invalidez, dictamen que fue complementado por carta PREV-PV-RIE 4001/2012 de 29 de junio, concluyendo que no cumplió con el inc. d) del art. 32 de la LP, por mora de su empleador “Universidad Privada Franz Tamayo”; y posteriormente, notificado con nota PREV-PV-RIE 0547/2013, “Descobertura de la Solicitud de Pensión de Invalidez por Riesgo Común” mediante la cual le informaron que no cumplió con el inc. d) del art. 32 de la LP, que únicamente tenía ocho primas pagadas, que a efectos de que se beneficie con una pensión de invalidez al amparo del inc. a) del art. 99 de la misma Ley, la Administradora de Fondos de Pensiones determinó el pago del recargo al empleador -Universidad Privada Franz Tamayo-, proceso que se estaría “sustentando” en el Juzgado Tercero del Trabajo y Seguridad Social del departamento de La Paz y que una vez que el empleador haga efectivo el pago, la BBVA Previsión AFP S.A., procedería a otorgarle una pensión”.
En consecuencia y sobre la base de los aspectos antes señalados, se analizará si en el presente caso corresponde o no la concesión de la tutela solicitada.
III.1. La acción de amparo constitucional y principios que la rigen
El orden constitucional boliviano, dentro de las acciones de defensa, instituye en el art. 128 de la CPE, la acción de amparo constitucional como un mecanismo de defensa que tendrá lugar contra los “…actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”.
Del contenido del texto constitucional de referencia, puede inferirse que la acción de amparo constitucional es un mecanismo de defensa jurisdiccional, eficaz, rápido e inmediato de protección de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, cuyo ámbito de protección se circunscribe respecto de aquellos derechos fundamentales y garantías, que no se encuentran resguardados por los otros mecanismos de protección especializada que el mismo orden constitucional brinda a los bolivianos, como la acción de libertad, de protección de privacidad, popular, de cumplimiento, etc. Asimismo, desde el ámbito de los actos contra los que procede, esta acción se dirige contra aquellos actos y omisiones ilegales o indebidos provenientes no sólo de los servidores públicos sino también de las personas individuales o colectivas que restrinjan o amenacen restringir los derechos y garantías objeto de su protección.
Dentro de los principios procesales configuradores del amparo constitucional, el constituyente resalta la subsidiariedad y la inmediatez al señalar en el parágrafo I del art. 129 de la CPE, que esta acción “…se interpondrá (…) siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados”. En virtud al primero de los citados, corresponde a los accionantes, agotar todos los recursos de impugnación idóneos que la ley les otorga para el reclamo de sus derechos y garantías que consideren vulnerados; y de persistirse en su lesión, recién podrán solicitar la tutela constitucional, cuidando, en virtud al segundo principio de los citados, que sea activada dentro del plazo máximo de seis meses a partir de la comisión de la vulneración alegada o de la notificación con la última decisión judicial o administrativa que se considere lesiva de los derechos y garantías alegados, en cumplimiento a lo preceptuado por el art. 129.I y II de la Norma Suprema.
Sobre el principio de subsidiariedad, la SC 0150/2010-R de 17 de mayo, señaló lo siguiente: “… el amparo constitucional se constituye en un instrumento subsidiario y supletorio de protección; subsidiario porque no puede ser utilizado si previamente no se agotaron la vías ordinarias de defensa, y supletorio porque viene a reparar y reponer las deficiencias de esa vía ordinaria. En consecuencia, para que los fundamentos de una demanda de amparo constitucional puedan ser analizados en el fondo, la parte recurrente debe haber utilizado hasta agotar todos los medios y recursos legales idóneos para la tutela de sus derechos sea en la vía jurisdiccional o administrativa, pues donde se deben reparar los derechos y garantías lesionados es en el mismo proceso, o en la instancia donde fueron vulnerados, esto es, que en principio haya acudido ante la misma autoridad que incurrió en la presunta lesión y luego a las superiores a ésta, y si a pesar de ello persiste la lesión porque los medios o recursos utilizados resultaron ineficaces, recién se abre la posibilidad de acudir al amparo constitucional, el que no puede ser utilizado como un mecanismo alternativo o sustitutivo de protección, pues ello desnaturalizaría su esencia”.
La SC 0770/2003-R de 6 de junio, definiendo la naturaleza y alcance del principio de inmediatez afirmó que: “…el recurso debe ser presentado hasta dentro de los seis meses de ocurrido el acto ilegal u omisión indebida o de agotados los medios y recursos judiciales ordinarios o administrativos idóneos para hacer cesar el acto, vale decir, que el recurso no podrá ser presentado cuando el plazo de los seis meses esté superabundantemente vencido o cuando habiendo sido presentado dentro del referido plazo no se acudió previamente a las instancias competentes para denunciar la lesión al derecho fundamental”. Plazo de caducidad que como se demostró precedentemente se instituyó expresamente por nuestra Carta fundamental, dado que: “…por principio general del derecho ningún actor procesal puede pretender que el órgano jurisdiccional esté a su disposición en forma indefinida, sino que sólo podrá estarlo dentro de un tiempo razonable, pues también es importante señalar que si en ese tiempo el agraviado no presenta ningún reclamo implica que no tiene interés alguno en que sus derechos y garantías le sean restituidos” (SC 1157/2003-R de 15 de agosto).
III.2. En cuanto a la excepción al principio de subsidiariedad
“…es importante destacar que vía jurisprudencial, de manera fundamentada, se establecieron ciertas situaciones que se abstraen del principio de subsidiariedad que rige a las acciones de amparo constitucional en casos estrictamente limitados por la misma; en los que, pese a la existencia de medios intraprocesales de impugnación, sin embargo, los mismos no impedirían la consumación de una evidente amenaza, restricción o lesión de los derechos fundamentales y/o garantías constitucionales, por no constituir vías idóneas para su inmediato cese, lo que podría ocasionar un daño irreparable o irremediable; excepciones entre las que se pueden citar, denuncias sobre comisión de medidas de hecho, demandas de mujeres embarazadas trabajadoras, niños, niñas y adolescentes, personas con capacidades diferentes y de la tercera edad.
Con relación a lo señalado, este Tribunal a través de la SC 0148/2010-R de 17 de mayo, refiriéndose a los fundamentos jurídicos de la excepción a la regla de la subsidiariedad refirió que: '…existen situaciones excepcionales en las que el agotamiento de tales vías implicaría la consumación irreversible de la vulneración del derecho, con el consiguiente daño irremediable, en cuyo caso la tutela resultaría ineficaz, en el que por la existencia de acciones de hecho o justicia directa o a mano propia, que puede ser proveniente de parte de autoridades o funcionarios públicos, o de particulares, se hace urgente la tutela inmediata, prescindiendo de las vías legales que pudiesen existir, a efectos de que cesen las ilegalidades y actos hostiles, con la consiguiente afectación inclusive de otros derechos fundamentales, por tanto en esos casos corresponde ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada'.
Concretamente, con relación al derecho a seguridad social, se hace mención en la SC 2695/2010-R de 6 de diciembre, se estableció lo siguiente: 'Dicha excepción debe ser aplicada a los supuestos en que se alegue lesión al derecho a la seguridad social (…), debido a la vinculación que tienen los mismos con otros derechos fundamentales, como la vida, la salud física y psicológica y la dignidad, de los cuáles son la base y fundamento.
(…)
A ello debe agregarse que, como se tiene señalado en el primer fundamento de este análisis, la seguridad social es un instrumento de justicia social y en ese entendido, debe prevalecer el derecho sustantivo a las formalidades, para hacer efectivos los valores, principios y fines del Estado. En este sentido, se debe buscar la justicia material que ha sido desarrollada por este Tribunal en diferentes Sentencias, haciendo excepciones, inclusive a los principios de subsidiariedad e inmediatez' ” (las negrillas son nuestras) (SCP 0055/2013 de 11 de enero).
III.3. Incumplimiento o mora en la transferencia de aporte por el empleador a las Administradoras de Fondos de Pensiones
La SCP 0487/2012 de 6 de julio, al respecto refirió: “En un caso similar al presente, el Tribunal Constitucional, emitió la SC 0980/2005-R de 19 de agosto, en la cual determinó: '...si el empleador, no cumple con la obligación de cancelar los aportes, o no efectúa oportunamente las transferencias de los mismos a las AFP's, pese a que fueron deducidos de los salarios del trabajador, haciendo las retenciones de las cotizaciones de seguridad social, las consecuencias jurídicas de su incumplimiento no pueden afectar el derecho fundamental del trabajador o los beneficiarios a la seguridad social; dado que el beneficio de la pensión, de ninguna forma puede estar sometido a la diligencia del empleador sino a los aportes efectivamente descontados, los que de buena fe realizó el trabajador en el convencimiento de que se efectuaría el pago ante la eventualidad de una enfermedad, etc.; por lo mismo, la AFP BBVA S.A., ahora recurrida, no puede eximirse de su responsabilidad en el pago de la pensión de invalidez por riesgo común a la que tiene derecho el representado de la actora, por el hecho de que el empleador no cumplió con el deber de hacer oportunamente, de los descuentos salariales; las transferencias, omisión, que como se tiene señalado, no fue atribuible ni imputable al representado de la actora; entender lo contrario, sería superponer los derechos, -generalmente de contenido patrimonial- de las Administradoras de Fondos de Pensiones, en desmedro, de los derechos fundamentales de los trabajadores, como es la efectivización de pago de sus pensiones cuando cumplieron con los requisitos exigidos por Ley; situación inadmisible, dado que importaría desconocer los derechos del asegurado y por ende, la normativa citada, que constituye el marco jurídico en que se desenvuelve la Seguridad Social de nuestro país, que es de orden público, de cumplimiento obligatorio, cuya observancia y aplicación preferente debe garantizar el Tribunal Constitucional en protección de los derechos fundamentales y de la primacía de la Constitución, cumpliendo de esta manera con las previsiones contenidas en los arts. 1. I y II de la LTC así como lo consagrado por los arts. 119. I y 228 de la CPE”.
En esa misma línea la SC 1278/2011-R de 26 de septiembre, estableció que:“…frente a la eventualidad de incumplimiento por parte del empleador de cancelar los aportes o no efectivizar oportunamente su transferencia a las AFP's, no obstante que hubieren sido deducidos de los salarios del trabajador, las consecuencias jurídicas de esta renuencia no pueden incidir sobre los derechos fundamentales de los beneficiarios de la seguridad social; aseveración que se sustenta en que el acceso a las prestaciones, deriva de los aportes efectivamente descontados al empleado y no así, depende de la diligencia del empleador.
Complementando el razonamiento previo, frente a la demora del empleador en transferir los aportes del trabajador a las AFP's, a estas Administradoras les corresponde demandar -ante los jueces de trabajo y seguridad social, mediante un proceso ejecutivo social-, el cobro de cotizaciones, primas, comisiones, intereses y recargos adeudados, con la finalidad de recuperar los aportes en mora para beneficio de los afiliados, de modo que no se perjudique la cobertura de sus prestaciones; ello, en el entendido que el incumplimiento del empleador, no puede atribuirse ni imputarse al trabajador y por otro lado, tampoco pueden superponerse los derechos de las AFP's sobre los correspondientes al beneficiario que cumple con los requisitos exigidos por ley. Este fue el razonamiento asumido por la jurisprudencia constitucional, a través de la SC 2733/2010-R de 6 de diciembre, que recogiendo el criterio asumido en la SC 0980/2005-R de 19 de agosto, fue concluyente en afirmar que: '...para lograr la cancelación de las primas devengadas, la AFP Previsión BBVA S.A., deberá seguir las acciones de ley contra las empresas que no cumplieron su obligación de transferir los aportes de sus trabajadores; tal como aconteció en este caso, en el que se inició un proceso ejecutivo social contra la Empresa Industrias «La Bélgica» S.A. en la cual trabajó el representado de la recurrente, habiéndose pronunciado sentencia en primera instancia el 16 de agosto de 2004, declarando probada la demanda y conminando a la empresa demanda, pague a tercero día de su legal notificación (…); situación que en ningún caso, como se tiene señalado, puede afectar los pagos oportunos de las pensiones de invalidez por riesgo común consolidadas a favor del representado de la recurrente'.
Del mismo modo, bajo condiciones fácticas similares a la analizada en la presente acción de amparo constitucional, el pronunciamiento de este Tribunal fue uniforme al indicar: 'Al respecto cabe señalar que si bien el 29 de enero de 2008, la BBVA PREVISIÓN AFP S.A. interpuso demanda ejecutiva social ante el Juez Tercero de Partido de Trabajo y Seguridad Social del Distrito Judicial de Cochabamba contra el LAB S.A., ante la no cobertura del afiliado Ramiro Martínez Camacho Ávila, cuyo monto asciende a UFV´s1 701 342,50 cálculo al 31 de diciembre de 2007, y que a esa fecha se encontraría con Sentencia que fue declarada probada y apelada por el LAB S.A. el 20 de mayo de 2008; dada la naturaleza de los derechos fundamentales amenazados, no es permisible pretender que el trámite de recuperación de fondos llegue a su culminación para poder recién otorgar la pensión por invalidez al representado del accionante…” (el resaltado es nuestro).
III.4. Análisis del caso concreto
Conforme se precisó en el párrafo introductorio de los Fundamentos Jurídicos de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional el accionante denuncia que, dentro el trámite de calificación de pensión de invalidez iniciado por su persona mediante nota PREV-PR-RIE-NOT 3131/2012 de 23 de mayo, pusieron en su conocimiento el dictamen 14183/2012 de 16 de mayo, por el que dictaminaron una pérdida de capacidad laboral de origen común por enfermedad de 68%, correspondiendo ésta al 20 de enero de 2012, datos con los cuales no podría acceder a una pensión de invalidez; con esos antecedentes manifiesta que el referido dictamen fue complementado por carta PREV-PV-RIE 4001/2012 de 29 de junio, en el que concluyeron que, no cumplió con el inc. d) del art. 32 de LP, por mora de su empleador “Universidad Privada Franz Tamayo”; y posteriormente, mediante nota PREV-PV-RIE 0547/2013, reiterando que no cumplió con el inc. d) del art. 32 de la LP, pues únicamente contaba con ocho primas pagadas; por lo que a efectos de que se beneficie con una pensión de invalidez al amparo del inc. a) del art. 99 de la misma Ley, la Administradora de Fondos de Pensiones determinó el pago del recargo al empleador -Universidad Privada Franz Tamayo- mediante proceso “sustentado” ante el Juzgado Tercero del Trabajo y Seguridad Social del departamento de La Paz, señalando que una vez que el empleador haga efectivo el pago, la BBVA Previsión AFP S.A., procederían a otorgarle una pensión.
III.4.1. Presupuestos de activación en el caso concreto
Dentro de ese marco, una vez analizada la jurisprudencia emitida respecto a los presupuestos de activación de la presente acción, es necesario contrastar si éstos se cumplieron de manera cabal y razonable en la problemática venida en revisión, a efectos de verificar si corresponde ingresar al análisis de fondo de lo denunciado.
En ese contexto, es posible identificar que dentro de la problemática planteada, la solicitud del ahora accionante -de calificación de pensión de invalidez- tiene que ver con el acceso a la seguridad social, la que de acuerdo con la jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico II.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, la excepción a la subsidiariedad debe ser aplicada en los supuestos en que se alegue lesión a este derecho, y cuando se encuentre vinculado con otros derechos fundamentales como la vida y la salud, por lo que no puede exigirse el cumplimiento del requisito de subsidiariedad; dado que el accionante pertenece a un grupo de atención prioritaria -tercera edad- y por ello, se encuentra comprendido dentro de una de las excepciones a dicha regla, por lo que corresponde a esta jurisdicción abrir su competencia a efectos del análisis de lo demandado con relación a la vulneración de los derechos alegados.
III.4.2. Análisis de fondo de lo demandado
En ese orden, dentro la problemática planteada, por dictamen médico de calificación 14183/2012 de 16 de mayo, se evidenció que el accionante, de 61 años de edad, padece de 1) Cardiopatía Isquémica; 2) Cardiopatía Hipertensiva, hipertensión arterial sistémica; 3) Difusión de ventrículo izquierdo; y, 4) Enfermedad coronaria severa multivaso, concluyendo que tiene un 68% de pérdida de la capacidad laboral de origen común por enfermedad, razón por la cual solicitó a la administradora - la BBVA Previsión AFP S.A-, le otorgue la pensión por invalidez; la que fue rechazada, conforme consta de las notas PREV-PR-RIE-NOT 3131/2012 de 23 de mayo, PREV-PV-RIE 4001/2012 de 29 de junio y PREV-PV-RIE 0547/2013 de 11 de enero, cursadas a su persona, con el argumento de no cumplir con los requisitos exigidos por el art. 32 de la LP, por mora de cobertura en el pago de la prima por riesgo común de su empleador -la Universidad Privada Franz Tamayo-, por lo que según la entidad demandada no es posible efectuar el pago de pensión por invalidez, ya que la accionante únicamente contaría con ocho primas pagadas y no dieciocho como establece la norma.
En la especie, la Ley de Pensiones, establece la descobertura cuando no se cumplen con los requisitos establecidos en el art. 32 de la citada Ley, para poder otorgar la prestación de una pensión por invalidez de origen por enfermedad; empero, el hecho de que el empleador no haya realizado el pago de las primas no obstante que hubieren sido deducidos de los salarios de la accionante, las consecuencias jurídicas de esta renuencia no pueden incidir sobre los derechos fundamentales del beneficiario a acceder a una pensión por invalidez; aseveración que se sustenta en el derecho de acceso a la prestación, derivada de los aportes efectivamente descontados al ahora accionante, cuya falta de pago o abono de dichos descuentos por parte del empleador, no puede ser soportado por el asegurado, pues para su cobro existen las vías legales pertinentes.
Por otro lado, corresponde precisar que BBVA Previsión AFP S.A. mediante nota PREV-PV-RIE 0547/2013 de 11 de enero, que manifestó el inicio de demanda ejecutivo social contra la Universidad Privada Franz Tamayo -empleador-, situación que fue ratificada mediante su informe de fs. 57 a 65, señalando que “demandó el cobro de Recargo del afiliado señor Amado Juan García García al empleador (UNIVERSIDAD FRANZ TAMAYO) proceso que se sustenta ante el Juzgado Tercero de Partido del Trabajo y Seguridad Social de La Paz” (sic); aspectos que de acuerdo con la jurisprudencia glosada en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional conducen a establecer que el accionante no puede estar a dispensa de la resolución de un proceso, y recién acceder a contar con la prestación de la pensión por invalidez, argumentos que implican colocar en un inminente peligro de la salud y vida del ahora accionante, no pudiendo de ninguna manera desconocer su derecho a la seguridad social entre los que se encuentra el acceso a las prestaciones por invalidez, correspondiendo en consecuencia otorgar la tutela solicitada.
Consecuentemente, en virtud a los argumentos expuestos, se evidencia que el Tribunal de garantías, al denegar la acción de amparo constitucional, no ha evaluado en forma correcta los datos del proceso ni la jurisprudencia emitida por éste Tribunal respecto a la excepción de subsidiariedad que gozan los grupos de mayor vulnerabilidad.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve
1° REVOCAR, la Resolución 104/2013 de 19 de septiembre, cursante de fs. 278 a 280, pronunciada por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; y en consecuencia, CONCEDER la tutela solicitada.
2º Disponer que BBVA Previsión AFP S.A. efectivice la calificación y el pago de pensión de invalidez por riesgo solicitado por el accionante, en el plazo más breve posible, conforme los fundamentos arribados en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, quedando el Tribunal de garantías encargado del cumplimiento de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
Fdo. Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños
MAGISTRADA
Fdo. Tata Gualberto Cusi Mamani
MAGISTRADO