SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 2070/2013

Sucre, 18 de noviembre de 2013

SALA SEGUNDA

Magistrada Relatora:   Dra. Soraida Rosario Chánez Chire

Acción de amparo constitucional

Expediente:                  04082-2013-09-AAC

Departamento:             Pando

En revisión la Resolución de 17 de junio de 2013, cursante de fs. 54 a 56, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Rosana Suarez Huanuhiri en representación sin mandato de la menor de edad AA contra Alex Sánchez Iraizos, Fiscal Departamental de Pando.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 11 de junio de 2013, cursante de fs. 8 a 10, la accionante manifestó los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 9 de noviembre de 2012, Kelly Chao interpuso denuncia contra Sergio Ordóñez Fariña, quien resulta ser esposo de la representante, por el delito de violación en la persona de la menor AA de 15 años de edad, hecho suscitado en la misma fecha de la denuncia a horas 22:30 p.m. aproximadamente, circunstancias en la que la menor habría sido agredida físicamente, por el denunciado, la misma que fue atendida en el Hospital Roberto Galindo, donde la indicada menor señaló que siempre fue objeto de golpes y abuso sexual, a consecuencia de ello, tuvo un bebé que a la fecha de interposición de la presente acción tiene 1 año y 4 meses de edad. El órgano jurisdiccional dispuso la detención preventiva del imputado en la cárcel pública de Villa Busch el 4 de diciembre de ese año, quien se encuentra detenido hasta la actualidad.

Motivada por el cansancio e impotencia de esperar justicia durante seis largos meses y la negligencia e irresponsabilidad del Ministerio Público, que no llevó la investigación hasta su conclusión, el 6 de mayo de 2013, amparada en el art. 26.I del Código de Procedimiento Penal (CPP), solicitó al Fiscal Departamental la conversión de la acción penal pública a privada, autoridad que corrió en traslado su solicitud a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia.

El 27 de mayo de 2013, el Asesor Legal de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Cobija, Luis Miguel Tuesta Coral, solicitó rechazar la conversión de acción y continuar con la investigación velando por el interés superior de la menor.

Señala que el Fiscal Departamental, después de veinticuatro días pronunció la Resolución de Conversión de Acción 05/2013 de 31 de mayo, rechazando la misma, bajo el argumento de que se daría la excepción comprendida en el art. 17 del CPP, porque la víctima sería menor a la pubertad y según el certificado de nacimiento que acompañó se acreditó que su hija tendría más de 14 años de edad.

Finalmente refiere, que el Fiscal Departamental lejos de no fundamentar su decisión concluyó con una errónea, caprichosa y torpe interpretación y aplicación de las normas, violando derechos y garantías constitucionales, dejando en la impunidad el delito de violación, distorsionando el procedimiento penal protegiendo indirectamente a Sergio Ordoñez Fariña y consintiendo la negligencia de la representante del Ministerio Público, coartando su derecho que tiene como víctima de seguir el proceso penal por la vía de la acción privada.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La accionante, denuncia la vulneración de los derechos a la “seguridad jurídica”, al debido proceso, de acceso a la justicia de la víctima, citando al efecto los arts. 24; 115.I y II; y, 121.II de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela y se disponga dejar sin efecto la Resolución de conversión de acción 05/2013 de 31 de mayo, pronunciada por el Fiscal Departamental y emita una nueva en base a los fundamentos esgrimidos en la audiencia de consideración de acción de amparo constitucional. El pago de daños y perjuicios.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 17 de junio de 2013, según consta en el acta cursante de fs. 51 a 53 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante por intermedio de su abogado, ratificó el tenor íntegro de su memorial y ampliando el mismo, manifestó que: a) Existió negligencia de parte de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, que sólo se adhirió a lo manifestado por la Fiscal de Materia, y el Fiscal Departamental no controla los plazos, existiendo una clara retardación de justicia; y, b) La Fiscal de Materia está investigando la paternidad del niño, con un examen de ADN, no se tiene conocimiento si el padre es Oscar Ortiz.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Alex Sánchez Iraizos, Fiscal Departamental de Pando, en audiencia manifestó que: 1) La accionante no es parte en la causa y solicitó la conversión de acción directamente a su autoridad, providenciando que la “Dra. Romero” remita el cuaderno, donde se observó que Rosana Suarez Huanuhiri no tiene ninguna actuación como madre de la víctima, la denunciante es Kelly Chao; 2) No existe ningún favoritismo al imputado, ni negligencia de las autoridades, ya que se convocó a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia para que se pronuncie sobre la conversión de acción, emitiendo su informe el 27 de mayo de 2013, acompañando un seguimiento psicológico de la menor, pidiendo se deniegue esa petición, ya que textualmente la menor habría manifestado “me enteré que mi madre esta moviendo papeles para que mi padre salga y tengo miedo que salga” (sic); y, 3) La accionante presentó otro memorial pidiendo resolución y basado en el art. 60 de la CPE, se debe proteger el interés superior de la niña, procediendo conforme el art. 17 del Código de Procedimiento Penal (CPP), se rechazó la conversión, por lo que solicitó se deniegue la tutela impetrada.

I.2.3. Intervención de la representante del Ministerio Público

Patricia Tania Romero Zardan, Fiscal de Materia asignada al caso, manifestó que: i) Se le facilitó los cuadernos de investigación a la madre de la accionante, quien tuvo contacto material con ellos, en esta audiencia acompañó antecedentes de otro caso con conversión de acción, no siendo iguales los hechos fácticos; ii) El Código de Procedimiento Penal señala cuáles son los delitos a instancia de parte entre los cuales esta la violación, pero no está contemplado el art. 308 BIS referido a violación de niño niña o adolescente, precautelándose ese grupo; iii) El 4 de diciembre de 2012, se imputó a Sergio Ordoñez Fariña, y se pidió que ejerza la tutela de la menor a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, que de acuerdo al art. 196.1 del Código del Nino, Niña y Adolescente (CNNA), esa institución no requiere mandato expreso para que haga valer los derechos de la víctima; y, iv) Se tiene un informe psicológico en el que la víctima señaló como agresor al imputado y ella dijo “mi madre quiere favorecer a mi padre y tengo temor que salga de la cárcel” (sic); además, manifestó que la madre con la acción de conversión pretendería llegar a un acuerdo y no a una pena o sanción.

En uso de la duplica, manifestó el único interés que tiene la madre es que el imputado salga para que la mantenga, si existió omisión en el cumplimiento de los plazos, debieron acudir ante el juez de la causa para que éste lo conmine.

I.2.4. Intervención de los terceros interesados

Mirlo Rodríguez, representante de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, señaló que: a) El abogado de la accionante, fue una sola vez a ver si se habían pronunciado sobre la conversión de acción solicitada por Rosana Suarez Huanuhiri, mensualmente brindan una evaluación de la menor; y, b) El 27 de mayo de 2013, se pronunciaron sobre la conversión de acción, conforme dispone el art. 26.1 del CPP, el cual señala que procede la conversión en delitos a instancia de parte, teniendo una excepción acorde el art. 17.1 del mismo compilado legal, que establece que el fiscal ejercerá directamente la acción, cuando la víctima sea menor de la pubertad; actualmente, la víctima tiene 15 años, pero durante el hecho contaba con 12 años, hecho que no debe quedar impune velando por el interés de la menor, en ese contexto pidieron al Fiscal Departamental el rechazo de la solicitud de conversión de acción.

Kelly Chao, en audiencia manifestó que es la denunciante y que la accionante tuvo la opción de denunciar pero no lo hizo, más bien le presentó a la “Dra. Benigna” para que le hagan cambiar de opinión, señala que la accionante va a visitar a su marido y le contrató un abogado para sacarlo, sabía todo lo que el imputado hacia con su hija, hasta quiso hacerle casar, menciona además que fue un error que la menor salga de Servicio Departamental de Gestión Social (SEDEGES), como dirigente del barrio quiere que él pague por lo que ha hecho y le da pena que la accionante no piense en sus demás hijos, pidiendo se haga justicia y no quede el caso impune.

I.2.5. Resolución

La Sala Penal y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, constituida en Tribunal de garantías, mediante Resolución de 17 de junio de 2013, cursante de fs. 54 a 56, denegó la tutela solicitada; en base a los siguientes fundamentos: i) La accionante no indica porque la Resolución del Fiscal Departamental está insuficientemente motivada, es ilegal, incongruente, absurda, ilógica o cuáles son las reglas de interpretación de la norma o de valoración de la prueba inaplicadas; ii) El Fiscal explicó la razón que tuvo para el rechazo, la excepción establecida en el art. 17.1 del CPP y la norma jurídica prevista en el art. 26 del mencionado Código, faculta a las autoridades encargadas a disponer la conversión de la acción, en este caso, al Fiscal de Departamental; empero, no le obliga a aceptar la petición, dicho artículo previene la posibilidad de la conversión cuando se trata de un delito que requiera instancia de parte, salvo las excepciones previstas en el art. 17 del mismo Código, el cual prevé la acción penal a instancia de parte, estableciendo como excepción cuando el delito se hubiera cometido contra una menor de la pubertad, caso en el cual el fiscal ejercerá directamente la acción; y, iii) Según el certificado de nacimiento, la menor cumplió 14 años en diciembre de 2012, y ya estaba embarazada, posiblemente por la violación de la que fue víctima mucho antes de esa fecha, cuando tenía poco más de 13 años, considerándosela por ello menor de la pubertad, cuando posiblemente fue violada, aspectos que hacen improcedente la conversión de acción pública a privada, enmarcándose la actuación del fiscal dentro el marco legal.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes, se llega a las siguientes conclusiones:

II.1.  El 9 de noviembre de 2012, Kelly Chao, presentó denuncia ante la Fuerza Especial de Lucha Contra el Crimen (FELCC), contra Sergio Ordoñez Fariña por la presunta comisión de los delitos de violación y lesiones graves y leves, en la humanidad de la menor AA, la misma que fue internada en el Hospital Roberto Galindo, para su atención donde manifestó al personal de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia que su padrastro la habría abusado sexualmente en varias oportunidades, a consecuencia de ese hecho quedó embarazada, posteriormente nació su niño que a la fecha cuenta con un año y cuatro meses de edad (fs. 28).

II.2.  Declaración informativa policial de 10 de noviembre de 2012, que prestó la menor AA en calidad de víctima, en la FELCC donde ratificó la denuncia interpuesta por Kelly Chao e hizo una relación sucinta de los hechos denunciados, asegurando que su padrastro en reiteradas oportunidades abuso de ella desde sus trece años, amenazándola y golpeándola para que no diga nada a su madre (fs. 30 y vta.).

II.3.  Certificado Médico Forense, emitido el 27 de noviembre de 2012, sobre la valoración médica efectuada a la menor AA, que fue realizada a requerimiento de la fiscal, determinando en conclusiones “Himen desflorado descrito de cicatrización antigua…” (fs. 36).

II.4. El Ministerio Publico, el 4 de diciembre de 2012, presentó ante el Juez Segundo de Instrucción en lo Penal, imputación formal contra Sergio Ordoñez Fariña como presunto autor de la comisión del delito de violación de niño, niña o adolescente, agravada, tipificada y sancionada por el art. 308 BIS, en relación al art. 310.4 del Código Penal (CP), siendo la víctima menor de edad, la misma que se encuentra representada por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, solicitando que en audiencia de medidas cautelares se imponga la detención preventiva del imputado (fs. 15 a 16).

II.5. Por memorial de 6 de mayo de 2013, Rosana Suarez Huanuhiri en representación de su hija menor AA, solicitó al Fiscal Departamental de Pando, la conversión de acción penal pública en acción privada dentro del proceso investigativo que sigue el Ministerio Público contra Sergio Ordoñez Fariña por el delito de violación de niño, niña o adolescente, solicitud realizada conforme el art. 26.1 de CPP, señalando que al existir denuncia por parte de la víctima y el delito imputado está dentro del marco de los delitos de acción pública a instancia de parte y la víctima no se encontraría dentro de las prohibiciones establecidas en el art. 17 CPP, siendo la misma mayor de la pubertad, por lo que procedería la conversión de acción (fs. 5 y vta.).

II.6.  El 21 de mayo de 2013, Rosana Suarez Huanuhiri, reiteró su solicitud de conversión de acción al Fiscal Departamental de Pando, señalando que el mismo tiene la obligación de resolver su solicitud en el plazo de tres días como establece la normativa legal, incurriendo en dilaciones que derivan en retardación de justicia, señalando que el motivo que le llevó a realizar dicha solicitud fue por el cansancio e impotencia de esperar justicia durante seis meses y por la negligencia e irresponsabilidad de la representante del Ministerio Público que no tuvo la capacidad de sobrellevar la investigación hasta su conclusión (fs. 6 y vta.).

II.7.  El Fiscal Departamental de Pando, pronunció la Resolución de Conversión de acción 05/2013 de 31 de mayo, mediante la cual dispuso no autorizar la conversión de la acción pública a privada, debiendo quedar el ejercicio de la acción penal bajo responsabilidad exclusiva de la Fiscal de Materia, basando su resolución en el informe emitido por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de 27 de igual mes y año que solicitó el rechazo de la conversión de la acción, por estar de por medio el interés superior de la menor, así también respaldó su determinación en el art. 26.1 del CPP, el cual tiene una excepción establecida en el art. 17 del mencionado Código, y en el presente caso aplica dicha excepción, ya que el Fiscal ejerce la acción penal cuando el delito se cometió contra una persona menor de la pubertad (fs. 4 y vta.).

III. FUNDAMENTOS JURIDICOS DEL FALLO

La accionante considera vulnerados sus derechos a la “seguridad jurídica”, al debido proceso, acceso a la justicia y los derechos de la víctima, toda vez que solicitó al Fiscal Departamental de Pando la conversión de la acción penal pública en acción privada, por dilación en el procedimiento, dentro el proceso penal seguido por el Ministerio Público contra Sergio Ordoñez Fariña por la presunta comisión del delito de violación de niño, niña o adolescente; empero, el nombrado Fiscal omitiendo aplicar las normas vigentes emitió la Resolución 05/2013 de 31 de mayo, por la cual no autorizó dicha conversión, decisión que no cuenta con una debida fundamentación, incumpliendo lo previsto en el art. 26 del CPP.

En consecuencia, corresponde analizar, en revisión, si tales argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  El control tutelar de constitucionalidad y el resguardo a derechos fundamentales a través de la acción de amparo constitucional

La consolidación del Estado Plurinacional de Bolivia, como Estado Constitucional de Derecho, mantiene el quiebre de concepción sobre la funcionalidad de la propia norma fundamental, la Constitución es concebida como fuente primaria del ordenamiento jurídico y a la vez Norma Suprema directamente justiciable, dotada de un contenido material (principios, valores supremos y derechos fundamentales), que condicionan la validez de las demás normas infraconstitucionales, y que exigen a los operadores del derecho ingresar en la tarea de su consecución. Bajo este nuevo enfoque se encomienda el control de constitucionalidad a un órgano independiente -Tribunal Constitucional Plurinacional- encargado de ejercitar un control de constitucionalidad de carácter jurisdiccional para el resguardo de una Constitución abierta que contiene y fundamenta los valores y principios supremos de carácter plural que irradian de contenido y orientan el funcionamiento del Estado y la sociedad boliviana, donde los valores y principios plurales supremos convergen como guías y pautas de interpretación para la materialización del nuevo modelo de Estado que proyecta la Constitución, sustentado en la plurinacionalidad, la interculturalidad, el pluralismo en sus diversas facetas proyectados hacia la descolonización, como nuevos ejes fundacionales que permitan consolidar una sociedad inclusiva, justa y armoniosa, cimentada en la descolonización, sin discriminación ni explotación, con plena justicia social, para consolidar las identidades plurinacionales estructuradas bajo un proceso que articule la pluralidad en la unidad.

En este escenario, conforme determinó la SCP 1714/2012 de 1 de octubre, que refiere: “…la funcionalidad de la Constitución también sufre un giro trascendental, pues no sólo se erige para limitar el ejercicio de poder político y organizar las estructuras estatales, sino también en defensa de los derechos fundamentales, concebidos como valores supremos a ser materializados…”.

En efecto, uno de los pilares esenciales del Estado Constitucional de Derecho, es el respeto a los derechos fundamentales, los cuales, de acuerdo con lo previsto en el art. 109.I de la CPE, concordante con el art. 13.III de la misma Ley Fundamental, gozan de igual jerarquía y son directamente aplicables y justiciables.

En este orden, el constituyente ha previsto que la directa justiciabilidad de los derechos y garantías fundamentales se operativice a través de las acciones de defensa diseñadas constitucionalmente, entre ellas, la acción de amparo constitucional, consagrada para la defensa de los actos y omisiones que lesionen derechos y garantías fundamentales, cuyo ámbito de protección se encuentra delimitado por los arts. 128 y 129 de la Constitución Política del Estado.

El art. 128 de la CPE señala: “La Acción de Amparo Constitucional tendrá lugar contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”.

Bajo la perspectiva señalada, la acción de amparo constitucional se configura como una verdadera garantía jurisdiccional destinada, a través de un procedimiento rápido y oportuno, a resguardar los derechos fundamentales expresados en la Constitución Política del Estado y en el bloque de constitucionalidad, con excepción de aquellos que encuentren resguardo en otros mecanismos específicos de defensa. Así lo estableció la SCP 0002/2012 de 13 de marzo.

Por lo señalado, la acción de amparo constitucional es un medio eficaz para asegurar el respeto a derechos fundamentales y garantías constitucionales no tutelados por otros mecanismos de defensa, siendo un medio idóneo de protección oponible no sólo respecto del Estado sino también de manera horizontal; es decir, contra actos y omisiones provenientes de particulares que lesionen o amenacen lesionar los derechos fundamentales que se encuentran bajo su resguardo.

En el marco de lo referido, cabe subrayar que el diseño constitucional del amparo constitucional responde a las normas del Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, concretamente en el marco de los alcances y preceptos contenidos en la Convención Americana de Derechos Humanos, cuyo art. 25.1, establece que: “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención…”.

En efecto la regulación efectuada por el constituyente respecto al amparo constitucional, estructura esta acción sobre la base de los principios de sumariedad, inmediatez, eficacia, idoneidad y oportunidad, a partir de los cuales se consagra la vigencia en este nuevo modelo de Estado, de un mecanismo de tutela pronta y oportuna, para el resguardo de derechos fundamentales y garantías constitucionales contra actos u omisiones lesivos provocados por servidores públicos o particulares.

En armonía con lo expuesto, debe señalarse que la acción de amparo constitucional, en su dimensión procesal, es un verdadero proceso de naturaleza constitucional regido por las normas y principios procesales propios de la justicia constitucional, que guiado bajo el principio de eficacia su protección se orienta siempre a dar efectiva protección a los derechos fundamentales y garantías constitucionales que tutela. Es por ello, que para la consecución de su objeto y finalidad -tutela efectiva- se encuentra regido por los criterios y principios de interpretación constitucional y los propios que rigen de manera concreta a los derechos humanos, entre ellos, los principios pro persona o comúnmente conocido como el pro homine, el pro actione, favor debilis, de progresividad, favorabilidad, prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, el de preferencia y eficacia de los derechos humanos, entre otros, los mismos que han sido aplicados por la jurisprudencia constitucional.

III.2.  De la fundamentación y motivación de las resoluciones

El Tribunal Constitucional Plurinacional en su amplia jurisprudencia, estableció que la fundamentación y motivación de una resolución es la parte neural de la decisión pues en ella se expresa los motivos que llevaron a fundar su decisión, de forma que el justiciable tenga pleno convencimiento de esa determinación; en ese sentido, la SCP 0450/2012 de 29 de junio, ratificando lo señalado en la SC 0863/2007-R de 12 de diciembre, entre otras, refirió que: “…la garantía del debido proceso, comprende entre uno de sus elementos la exigencia de la motivación de las resoluciones, lo que significa, que toda autoridad que conozca de un reclamo, solicitud o que dicte una resolución resolviendo una situación jurídica, debe ineludiblemente exponer los motivos que sustentan su decisión, para lo cual, también es necesario que exponga los hechos establecidos, si la problemática lo exige, de manera que el justiciable al momento de conocer la decisión del juzgador lea y comprenda la misma, pues la estructura de una resolución tanto en el fondo como en la forma, dejará pleno convencimiento a las partes de que se ha actuado no sólo de acuerdo a las normas sustantivas y procesales aplicables al caso, sino que también la decisión está regida por los principios y valores supremos rectores que rigen al juzgador, eliminándose cualquier interés y parcialidad, dando al administrado el pleno convencimiento de que no había otra forma de resolver los hechos juzgados sino de la forma en que se decidió.

Al contrario, cuando aquella motivación no existe y se emite únicamente la conclusión a la que ha arribado el juzgador, son razonables las dudas del justiciable en sentido de que los hechos no fueron juzgados conforme a los principios y valores supremos, vale decir, no se le convence que ha actuado con apego a la justicia, por lo mismo se le abren los canales que la Ley Fundamental le otorga para que en búsqueda de la justicia, acuda a este Tribunal como contralor de la misma, a fin de que dentro del proceso se observen sus derechos y garantías fundamentales, y así pueda obtener una resolución que ordene la restitución de dichos derechos y garantías, entre los cuales, se encuentra la garantía del debido proceso, que faculta a todo justiciable a exigir del órgano jurisdiccional a cargo del juzgamiento una resolución debidamente fundamentada, así se ha entendido en varios fallos de este Tribunal, entre ellos, la SC 0752/2002-R, de 25 de junio, que ampliando el entendimiento de la SC 1369/2001-R de 19 de diciembre señaló lo siguiente: '(…) el derecho al debido proceso, entre su ámbito de presupuestos exige que toda Resolución sea debidamente fundamentada. Es decir, que cada autoridad que dicte una Resolución debe imprescindiblemente exponer los hechos, realizar la fundamentación legal y citar las normas que sustenta la parte dispositiva de la misma. Que, consecuentemente cuando un Juez omite la motivación de una Resolución, no sólo suprime una parte estructural de la misma, sino también en los hechos toma una decisión de hecho no de derecho que vulnera de manera flagrante el citado derecho que permite a las partes conocer cuáles son las razones para que se declare en tal o cual sentido; o lo que es lo mismo cuál es la ratio decidendi que llevó al Juez a tomar la decisión'.

Finalmente, cabe señalar que la motivación no implicará la exposición ampulosa de consideraciones y citas legales, sino que exige una estructura de forma y de fondo. En cuanto a esta segunda, la motivación puede ser concisa pero clara y satisfacer todos los puntos demandados, debiendo expresar el Juez sus convicciones determinativas que justifiquen razonablemente su decisión en cuyo caso las normas del debido proceso se tendrán por fielmente cumplidas. En sentido contrario, cuando la resolución aun siendo extensa no traduce las razones o motivos por los cuales se toma una decisión, dichas normas se tendrán por vulneradas” (las negrillas son nuestras).

III.2.1. Respecto a la fundamentación y motivación en los requerimientos y resoluciones fiscales

En cuanto a la fundamentación de las resoluciones fiscales, el art. 73 del CPP, establece que: “Los fiscales formularán sus requerimientos y resoluciones de manera fundamentada y específica…”, norma concordante con el art. 57 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP) que dispone: “Las y los Fiscales formularán sus requerimientos y resoluciones de manera fundamentada y específica…”, normas legales que deben ser observadas por los representantes del Ministerio Público a momento de emitir sus resoluciones, con el fin de que las partes tengan conocimiento del porqué se toma una decisión dentro del proceso penal, con el objetivo de que puedan asumir defensa en resguardo de sus derechos y garantías constitucionales, de ahí la importancia que estas resoluciones se encuentren debidamente fundamentadas, citando los argumentos de hecho y de derecho.

III.3.  Conversión de la acción penal pública en acción privada

El Código de Procedimiento Penal establece la conversión de acción penal pública en acción privada.

Así, el art. 26 del CPP, señala que a pedido de la víctima la acción penal pública puede ser convertida en acción privada, en los siguientes casos:

“1) Cuando se trate de un delito que requiera instancia de parte, salvo las excepciones previstas en el Artículo 17º de este Código;

2.   Cuando se trate de delitos de contenido patrimonial o de delitos culposos que no tengan por resultado la muerte siempre que no exista un interés público gravemente comprometido; y,

3.   Cuando se trate de 'Delitos contra la Dignidad del Ser Humano' siempre que no exista un interés público gravemente comprometido,

4.   Cuando se haya dispuesto el rechazo previsto en el Artículo 304 o la aplicación del criterio de oportunidad previsto en el numeral 1) del Artículo 21 de este Código y la víctima o el querellante hayan formulado oposición (las negrillas y subrayado son nuestros).

De acuerdo al último párrafo del artículo aludido, “En los casos previstos en los numerales 1) y 2) la conversión será autorizada por el Fiscal de Distrito o por quien él delegue, autorización que será emitida dentro de los tres días de solicitada. En el caso del numeral 3) la conversión será autorizada por el juez competente”.

En ese contexto, el art. 17 del CPP, señala: “(Acción penal pública a instancia de parte). Cuando el ejercicio de la acción penal pública requiera de instancia de parte, la Fiscalía la ejercerá una vez que ella se produzca, sin perjuicio de realizar los actos imprescindibles para conservar los elementos de prueba, siempre que no afecten el interés de la víctima. Se entenderá que la instancia se ha producido cuando se formule la denuncia del hecho.

El fiscal la ejercerá directamente cuando el delito se haya cometido contra:

1)  Una persona menor de la pubertad;

2)  Un menor o incapaz que no tenga representación legal; o

3)  Un menor o incapaz por uno o ambos padres, el representante legal o el encargado de su custodia, cualquiera sea el grado de su participación.

La instancia de parte permitirá procesar al autor y a todos los partícipes sin limitación alguna”.

Bajo esos parámetros, el Fiscal puede actuar de manera directa cuando en la comisión de un delito se encuentra involucrado un menor, reguardando el interés superior del niño, así como la vida e integridad física en casos de violencia sexual, que son derechos protegidos por la Constitución Política del Estado y los convenios y tratados internacionales sobre Derechos Humanos, existiendo una excepcionalidad en cuanto a la conversión de la acción penal pública en privada como señala el art. 17 inc. 1) del CPP.

III.4.  La acción penal pública a instancia de parte

Al respecto la uniforme jurisprudencia constitucional mediante la SCP 0583/2013 de 21 de mayo, expreso: “La Constitución Política del Estado, asigna al Ministerio Público el ejercicio de la acción penal, al establecer en el art. 225.I, que: '…defenderá la legalidad y los intereses generales de la sociedad, y ejercerá la acción penal pública…', correspondiéndole promover la acción penal pública ante los órganos jurisdiccionales cuando tenga conocimiento de la comisión de un hecho punible, cuya actuación se rige por los principios de legalidad, oportunidad, objetividad, responsabilidad, autonomía, unidad y jerarquía. La finalidad de esta disposición constitucional reside en resguardar bienes individuales y colectivos jurídicamente tutelados. De ahí que la acción penal podrá ser pública, a instancia de parte y privada; en el primero, el órgano de investigación actúa de oficio; en el segundo, inexcusablemente deberá producirse la denuncia o querella de la víctima para que el Ministerio Público intervenga en la investigación; y, en el tercer caso, el órgano de investigación no interviene, dado que la persecución penal le corresponde a la víctima o al directamente ofendido.

(…) 'El condicionamiento de la acción penal pública a instancia de parte, no impedirá al Ministerio Público realizar los actos imprescindibles para conservar los elementos de prueba, siempre que no afecten el interés de la víctima. La acción penal pública no se puede suspender, interrumpir o hacer cesar, salvo en los casos y bajo las formas expresamente previstas por Ley'. En el mismo sentido, el art. 8 de la Ley 260 de 11 de julio (Ley Orgánica del Ministerio Público), establece: 'I. Las y los Fiscales, bajo su responsabilidad, promoverán de oficio la acción penal pública, toda vez que tengan conocimiento de un hecho punible y donde se encuentre flagrancia. II. La acción penal pública a instancia de parte, no impedirá al Ministerio Público realizar los actos imprescindibles para conservar los elementos de prueba, respetando los derechos de la víctima. III. La acción penal pública no se puede suspender, interrumpir o hacer cesar, salvo en los casos y bajo las formas expresamente previstas por la Ley' (lo resaltado fue añadido). Más adelante el mismo instrumento normativo, establece en el art. 12 como una de sus funciones el de ejercer la acción penal pública, la dirección funcional de la investigación y de la actuación policial.

Bajo ese marco constitucional y legal, resulta claro que la acción penal pública la ejerce de manera obligatoria el Ministerio Público, por constituir una de sus funciones.

El art. 19 del CPP, establece, que: 'Son delitos de acción pública a instancia de parte: abandono de familia, incumplimiento de deberes de asistencia, abandono de mujer embarazada, violación, abuso deshonesto, estupro, rapto impropio, rapto con mira matrimonial, corrupción de mayores, violencia y acoso político', dicha clasificación responde a la naturaleza de los delitos y a las víctimas o directamente ofendidos que sufren y la necesidad de protegerlos de manera efectiva considerando que se trata de sectores de la población que de alguna forma resultan ser vulnerables y que mediante la facultad de dar inicio a la acción penal -mediante la denuncia o querella- se activa la intervención del Ministerio Público como titular de la persecución penal y por ende el control jurisdiccional de la investigación, para finalmente concluir con la sanción del hecho punible.

Concretamente y en coherencia con la disposición constitucional contenida en el art. 225.I y los preceptos legales prescritos en la Ley Orgánica del Ministerio Público, la acción penal pública se ejerce por el Ministerio Público; por cuanto, producida la instancia de parte, o sea el inicio del proceso, el órgano encargado de la persecución penal y siempre que existan los suficientes elementos fácticos para verificar la comisión del hecho punible, continuará con la acción, sin que exista la posibilidad de detenerla por la voluntad de quien la instó o inició, a efectos que el Estado imponga una sanción al autor del delito. Más aún, cuando se trate de delitos contra la libertad sexual, donde la víctima en la mayoría de los casos resulta vulnerable por aspectos de carácter social, económico y político.

Finalmente, la SC 1312/2006-R de 18 de diciembre, señaló: 'Una modalidad que emerge directamente de la anterior es la acción pública a instancia de parte, en cuyo caso estamos frente a una cuestión de derecho sustantivo que vincula el cumplimiento en concreto de la función represiva del Estado, a una específica actividad del particular directamente interesado en la tutela del bien, que el supuesto delito podría haber afectado. De aquí, que su imposición legal implique no sólo una limitación en cuanto a la persona que está facultada a denunciar o querellar con eficacia jurídico penal, sino también la imposibilidad de perseguir penalmente sin una previa declaración de voluntad, con valor de instancia en el sentido legal y que emane de quien tenga título para instar. En nuestro país esta acción está ejercida a través de la denuncia de los delitos de acción pública a instancia de parte, en los términos referidos en el art. 17 del CPP, de modo que producida la instancia a través de la denuncia, los órganos competentes podrán ejercer la persecución, sin posibilidad de ser detenida o paralizada por voluntad de la persona que instó. Esta modalidad constituye una manifestación intermedia entre la perseguibilidad de oficio (pública propiamente dicha) y la querella en los casos de delitos perseguibles por acción de ejercicio privado o exclusivo a cargo del querellante'” (las negrillas y subrayado son nuestros).

III.5.  Respecto al principio de seguridad jurídica

Respecto al principio de seguridad jurídica, la SCP 1648/2012 de 1 de octubre, señalo: “Al respecto, la SC 0096/2010-R de 4 de mayo señaló: “Sobre la seguridad jurídica, invocada en su momento por la accionante, como 'derecho fundamental', cabe señalar que, si bien la Constitución Política del Estado abrogada, en el catálogo de derechos fundamentales contenidos en su art. 7 inc. a) establecía, que toda persona tiene el derecho: 'A la vida, la salud y la seguridad', a partir de lo cual, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional estableció la consagración del 'derecho a la seguridad jurídica' como derecho fundamental, y en su mérito, ante la constatación de su vulneración, en repetidas ocasiones otorgó la tutela del amparo. No obstante, al presente, y en vigencia de la Constitución Política del Estado promulgada el 7 de febrero de 2009, la seguridad jurídica, no se encuentra consagrada como derecho fundamental, sino como un principio que sustenta la potestad de impartir justicia emanada del pueblo (art. 178 de la CPE); y por otro lado, como un principio articulador de la economía plural en el modelo económico boliviano (art. 306.III de la CPE). Esta característica actual, es coincidente con lo establecido por otra Constitución y Tribunal Constitucional, tal el caso de España que en su Constitución en el art. 9.3, establece a la seguridad jurídica como principio, y en su jurisprudencia, a través de la STC 3/2002 de 14 de enero, ha señalado que: 'la seguridad jurídica es un principio general del ordenamiento jurídico y un mandato dirigido a los poderes públicos que no configura, sin embargo, derecho fundamental alguno a favor de los ciudadanos que pueda interesarse en el proceso constitucional de amparo'”.

En consecuencia, y volviendo a la realidad jurídica nacional actual, se debe tener claramente establecido que 'la seguridad jurídica' al ser un principio, no puede ser tutelado por el recurso o acción de amparo constitucional que tiene por finalidad proteger derechos fundamentales -no principios-, reconocidos por la Constitución, las normas internacionales de derechos humanos reconocidos y/o ratificados por el país (que conforman el bloque de constitucionalidad) y las leyes; sin embargo, por su reconocimiento constitucional, no puede ser inobservado por las autoridades jurisdiccionales y/o administrativas, a momento de conocer y resolver un caso concreto sometido a su competencia, por tanto es de inexcusable cumplimiento” (las negrillas son nuestras).

Conforme a la Sentencia Constitucional citada, “la seguridad jurídica” al ser un principio conforme lo establece la Constitución Política del Estado en vigencia, no es susceptible de ser tutelado a través de la acción de amparo constitución, porque esta acción, conforme a sus finalidades, protege derechos fundamentales reconocidos por la Norma Suprema, no así principios”.

III.6.  Análisis del caso concreto

La acción de amparo constitucional en análisis, fue interpuesta por Rosana Suarez Huanuhiri madre de la víctima menor de edad AA, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público contra Sergio Ordoñez Fariña por la presunta comisión del delito de violación a niño, niña o adolescente tipificado por el art. 308 BIS del CP.

De los antecedentes del proceso se tiene que, la accionante el 6 y 21 de mayo de 2013, presentó ante el Fiscal Departamental de Pando, solicitud de conversión de acción penal pública en acción privada, conforme establece el art. 26 del CPP, por considerar que dentro la etapa investigativa, transcurrió más de seis meses y la representante del Ministerio Público con total irresponsabilidad no concluyó la investigación penal dejando en la impunidad al agresor, hechos que motivaron a que presente las referidas solicitudes de conversión de acción, según la accionante el Fiscal Departamental, en completo apartamiento de la normativa vigente e inaplicabilidad de las leyes no autorizó dicha conversión por considerar que la víctima es menor de la pubertad, cuando se habría cometido el ilícito, por consiguiente no correspondía conceder la conversión de la acción penal pública en privada, actos que según la accionante lesionaron el debido proceso y los derechos de la víctima.

En el caso concreto, la autoridad ahora demandada emitió la Resolución 05/2013 de 31 de mayo, mediante la cual resolvió la solicitud de conversión de acción penal pública en acción privada, tomando la determinación de no autorizar dicha solicitud, por considerar que dentro el proceso penal que sigue el Ministerio Público contra Sergio Ordoñez Fariña por la presunta comisión del delito de violación a niño, niña y adolescente, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia se apersonó en representación de la menor y la ahora accionante, recién se apersonó para solicitar dicha conversión; por otro lado, la autoridad demandada en su Resolución 05/2013 de 31 de mayo, fundamentó que no procede la autorización de conversión de acción, por la excepción establecida en el art. 17 del CPP, el cual refiere a la minoría de edad por pubertad donde el Ministerio Público tiene la facultad de actuar directamente en casos donde estén involucrados menores en defensa del interés superior de los niños, junto con la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, coligiéndose que la autoridad Fiscal demandada dio estricta aplicabilidad del art. 73 del CPP, concordante con el art. 57 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, realizando la debida motivación y fundamentación de su resolución como se tiene establecido en el Fundamento Jurídico  III.2.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

 

Se puede evidenciar por la denuncia efectuada por Kelly Chao y la declaración informativa realizada por la víctima menor de edad AA, que los hechos acusados se efectuaron cuando esta contaba con 13 años de edad, y a la fecha de la interposición de la presente acción tutelar, la menor tiene un hijo de un año y cuatro meses, resultado de las frecuentes violaciones de la que hubiere sido víctima por parte de su padrastro Sergio Ordoñez Fariña, siendo aplicable la excepción establecida en el art. 17.1 del CPP, de no autorizar la conversión de la acción penal pública en acción privada, siendo potestad del fiscal ejercer las acciones pertinentes de forma directa cuando se encuentren involucrados menores de la pubertad como establece dicha norma, excepción concordante con el art. 26.1 del referido Código, por cuanto, producida la denuncia a instancia de parte, o sea el inicio del proceso, el órgano encargado de la persecución penal y siempre que existan los suficientes elementos fácticos para verificar la comisión del hecho punible, continuará con la acción, sin que exista la posibilidad de detenerla por la voluntad de quien la instó o inició, a efectos de que el Estado imponga una sanción al autor del delito denunciado, más aún, cuando se trate de delitos contra la libertad sexual, donde la víctima es una menor de edad y resulta vulnerable, mereciendo toda la protección del Estado así como de los órganos establecidos para la protección y el resguardo de la sociedad en general como el Ministerio Público, encargado de velar por los intereses de toda la sociedad en general.

En consecuencia, no se advierte que el Fiscal Departamental demandado haya actuado apartándose de las normas vigentes ni que haya inaplicado las mismas, estando su resolución debidamente fundamentada y motivada, exponiendo las razones al no autorizar la conversión de acción pública en acción privada, consecuentemente, no se establece que se hayan vulnerado sus derechos constitucionales correspondiendo denegar la tutela.

Con relación a la vulneración del principio de seguridad Jurídica, en el Fundamento Jurídico III.5 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, se estableció que, la seguridad jurídica al ser un principio conforme lo establece la Constitución Política del Estado en vigencia, no es susceptible de ser tutelado a través de la acción de amparo constitución, porque esta acción, conforme a sus finalidades, protege derechos fundamentales reconocidos por la Norma Suprema, no así principios, siendo así corresponde denegar la tutela respecto a la vulneración del principio de seguridad jurídica.

Por los fundamentos expuestos, el Tribunal de garantías al denegar la acción tutelar, ha efectuado una correcta y adecuada compulsa de los antecedentes.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia y el art. 44.1 del Código Procesal Constitucional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR en todo la Resolución de 17 de junio de 2013, cursante de fs. 54 a 56, pronunciada por la Sala Penal y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Pando; y, en consecuencia DENEGAR la tutela solicitada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dra. Soraida Rosario Chánez Chire

MAGISTRADA

Fdo. Dra. Mirtha Camacho Quiroga

MAGISTRADA