Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1897/2012
Sucre, 12 de octubre de 2012
SALA TERCERA
Magistrada Relatora: Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños
Acción de amparo constitucional
Expediente: 01578-2012-04-AAC
Departamento: Cochabamba
En revisión la Resolución de 30 de agosto de 2012, cursante de fs. 277 a 281 vta., pronunciada, dentro de la acción de amparo constitucional, interpuesta por Plácido Quispe Torres contra Edwin Arturo Castellanos Mendoza, Alcalde; David Herrada Delgadillo, Luis Rolando Cáseres Leclere, Henry García Miranda, Armando Vargas Mújica, Shirley Franco Rodríguez, María Isabel Caero Padilla, Edwin Jiménez Arandia, Julio César Baldivieso Rico, Ninoska Lazarte Caballero, Edgar Antonio Gainza Pereira y Ana Beatriz Zegarra Calderón, todos Concejales del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Mediante memorial presentado el 24 de julio, y subsanado el 3 de agosto de 2012, cursante de fs. 53 a fs. 61 vta. y de fs. 184 a 185 vta., el accionante señala que:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
a) Antecedentes fácticos
Refiere que durante más de cinco años, desempeñó las funciones de policía municipal en el Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, recibiendo reconocimientos por su acertada labor; sin embargo, fruto de “intrigas” por parte de los supervisores, fue sometido a un proceso disciplinario en el cual se determinó en su contra la sanción del diez por ciento de descuento de su salario.
Indica que, no obstante de haber sido sometido al proceso sumario de referencia, el 4 de mayo de 2012, fue sorprendido con un memorándum de agradecimiento de servicios, emitido por la Máxima Autoridad Ejecutiva, sin razón alguna y sin exponerse el motivo de su desvinculación, siendo por tanto sancionado dos veces por un mismo hecho, atentándose contra el principio non bis in idem.
Agrega que, el Gobierno Municipal de Cochabamba no ha procedido a la institucionalización de su personal a efectos de implementar la carrera administrativa, incumpliéndose lo dispuesto en las Sentencias Constitucionales emitidas por el Tribunal Constitucional, debiendo considerarse también que al desempeñar funciones por más de cinco años, es funcionario de carrera tal cual lo establece el Estatuto del Funcionario Público (EFP).
Refiere que interpuso los recursos de revocatoria y jerárquico, siendo resueltos a través del Auto de 21 de mayo de 2012 y Resolución Municipal 6059/2012 de 12 de junio, resoluciones que le otorgan el carácter de funcionario provisorio.
b) Actos denunciados como lesivos
El accionante denuncia: a) Su despido injustificado desconociendo su antigüedad de más de cinco años en el Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba; y, b) La aplicación en su contra de una segunda sanción por un mismo hecho.
I.1.2. Derecho supuestamente vulnerado
El demandante, alega la vulneración de su derecho al trabajo, citando al efecto los arts. 46.I; 48; 60; 61; 62 de la Constitución Política del Estado (CPE), arts. 72 de la Ley de Municipalidades y 32 del DS 26115, así como el art. 6.I del Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales y Culturales (PIDESC), art. 14 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH), art. 23.I y II de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH), art. 5 inc. e), sub-inciso e) de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación y art. 20 del Convenio 169 sobre “Pueblos Indígenas y Tribales” (sic).
I.1.3. Petitorio
Solicita se conceda la tutela, y en consecuencia se disponga: 1) Se deje sin efecto el Memorando 1224 de 3 de mayo de 2012, procediéndose a su restitución en el mismo puesto laboral; y, 2) Se disponga la cancelación de salarios devengados.
I.1.4. Audiencia y Resolución del Tribunal de Garantías
Efectuada la audiencia pública el 30 de agosto de 2012, encontrándose presentes el accionante y los mandatarios de las autoridades demandadas, conforme consta en acta de fs. 274 a 276, se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación de la acción
El accionante ratificó plenamente el contenido de su demanda, aclarando los presupuestos fácticos y el petitorio, citando las mismas normas supuestamente vulneradas, solicitando únicamente que los demandados pronuncien aclaración respecto a la existencia del Reglamento de Transición para la Carrera Administrativa del Gobierno Municipal interpelado.
I.2.2. Informes de las autoridades demandadas
Mediante Informe escrito cursante de fs. 266 a 273, el mandatario de Edwin Arturo Castellanos Mendoza, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, señaló: i) El demandante confunde la Resolución Administrativa sancionatoria emitida en su contra por la autoridad sumariante del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, con la desvinculación de la que fue objeto, hecho distinto del primero y que no guarda relación alguna con el mismo; ii) El accionante es funcionario público con calidad de provisorio y no pertenece a la carrera administrativa, razón por la cual su retiro no requería de una causal previa y menos aún de la sustanciación de un proceso administrativo; iii) La jurisprudencia constitucional es uniforme al considerar que únicamente los funcionarios de carrera cuentan con la protección normativa para su permanencia indefinida en las entidades públicas; iv) El Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba ha lanzado convocatorias públicas de personal a las que el accionante no se ha presentado, demostrando su poco interés en regularizar su situación de funcionario provisorio; y, v) El indubio pro operario, recogido por el DS 28699 es aplicable al sector o fuerza laboral alcanzada por la Ley General del Trabajo, y no así para los funcionarios públicos como el caso de Plácido Quispe Tórres.
A su vez el representante de David Herrada Delgadillo, Luis Rolando Cáseres Leclere, Henry García Miranda, Ana Beatríz Zegarra Calderón, María Isabel Caero Padilla, Armando Vargas Mújica, Edwin Jiménez Arandia, Ninoska Lazarte Caballero, Shirley Franco Rodríguez y Edgar Antonio Gainza Pereira, por informe cursante de fs. 196 a fs. 199 vta., manifestó: a) La última vinculación laboral del accionante data de 1 de septiembre de 2010, ya que su anterior contrato es de 22 de mayo de 2009: b) No existe doble sanción por un mismo hecho, un tema es la sanción administrativa, que fue objeto dentro del proceso administrativo y otra la desvinculación efectuada por el Alcalde del Gobierno Municipal en uso de sus facultades, por cuanto el demandante no es funcionario de carrera y podía ser removido sin necesidad de la sustanciación de un proceso administrativo previo; c) El Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba en distintas ocasiones ha lanzado convocatorias públicas a efectos de institucionalizar los cargos de la entidad, procesos de selección de personal en los cuáles el accionante no ha participado; y, d) El Concejo Municipal al haber emitido la Resolución que resuelve el recurso jerárquico planteado por el accionante no ha hecho más que asumir su propias competencias y obrar en consecuencia.
El abogado apoderado del Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, en audiencia expresó: 1) El pedido de aclaración solicitado por el accionante en relación con el Reglamento de Transición para la Carrera Administrativa, vulnera los arts. 129 de la CPE y 27 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP); 2) El demandante confunde la Resolución administrativa sancionatoria emitida por la Autoridad Sumariante y el memorando de agradecimiento de servicios que corresponde a una facultad privativa del Alcalde; y, 3) El accionante en su propia demanda constitucional reconoce su condición de funcionario provisorio.
Por su parte el abogado del Concejo Municipal, indicó: i) El demandante manifiesta ser funcionario por más de cinco años, extremo no evidente, por cuanto fueron celebrados con su persona varios contratos con una prolongada interrupción laboral; y, ii) El Concejo Municipal se limitó a la aplicación de la ley en uso de sus facultades.
En uso de la réplica, el abogado del accionante expresó: El Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba incumple las Sentencias Constitucionales que establecen que deben existir dos reglamentos, uno de ingreso a la carrera administrativa y otro de traspaso a la carrera administrativa:
Con la dúplica el abogado apoderado de Edwin Arturo Castellanos Mendoza señaló: Se cumplió con el plazo establecido para la institucionalización, proceso dentro del cual se convocó al cargo de guardia municipal, al cual el accionante no se presentó.
I.2.3. Resolución
La Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, constituida en Tribunal de garantías mediante Resolución de 30 de agosto de 2012, denegó la tutela solicitada, en base a los siguientes argumentos de orden legal: a) La sanción administrativa con el diez por ciento de descuento de salario no incide en la condición de funcionario provisorio o interino del accionante, menos aún puede entenderse que ha existido doble sanción por un mismo hecho; b) El hecho de que el Tribunal Constitucional haya dispuesto la institucionalización del personal de las entidades ediles, no faculta al accionante a exigir su cumplimiento; c) Los funcionarios provisorios al contar con una situación precaria, pueden ser removidos de sus cargos a criterio de la MAE, en uso de sus específicas atribuciones; y, d) El proceso de institucionalización en el Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba tiene implementado el proceso de institucionalización.
II. CONCLUSIONES
Del análisis y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establecen las siguientes conclusiones:
II.1. El 22 de mayo de 2009, el accionante fue designado como “Policía Municipal 3” del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba (fs. 2).
II.2. Plácido Quispe Torres, fue designado por segunda vez como “Policía Municipal 3” del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba (fs. 4), el 1 de septiembre de 2010, siendo reasignado con el ítem 733 el 31 de diciembre de la misma gestión (fs. 5); y, nuevamente reasignado el 30 de diciembre de 2011 (fs. 7).
II.3. Mediante memorándum 1124, el 3 de mayo de 2012el Alcalde del Gobierno Municipal de Cochabamba ahora demandado, desvinculó al accionante Plácido Quispe Torres de su cargo de Policía Municipal 3, cuyas funciones desarrollaba en la entidad edil (fs. 9).
II.4. En respuesta a la solicitud de revocatoria del memorándum 1124 de 3 de mayo de 2012, planteada por el Plácido Quispe Torres, fue pronunciada la Resolución de 21 de mayo del mismo año, por el demandado Edwin Arturo Castellanos Mendoza, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, en cuyo texto fue confirmado el tenor del memorándum impugnado, por el cual se desvinculó al accionante de la entidad edil (fs. 26 a 27).
II.5. El 23 de mayo de 2012, mediante memorándum D/R/H/N° 345/2012 fue sancionado con el descuento del diez por ciento de su haber mensual (fs. 8) a efectos de dar cumplimiento a la Resolución Sumarial 010/2012 de 18 de abril (fs. 35 a 37).
II.6. Por Resolución Municipal 6059/2012, el Concejo del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, confirmó el memorándum 1124 de 3 de mayo y el Auto de 21 de mayo del mismo año (fs. 28 a 34).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
El accionante, alega la vulneración de su derecho al trabajo, por cuanto desempeñó las funciones de policía municipal en el Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, durante más de cinco años; sin embargo, no obstante de haber sido sometido al proceso sumario fue sorprendido por un memorándum de agradecimiento de servicios, emitido por la Máxima Autoridad Ejecutiva, sin razón alguna y sin exponerse el motivo de su desvinculación, siendo sancionado dos veces por un mismo asunto atentándose contra el principio non bis in ídem, cuando correspondía su institucionalización y traspaso del régimen provisorio a la carrera administrativa, incumpliéndose lo dispuesto en Sentencias Constitucionales emitidas por el Tribunal Constitucional, sin considerarse que al desempeñar funciones por más de cinco años, es funcionario de carrera tal cual lo establece el Estatuto del Funcionario Público (EFP), posición ilegal de las autoridades de la entidad edil contra las cuales interpuso los recursos de revocatoria y jerárquico, que merecieron el pronunciamiento de resoluciones en las que fue ratificado el criterio que lo considera funcionario provisorio. En consecuencia, se procederá a analizar si en el presente caso corresponde conceder o denegar la tutela solicitada.
III.1. La acción de amparo constitucional. Su configuración constitucional.
La SCP 002/2012 de 13 de marzo, ha señalado: “El orden constitucional boliviano, dentro de las acciones de defensa, instituye en el art. 128 la acción de amparo constitucional como un mecanismo de defensa que tendrá lugar contra los 'actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley'.
Del contenido del texto constitucional de referencia, puede inferirse que la acción de amparo constitucional es un mecanismo de defensa jurisdiccional, eficaz, rápido e inmediato de protección de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, cuyo ámbito de protección se circunscribe respecto de aquellos derechos fundamentales y garantías, que no se encuentran resguardados por los otros mecanismos de protección especializada que el mismo orden constitucional brinda a los bolivianos, como la acción de libertad, de protección de privacidad, popular, de cumplimiento, etc. Asimismo, desde el ámbito de los actos contra los que procede, esta acción se dirige contra aquellos actos y omisiones ilegales o indebidos provenientes no sólo de los servidores públicos sino también de las personas individuales o colectivas que restrinjan o amenacen restringir los derechos y garantías objeto de su protección.
En este contexto, el amparo constitucional boliviano en su dimensión procesal, se encuentra concebido como una acción que otorga a la persona la facultad de activar la justicia constitucional en defensa de sus derechos fundamentales y garantías constitucionales.
El término de acción no debe ser entendido como un simple cambio de nomenclatura, que no incide en su naturaleza jurídica, pues se trata de una verdadera acción de defensa inmediata, oportuna y eficaz para la reparación y restablecimiento de los derechos y garantías fundamentales, y dada su configuración, el amparo constitucional se constituye en un proceso constitucional, de carácter autónomo e independiente con partes procesales diferentes a las del proceso ordinario o por lo menos con una postura procesal distinta, con un objeto específico y diferente, cual es la protección y restitución de derechos fundamentales con una causa distinta a la proveniente del proceso ordinario, esto fue agregada es, la vulneración concreta o inminente de derechos fundamentales a raíz de actos y omisiones ilegales o indebidos con un régimen jurídico procesal propio.
En este orden de ideas, la acción de amparo constitucional adquiere las características de sumariedad e inmediatez en la protección, por ser un procedimiento rápido, sencillo y sin ritualismos dilatorios. A estas características se añade la de generalidad, a través de la cual la acción puede ser presentada sin excepción contra todo servidor público o persona individual o colectiva.
Finalmente cabe señalar, que dentro de los principios procesales configuradores del amparo constitucional, el constituyente resalta la inmediatez y subsidiariedad al señalar en el parágrafo I del art. 129 de la CPE, que esta acción '(…) se interpondrá siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados'.
Lo señalado implica que la acción de amparo forma parte del control reforzado de constitucionalidad o control tutelar de los derechos y garantías al constituirse en un mecanismo constitucional inmediato de carácter preventivo y reparador destinado a lograr la vigencia y respeto de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, siempre que no exista otro medio de protección o cuando las vías idóneas pertinentes una vez agotadas no han restablecido el derecho lesionado, lo que significa que de no cumplirse con este requisito, no se puede analizar el fondo del problema planteado y, por tanto, tampoco otorgar la tutela'.
III.2. La Carrera Administrativa y el Sistema de Administración de Personal
El art. 3 de la Ley de Administración y Control Gubernamentales (LACG), señala que: “Los sistemas de Administración y de Control se aplicarán en todas las entidades del Sector Público, sin excepción, entendiéndose por tales la Presidencia y Vicepresidencia de la República, los ministerios, las unidades administrativas de la Contraloría General de la República y de las Cortes Electorales; el Banco Central de Bolivia, las Superintendencias de Bancos y de Seguros, las Corporaciones de Desarrollo y las entidades estatales de intermediación financiera; las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional; los gobiernos departamentales, las universidades y las municipalidades; las instituciones, organismos y empresas de los gobiernos nacional, departamental y local, y toda otra persona jurídica donde el Estado tenga la mayoría del patrimonio” (resaltado es nuestro).
El Sistema de Programación de Operaciones (SPO) define los objetivos de gestión institucionales, las operaciones a desarrollarse para alcanzar dichos objetivos y los recursos necesarios para cumplir con los mismos.
Entre los recursos que se demandan para el cumplimiento de los fines institucionales, se encuentran los requerimientos del personal idóneo para alcanzar las metas trazadas, consecuentemente será el Sistema de Administración de Personal (SAP), el que de lugar a la elaboración del Plan de Personal, herramienta administrativa destinada a proveer a la entidad de los recursos humanos adecuados que apoyen el logro de los objetivos institucionales, correspondiendo al Sistema de Organización Administrativa (SOA), definir la estructura institucional, que dará lugar a la contratación de personal de las áreas y unidades organizacionales. Una de las prioridades del SAP es la implementación de la carrera administrativa en las entidades a cuyo efecto se deberán llevar a cabo los procesos de selección bajo la modalidad que corresponda.
Ahora bien, la Carrera Administrativa, es un derecho que asiste al funcionario público que ha ingresado en determinada entidad pública, después de haber vencido un proceso de evaluación, otorgándole la calidad de servidor público de carrera, consecuentemente podrá aspirar a ser promocionado verticalmente, a no ser despedido sin previo proceso, a incentivos en el marco del EFP, consolidando en su favor una situación altamente favorable, constituyéndose en definitiva en una garantía de estabilidad laboral supeditada únicamente a su desempeño que podrá ser evaluado en base a los parámetros establecidos por la propia institución, reconociéndose .
La carrera administrativa es un genuino derecho del funcionario público, que le permite un progresivo desarrollo profesional con las consiguientes mejoras de nivel y de ingresos, relacionados con un mayor grado de responsabilidad.
La Ley 2027 de 27 de octubre de 1999, Estatuto del Funcionario Público (EFP), en su art. 1, inc. b) determina que el mismo se rige por el principio de: “Sometimiento a la Constitución Política del Estado, la Ley y al ordenamiento jurídico”.
En función a lo establecido en el EFP, sus modificaciones, su Reglamento, las Normas Básicas del SAP y disposiciones complementarias, la carrera administrativa se aplicará únicamente a los servidores públicos cuyos puestos estén comprendidos entre el cuarto y octavo nivel jerárquico de la entidad, es decir: profesionales, técnicos - administrativos, auxiliares y servicios.
En relación con los procesos de selección de personal, el EFP, establece:
Art. 23 (Reclutamiento de Personal)
I. Los procesos de reclutamiento de personal en las entidades públicas comprendidas en el alcance del presente Estatuto, estarán fundados en los principios de mérito, competencia y transparencia, a través de procedimientos que garanticen la igualdad de condiciones de selección.
II. Los procesos de reclutamiento de personal deberán ser realizados mediante convocatorias internas y externas.
Art. 24 (Selección).
La selección de los funcionarios de carrera y consecuente ingreso a la función pública, se realizará sobre la base de su capacidad, idoneidad, aptitud y antecedentes laborales y personales, previo cumplimiento de los procesos de reclutamiento establecidos en el presente Estatuto y las disposiciones reglamentarias aplicables.
De conformidad con el art. 18 de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal (NBSAP) aprobadas mediante DS 26115 de 16 de marzo de 2001, modificado por el art. 40 del DS 26319 de 15 de septiembre de 2001:
a) La Convocatoria Pública constituye una modalidad de reclutamiento, en la que debe proporcionarse información a los potenciales postulantes sobre el puesto a cubrir, sus objetivos, sus requisitos, el plazo de presentación, así como la forma y lugar de recepción de postulaciones.
b) La selección de los servidores públicos debe efectuarse sobre la base de su mérito, capacidad, aptitud, antecedentes laborales y atributos personales, previo el proceso de reclutamiento establecido en las mismas Normas Básicas.
c) En el proceso de selección de personal se realizará la comparación del perfil del puesto con la capacidad de los postulantes para lograr los resultados específicos y continuos a través de: evaluación curricular, de capacidad técnica y de cualidades personales y se llevará a cabo por medio de la conformación de un Comité de Selección, compuesto por un representante de la unidad encargada de la administración de personal, un representante de la unidad solicitante y un representante nominado por la máxima autoridad ejecutiva.
d) El Comité de Selección, en forma previa a la convocatoria definirá las técnicas a utilizar, los factores a considerarse, los puntajes mínimos a ser alcanzados en cada fase del proceso y otros aspectos necesarios, los mismos que deberán ser de conocimiento público y estar señalados expresamente en el reglamento específico de la entidad.
e) Los resultados del proceso de selección serán plasmados en un informe escrito que elabora el comité de Selección para elevar a consideración de la autoridad facultada para elegir al candidato y en el que se señalarán, como mínimo, los siguientes aspectos:
Ø Número y lista total de postulantes.
Ø Técnicas de evaluación y modalidad de calificación.
Ø Nombres y calificaciones obtenidas por todos los postulantes.
Ø Lista de los candidatos elegibles en orden decreciente de acuerdo con el puntaje de la calificación obtenida.
Ø Conclusiones y recomendaciones.
f) El informe de resultados deberá ser puesto a disposición en la entidad, para todos los que hubiesen postulado a una convocatoria, como garantía de la transparencia del proceso y antes que la elección se realice a efecto del recurso de revocatoria.
g) La autoridad facultada de la entidad tendrá a su cargo la elección del candidato que ocupará el puesto, basada en el informe de resultados, pudiendo elegir entre los candidatos que mayor puntaje hayan obtenido y cumplan con los requisitos del puesto.
Por otra parte, el art. 71 de EFP, en cuanto a los funcionarios provisorios señala: “Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7°art. 7 de la presente Ley”.
El art. 59 de la Ley de Municipalidades (LM) señala: “A partir de la promulgación de la presente Ley, el personal que se incorpore a los Gobiernos Municipales será considerado en las siguientes categorías:
1. Los servidores públicos municipales sujetos a las previsiones de la Carrera Administrativa Municipal descrita en la presente Ley y las disposiciones que rigen para los funcionarios públicos,
2. Los funcionarios designados y de libre nombramiento que comprenden al personal compuesto por los oficiales mayores y los oficiales asesores del Gobierno Municipal. Dichas personas no se consideran funcionarios de carrera y no se encuentran sujetas a la Ley General del Trabajo ni el Estatuto del Funcionario Público de acuerdo con lo previsto por el Artículo 43º de la Constitución Política del Estado, y
3. Las personas contratadas en las empresas municipales, públicas o mixtas, establecidas para la prestación directa de servicios públicos, éstas se encuentran sujetas a la Ley General del Trabajo”.
Por su parte el art. 61 de la misma norma legal señala: “Se establece la carrera administrativa municipal con el objetivo de promover la eficiencia de la actividad administrativa en servicio de la colectividad, el desarrollo laboral de los servidores públicos municipales y la permanencia de éstos está condicionada a su desempeño. La carrera administrativa municipal se articula mediante el Sistema de Administración de Personal”.
La normativa del SAP desarrollada precedentemente, es de obligatorio cumplimiento para considerar a un funcionario público como perteneciente a la carrera administrativa, lo contrario implica que su condición corresponde a la de funcionarios provisorios.
III.3. Jurisprudencia
La SC 1584/2011-R de 11 de octubre, ha señalado: “(…) lo que significa, que los funcionarios públicos son considerados de carrera cuando estuviese demostrado que en su incorporación y permanencia en el cargo cumplieron con todos los requisitos exigidos por las disposiciones de la carrera administrativa; es decir, que hubiesen sido sometidos a un proceso de reclutamiento de personal mediante convocatorias internas o externas, sobre la base de los principios de mérito, competencia y transparencia, conforme lo prevé el art. 23 del EFP y en caso de no estar comprendido dentro de esa categoría, serán considerados como provisorios sin que puedan acogerse a los derechos previstos para los funcionarios de carrera como: la inamovilidad funcionaria, a la estabilidad, ser destituido previo proceso interno y por las causales previstas por ley, entre otras.
Ahora bien, en observancia al art. 71 del EFP y a lo previsto en el art. 36.I del Decreto Supremo (DS) 25749 de 24 de abril de 2000, Reglamentario del Estatuto del Funcionario Público, por el cual se señaló que 'Los funcionarios incorporados a las entidades públicas hasta la vigencia de la Ley N° 2027 sin proceso de convocatorias públicas competitivas y evaluación de méritos, tendrán el carácter de funcionarios públicos provisorios. Por consiguiente, dichos funcionarios no serán acreedores a los derechos contenidos en el numeral II del art. 7 de la mencionada Ley...'.
En cuanto al hecho que los funcionarios provisorios puedan ser desvinculados a través de un proceso administrativo, la SC 2807/2010-R de 10 de diciembre, señaló: “En este aspecto, a los funcionarios provisorios, cuando se los desvincula de su fuente de trabajo por un supuesto mal desempeño funcionario -como sucede en la especie-, se les debe aplicar las reglas de un debido proceso, respetando un elemento específico de esta garantía, que se refiere al proceso previo, en virtud del cual, nadie puede sufrir una sanción sin haber sido previamente oído y juzgado a través de un juicio previo en cumplimiento de todas las garantías y formalidades previstas en el ordenamiento jurídico imperante…”. (SC 0257/2011-R de 16 de marzo).
III.4. Análisis del caso concreto
El accionante considera vulnerado su derecho al trabajo, por cuanto en el desempeño de sus funciones como policía municipal en el Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, durante más de cinco años, fue sometido a un proceso sumario que derivó en una sanción pecuniaria, no obstante de aquello fue desvinculado por la Máxima Autoridad Ejecutiva, sin razón alguna y sin exponerse el motivo de su desvinculación, siendo sancionado dos veces por un mismo asunto, atentándose contra el principio non bis in ídem, cuando en los hechos correspondía su institucionalización y traspaso del régimen provisorio a la carrera administrativa, por lo cual entiende que no se han cumplido las Sentencias constitucionales emitidas por el Tribunal Constitucional, sin considerarse que al desempeñar funciones por más de cinco años, es funcionario de carrera tal cual lo establece el EFP, posición ilegal de las autoridades de la entidad edil ratificada en las resoluciones de respuesta a los recursos de revocatoria y jerárquico planteados.
Hecha la valoración de antecedentes y considerando que el art. 128 de la CPE, dispone que la acción de amparo constitucional ha sido instituida como una acción tutelar de defensa contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la misma Constitución y la ley, se concluye lo siguiente:
III.4.1. En relación a la condición de funcionario provisorio del accionante
Del análisis e interpretación de los fundamentos jurídicos desarrollados en la presente Sentencia, se puede concluir que el accionante, si bien fue designado como policía municipal 3 del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, éste nombramiento no fue alcanzado por la carrera administrativa, debido a que su proceso de incorporación no fue realizado en base a una convocatoria pública, sin que exista la consecuente validación por parte de la otrora Superintendencia del Servicio Civil, actual Dirección del Servicio Civil dependiente del Ministerio de Trabajo Previsión y Empleo.
De acuerdo al art. 7.II, inc. a) del Estatuto del Funcionario Público, Plácido Quispe Torres, no goza de los derechos previstos únicamente para los funcionarios de carrera, no siendo aplicable por otra parte el retiro por la vía de previo proceso disciplinario, en razón a que éste también es un derecho exclusivo de aquellos funcionarios incorporados a la carrera administrativa, según determina el art. 41 del ya referido EFP.
La Máxima Autoridad Ejecutiva del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba en uso de sus propias atribuciones, tiene la facultad de remover al personal no alcanzado por la carrera administrativa en base a criterios ejecutivos dirigidos al cumplimiento de los fines institucionales, sin que se pueda invocar la estabilidad laboral correspondiente a los funcionarios de carrera, por lo cual se concluye que no ha existido vulneración del derecho al trabajo del accionante.
III.4.2. Respecto al non bis in ídem denunciado
En cuanto a la denuncia del accionante respecto a que hubiese sido sancionado dos veces por un mismo hecho, corresponde señalar que dicha aseveración no es evidente, por cuanto, el sumariante del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba al haber sustanciado un proceso administrativo en contra del accionante, en uso soberano de sus facultades valoró las pruebas, los hechos acontecidos, las circunstancias que rodearon a los mismos, evaluando los descargos aportados y concluyó en una sanción de descuento del diez por ciento del salario del trabajador ahora accionante, asunto independiente y no relacionado con su desvinculación por la Máxima Autoridad Ejecutiva.
Finalmente en lo que respecta a la ausencia de implementación de la carrera administrativa en el Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, este es un asunto de decisión institucional que no corresponde en su análisis a la jurisdicción constitucional.
De todo lo expuesto, se concluye que el Tribunal de garantías, al denegar la tutela solicitada evaluó de manera completa los datos del proceso y las normas aplicables al mismo, en razón a que no se constato la lesión del derecho invocado por el accionante.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia, y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, en revisión, resuelve: APROBAR la Resolución de 30 de agosto de 2012, cursante de fs. 277 a 281 vta., pronunciada por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba; y en consecuencia DENEGAR la tutela.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
Fdo. Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños
MAGISTRADA
Fdo. Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez
MAGISTRADA