Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0439/2017-S2

Sucre, 15 de mayo de 2017

SALA SEGUNDA

Magistrado Relator:    Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales

Acción de amparo constitucional

Expedientes:                16566-2016-34-AAC

16869-2016-34-AAC (acumulado)

Departamento:           Tarija

En revisión las Resoluciones 14/2016 de 16 de septiembre, cursante de fs. 126 a 130, y 05/2016 de 12 de octubre, cursante de fs 180 a 182 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional, interpuesta por Francisco Arancibia Copa contra Adrián Esteban Oliva Alcázar, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

1.1. Expediente 16566-2016-34-AAC

I.1.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 14 de septiembre de 2016, cursante de fs. 81 a 87, el accionante expresó los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1.1. Hechos que motivan la acción

Inicialmente manifiesta ser padre de tres menores y encontrarse a cargo de un hermano suyo con discapacidad, a quienes provee de todo lo indispensable con el salario que percibe.

Añade que ingresó a trabajar como Encargado de Comunicaciones del Servicio Departamental Agropecuario (SEDAG), el 1 de diciembre de 2009, habiendo sido reubicado, sin su consentimiento, a la Secretaría departamental de Desarrollo Productivo y luego al PEU-P.

Durante el ejercicio de sus funciones, el 7 de diciembre de 2015, se suscitó un desafortunado hecho por el cual se le inició un proceso penal, lo que lo obligó a solicitar vacaciones y, como el tiempo no le resultó suficiente, requirió permiso sin goce de haberes, petición que al no haberle sido denegada por escrito, asume le fue concedida, extremo que se evidencia al verificar que se cancelaron sus haberes únicamente hasta el 31 de igual mes y año.

No obstante, mediante memorando GOB/A/RR.HH/013/2016 de 12 de febrero, fue desvinculado de fuente laboral, sin considerar que cuenta con el beneficio de la inamovilidad al tener a su cargo una persona con discapacidad, situación que se encuentra respaldada por la SCP 0050/2015 de 3 de febrero, a través de la cual, el Tribunal Constitucional Plurinacional, dispuso su inmediata reincorporación y declaró su inamovilidad funcionaria al tener a su cargo y cuidado a una persona con discapacidad.

I.1.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante considera vulnerados sus derechos al trabajo, a la vida, a la seguridad social, al debido proceso y al principio constitucional de vivir bien, citando al efecto los arts. 46, 48, 49, 62, 70, 71, 72, 115.II y 117.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela disponiendo la revocatoria del memorando GOB/A/RR.HH/013/2016, y su inmediata reincorporación a su fuente laboral como encargado de comunicaciones, ordenando el cese de accionantes que vulneran sus derechos y la asignación de medios para desarrollar su trabajo dentro del SEDAG; sea con costas y pago de daños y perjuicios.

I.1.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 16 de septiembre de 2016, según consta en el acta cursante a fs. 125 y vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.1.2.1. Ratificación de la acción

La parte accionante ratificó de forma íntegra, los fundamentos expuestos en su demanda.

I.1.2.2. Informe de la autoridad demandada

Adrián Esteban Oliva Alcázar, Gobernador del departamento de Tarija, mediante informe escrito cursante de fs. 92 a 93, y en audiencia, a través de sus representantes legales manifestaron que: a) El accionante hizo uso de vacaciones del 10 al 23 de diciembre de 2015, habiendo ampliado su solicitud hasta el 24 de igual mes y año; b) El 28 de diciembre de 2015, solicitó permiso sin goce de haberes debido a problemas familiares, pretensión que fue rechazada por no haberse presentado el correspondiente formulario; sin embargo, el 19 de enero de 2016 la Unidad de Recursos Humanos (RR.HH.), mediante nota SEDAG/RRHH.SVT 06/2016, informó el abandono de funciones del accionante; c) El ingreso del accionante al Centro de Rehabilitación de Morros Blancos de Tarija, con detención preventiva se produjo el 7 de diciembre de 2015, habiendo permanecido bajo medida cautelar de privación de libertad hasta el 1 de junio de 2016; es decir, por seis meses y veinticuatro días, situación que no fue puesta en conocimiento de la institución; d) Por nota de 10 de febrero de 2016, el accionante solicitó respuesta a sus peticiones de permiso sin goce de haberes; e) La SCP 0050/2015, reconoce los derechos de las personas con discapacidad y de sus tutores; sin embargo, también determina que la inamovilidad funcionaria persiste en tanto no existan causales que justifiquen debidamente su retiro, siendo que en el presente caso el accionante, fue destituido por haber infringido el art. 53 inc. b) del Reglamento Interno de Personal que establece que procede el retiro del funcionario cuando este incurre en inasistencia o abandono injustificado de funciones por un periodo de tres días hábiles continuos o seis discontinuos dentro del mismo mes, sin necesidad de instaurarse proceso interno; f) El accionante se ausentó de sus funciones por cuarenta y tres días sin justificación alguna, habiéndose procedido conforme establece el Reglamento Interno de la institución; y, g) El accionante presentó ante el Gobernador una solicitud de revocatoria del memorando de destitución, misma que aún no ha sido respondida.

I.1.2.3. Resolución

La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, constituida en Tribunal de garantías, mediante Resolución 14/2016 de 16 de septiembre, cursante de fs. 126 a 130, declaró la “improcedencia” de la tutela requerida, argumentando que, en el presente caso, el accionante formuló solicitud de revocatoria del memorando GOB/A/RR.HH/013/2016, lo cual constituye un acto administrativo que se encuentra pendiente de resolución, demostrándose que aún se halla en curso el trámite administrativo y abierta la misma vía, por lo que, se hace previsible la aplicación del art. 54 del Código Procesal Constitucional (CPCo), referido a la subsidiariedad al o haberse agotado aún la vía.

1.2. Expediente 16869-2016-34-AAC

I.2.1. Contenido de la demanda

Por memoriales, presentados el 29 de septiembre y 4 de octubre de 2016, cursantes de fs. 78 a 84 vta., y subsanado fs. 92 y vta., el accionante manifestó, que:

I.2.1.1. Hechos que motivan la acción

El accionante primeramente alega, ser padre de tres menores y además se encuentra a cargo de su hermano con discapacidad, a quienes provee de todo lo indispensable y sustenta con el salario que percibe; asimismo, manifiesta que ingresó a trabajar como Encargado de Comunicaciones del SEDAG el 1 de diciembre de 2009, habiendo sido reubicado, sin su consentimiento, a la Secretaría Departamental de Desarrollo Productivo y luego al PEU-P, dependiente de esta Secretaría.

Es así, que durante el desarrollo de sus funciones, el 7 de diciembre de 2015, se suscitó un desafortunado hecho por el cual se le inició un proceso penal, lo que lo obligó a solicitar vacaciones y, como el tiempo no le resultó suficiente, requirió permiso sin goce de haberes, petición que al no haberle sido denegada por escrito, asume le fue concedida, extremo que se evidencia al verificar que se cancelaron sus haberes únicamente hasta el 31 de igual mes y año.

No obstante, mediante memorando GOB/A/RR.HH/013/2016, fue desvinculado de fuente laboral de forma arbitraria, sin considerar que cuenta con el beneficio de la inamovilidad al tener a su cargo una persona con discapacidad, situación que se encuentra respaldada por la SCP 0050/2015, a través de la cual, el Tribunal Constitucional Plurinacional, dispuso su inmediata reincorporación y declaró su inamovilidad funcionaria al tener a su cargo y cuidado a una persona con discapacidad.

I.2.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante considera vulnerados sus derechos al trabajo, a la vida, a la seguridad social, al debido proceso y al principio constitucional de vivir bien, citando al efecto los arts. 46, 48, 49, 62, 70, 71, 72, 115.II y 117.I de la CPE.

I.2.1.3. Petitorio

Solicita se declare procedente la tutela de la presente acción de amparo constitucional disponiendo la revocatoria del memorando GOB/A/RR.HH/013/2016, y su inmediata reincorporación a su fuente laboral como encargado de comunicaciones, ordenando el cese de accionantes que vulneran sus derechos y la asignación de medios para desarrollar su trabajo dentro del SEDAG; sea con costas y pago de daños y perjuicios.

I.2.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública, el 12 de octubre de 2016, según consta en el acta cursante de fs. 176 a 179, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado, ratificó íntegramente lo manifestado en la demanda principal y amplió algunos aspectos que considera importantes: 1) Que la parte demandada, aduce que existió un fallo constitucional, de forma previa, la cual fundamenta que tendría que presentar la autoridad de cosa juzgada; sin embargo, no es así, debido a que para sentarse autoridad de cosa juzgada, se tendría que haber tocado el fondo de esta acción tutelar, la misma que no fue elaborada en base a los siguientes argumentos constituidos por la Sala Penal Segunda que declaró la “improcedencia” del anterior amparo constitucional, con el fundamento, que existiría un recurso administrativo interpuesto por el accionante contra el memorándum de suspensión de servicio que se hiso lesivo, sin embargo, dicha solicitud fue resuelta, dejando sin efecto dicha acción lesiva, de forma negativa, conforme se tiene adjunto el cite DES/GOB/AEOA/VBG/NRO 2780/2016, que hace referencia a una negativa de dejar sin efecto tal memorándum, por lo que lo consideran lesivo, por el memorándum de despido de forma discrecional, en dicha respuesta se efectúa un informe legal SEDAG-56/2016, en cuya recomendación establece de acuerdo a los antecedentes y normativa descrita y el análisis jurídico, se procede a denegar la restitución laboral de Francisco Arancibia Copa, y todo lo peticionado en el memorial en ese sentido; es decir, denegando lo solicitado; 2) Ya existe una respuesta negativa al recurso pendiente que fue anteriormente resuelto improcedente, en la acción de amparo constitucional, es decir que a la fecha pueden tener el mismo sujeto pero no igual causa y objeto; 3) La presente acción de amparo constitucional, es motivada por las respuestas negativas mediante las notas adjuntos al informe legal SEDAG 56/2016, hecho que acrecienta las lesiones y supresiones de derechos constitucionales que goza el accionante a través del despido injustificado discrecional al derecho de protección de las personas discapacitadas y principalmente el derecho al debido proceso; y, 4) Conforme lo establece la SCP “591/2012”, los Decretos Supremos 0495 y 496 ambos del 1 de mayo de 2010, que basados en el principio de inmediatez, establecen que no deben agotarse ninguna vía administrativa por estar en juego y decidirse derechos fundamentales constitucionales conforme el art. 54.II. inc. 1 y 2) del CPCo, señala que la acción de amparo constitucional procede, cuando la protección pueda resultar tardía; y, exista la inminencia de un daño irremediable e irreparable a producirse de no otorgarse la tutela, por tal motivo en la presente acción solicita se conceda la misma y revoque el memorándum de agradecimiento de servicio GOB/ARR.HH./013/2016, asimismo la respuesta negativa y disponga la reincorporación inmediata a su fuente laboral en el SEDAG.

I.2.2.2. Informe de la autoridad demandada

Adrián Esteban Oliva Alcázar, Gobernador del Departamento de Tarija, mediante informe escrito, cursante de fs. 135 a 138, y en audiencia sus representantes legales manifestaron: i) El accionante, ya interpuso ante el Tribunal de garantías, representada por la Sala Segunda, del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, una acción de amparo constitucional con el mismo sujeto, objeto y causa, que ha merecido la celebración de la audiencia pública el 16 de septiembre de 2016, emitieron la Resolución 14/2016, donde declararon “improcedente” la acción tutelar interpuesta por el accionante; ii) De la anterior acción de amparo constitucional, de 13 de septiembre de 2016, gira exactamente en base a los mismos antecedentes expuestos en la presente acción tutelar, son los mismos hechos y derechos reclamados como vulnerados, existiendo en consecuencia una triple identidad, en ese sentido en cumplimiento del art. 53.3 del CPCo, referida a la improcedencia, al existir dicha situación de identidad, con una acción de amparo constitucional ya presentada y resuelta por el Tribunal de alzada, por ende la presente acción no cumple con el principio de subsidiariedad al no haberse agotado las vías, respecto a los recursos y mecanismos de defensa que tenía el accionante y se encuentra activado, encontrándose con una evidente improcedencia de la presente acción; iii) De acuerdo a las pruebas adjuntas a su informe, existe un memorial de 25 de julio de 2016, presentado por Francisco Arancibia Copa, que en su petitorio solicita se revoque el memorándum GOB/A/RR.HH/013/2016, el cual fue agradecido sus servicios que ahora considera que es el hecho vulnerador de la presente acción, esta petición aclara que ha sido la revocación del memorándum, aperturó la instancia establecida por la Ley de Procedimiento Administrativo, que están sujetos a las instancias y es en eso lo que el Tribunal de garantías ha resuelto el amparo hace un par de días atras, y señaló que de manera directa aperturó la instancia, no ha establecido en la Gobernación haya generado algún acto, pudiéndose advertir que en la SCP “14/2016 de 16 de septiembre”, es claro que el Tribunal de garantías, también señaló que lo que se habría presentado es una solicitud de revocatoria, es decir, se aperturó el art. 64 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), y le indicaron de que en ese momento, se debía haber agotado la vía, por eso el Tribunal Constitucional Plurinacional, en su reiterada jurisprudencia, ha referido que cuando existe la vía, se debe agotar la misma, aquí la vía fue activada por el accionante, lo cual fue mencionada por el Tribunal de garantías, de la Sala Penal Segunda y obviamente declaró la improcedencia; iv) El accionante, con la documentación presentada y con la finalidad de pretender se tome en cuenta que ya se ha denegado este recurso de revocatoria, el informe legal SEDAG 056/2016, realizado por Daniela Estrada, Asesora del SEDAG, es necesario tomar en cuenta que es del 2 de septiembre del referido año, la acción tutelar fue realizada el 16 del mismo mes y año, considerando las solicitudes efectuadas por el accionante en el SEDAG como en la Gobernación, ahora es necesario que se tome en cuenta que el recurso de revocatoria fue instalado en la Gobernación y como consecuencia de ello se tiene este memorial el cual se presenta como prueba el 22 de septiembre de 2016, días después de la primer accion de amparo constitucional y manifiesta la reiteración del recurso de revocatoria y menciona del mismo dentro del primer memorial presentado, es decir que la solicitud de revocatoria que interpuso el 25 de julio, manifiesta que la misma vulnera sus derechos y reitera la solicitud de revocar el memorándum y la restitución inmediata a sus funciones; v) Aclara, que hasta la fecha, la Gobernación no dio ninguna respuesta, y si la parte se veía afectada en merito a los plazos, la misma ley le faculta a la parte , a través del art. 65 de la LPA, “…para que cuando no haya respuesta dentro del término o se le dé pero negando”, es el recurso revocatorio la parte se encuentra facultada de tenerla por denegada y presentar el recurso jerárquico; sin embargo, el accionante no efectivizó dicho recurso, teniendo la vía administrativa expedita para hacerlo, de esta forma se demuestra, que el accionante, no agotó los recursos que corresponden; y, vi) A través de las pruebas adjuntas, se evidencia todo lo mencionado, como también la presentación de una anterior acción de amparo constitucional, con identidad de sujeto, objeto y causa, cursa el mismo memorándum del cual se origina la presente acción tutelar, por lo que solicita la “improcedencia” de la misma, por existir actos administrativos pendientes de concluir.

I.2.2.3. Intervención de la tercera interesada

Mariel Zubelza Rossel, abogada de SEDAG, dependiente del Gobierno Autónoma Departamental de Tarija, en representación de Edwin Javier Fuentes Altamirano, mediante informe escrito, cursante de fs. 167 a 170 manifestó, que la imposibilidad de ingresar el fondo y declarar la improcedencia de la presente acción tutelar por contener una triple identidad; es decir, identidad de sujeto, objeto y causa, ya que Francisco Arancibia Copa, anteriormente el 13 de septiembre de 2016, planteó una acción de amparo constitucional, con la triple identidad como se manifestó anteriormente, solicitó dejar sin efecto el memorándum GOB/A/RR.HH/013/2016, y sea restituido a su fuente laboral, del cual mereció la Resolución 14/2016, dictada por los Vocales de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, a cargo de Ernesto Félix Mur y Carolina Chamón Calvimonte, constituidos en Tribunal de garantía, que declararon “improcedente” la acción tutelar, en aplicación del art. 54 del CPCo, bajo el criterio de existir recurso de impugnación pendiente de con relación al memorándum antes mencionado; es así que de los antecedentes de la anterior demanda tutelar, presentada nuevamente, existen exactamente los mismos hechos y derechos que se reclaman de vulnerados, hallándose la triple identidad como ya se manifestó anteriormente.

I.2.2.4. Resolución

El Juez Público Civil y Comercial Onceavo del departamento de Tarija, constituido en Juez de garantías mediante Resolución 05/2016 de 12 de octubre, cursante de fs. 180 a 182 vta., declaró la “improcedencia” de la acción de amparo constitucional planteada, en merito a la subsidiariedad determinada por el art. 54.I del CPCo, decisión asumida con el argumento de que, el accionante presentó ante el Gobernador del departamento de Tarija, diferentes notas de solicitud, con fechas diferentes, que deje sin efecto el memorándum, el cual encontrándose pendiente el trámite administrativo, ya que dichas notas, constituyen una solicitud de revocatoria, menos aun no se ha demostrado que hubiere presentado un recurso jerárquico contra la resolución que resuelve la revocatoria, razón por la cual se desconoce sobre tal situación de haber finalizado la vía administrativa a través del recurso jerárquico, por lo que en el presente caso es de aplicación el referido artículo, que refiere que la acción de amparo constitucional, no procederá cuando exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados de serlo.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

La Comisión de Admisión del Tribunal Constitucional Plurinacional se procedió al sorteo de los expedientes 16566-2016-34-AAC y 16869-2016-34-AAC, conforme el art. 6.I y II del CPCo, los cuales fueron acumulados mediante AC 087/2016-CA-ACM/S de 16 de diciembre (fs. 188 a 190), asumiéndose por el principio de concentración procesal, el plazo del último expediente sorteado; asimismo, en atención a la suspensión realizada para dicho efecto, la presente Sentencia Constitucional Plurinacional se encuentra dentro de plazo.

II. CONCLUSIONES

Del análisis y compulsa de los antecedentes que cursan en los expedientes 16566-2016-34-AAC y 16869-2016-34-AAC, se establecen las siguientes conclusiones:

II.1.  Mediante memorando SEDAG-DIR-93/09 de 1 de diciembre de 2009, Francisco Arancibia Copa, hoy accionante fue designado Encargado de Comunicación del SEDAG (fs. 18).

II.2.  Por Sentencia 151/2015 de 17 de agosto, el accionante fue designado tutor de su hermano Rubén Arancibia Copa, declarado interdicto (fs. 27 a 28 vta.).

II.3.  El 18 de diciembre de 2015, el accionante solicitó ampliación de permiso con cargo a vacación, del 21 al 24 de igual mes y año (fs. 40).

II.4.  Por nota de 28 de diciembre de 2015, el accionante solicitó permiso sin goce de haberes por el lapso de quince días hábiles, alegando problemas familiares, no consta respuesta alguna (fs. 38).

II.5.  Cursa nota presentada el 10 de febrero de 2016, el accionante solicitó respuesta a la petición de permiso sin goce de haberes, no consta respuesta (fs. 36 a 37).

II.6.  Mediante memorándum GOB/A/RRHH/013/2016 de 12 de febrero, recibido por el accionante el 11 de mayo de igual año, el Gobernador del departamento de Tarija, prescindió de los servicios que vino desempeñando como encargado de comunicación dependiente del Servicio Departamental Agropecuario- SEDAG, de la Gobernación Departamental de Tarija (fs. 17).

II.7.  Cursa informe de 30 de junio de 2016, emitido por Wendy Yovana Canazas Navarro, Trabajadora Social del Centro de Rehabilitación de Morros Blancos de Tarija, respecto al ingreso del caso al referido Penal, que data de 7 de diciembre de 2015 (fs. 41 a 48)

II.8.  Por memorial presentado el 25 de julio de 2016, el accionante, solicitó al Gobernador del departamento de Tarija, dejar sin efecto el memorando GOB/A/RRHH/013/2016; no cursa resolución alguna (fs. 8 a 16 vta.).

III. FUNDAMENTOS JURIDÍCOS DEL FALLO

A través de las acciones de amparo constitucional presentadas -expedientes 16566-2016-34-AAC y 16869-2016-34-AAC- el accionante señala que la autoridad demandada, vulneró sus derecho al trabajo, a la vida, a la seguridad social, al debido proceso y al principio constitucional de vivir bien; toda vez que, no obstante haber solicitado permiso sin goce de haberes que, aunque no mereció respuesta escrita se entiende que fue aceptada, fue destituido de su fuente laboral, sin considerar que goza de inamovilidad funcionaria por tener a su cargo y cuidado una persona con discapacidad.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Configuración de la acción de amparo constitucional

El art. 128 de la CPE, instituye la acción de amparo constitucional como un mecanismo de defensa que tendrá lugar contra “…actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”, precepto constitucional que implica que toda persona tiene la facultad de activar la justicia constitucional en defensa de sus derechos fundamentales y garantías constitucionales.

Bajo tal entendimiento, la acción de amparo constitucional se instituye como una verdadera acción de defensa inmediata, oportuna y eficaz para la reparación y restablecimiento de los derechos y garantías fundamentales, dotada de carácter autónomo e independiente, con partes procesales diferentes a las del proceso ordinario o por lo menos con una postura procesal distinta, con un objeto específico y diferente, cual es la protección y restitución de derechos fundamentales con una causa distinta a la proveniente del proceso ordinario, esto es, la vulneración concreta o inminente de derechos fundamentales a raíz de actos y omisiones ilegales o indebidos, con un régimen jurídico procesal propio.

Características a las cuales deben adherirse los principios procesales de inmediatez y subsidiariedad, que se hallan establecidos en el art. 129.I de la Ley Fundamental, que determina que esta acción “…se interpondrá (…) siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados”.

Lo señalado implica que la acción de amparo constitucional forma parte del control reforzado de constitucionalidad o control tutelar de los derechos y garantías, al constituirse en un mecanismo constitucional inmediato de carácter preventivo y reparador destinado a lograr la vigencia y respeto de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, siempre que no exista otro medio de protección o cuando las vías idóneas pertinentes una vez agotadas no han restablecido el derecho lesionado, por lo que, de no cumplirse con estos requisitos, no se puede analizar el fondo del problema planteado y, por tanto, tampoco conceder la tutela solicitada.

III.2.  Carácter subsidiario de la acción de amparo constitucional

La acción de amparo constitucional, prevista en el art. 129 de la CPE, se constituye en mecanismo de defensa extraordinario, establecido por el constituyente, con la finalidad de proteger los derechos fundamentales de las personas frente a lesiones o amenazas de vulneración por parte de una autoridad pública o de un particular.

En este contexto, se ha demarcado su ámbito de acción, instituyéndolo como un procedimiento extraordinario para la tutela de derechos y garantías constitucionales de carácter específico, autónomo, directo y sumario, que no puede, en ningún caso, sustituir los procesos judiciales establecidos en el ordenamiento jurídico, hecho que determina su carácter eminentemente subsidiario; pues, en virtud a su naturaleza jurídica, esta acción tutelar no puede considerarse como una vía alternativa ni supletoria; es decir que, en mérito a esta naturaleza, explícitamente descrita en el art. 129 in fine superior, concordante con el art. 54 del CPCo, esta acción tutelar, no puede ser activa cuando existan otros medios legales para la protección de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados de serlo.

En torno al contenido de estas normas y, en base a los razonamientos jurisprudenciales, se llegó a establecer determinadas subreglas de aplicación respecto al principio de subsidiariedad; así, la SC 1337/2003-R de 15 de septiembre, citada por la SCP 0777/2010-R de 2 de agosto, estableció que, para determinar la improcedencia de la acción de amparo constitucional, deberá verificarse que:”`…1) Las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de, pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: a) cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación,y b) cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y, 2) las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: a) cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados y b) cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución. Ambos casos, se excluyen de la excepción al principio de subsidiaridad, que se da cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados, ocasionen perjuicio irremediable e irreparable, en cuya situación y de manera excepcional, procede la tutela demandada, aún existan otros medios de defensa y recursos pendientes de resolución´”.

En consecuencia, no podrá analizarse la problemática planteada mediante acción de amparo constitucional, cuando se observe que, no se realizó oportunamente un mecanismo legal o recurso de impugnación; y tampoco, cuando habiéndose planteado un recurso, se lo hizo de manera incorrecta.

III.3.  Análisis del caso concreto

De lo precisado en los memoriales de acción de amparo constitucional y en las actas de audiencias de garantías cursantes en ambos expedientes, se establece que el accionante manifiesta fue destituido injustificadamente de su fuente laboral, porque solicitó permiso con cargo a vacación y no le fue notificada negativa alguna, lo que implicaría aceptación de su solicitud y que además, la autoridad demandada, no consideró que goza de inamovilidad funcionaria por encontrarse a cargo de una persona con discapacidad.

Ahora bien, de los antecedentes del proceso, se observa que mediante memorándum GOB/A/RR.HH./013/2016, recibido el 11 de mayo de igual año, al accionante fue destituido de su fuente laboral, presentando en consecuencia el memorial el 25 de julio de 2016, por el que solicitó al Gobernador del departamento de Tarija, dejar sin efecto dicho memorándum y sea restituido inmediatamente a sus funciones que venía desarrollando, pretensión que al momento de haberse presentado la acción tutelar que se revisa, no había sido aún resuelta; es decir, se encontraba en trámite.

Bajo estas consideraciones y siendo que conforme establece la jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico precedente, la acción de amparo constitucional, no procederá cuando la autoridad administrativa, en este caso, tiene la posibilidad de pronunciarse al haber el ahora accionante formulado una pretensión efectivizando un medio de defensa útil y procedente para la defensa de sus derechos, que no se agotó en su trámite, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución.

Dicho de otra manera y conforme acertadamente razonaron el Tribunales y Juzgado de garantías en ambas acciones de defensa, el accionante activó el recurso de revocatoria contra la determinación del Gobernador del departamento de Tarija de prescindir de sus servicios, medio intra procesal en la vía administrativa que aún no ha sido resuelto y que por ende, impide a esta jurisdicción constitucional emitir pronunciamiento alguno al respecto, por cuanto, de hacerlo, se generaría una duplicidad de fallos que acarrearía caos e inseguridad jurídica ante la posibilidad de emisión de dos decisiones contradictorias entre sí.

Por otra parte, el accionante no ha demostrado que la lesión denunciada a sus derechos constitucionales, puedan ocasionarle un daño irremediable o irreparable por cuanto no existe aún pronunciamiento alguno sobre su caso de la autoridad superior ante quien formuló impugnación; situación que inviabiliza la excepcionalidad a la subsidiariedad e impide ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada, correspondiendo en consecuencia, denegar la tutela pretendida.

Además, conforme se tiene del informe presentado por la autoridad demandada, que no ha sido desvirtuado eficientemente por el accionante, el retiro del mismo obedece a la aplicación del art. 53 inc. b) del Reglamento Interno de Personal de la institución, que determina que la desvinculación laboral del servidor público, procede sin necesidad de proceso previo, cuando éste haya incurrido en inasistencia o abandono e injustificado de sus funciones laborales por un periodo de tres días hábiles continuos o seis discontinuos en el transcurso de un mes, y que en el presente caso el hoy accionante, realizó el abandono de funciones por el lapso de cuarenta y tres días sin justificación alguna; por ende la determinación asumida por el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, no contraviene lo dispuesto por la SCP 0050/2015, que establece que el Estado plurinacional de Bolivia garantiza la inamovilidad de personas con discapacidad, cónyuges, padres, madres y/o tutores de personas con discapacidad, siempre y cuando éstas cumplas con la normativa vigente y no existan causales que justifiquen su despido; presupuesto que en el caso concreto, de acuerdo a lo señalado previamente, no concurre.

En consecuencia, el Tribunal de garantías al haber declarado la “improcedencia” de la acción de amparo constitucional, respecto al expediente 16566-2016-34-AAC, efectuaron una correcta compulsa de los antecedentes procesales y la normativa aplicable al caso, aunque; de igual manera el Juez de garantías al haber declarado la “improcedencia” de la acción de amparo constitucional respecto al expediente 16869-2016-34-AAC, no obstante en ambos casos no con la terminología adecuada, efectuaron una correcta valoración y compulsa de los antecedentes aplicables al proceso.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional en su Sala Segunda, en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado, de conformidad al art. 44.1 del Código Procesal Constitucional, en revisión, resuelve, CONFIRMAR en todo la Resolución 14/2016 de 16 de septiembre, (expediente 16566-2016-34-AAC) pronunciada por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija; y, la Resolución 05/2016 de 12 de octubre, (expediente 16869-2016-34-AAC), pronunciada por el Juez Público Civil y Comercial Onceavo del mismo departamento, y en consecuencia; DENEGAR la tutela solicitada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales

MAGISTRADO

Fdo. Dra. Mirtha Camacho Quiroga

MAGISTRADA