Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1434/2012

Sucre, 24 de septiembre de 2012

SALA LIQUIDADORA TRANSITORIA

Magistrada Relatora: Dra. Blanca Isabel Alarcón Yampasi

Acción de amparo constitucional

Expediente:                2010-22657-46-AAC

Departamento:           La Paz

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

Silvia Jemio Bacarreza y David Mamani Cori, señalan como vulnerados sus derechos a la vida, a la salud integral gratuita, a la seguridad social, al trabajo e inamovilidad laboral, protección de la niñez, adolescencia y juventud, prohibición de cualquier tipo de discriminación contra las personas con discapacidad, el debido proceso, presunción de inocencia y a la “seguridad jurídica”, debido a que el Presidente y el Concejal del Gobierno Municipal de El Alto, les agradecieron sus servicios mediante memorándums HCMEA-UND-ADM/B/079/2010 y HCMEA-UND-ADM/B/087/2010 de 31 de mayo, sin que exista proceso previo y sin tomar en cuenta que la primera y el hijo menor del segundo, eran personas con capacidades diferentes.

Precisado el problema jurídico planteado, corresponde verificar y en su caso determinar si existió vulneración de los derechos fundamentales invocados.

III.1. Naturaleza jurídica de la acción de amparo constitucional

La acción de amparo constitucional es una acción tutelar de carácter extraordinario, que tiene por finalidad, la protección de los derechos de las personas, establecida en el art. 128 de la CPE: "La Acción de Amparo Constitucional tendrá lugar contra actos u omisiones ilegales o indebidas de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley".

A su vez, el art. 129 de la misma CPE establece que: “I. La acción de amparo constitucional se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados. II. La Acción de Amparo Constitucional podrá interponerse en el plazo máximo de seis meses, computable a partir de la comisión de la vulneración alegada o de notificada la última decisión administrativa o judicial”.

III.2. Sobre la excepción al principio de subsidiariedad, respecto a derechos fundamentales de las personas con capacidades diferentes

La SC 1483/2011-R de 10 de octubre, señaló: “Si bien el art. 129.I de la CPE, prevé que la acción de amparo constitucional se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados, mediante la SC 1422/2004-R de 31 de agosto, este Tribunal en el marco de la Ley de la Persona con Discapacidad y del DS 27477 de 6 de mayo de 2004, moduló la línea jurisprudencial respecto de la no incidencia en la subsidiariedad del recurso de amparo cuando se trata de la protección de los derechos fundamentales y garantías constitucionales de las personas discapacitadas, al señalar que el Tribunal Constitucional: '…abre su ámbito de protección al tratarse de un derecho que precisa ser protegido de forma inmediata ante el evidente perjuicio causado al recurrente con la pérdida de su fuente laboral y, consiguientemente, de su medio de subsistencia, que muy difícilmente podrá ser reemplazado'.

(…) sin embargo, si bien es evidente que antes de la presentación de una acción de amparo constitucional, el accionante debe agotar los recursos que tenga a su alcance para la protección del derecho que alega como vulnerado, no es menos evidente que en determinados casos, que involucren a personas discapacitadas, debe aplicarse la excepción al principio de subsidiariedad, toda vez que la Constitución Política del Estado establece un marco de protección para los derechos fundamentales de las personas discapacitadas, que al ser un grupo vulnerable merece un trato especial por parte del Estado, así la SC 0739/2010-R de 26 de julio, señala que: '…el trabajo es entendido como un medio para obtener los medios necesarios destinados a subvenir las necesidades más premiosas del trabajador y su entorno familiar, criterio que engloba también a las personas con potencialidades especiales; quienes frente a un despido intempestivo e injustificado, en virtud a la protección especial que gozan pueden acudir directamente ante la justicia constitucional; pues, como lo ha señalado la SC 1422/2004-R, se trata de un '(…) derecho que precisa ser protegido de forma inmediata ante el evidente perjuicio causado al recurrente con la pérdida de su fuente laboral y, consiguientemente, de su medio de subsistencia, que muy difícilmente podrá ser reemplazado', (las negrillas y el subrayado nos corresponden); Esta excepción a la subsidiariedad excepcional del recurso de amparo constitucional, es también aplicable a los trabajadores que tengan bajo su dependencia a personas con discapacidad y que de manera directa puedan lesionar los derechos y garantías de la persona discapacitada” (las negrillas son nuestras).

III.3. De los derechos fundamentales de las personas con capacidades diferentes

Sobre el tema, la SC 0739/2010-R de 26 de julio, señaló: "…la Constitución Política del Estado vigente, establece un marco de protección para los derechos fundamentales de las personas discapacitadas, que al ser un grupo vulnerable merece un trato especial por parte del Estado, el art. 70 asume para sí la obligación de velar por la protección de distintos derechos como ser; derecho de acceder a la educación y a la salud integral; como también a la comunicación en un lenguaje alternativo -caso de los sordomudos- derecho al trabajo en condiciones adecuadas, de acuerdo, claro está, a sus posibilidades y capacidades, con una remuneración justa que le asegure, tanto a ellos como a sus familias, una vida digna; y finalmente el desarrollo de sus potencialidades individuales. Es claro el concluir que estos derechos no se agotan en su reconocimiento, sino que el espíritu de estas normas constitucionales obligan al propio Estado a tomar acciones positivas que permitan que los derechos se materialicen y que no tengan una existencia solamente formal, así se prevé en el art. 71.II y III de la CPE, que el propio Estado debe generar las condiciones que permitan el desarrollo de las potencialidades individuales de las personas con discapacidad.

Dentro del mencionado marco constitucional, la Ley de la Persona con Discapacidad, establece los derechos, deberes y garantías de las personas con discapacidad en el territorio del Estado. Efectivamente, el art. 5 de la LPD, concordante con los arts. 9 incs. c) y f) del DS 24807 y 3 inc. c) del DS 27477 de 6 de mayo de 2004; consagran el principio de estabilidad laboral, por el cual las personas con discapacidad no pueden ser retiradas de su fuente laboral, con las salvedades de ley.

El DS 27477, a tiempo de determinar los principios rectores que deberán regir en la aplicación de dicha norma legal; en su art. 3 dispone la estabilidad laboral, al señalar que las personas con discapacidad no pueden ser retiradas de sus fuentes de trabajo, salvo las causas legalmente establecidas, previo proceso; así también el art. 5 del citado Decreto Supremo, de manera expresa prevé que: ´I. Las personas con discapacidad que presten servicios en los sectores público o privado, gozarán de inamovilidad en su puesto de trabajo, excepto por las causas establecidas por Ley; II. Los trabajadores o funcionarios que tengan bajo su dependencia personas con discapacidad, en 1º (primer grado) en línea directa y hasta el 2º (segundo grado) en línea colateral, gozarán también de inamovilidad funcionaria en los términos establecidos en el parágrafo precedente´.

De las normas desarrolladas precedentemente, se establece que el ámbito de protección de los trabajadores o funcionarios con discapacidad, ya sea que éstos presten servicios en los sectores público o privado, implica la inamovilidad laboral y excepcionalmente su despido por causa justa y previo proceso.

Debe señalarse que el trabajo es entendido como un medio para obtener los medios necesarios destinados a subvenir las necesidades más premiosas del trabajador y su entorno familiar, criterio que engloba también a las personas con potencialidades especiales; quienes frente a un despido intempestivo e injustificado, en virtud a la protección especial que gozan pueden acudir directamente ante la justicia constitucional; pues, como lo ha señalado la SC 1422/2004-R, se trata de un ´(…) derecho que precisa ser protegido de forma inmediata ante el evidente perjuicio causado al recurrente con la pérdida de su fuente laboral y, consiguientemente, de su medio de subsistencia, que muy difícilmente podrá ser reemplazado´.

En ese sentido, la Sentencia aludida, señaló: “(…) el DS 27477 de 6 de mayo de 2004 en el art. 1 establece el “OBJETO” de su promulgación al señalar: “El presente Decreto Supremo tiene por objeto promover, reglamentar y proteger la incorporación, ascenso y estabilidad de personas con discapacidad en el mercado laboral (…)”. “A su vez el art. 3 inc. c) del mismo DS se refiere al “Principio de estabilidad laboral” por el que las personas con discapacidad no pueden ser retiradas de sus fuentes de trabajo, salvo por las causales legalmente establecidas, previo proceso interno. De la misma manera el art. 5.I) de la mencionada norma legal concordante con los preceptos referidos indica que las personas con discapacidad que presten servicios en los sectores público y privado, gozarán de inamovilidad en su puesto de trabajo, excepto por las causales establecidas por ley, presupuestos que no se han dado en el caso de autos, en el que el recurrente fue retirado de sus funciones sin proceso previo y por “supuesta reestructuración”, lo que no constituye una causal justificada para su destitución”.

III.4. Protección de las personas con discapacidad, independientemente a ser funcionarios de libre nombramiento

La SC 2758/2010-R de 10 de diciembre, señala: “Ahora bien, la accionante lo que pretende con esta acción tutelar es la restitución a su fuente de trabajo, en el mismo lugar donde ella desempeñaba funciones cuando recibió el memorándum de agradecimiento; con relación a ello, la Ley de la Persona con Discapacidad, es clara, por cuanto señala que los trabajadores o funcionarios que tengan bajo su dependencia personas con discapacidad, en primer grado en línea directa y hasta el segundo grado en línea colateral, gozarán de inamovilidad funcionaria, que en este caso es el hijo de la accionante, la persona con discapacidad con el diagnóstico de “Discrepancia en extremidades secundario a patología linfática congénita”, entonces, la misma goza de inamovilidad de su fuente de trabajo, por ello es que la accionante tuvo a su favor la RA 001/2008, si bien en dicha Resolución consta que se ordena la inmediata restitución a su fuente de trabajo, no precisa dónde desempeñará esta función, esto en razón a que por lógica se presume que el ítem se encuentra conforme se dejó acéfalo, situación que la autoridad demandada no tomó en cuenta, toda vez que si bien dio cumplimiento con la emisión del respectivo memorándum, lo hizo con una modificación, cual es el lugar de desempeño de funciones, siendo la misma en la ciudad del Alto, aspecto desfavorable para la accionante, por cuanto significa para la misma un cambio de ciudad o erogación de gastos que antes no tenía, para constituirse en su fuente laboral, por lo que de una manera indirecta la autoridad demandada nuevamente vulnera los derechos alegados por la accionante, por lo que ante la protección que tienen las personas con discapacidad, corresponde en el presente caso otorgar la tutela, con relación al derecho de trabajo y a la vida que alegó como vulnerado la accionante, sin entrar a considerar la diferenciación establecida por el Estatuto del Funcionario Público, respecto de los funcionarios de carrera, de libre nombramiento o funcionarios provisorios, pues tratándose de trabajadores con discapacidad o de trabajadores que tengan bajo su dependencia a personas con discapacidad, que gozan de inamovilidad reconocida por ley, dicha distinción resulta innecesaria, tomando en cuenta la protección especial brindada por la Ley de la Persona con Discapacidad” (las negrillas son nuestras).

Por su parte la SCP 0259/2012 de 29 de mayo, señaló: “De lo mencionado precedentemente, se colige que mediante memorándum DGCH-3072-2009, dirigido al accionante, suscrito por Fanor Nava Santiestevan, Alcalde Municipal de El Alto, se prescindió de sus servicios en el cargo que venía desempeñando, “por reestructuración del Gobierno Municipal de El Alto”, tal como se tiene a fs. 209 del anexo, pese a tener conocimiento de su discapacidad, extremo que se puede evidenciar a partir del certificado emitido por el Área de Discapacidad, Rehabilitación y Habilitación Bio-Psico-Social dependiente de la Dirección General de Promoción de la Salud del Ministerio de Salud y Deportes, señalando que el accionante, fue valorado por el equipo calificador del Gobierno Municipal de El Alto, el 22 de diciembre de 2008, dentro del Programa de Registro Único Nacional de personas con Discapacidad, habiéndose determinado una discapacidad física grado moderado (32%) según constaría en el certificado único nacional de personas con discapacidad (fs. 30), por lo que al destituirlo de su fuente laboral sin que exista un proceso previo y por una “supuesta reestructuración”, lo cual no constituye una causal justificada para su destitución, lesionándose el derecho a la inamovilidad laboral que lo ampara al ser parte de un grupo vulnerable, pese a que la función que desempeñaba le fue otorgada bajo la modalidad de libre nombramiento, lo cual ocasiono la perdida de su fuente laboral y por ende de su medio de subsistencia, …” (las negrillas nos corresponden).

Criterio constitucional que de igual manera, fue asumido por la Corte Constitucional de Colombia en la Sentencia T-862 de 27 de noviembre de 2009, en la que sostuvo: “Si bien es cierto, las personas que se encuentran en cargos de libre nombramiento y remoción tienen una estabilidad laboral precaria, dentro de estos procesos administrativos deben ser tratados de manera igualitaria cuando hacen parte de este grupo de protección especial. Pues resulta claro que la intención de legislador es proteger a un grupo de personas en estado de vulnerabilidad, por ello se estableció que el reten social opera para los procesos de liquidación y de reestructuración independientemente si es del orden nacional o departamental, es así, que por la naturaleza de la vinculación como en cargos de libre nombramiento y remoción, no se pierde la condición de ser un sujeto de especial protección constitucional (…).

3.8. Así las cosas, en los procesos de reestructuración, aún en los cargos de libre nombramiento y remoción, deberán respetarse los mandatos constitucionales y los derechos fundamentales de los sujetos de especial protección; no obstante, su estabilidad sea precaria.  En estos eventos, la administración pública está obligada a adoptar medidas de diferenciación positiva a favor del servidor público que pueda llegar a ser considerado como sujeto de especial protección y que resulte afectado con la supresión del cargo del que es titular, independientemente de la naturaleza de su nombramiento” .

Asimismo, dicha Corte Constitucional mediante Sentencia T-849/10 de 28 de octubre de 2010, emitida por la indicada Corte Constitucional, se expresó lo siguiente: “3.6 En suma, en virtud de su condición de sujetos de especial protección, en los procesos de supresión y liquidación de entidades públicas, las madres y padres cabeza de familia, las personas con limitaciones físicas o mentales y los trabajadores próximos a pensionarse, tienen derecho a conservar su trabajo hasta la fecha en que se efectúe la liquidación definitiva de la entidad. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, ese derecho implica que (i) antes del último acto de liquidación de la entidad, el despido de esos trabajadores sólo se puede efectuar cuando se configure una justa causa para ello; y (ii) que la justa causa debe ser verificada por la autoridad laboral correspondiente.

En este sentido, la protección constitucional que se deriva del derecho a la estabilidad laboral reforzada se hace extensiva a todos los procesos de reestructuración de entidades públicas en todos los órdenes, así como a todos los empleados públicos independientemente del tipo de nombramiento o vinculación que tengan con la administración. Adicionalmente, de manera general, los trabajadores que aspiren a obtener en sede de tutela los beneficios indicados, deben acreditar la condición de vulnerabilidad en la que se encuentran y que comunicaron oportunamente a la entidad dicha condición. Reunidos los requisitos señalados, corresponde al juez de tutela conceder el amparo invocado y, en consecuencia, ordenar el reintegro del accionante; dejar sin efecto las indemnizaciones reconocidas; y, el pago de los salarios y prestaciones sociales causadas desde el momento del despido hasta la fecha en que se efectúe el reintegro. Lo anterior, sin perjuicio de las restituciones y compensaciones mutuas a que haya lugar” (las negrillas nos pertenecen).

III.5. Análisis del caso concreto

Con carácter previo al análisis de la presente problemática, cabe indicar que en los casos en los que se denuncie, la vulneración de derechos constitucionales de personas con discapacidad, no corresponderá agotar instancias previas, con anterioridad a la interposición de la presente acción, puesto que en aquellos supuestos fácticos, no opera el principio de subsidiariedad del amparo constitucional, tal como se tiene indicado en la jurisprudencia constitucional mencionada en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Resolución; siendo por ello procedente la interposición directa de la acción de amparo constitucional. En tal sentido, y habiéndose aclarado sobre la excepcionalidad de la subsidiariedad en casos en los que se vulnere derechos de personas con discapacidad, corresponderá ingresar al análisis de la problemática planteada.

De los antecedentes expuestos en la presente demanda, se tiene que la accionante, Silvia Jemio Bacarreza, fue designada como Asesora II, por memorándum HCMEA-UA/071/2007 de 24 de enero, suscrito por el Presidente del Concejo Municipal de El Alto, Gustavo Adolfo Morales; para luego ser reasignada como Asesora I en Secretaría del Concejo Municipal, mediante memorándum HCMEA-UADM/R/105/2009 de 30 de abril, suscrito por el Presidente de dicho Concejo Municipal, Enrique Ricaldi Zambrana. Asimismo, se tiene que mediante memorial de 30 de abril de 2010, hizo conocer a la Presidenta del Concejo Municipal de El Alto, su condición de discapacitada, adjuntando documentación respaldatoria, para acreditar su situación; documentación entre las que se encontraban, los informes médicos de 18 de marzo y 22 de agosto, emitidos por Remberto Monasterio Cirujano-Oftalmólogo, y el Carnet de afiliada a la Federación Regional de Personas con Discapacidad el Alto, Ferepedis-EA, entre otras. Sin embargo de ello, mediante memorándum HCMEA-UND-ADM/B/079/2010 de 31 de mayo, Zacarías Maquera Chura, Presidente del Concejo Municipal de El Alto y Wálter Alborta Calderón, Concejal, le agradecieron sus servicios, sin expresar los motivos, ni razones por las cuales se tomó dicha determinación; aspecto por el que la ahora accionante, mediante nota de 31 de mayo de 2010, hizo conocer al Presidente del Concejo Municipal de El Alto, su situación de discapacitada; solicitud que fue denegada por dicha autoridad municipal, mediante nota PHCMEA/002/10 de 1 de junio de 2010.

Por otro lado, se evidencia también que, David Mamani Cori fue designado como Técnico III, en la Unidad de Actas y Archivos del Concejo Municipal de El Alto, mediante memorándum HCMEA-UND-ADM/A/032/2010, de 1 de febrero, suscrito por Cristina Márquez Catari, Presidenta del Concejo Municipal de El Alto y Marco Cueto, Concejal. De igual manera se tiene, que mediante memorial de 30 de abril de 2010, hizo conocer su condición de padre de un hijo menor discapacitado, para lo cual adjuntó documentación respaldatoria, entre la que se encontraba, el Cite: SEDES LP-RR.SS.-PROG.DISC. 80/2010 de 29 de marzo, suscrito por Guido Quisbert Ucharico, Jefe de Unidad, Redes y Prestaciones e Iván Gutiérrez Choque, Responsable del programa de discapacidad del SEDES - La Paz, dirigido al Gobierno Municipal de El Alto, por el que se hizo conocer que David Mamani Cori, es padre del menor AA, que fue calificado por el equipo calificador del Gobierno Municipal de El Alto, el 9 de marzo de 2010, con el número de registro 30648 del SIPRUN. Sin embargo, mediante memorándum HCMEA-UND-ADM/B/087/2010 de 31 de mayo, Zacarías Maquera Chura, Presidente del Concejo Municipal de El Alto y Walter Alborta Calderón, Concejal Secretario, procedieron a agradecerle sus servicios, sin expresar los motivos, ni razones de dicha determinación; aspecto por el cual, el accionante mediante nota de 31 de mayo de 2010, hizo conocer al Presidente del Concejo Municipal de El Alto, su situación como padre de un menor discapacitado; empero, dicha solicitud fue denegada por la indicada Autoridad municipal, mediante nota PHCMEA/003/10 de 1 de junio de 2010.

De lo expresado precedentemente, se colige que Silvia Jemio Bacarreza y David Mamani Cori, fueron designados en los cargos de Asesor I y Técnico III, del Concejo Municipal de El Alto, en abril de 2000 y febrero de 2010 respectivamente, los que a pesar de haber comunicado el 30 de abril de 2010, al Presidente del Concejo Municipal de dicha ciudad, que la primera adolecía de discapacidad y el segundo que era padre de un niño discapacitado, fueron agradecidos en sus servicios mediante memorándums de 31 de mayo de 2010, suscritos por Zacarías Maquera Chura y Wálter Alborta Calderón, Presidente y Concejal del Concejo Municipal de El Alto de La Paz, sin expresar los motivos o razones por las que se determinó aquella decisión, y sin que previamente se hubiera interpuesto un debido proceso. Decisión que se mantuvo firme y subsistente, a pesar de que los afectados presentaron notas la misma fecha, haciendo conocer su situación.

En este entendido, es preciso mencionar, que la Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en su art. 27.1. incs. a) y g), reconoce a las personas con discapacidad el derecho a trabajar, en igualdad de condiciones, en un entorno laboral, abierto, inclusivo y accesible. Además de encomendar a los Estados partes, la salvaguarda y promoción de dicho derecho, adoptando medidas pertinentes, como el prohibir la discriminación por motivos de discapacidad, con respecto a todas las cuestiones relativas a cualquier forma de empleo, incluidas las condiciones de selección, contratación y empleo, su continuidad en el empleo; así como adoptar la medida pertinente de emplear personas con discapacidad en el sector público.

Por su parte la Constitución Política del Estado, incorpora en su art. 70.1 el derecho “A trabajar en condiciones adecuadas, de acuerdo a sus posibilidades y capacidades, con una remuneración justa que le asegure una vida digna”; estableciendo asimismo en su art. 71.I, la prohibición de cualquier tipo de discriminación, maltrato, violencia y explotación a toda persona con discapacidad, lo que se encuentra en concordancia con el art. 14.II de la Norma Suprema, puesto que en ésta se prohíbe toda forma de discriminación, incluyendo la discapacidad.

Normativa internacional y nacional, que nos da a entender, que la misión del Estado, no llega ser limitada, ni restringida, sino más al contrario extensiva, ya que su protección se extiende a todas las personas discapacitadas dentro del territorio del Estado Plurinacional de Bolivia, sin distinción de ninguna naturaleza y menos aún por la situación laboral en la que se encuentran, independientemente del tipo de nombramiento o vinculación que tengan con la administración pública; sino que en resguardo al trato igualitario y no discriminatorio de este grupo vulnerable, debe considerarse que aquella protección se extiende a todas las personas discapacitadas, con independencia de su situación laboral.

Protección que de igual manera, se refleja en el art. 49.III de la CPE, ya que en el mismo se hace mención a que el Estado protegerá la estabilidad laboral, prohibiendo el despido injustificado. Así como en el art. 5 del DS 27477 modificado por el DS 29608 que dice: “I. Las personas con discapacidad que presten servicios en los sectores público o privado, gozarán de inamovilidad en su puesto de trabajo, excepto por las causales establecidas por Ley. II. La inamovilidad anteriormente dispuesta beneficiará a los padres o tutores que tengan bajo su dependencia a personas con discapacidad, y sólo será aplicable cuando los hijos o los dependientes sean menores de dieciocho (18) años, situación que deberá ser debidamente acreditada, salvo que se cuente con declaratoria de invalidez permanente, contenida en el Certificado Único de Discapacidad, emitida por el Ministerio de Salud y Deportes, de conformidad al Decreto Supremo N° 28521”.

Criterio que de igual manera se encuentra reflejado en el art. 34.II de la Ley General para Personas con Discapacidad de 2 de marzo de 2012, “El Estado Plurinacional de Bolivia garantizará la inamovilidad laboral a las personas con discapacidad, cónyuges, padres, madres y/o tutores de hijos con discapacidad, siempre y cuando cumplan con la normativa vigente y no existan causales que justifiquen debidamente su despido”; que si bien aún no se encontraba vigente a tiempo de haberse producidos los hechos ahora denunciados; sin embargo, reiteran de manera legal, el criterio asumido en los Decretos Supremos anteriormente referidos, así como la Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la Constitución Política del Estado.

En este entendido, se establece contundentemente que las personas con discapacidad gozan del derecho al trabajo y también del derecho a la inamovilidad laboral, sin distinción alguna e independientemente al tipo de nombramiento en el sector público, ya que de asumirse una actitud contraria al razonamiento anteriormente expresado, ello implicaría que se esté tomando una actitud discriminatoria. Empero, cabe también aclarar que dicha inamovilidad no es absoluta, pues dichas personas, sí podrán ser alejados o apartados definitivamente de su fuente laboral, cuando medie proceso interno previo y sanción firme ejecutoriada, que disponga su destitución del cargo. Aspecto último, que como dijimos anteriormente, tampoco se da en el caso concreto, toda vez que los ahora accionantes, fueron agradecidos en sus funciones directamente, mediante memorándums de HCMEA-UND-ADM/B/079/2010 y HCMEA-UND-ADM/B/087/2010 de 31 de mayo, sin previo proceso, situación que da a entender, que el Presidente del Concejo Municipal Zacarías Maquera Chura, y el Concejal, Wálter Alborta Calderón, efectivamente vulneraron sus derechos fundamentales, ya que ignoraron los derechos de las personas con discapacidad, que tienen una protección reforzada, por la situación de desigualdad en que se encuentran.

Asimismo, es pertinente también mencionar que, el art. 64 de la CPE establece: “I. Los cónyuges o convivientes tienen el deber de atender, en igualdad de condiciones y mediante el esfuerzo común, el mantenimiento y responsabilidad del hogar, la educación y formación integral de las hijas e hijos mientras sean menores o tengan alguna discapacidad. II. El Estado protegerá y asistirá a quienes sean responsables de las familias en el ejercicio de sus obligaciones”. Normativa constitucional, de la que se puede colegir, que el Estado tiene la obligación de proteger y asistir a los padres de familia cuando sean responsables de la educación y formación integral de sus hijos, sean menores o tengan discapacidad; lo que quiere decir, que cuando un padre de familia, tenga un hijo discapacitado, el Estado deberá protegerlo, resguardando su inmovilidad laboral en su trabajo independientemente a su situación laboral, ya que de no hacerlo, llegaría a desproteger tanto a la familia, como al menor de edad discapacitado. Lo que en el caso concreto, tampoco ocurrió toda vez que sin que exista proceso previo, ni resolución ejecutoriada en su contra, se procedió a agradecerle sus servicios indebidamente a David Mamani Cori; sin que sea suficiente el argumento de que se tomó dicha determinación por ser personal de libre nombramiento; ya que como se tiene expresado, ello no llega a ser fundamento válido para dicho agradecimiento de servicios.

En consecuencia, al haberse agradecido los servicios de los ahora accionantes, a pesar que los mismas comunicaron el estado de discapacidad con anterioridad a esa fecha, se tiene que el Presidente del Concejo Municipal Zacarías Maquera Chura, y el Concejal, Walter Alborta Calderón, efectivamente vulneraron sus derechos fundamentales, por lo que corresponde otorgar la tutela solicitada.

En este mismo entendido, es pertinente aclarar, que no se otorga la tutela solicitada contra Willy Rojas Cazas, Asesor Legal de la Presidencia del Concejo Municipal de El Alto, toda vez que el mismo, al no haber suscrito los memorándums de agradecimiento de funciones mencionadas, sino tan sólo emitió un informe jurídico, no llegó a causar ningún efecto jurídico directo a los accionantes, sino que su actuar se limitó sólo a elaborar una opinión jurídica.

Por consiguiente, el Juez de garantías, al haber denegado la tutela solicitada, valoró parcialmente la compulsa de los antecedentes del caso.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Liquidadora Transitoria, en virtud de lo previsto en el art. 20.II de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011, en revisión, resuelve:

1° REVOCAR en parte la Resolución 15/2010 de 28 de septiembre, cursante de fs. 257 a 262, pronunciada por el Juez Segundo de Partido y Sentencia de El Alto, del Distrito Judicial -ahora departamento- de La Paz; y en consecuencia CONCEDER la tutela solicitada con relación a Zacarías Maquera Chura y Walter Alborta Calderón, Presidente y Concejal del Gobierno Municipal de El Alto; y, DENEGAR la tutela contra Willy Rojas Cazas, Asesor Legal de la Presidencia del Concejo Municipal de la indicada ciudad, en base a los fundamentos jurídicos precedentemente expuestos.

2° Se deja sin efecto los memorándums de agradecimiento de servicios, HCMEA-UND-ADM/B/079/2010 y HCMEA-UND-ADM/B/087/2010 de 31 de mayo y en mérito a ello, se dispone la inmediata reincorporación de los accionantes a su fuente laboral, en el mismo cargo u otro similar y con el sueldo que percibían antes de la emisión de los memorandos referidos.

3° De igual manera se dispone el pago de sus sueldos devengados, desde la fecha en la que se procedió a su retiro hasta el presente, así como también otros pagos que en derecho les correspondían. Lo que estará sujeto a la condición previa de acreditación, de que los accionantes no desempeñaron funciones en el sector público o privado, aspecto que deberá ser constatado por el Juez de garantías antes de efectivizarse el pago de los sueldos devengados.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dra. Blanca Isabel Alarcón Yampasi

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Macario Lahor Cortez Chávez

MAGISTRADO

Fdo. Dra. Carmen Silvana Sandoval Landivar

MAGISTRADA

Fdo. Dra. Edith Vilma Oroz Carrasco

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales

MAGISTRADO