Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0280/2017-S1

Sucre, 31 de marzo de 2017

SALA PRIMERA ESPECIALIZADA

Magistrado Relator:      Dr. Macario Lahor Cortez Chavez

Acción de amparo constitucional

Expediente:                   18133-2017-37-AAC

Departamento:              La Paz

En revisión la Resolución 26/2017 de 2 de febrero, cursante de fs. 411 a 117, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Sergio Gustavo Borda Reyes contra Guillermo Acha Morales Presidente Ejecutivo a.i. de Yacimiento Petrolíferos Fiscales Bolivianos (YPFB) y Edwin De la Cruz Troche Autoridad Sumariante de la referida entidad estatal del departamento de Santa Cruz.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 11 de enero de 2017, cursante de fs. 172 a 187, subsanado por escrito de 17 de ese mismo mes y año, corriente de fs. 211 a 214 vta., el accionante expresó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Por Auto de apertura de sumario administrativo RES EDT 002/2016 de 15 de enero, la Autoridad Sumariante de YPFB Santa Cruz dispuso la apertura del proceso en su contra y la de otros, por la presunta contravención al art. 41 del Reglamento de Contrataciones Directas aprobado mediante Resolución  de Directorio 92/2013; posteriormente por Resolución Sumarial Final RES EDT 004/2016 de 18 de febrero, se estableció que habría omitido y contravenido la mencionada disposición, en razón a que se prescindió aplicar la Resolución Administrativa (RA) RCD-DTRG-SCZ 102/2014, al adjudicar el proceso de contratación a la empresa TAPIACO-IBS cuando ésta no cumplía los requisitos previstos en las especificaciones técnicas, estableciéndose su responsabilidad administrativa y la consiguiente sanción de destitución; a cuyo efecto presentó recurso de revocatoria denunciando que la Autoridad Sumariante actuó sin competencia para tramitar procesos contra autoridades que se encuentran por encima del tercer nivel, falta de imparcialidad, error en la descripción de la norma, ausencia de aplicación de los principios y teorías del “derecho penal sancionador interno” (sic), así como de los principios de la teoría del dominio del hecho; el referido recurso fue resuelto por Resolución Sumarial de Revocatoria RES EDT 006/2016 de 10 de marzo, confirmando el fallo impugnado.

Contra la mencionada Resolución, dentro de término de ley interpuso recurso jerárquico, mismo que fue resuelto después de cinco meses de su presentación y fuera de plazo, a través de Resolución de recurso jerárquico PRS 00287 de 23 de agosto de 2016, por el Presidente Ejecutivo a.i. de YPFB, quien confirmó en todas sus partes la determinación impugnada.

De lo mencionado se concluye que hubo lesión a sus derechos fundamentales y garantías constitucionales por lo siguiente: a) Ha cumplido con el art. 41 del referido Reglamento en cuanto a autoriza y/o rechazar y remitir a la unidad jurídica la respectiva solicitud, además que el dominio del hecho en cuanto a la verificación de la documentación le correspondía a otra unidad y a otros actores: b) No se ha cumplido con el principio de juez natural pues al ser un cargo de Gerencia Nacional el que ocupaba y que se encontraba por encima del tercer nivel, correspondía que sea procesado por un abogado independiente y su recurso jerárquico resuelto por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía que ejerce tuición; y, c) Ausencia de imparcialidad de la autoridad sumariante, al haber sido inducido por el Presidente Ejecutivo de YPFB para iniciar el proceso sumario en su contra para sancionarlo.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

El accionante denunció la lesión de sus derechos al trabajo y estabilidad laboral y a las garantías del debido proceso, justicia pronta y oportuna, y presunción de inocencia; citando al efecto los arts. 46.I, 115 y 116 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó que se conceda la tutela impetrada y en consecuencia se disponga:        1) La no existencia de responsabilidad administrativa; 2) Su reincorporación a su fuente laboral en el mismo cargo que ejercía a momento de la desvinculación de YPFB; y, 3) El pago de sueldos devengados.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 2 de febrero de 2017, según consta en el acta cursante de fs. 398 a 410 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El accionante ratificó los argumentos contenidos en su memorial de demanda tutelar.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Guillermo Achá Morales Presidente Ejecutivo a.i. de YPFB, a través de su representante legal, por informe cursante de fs. 254 a 259, solicitó que se deniegue la tutela solicitada por Sergio Gustavo Borda Reyes, exponiendo los siguientes argumentos: i) La acción tutelar interpuesta por el accionante resulta improcedente; toda vez que, se pretende que el Juez de garantías revise los fallos emitidos en el proceso sumario administrativo y resuelva disponiendo la inexistencia de responsabilidad administrativa, aspecto que no es viable desde ningún punto de vista, ya que a la jurisdicción constitucional no le corresponde realizar esa labor porque implica un actuar invasivo de las otras jurisdicciones;     ii) No es evidente que se haya lesionado el derecho al trabajo y estabilidad laboral del impetrante de tutela, por cuanto la responsabilidad administrativa que se determinó en la Resolución Sumarial Final RES EDT 004/2016, fue asumida a raíz de haberse acreditado de forma objetiva que el procesado emitió la RA RCD-DTRG-SCZ 104/2014 de 21 de octubre, disponiendo la adjudicación del proceso de contratación directa abreviada GNRGD-RGSCZ-CDA-13-2014 “Construcción red secundaria Cobija sistema virtual – área 1” a la empresa TAPIACO-IBS, cuando la misma no cumplía con los requisitos establecidos en las especificaciones técnicas; iii) El impetrante de tutela refiere que según el art. 41 del Reglamento de Contrataciones Directas de YPFB, no estaba en la obligación de verificar la documentación; sin embargo, olvida que esa disposición establece que el RCD tiene la potestad de autorizar o rechazar la solicitud efectuada, la segunda es el resultado de la labor de verificación si la empresa proponente cumple con determinadas condiciones; iv) Respecto a la competencia de la Autoridad Sumariante, corresponde mencionar que el art. 67.I, II y IV del DS 23318-A de 3 de noviembre de 1992, modificado por su similar 26237 de 29 de junio de 2001, dispone que el Asesor Legal de la entidad que ejerce tuición conocerá en la fase sumaria las denuncias que involucren al máximo ejecutivo, los miembros de un directorio, los abogados o auditores internos de una entidad; es decir que, no involucra a los gerentes de la empresas estatales, si bien el DS 28003 de 11 de febrero de 2005, amplió los parágrafos I, II, III y IV del mencionado art. 67; sin embargo, lo hace para los funcionarios de Vicepresidencia, Ministerios de Estado y “Prefecturas de Departamento” (sic), más no para empresas estatales; y, v) Con relación a la ausencia de imparcialidad de la Autoridad Sumariante, la que presuntamente habría sido inducida para direccionar el proceso, cabe mencionar que el accionante oculta la normativa interna de la institución la que también rige para los procesos sumarios administrativos que se tramitan en YPFB, tal el caso del Instructivo 1 de 1 de marzo de 2011, cuyo punto 4 inc. d) hace referencia a que el proceso interno puede ser iniciado por memorándum de instrucción emitido por el Presidente de esa entidad estatal; por lo que, no existe la supuesta imparcialidad ni mucho menos vulneración al principio de inocencia.

Edwin De la Cruz Troche Autoridad Sumariante de YPFB Santa Cruz, en audiencia señaló lo siguiente; a) La pretensión del accionante es que se deje sin efecto la responsabilidad administrativa que ha sido impuesta en el proceso sumario, lo que implica que el Juez de garantías tendría que revisar todo ese proceso, acto que no le compete realizar, pues corresponde que esa labor sea efectuada por la autoridad competente en proceso contencioso administrativo; b) Solicitó su restitución laboral y el pago de sueldos devengados como si hubiera existido un despido injustificado; empero, no consideró que en el caso en concreto hubo un proceso sumario en su contra en el que ha respetado el debido proceso; y, c) La presente acción tutelar es improcedente dado que no menciona la parte accionante en qué sentido o qué derecho se habría lesionado de manera específica.

I.2.3. Resolución

El Juez Público Civil y Comercial Decimoséptimo del departamento de La Paz, constituido en Juez de garantías, por Resolución 26/2017 de 2 de febrero, cursante de fs. 411 a 417, denegó la tutela solicitada; en base a los siguientes argumentos: 1) Conforme a la SCP 1192/2016-S3 de 3 de noviembre, la acción de amparo constitucional no es un recurso casacional que forma parte de las vías legales ordinarias lo que significa que su activación está destinada para aquellos casos en los que se supriman o restrinjan derechos fundamentales o garantías constitucionales; en ese entendido, la presente acción de defensa no constituye una tercera instancia dentro del proceso sumario; 2) Con relación a la lesión del derecho al debido proceso se debe tener en cuenta que el proceso administrativo seguido contra el accionante puede ser promovido de oficio por una denuncia o por dictamen, sin que el segundo implique una falta de imparcialidad o vulneración de la presunción de inocencia, porque en el transcurso del mismo presentó todas las pruebas que vio conveniente, en base a las cuales se dictó la Resolución Sumarial Final RES EDT 004/2016; asimismo, acudió a los recursos de revocatoria y “de alzada” (sic); 3) No es posible verificar la lesión del juez natural, por cuanto no es aplicable el art. 67 del DS 23318-A modificado por su similar 28003; 4) Respecto al cumplimiento o no del art. 41 del Reglamento de Contrataciones Directas de YPFB, téngase en cuenta que es correcta la fundamentación y motivación realizada en las Resoluciones Sumarial Final RES EDT 004/2016, de recurso de revocatoria RES EDT 006/2016 y de recurso jerárquico PRS 0287, por lo tanto se acreditó que la empresa oferente fue constituida con posterioridad a la adjudicación realizada en su favor; y, 5) En cuanto a la transgresión del derecho al trabajo téngase presente que se llevó a cabo un procedimiento administrativo donde se dispuso la destitución del cargo que ejercía el accionante, habiéndose verificado su responsabilidad administrativa; consecuentemente, no es evidente la lesión de ese derecho.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Al no haber encontrado consenso en la Sala de conformidad con el art. 30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), se procedió a convocar al Presidente del Tribunal Constitucional Plurinacional a fin de dirimir con su voto el caso en análisis.

II. CONCLUSIONES

De la atenta revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en el expediente se establece lo siguiente:

II.1.    Edwin De la Cruz Troche, Autoridad Sumariante de YPFB Santa Cruz, en base al memorándum PRS-001/2016 de 14 de enero, librado por el Presidente Ejecutivo de YPFB, a través de Auto de apertura de sumario administrativo RES EDT 002/2016 de 15 de enero, resolvió disponer la apertura de proceso sumario administrativo interno contra Sergio Gustavo Borda Reyes, entre otros, por la presunta omisión y contravención del    art. 41 del Reglamento de Contrataciones Directas de YPFB, (fs. 1 a 5).

II.2.    Resolución Sumarial Final RES EDT 004/2016 de 18 de febrero, emitido por la Autoridad Sumarial de YPFB Santa Cruz, resolviendo establecer la responsabilidad administrativa del accionante por la omisión y contravención del art. 41 del Reglamento de Contrataciones Directas de YPFB, porque emitió la RA RCD-DTRG-SCZ 102/2014, disponiendo la adjudicación a la empresa TPIACO-IBS el proceso de contratación directa abreviada GNRGD-RGSCZ-CDA-13-2014, cuando esa empresa no cumplía con los requisitos establecidos en las especificaciones técnicas; asimismo, determinó la destitución del cargo que ejercía en la citada empresa estatal (fs. 16 a 22 vta.).

II.3.    Memorial de 26 de febrero de 2016, a través del cual Sergio Gustavo Borda Reyes interpuso recurso de revocatoria contra la Resolución Sumarial Final RES EDT 004/2016 (fs. 27 a 28 vta.); impugnación resuelta por la Autoridad Sumariante de YPFB, a través de la Resolución Sumarial de Revocatoria RES EDT 006/2016 de 10 de marzo, ratificando la resolución impugnada (fs. 29 a 31 vta.).

II.4.    Recurso jerárquico presentado el 16 de marzo de 2016 por el impetrante de tutela, contra la Resolución Sumarial de Revocatoria RES EDT 006/2016      (fs. 33 a 34 vta.); el que fue resuelto por Guillermo Achá Morales Presidente Ejecutivo a.i. de YPFB Santa Cruz, a través de Resolución de Recurso Jerárquico PRS 000287 de 23 de agosto de 2016, confirmando en todas sus partes la mencionada Resolución Sumarial de Revocatoria       (fs. 40 a 58).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia la lesión de sus derechos al trabajo y estabilidad laboral y a las garantías del debido proceso, justicia pronta y oportuna, y presunción de inocencia, porque las autoridades demandadas al momento de emitir las Resoluciones Sumarial Final RES EDT 004/2016 de 18 de febrero, Sumarial de Revocatoria RES EDT 006/2016 de 10 de marzo, y la de Recurso Jerárquico PRS 00287 de 23 de agosto de 2016, establecieron y confirmaron responsabilidad administrativa en su contra y la consiguiente destitución del cargo que ejercía en YPFB, sin que hayan tomado en cuenta que sí cumplió con lo previsto en el art. 41 del Reglamento de Contrataciones Directas de la citada entidad estatal, que correspondía que sea procesado por el Asesor Legal del Ministerio de Hidrocarburos y Energía, y el proceso se inició por orden de la MAE de YPFB, afectando la imparcialidad de la Autoridad Sumariante.

Identificado el problema jurídico planteado por el accionante, corresponde analizar en revisión si los argumentos vertidos son evidentes, a efectos de conceder o denegar la tutela reconocida por este medio de defensa.

III.1.  Sobre los principios ético morales de la sociedad plural y los valores que sustenta el Estado boliviano

En primer lugar cabe mencionar que la Constitución Política del Estado promulgada el 7 de febrero de 2009, señala el horizonte en el que habrá de erigirse el nuevo Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, fundado en la pluralidad y pluralismo político, económico, jurídico, cultural y lingüístico, dentro del proceso integrador del país. En ese contexto esta dicho que la nueva institucionalidad del Estado Plurinacional debe superar con creces la estructura colonial y debe, sobre la base del esfuerzo individual y colectivo, en cada estructura organizacional y en todos los órganos e instituciones del poder público, concretar un Estado como el proclamado, principalmente en el Órgano Judicial que a través de sus jurisdicciones y en la función judicial ejercida por sus autoridades en las naciones y pueblos indígena originario campesinos, en la que los valores que sustenta el Estado como unidad, igualdad, inclusión, dignidad, libertad, solidaridad, reciprocidad, respeto, complementariedad, armonía, transparencia, equilibrio, igualdad de oportunidades, equidad social y de género en la participación, bienestar común, responsabilidad, justicia social, distribución y redistribución de los productos y bienes sociales, para vivir bien, que señala el art. 8.II de la CPE.

Resulta necesario señalar que la Constitución Política del Estado, por otra parte, refiriéndose a la nueva institucionalidad del Estado Plurinacional, augura superar con creces la estructura colonial estableciendo que, de acuerdo con lo previsto en el art. 8.I de la CPE, los principios ético morales de la sociedad plural que el Estado asume y promueve son: suma qamaña (vivir bien), ñandereko (vida armoniosa), teko kavi (vida buena), ivi maraei (tierra sin mal) y qhapaj ñan (camino o vida noble), así como ama qhilla, ama llulla, ama suwa (no seas flojo, no seas mentiroso ni seas ladrón), estos últimos, mandatos de restricción que pudiendo ser de orden imperativo para cada individuo, en cada hogar de las bolivianas y bolivianos, es también esencia de un pensamiento colectivo enraizado en las naciones y pueblos que; sin embargo, de manera permanente se confronta con ciertos males como la corrupción que lastiman nuestras instituciones y sociedad, razón por la que el Estado encuentra como un elemento transformador de la sociedad la lucha contra la corrupción. Una inequívoca señal de esta voluntad está en la previsión del art. 123 de la CPE, que establece e instituye el principio de irretroactividad de la ley excepto en materia de corrupción, para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por servidores públicos contra los intereses del Estado; y en el resto de los casos señalados por la Constitución.

Se ha dicho y reiterado en la jurisprudencia constitucional, que conforme al mandato de los arts. 178 y 179 de la CPE, la justicia es única en tanto que la potestad de impartir la misma emana del pueblo boliviano y se sustenta en los principios de independencia, imparcialidad, seguridad jurídica, pluralismo jurídico, interculturalidad, equidad, servicio a la sociedad, participación ciudadana, armonía social y respeto a los derechos, entre otros. En ese mismo orden, respecto a los principios procesales que rige la justicia ordinaria están, también entre otros, la verdad material y el debido proceso.

En torno a la administración de justicia, o dicho desde una perspectiva actual e inclusiva, respecto a impartir justicia no puede soslayarse el hecho de que sustentar las decisiones en el análisis e interpretación, no solo se limita a la aplicación de formas y ritualismos establecidos en la norma; sino también debe hacerse prevalecer principios y valores que permitan alcanzar una justicia cierta, accesible, que este al lado del Estado y la población, con miras al vivir bien que permita rebatir los males que afectan a la sociedad.

III.2.  Naturaleza jurídica de la acción de amparo constitucional

El constituyente ha previsto en el actual orden constitucional la acción de amparo constitucional, en el art. 128 de la Noma Suprema, de cuyo contenido se extrae que dicha acción procede: “…contra los actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”.

En ese entendido, la norma infraconstitucional ha previsto que el objeto de esta acción de defensa es el: “…garantizar los derechos de toda persona natural o jurídica, reconocidos por la Constitución Política del Estado y la Ley, contra los actos ilegales o las omisiones indebidas de las y los servidores públicos o particulares que los restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir” (art. 51 del CPCo).

Respecto a los presupuestos que rigen dicha acción, el art. 129.I de la Norma Suprema, prevé que: “La Acción de Amparo Constitucional se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados” (las negrillas son nuestras), coligiéndose de ello que dicha acción se halla configurada por los principios procesales de subsidiariedad e inmediatez.

De la citada norma constitucional se extrae que la acción de amparo constitucional, se configura como un medio de tutela de carácter extraordinario, que se encuentra regido por los principios de:                          i) Subsidiariedad entendido como el agotamiento previo de los medios ordinarios de defensa, sean en la vía judicial o administrativa, a los efectos de que las lesiones denunciadas se reparen en la misma instancia donde se suscitaron los supuestos actos ilegales; y, ii) Inmediatez que implica que la acción de amparo es la vía jurisdiccional para la protección inmediata, efectiva y oportuna de los derechos fundamentales y garantías constitucionales vulnerados de manera ilegal e indebida; por lo que, su activación se encuentra atada en el tiempo; es decir, seis meses desde la vulneración alegada o desde notificada con la última resolución.

III.3.  Sobre la responsabilidad por la función pública

El Estatuto del Funcionario Público en su art. 16, señala que todo servidor público que se encuentra sujeto a esa normativa, sin distinción de ninguna naturaleza asume responsabilidad por sus acciones, omisiones, la forma de su desempeño funcionario y los resultados obtenidos por el mismo.

A su vez el art. 18 del DS 23318-A, modificado por el art. 1 de su homólogo 26237, define al proceso interno como el “…procedimiento administrativo que se incoa a denuncia, de oficio o en base a un dictamen dentro de una entidad a un servidor o ex servidor público a fin de determinar si es responsable de alguna contravención…” (las negrillas son nuestras); especificando en su art. 17, lo siguiente: “Si en la evaluación de los informes de auditoría interna o externa se advirtieran contravenciones al ordenamiento jurídico administrativo por parte de los servidores o ex servidores públicos, el Contralor General de la República podrá emitir dictamen de responsabilidad administrativa. Este dictamen, junto con un ejemplar de todo lo actuado, será remitido a conocimiento del ejecutivo superior de la entidad respectiva, para que se inicie el proceso interno en el plazo fijado por la Ley 1178” (las negrillas son ilustrativas); asimismo, el DS 29820 de 26 de noviembre de 2008, que modifica el art. 21 incs. a) y b) del DS 23318-A, que a su vez fue reformulado por su homólogo 26237, estableció que entre las facultades de la autoridad sumariante, se encuentra la de conocer la presunta falta o contravención del servidor público “…de oficio, por denuncia, en base un dictamen o causa de un informe de auditoría especial” (el resaltado fue agregado).

El marco normativo glosado advierte que el proceso administrativo tendiente a establecer la existencia o no de responsabilidad administrativa de un funcionario público por acciones, omisiones, por el desempeño funcionario y los resultados obtenidos por el mismo, tiene como base de inicio: a) Una denuncia presentada ante la autoridad sumariante; b) De oficio; c) En virtud de un dictamen emergente de una evaluación de informes de auditoría interna; y, d) En mérito a un informe de auditoría especial; vale decir, que todo proceso sumario administrativo a ser seguido contra un servidor público corresponde que sea iniciado por la autoridad sumariante, siempre que concurra cualquiera de las circunstancias antes anotadas, siendo las mismas las que otorgan validez a ese acto de inicio.

Por otra parte, el art. 67 del DS 23318-A modificado por el DS 26237 estableció que: “I. Las denuncias, informes de auditoría y dictámenes de responsabilidad administrativa que involucren al máximo ejecutivo, los miembros de un directorio, los abogados o auditores internos de una entidad, serán conocidos y resueltos en la fase del sumario por el asesor legal principal de entidad que ejerce tuición, con las facultades previstas y dentro de los plazos señalados en los artículos 21 al 23 del presente reglamento. III. La máxima autoridad ejecutiva de la entidad que ejerce tuición resolverá el recurso jerárquico, en el plazo señalado en el artículo 29 del presente reglamento (…). V. En caso de estar involucrados los Viceministros, Directores Generales, Directores Nacionales, Prefectos, Subprefectos y Corregidores, funcionarios de libre nombramiento así como los auditores internos y abogados de la Presidencia, Vicepresidencia de la República, Ministerios de Estado o Prefecturas del Departamento, se aplicara en cuanto corresponda lo previsto en los párrafos I, II, III y IV que anteceden. A este efecto: a) El sumariante deberá ser un abogado independiente nombrado directamente por el Ministro de la Presidencia de la República. b) Los recursos jerárquicos serán resueltos por el Ministerio de la Presidencia, sin recurso administrativo ulterior”.

De la precitada norma se extrae que en los sumarios administrativos seguidos contra los servidores públicos que ejerzan como máxima autoridad ejecutiva, los que conforman parte de un directorio, los abogados o auditores internos de una entidad pública, se constituye como autoridad sumariante el asesor legal de la entidad que ejerce tuición; empero tratándose de Viceministros, Directores Generales, Directores Nacionales, funcionarios de libre nombramiento, entre otros, que desempeñen funciones en la Presidencia, Vicepresidencia de la República, Ministerios de Estado o “Prefecturas del Departamento” –hoy Gobiernos Autónomos Departamentales”, quien ejerce como autoridad sumariante es un abogado externo contratado por el Ministerio de la Presidencia, correspondiendo conocer el recurso jerárquico, en caso de ser planteado, al titular de la citada autoridad de Estado; vale decir, que la norma de forma expresa ha determinado que determinados funcionarios que pertenezcan a la Presidencia, Vicepresidencia, Ministerios y al nivel de gobierno subnacional departamental, son los únicos a los que corresponde aplicar el parágrafo V del art. 67 del DS 23318-A, modificado por su homólogo 26237.

III.4.  Tutela del juez natural en su elemento competencia a través de la acción de amparo constitucional

La SCP 0693/2012 de 2 de agosto, a momento de establecer que la tutela del juez natural en su elemento competencia corresponde que sea efectuada a través de la acción de amparo constitucional, determinó lo siguiente: “El juez natural se constituye en una de las garantías del debido proceso en este sentido la SC 0491/2003-R de 15 de abril, ha indicado que: ‘Uno de los elementos esenciales de la garantía del debido proceso es el derecho al juez natural competente, independiente e imparcial; debiendo entenderse por Juez competente aquel que de acuerdo a las normas jurídicas previamente establecidas, conforme criterios de territorio, materia y cuantía, es el llamado para conocer y resolver una controversia judicial; Juez independiente aquel que, como se tiene referido, resuelve la controversia exenta de toda ingerencia o intromisión de otras autoridades o poderes del Estado; y Juez imparcial aquel que decida la controversia judicial sometida a su conocimiento exento de todo interés o relación personal con el problema, manteniendo una posición objetiva al momento de adoptar su decisión y emitir la resolución…’.

Por su parte la SC 0099/2010-R de 10 de mayo, separa los elementos del juez natural en su tutela sosteniendo que el juez independiente e imparcial se tutelan por el amparo constitucional mientras que el juez competente se tutelaría por el recurso directo de nulidad, así sostuvo: ‘…se puede establecer que el antes recurso de amparo constitucional, ahora acción de amparo, es un mecanismo de protección eficaz y pertinente para el resguardo del derecho al debido proceso en todos sus elementos incluido el juez natural, pero, solamente en sus elementos imparcialidad e independencia, en ese sentido, debe precisarse que la protección del tercer componente del juez natural, es decir el referente a la competencia en cuanto a los supuestos de hecho antes descritos; es decir, usurpación de funciones que no estén establecidas por ley, ejercicio de potestad administrativa que no emane de la ley, resoluciones judiciales emitidas en ejercicio de Jurisdicción que no emane de la Ley o pronunciadas por autoridad jurisdiccional suspendida en el ejercicio de sus funciones o que hubieren cesado en las mismas; se encuentran resguardados específicamente por el recurso directo de nulidad’.

Dicho razonamiento se aplicó retrospectivamente a causas planteadas con la jurisprudencia anterior que admitía que el juez natural competente pueda impugnarse mediante la acción de amparo constitucional así se procedió rechazar las SSCC 0159/2010-R, 0087/2010-R, 0444/2010-R, 0099/2010-R, 0339/2010-R, 0407/2010-R, 0445/2010-R, 0891/2010-R, 1355/2010-R, 0702/2010-R, 0720/2010-R, 0629/2010-R, 0770/2010-R, 0814/2010-R y 0818/2010-R, entre otras.

Asimismo, en la gestión 2012, este razonamiento en primera instancia fue confirmado por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0065/2012 y 0120/2012, aunque en la práctica dicha disquisición provocó denegación de justicia al generarse una disfunción procesal entre el recurso directo de nulidad y la acción de amparo constitucional de forma que no se considero que:

1) El recurso directo de nulidad únicamente procede contra nulidades expresamente establecidas en la ley, en cambio la acción de amparo constitucional se activa por la lesión o amenaza de lesión a derechos fundamentales, de forma que incluso no esté prevista una nulidad puede dejarse sin efecto una resolución en atención a la vulneración cierta y real de derechos y su relevancia constitucional en un caso concreto.

2) La referida defragmentación del juez natural ignoró que el recurso directo de nulidad, no se rige por el principio de subsidiariedad por lo que a diferencia de la acción de amparo constitucional y conforme se extrae de su propia denominación para su planteamiento no requiere agotar las instancias intra-procesales pero a la vez este recurso, no puede ser sustitutivo de los recursos intra-procesales ordinarios (AC 0293/2010-CA de 27 de septiembre) generándose una paradoja.

Por lo expuesto, corresponde unificar al juez natural y su tutela a través de la acción de amparo constitucional de forma que en los procesos judiciales y administrativos todo acto sin competencia o jurisdicción que puedan afectar al juez competente como elemento del juez natural debe tutelarse por los recursos ordinarios previstos por el legislador y agotados los mismos, siempre y cuando exista vulneración a derechos y garantías mediante acción de amparo constitucional y no por el recurso directo de nulidad, lo contrario afectaría las competencias naturales de los jueces y autoridades naturales competentes entendimiento que por el principio pro actione y de favorabilidad deberá aplicarse a los casos en tramitación.

Dicho nuevo entendimiento es una precisión de la SCP 0265/2012 de 4 de junio, adoptado por Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional establece que:

‘…no puede soslayarse igualmente que en los procedimientos administrativos, la nulidad puede ser invocada en los recursos que la ley faculta a los administrados, lo que puede ser planteado ya sea conforme a la Ley de Procedimientos Administrativos o procedimientos administrativos especiales contenidos en las entidades que cumplan una función administrativa, por delegación estatal, o entidades supeditadas a leyes especiales.

Adviértase que concluido el procedimiento administrativo, la determinación puede ser impugnada en vía jurisdiccional, sea que la determinación es el resultado de su procedimiento o sea porque el acto administrativo fuera emitido directamente por la autoridad mediante resoluciones ejecutivas o administrativas (…)

Toda vez que las acciones de defensa y conflictos de competencia tratan cuestiones relativas a la competencia y, según el caso, pueden terminar por declarar la invalidez de los actos impugnados, debe sin embargo asumirse que cada uno de estos procedimientos constitucionales tienen una naturaleza propia y su tratamiento es independiente uno del otro’.

Entendimiento que a su vez tiene su antecedente en la SCP 0139/2012 de 4 de mayo, que en lugar de denegar la tutela por el entendimiento de la aplicación de la SC 0099/2010-R, en atención al principio pro actione ingresó al fondo de la problemática.

Finalmente, este entendimiento es congruente con el Código Procesal Constitucional que establece en su art. 146, como causales de improcedencia del recurso directo de nulidad: ‘1. Supuestas infracciones al debido proceso. 2. Las resoluciones dictadas por las autoridades judiciales, excepto cuando hubieran sido dictadas después de haber cesado o suspendidas en el ejercicio de sus funciones a causa de un proceso administrativo disciplinario en su contra. Esta última previsión es aplicable a las demás autoridades’. Norma que si bien no es aplicable al caso concreto, se la cita solo de manera referencial ante la vigencia del Código Procesal Constitucional” (las negrillas son nuestras).

III.5.  Análisis del caso concreto

Identificado los hechos presuntamente lesivos de los derechos al trabajo y estabilidad laboral y a las garantías del debido proceso, justicia pronta y oportuna, y presunción de inocencia; del análisis y compulsa de los antecedentes que hacen a la presente acción tutelar así como de lo manifestado en audiencia de consideración de la misma, se tiene presente que contra Sergio Gustavo Borda Reyes se inició proceso sumario administrativo el que concluido, por Resolución Sumarial Final RES EDT 004/2016 determinó su responsabilidad administrativa por la omisión y contravención del art. 41 del Reglamento de Contrataciones Directas de YPFB, porque dispuso la adjudicación a la empresa TPIACO-IBS, el proceso de contratación directa abreviada cuando ésta no cumplía con los requisitos establecidos en las especificaciones técnicas; determinación que impugnada por recurso de revocatoria fue confirmada por Resolución Sumarial de Revocatoria RES EDT 006/2016; la que a su vez fue cuestionada por recurso jerárquico, fue confirmada por el Presidente Ejecutivo a.i. de YPFB, a través de Resolución de Recurso Jerárquico prs 00287.

Del memorial de demanda tutelar se tiene presente que los actos que presumiblemente lesionaron los derechos fundamentales y garantías constitucionales del impetrante de tutela, se resumen en tres aspectos:   1) Habría cumplido con el art. 41 del citado Reglamento en cuanto a autoriza y/o rechazar y remitir a la unidad jurídica la respectiva solicitud, además que el dominio del hecho en cuanto a la verificación de la documentación le correspondía a otra unidad y a otros actores; 2) No se cumplió con el principio de juez natural porque, al ser un cargo de Gerencia Nacional el que ocupaba y que se encuentra por encima del tercer nivel, correspondía que sea procesado por un abogado independiente y su recurso jerárquico resuelto por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía que ejerce tuición; y, 3) Ausencia de imparcialidad de la autoridad sumariante, al haber sido inducido por el Presidente Ejecutivo a.i. de YPFB para iniciar el proceso sumario en su contra para sancionarlo. En ese mérito, corresponde analizar cada uno de esos aspectos y determinar si lo aseverado por el impetrante de tutela es evidente.

Sobre el presunto cumplimiento del art. 41 del Reglamento de Contrataciones Directas de YPFB

El accionante alega que se declaró la existencia de responsabilidad administrativa en su contra, porque habría contravenido el art. 41 del Reglamento de Contrataciones Directas de YPFB, al haber dispuesto la adjudicación del proceso de contratación GNRGD-RGSCZ-CDO-13-2014 referente a la construcción de la red secundaria Cobija sistema gas virtual área 1, a la empresa TAPIACO-BIS, cuando la misma no cumplía con los requisitos establecidos en las especificaciones técnicas; empero, la Autoridad Sumariante no consideró que conforme a los arts. 27 inc. a) y 40.7 del mencionado Reglamento, corresponde a la Unidad Administrativa y a la Unidad Solicitante, elaborar el informe técnico de justificación y la verificar la presentación de documentos, previos al proceso de contratación; pues al ejercer la labor de Responsable de Contratación Directa (RCD), dentro del citado proceso de contratación, el deber al que se encontraba obligado era el de autorizar o rechazar una solicitud, más no proceder a la revisión de la documentación presentada por los proponentes en ese proceso de contratación, por cuanto corresponde a las antedichas unidades efectuar esa labor; además, que es la Unidad Jurídica la llamada a realizar la revisión de aspectos legales. A contrario sensu, queda evidente que dio estricto cumplimiento al art. 41 del Reglamento de Contrataciones Directas de YPFB, pues antes de que la resolución de aprobación llegue a su conocimiento las Unidades Administrativa, Solicitante y de Asesoría Legal procedieron a la verificación de los documentos; aspecto que permite concluir que el dominio del hecho en cuanto a la comprobación de la documentación le correspondía a otras unidades y actores.

Lo descrito precedentemente, advierte que la pretensión del impetrante de tutela, respecto al art. 41 del Reglamento de Contrataciones Directas de YPFB, es que este Tribunal ingrese a revisar la labor desarrollada por las autoridades demandadas al momento de resolver el sumario administrativo instaurado en su contra, tanto en primera instancia como en las vías de impugnación utilizadas, toda vez que la única vía para poder verificar el aspecto denunciado, es justamente ingresar a revisar la labor efectuada en el desarrollo de ese proceso; por lo que, corresponde identificar si en el caso en concreto se cumplieron las exigencias plasmadas en la jurisprudencia contenida en la SCP 0718/2015-S3 de 3 de julio, cuyo texto refiere lo siguiente: “En ese mismo sentido, la mencionada línea jurisprudencial fue también ratificada en la                SCP 1737/2014 de 5 de septiembre, (…) la cual indicó que: ‘…esta jurisdicción no se constituye en un mecanismo de impugnación de la labor que efectúan los jueces y tribunales ordinarios; el Tribunal Constitucional Plurinacional no puede inmiscuirse en esa labor particular, al estar compelido al cumplimiento de funciones diferentes (art. 196.I de la CPE), menos puede convertirse en un supra tribunal con facultades de revisar lo obrado por autoridades de otras jurisdicciones, a menos que la accionante hubiera manifestado de manera precisa una errónea valoración de la prueba (individualizando la prueba y el alejamiento de los marcos de razonabilidad y equidad), una errónea interpretación del Derecho (precisando qué normas legales fueron erróneamente interpretadas y cómo estas interpretaciones vulneran derechos fundamentales de manera puntual y concreta); o, cómo los elementos congruencia y fundamentación han sido vulnerados al emitirse una resolución judicial’” (las negrillas corresponden al texto original).

La jurisprudencia precedentemente citada es clara al establecer que de manera excepcional se apertura la competencia del Tribunal Constitucional Plurinacional para ingresar a revisar la labor de los tribunales de otras jurisdicciones siempre que el accionante hubiera denunciado de manera expresa: i) Errónea valoración de la prueba (individualizando la prueba y el alejamiento de los marcos de razonabilidad y equidad); ii) Errónea interpretación del derecho; y, iii) Ausencia de congruencia o fundamentación.

Con relación al primer presupuesta relativo a denuncia de errónea valoración de la prueba, se tiene presente que Sergio Gustavo Borda Reyes omitió identificar de manera puntual cuáles serían las pruebas que presuntamente no hubieran sido valoradas por la Autoridad Sumariante y por el Presidente Ejecutivo a.i. de YPFB –el primero de Santa Cruz−, tampoco hizo referencia a la forma en cómo dichas autoridades se habrían apartado del marco de razonabilidad y equidad en su valoración; vale decir, que el impetrante de tutela no cumplió el presupuesto relativo a la valoración de la prueba, que posibilita a este Tribunal ingresar a revisar la labor efectuada por las mencionadas autoridades administrativas al momento de emitir las Resoluciones Sumarial Final RES EDT 004/2016, Sumarial de Revocatoria RES EDT 006/2016, y la de Recurso Jerárquico PRS 00287, para poder identificar si existió o no lesión de los derechos al trabajo y estabilidad laboral y a las garantías del debido proceso, justicia pronta y oportuna, y presunción de inocencia.

En cuanto al segundo presupuesto, relativo a la incorrecta aplicación e interpretación de la norma, la SCP 1631/2013 de 4 de octubre, puntualizó que cuando se cuestiona la interpretación de la legalidad ordinaria es preciso que se cumplan ciertas exigencias, a objeto de que la situación planteada adquiera relevancia constitucional; es decir, que es necesario que el accionante explique por qué la labor interpretativa impugnada resulta insuficientemente motivada, arbitraria, incongruente, absurda o ilógica o con error evidente, identificando en su caso las reglas de interpretación que fueron omitidas por el órgano judicial o administrativo; precise los derechos o garantías constitucionales que fueron lesionados por el intérprete; y que se establezca el nexo de causalidad entre la ausencia de motivación, arbitrariedad u otra situación absurda, por no aplicar la interpretación que considera debió efectuarse, y los derechos y/o garantías quebrantados con dicha interpretación, explicando cuál la relevancia constitucional.

En el caso en concreto, se tiene presente que el accionante señaló que las autoridades demandadas efectuaron una interpretación incorrecta del   art. 41 del Reglamento de Contrataciones Directas de YPFB al asumir que en su calidad de RCD tenía la potestad de revisar la documentación de las empresas proponentes, siendo que esa facultad corresponde a otras unidades y no al RCD; si bien es cierto que se identificó de manera clara la normativa inserta en el citado Reglamento; sin embargo, no se explicó el por qué la labor interpretativa realizada por la Autoridad Sumariante y el Presidente Ejecutivo a.i. de YPFB, respecto al art. 41 antes referido, resulta insuficientemente motivada, arbitraria, incongruente, absurda o ilógica o con error evidente, ya que se limitó a expresar que se efectuó una incorrecta aplicación del mismo, sin explicar cuál es la disposición de la Constitución Política del Estado, que considera no fue tomado como parámetro de interpretación y que hubiera posibilitado a las autoridades demandadas llegar a una conclusión distinta a la que arribaron respecto a esa norma; tampoco se identificó, las técnicas o métodos de interpretación que fueron omitidas al momento de determinar y confirmar responsabilidad administrativa en su contra, y su consiguiente destitución. Asimismo, se hace evidente la ausencia de nexo de causalidad que vincule el derecho al trabajo y estabilidad laboral y a las garantías del debido proceso, justicia pronta y oportuna, y presunción de inocencia, con una interpretación insuficientemente motivada, arbitraria, incongruente, absurda o ilógica o con error evidente, que denoten que el resultado interpretativo que propone el accionante tenga relevancia constitucional.

En lo referente al tercer presupuesto relativo a ausencia de congruencia o fundamentación en las Resoluciones cuestionadas a través de este mecanismo de defensa, corresponde mencionar que en el memorial de acción tutelar el accionante no desplegó carga argumentativa alguna que cuestione la carencia de motivación y fundamentación en las Resoluciones que establecieron y confirmaron responsabilidad administrativa en su contra.

Ante la ausencia de los presupuestos que hacen permisible ingresar a revisar la labor realizada por las autoridades demandadas en el proceso sumario administrativo interno seguido contra el accionante, no es posible tutelar los derechos denunciados como vulnerados a través de la acción de amparo constitucional, en lo referente al presunto cumplimiento del art. 41 del Reglamento de Contrataciones Directas de YPFB.

Sobre la presunta incompetencia de la Autoridad Sumariante

El accionante argumentó que durante el desarrollo del sumario administrativo y en etapa de impugnación, demostró que la Autoridad Sumariante de YPFB Santa Cruz actuó sin competencia para llevar adelante el referido proceso, en razón a que el art. 67.I, III y V del DS 23318-A, modificado por su homólogo 26237, determina que los dictámenes de responsabilidad administrativa que involucre al máximo ejecutivo, miembros de directorio, abogados o auditores internos de una entidad serán conocidos y resueltos en fase de sumario por el Asesor Legal principal de la entidad que ejerce tuición; y que tratándose de Directores Generales, Directores Naciones, funcionarios de libre nombramiento, entre otros, de la Presidencia, Vicepresidencia, Ministerios y “Prefecturas del Departamento” (sic), la Autoridad Sumariante será un abogado externos contratado para ese efecto y el recurso jerárquico será conocido por el Ministro cabeza de sector.

En su caso, al haber ejercido las funciones de Gerente Nacional que se encuentra en el segundo nivel jerárquico de la estructura de YPFB Corporación, ese cargo se asemeja a uno de libre nombramiento; por lo que, era aplicable el art. 67.I, II, III y IV del DS 23318-A, modificado por su similar 26237; es decir que, el sumariante debió ser un abogado independiente, y el recurso jerárquico debió conocerlo el “Ministro de Hidrocarburos y Energía” (sic).

En el Fundamento Jurídico III.4 de este fallo constitucional, se puntualizó que la tutela del juez natural en su elemento competencia corresponde que sea efectuada a través de la acción de amparo constitucional; en ese antecedente y teniendo presente que el accionante cuestiona la competencia de la Autoridad Sumariante para conocer y proseguir el sumario administrativo en su contra, corresponde verificar si los argumentos expuesto en la demanda de acción tutelar y sintetizados en los párrafos que preceden son evidentes o no; a ese efecto, en el Fundamento Jurídico III.3 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, se identificó que todo servidor público sin distinción de ninguna naturaleza asume responsabilidad por sus acciones, omisiones, por la forma de su desempeño funcionario y los resultados obtenidos en su ejercicio; ahora bien, el DS 23318-A en su art. 13, tiene previsto que la responsabilidad administrativa emerge de la contravención al ordenamiento jurídico administrativo y de las normas que regulan la conducta del servidor público, siendo sujetos pasibles de la misma todo servidor público o ex servidor público, ello según el art. 15 del referido Decreto Supremo, modificado por el art. 1 de su homólogo 26237.

El art. 1 de DS 26237, que modificó los arts. 18, 21, 22, 23, 24, 25, entre otros, del DS 23318-A, establece que la responsabilidad administrativa corresponde que sea determinada a través de un proceso interno seguido por la autoridad sumariante de la entidad pública; asimismo prevén el plazo de su duración y las vías de impugnación válidas; por su parte el   art. 67.I reformulado, dispone que tratándose de un sumario administrativo instaurado y que involucren al máximo ejecutivo, los miembros de un directorio, los abogados o auditores internos de una entidad, se constituye como autoridad sumariante el Asesor Legal de la entidad que ejerce tuición, correspondiendo a la MAE de la misma conocer el recurso jerárquico.

En este punto corresponde enfatizar que los Decretos Supremos precedentemente señalados, han previsto que la determinación de responsabilidad administrativa contra funcionarios públicos que desempeñan funciones de máximos ejecutivos, miembros de directorio, abogados y auditores internos de cualquier entidad, corresponde que sea efectuada en proceso sumario interno llevado a cabo por el Asesor Legal de la entidad que ejercer tuición; lo que significa que los sumarios administrativos seguidos contra funcionarios públicos que no se encuentran comprendidos en el desempeño de esos cargos, la autoridad sumariante será el Asesor Legal –o el funcionario designado para ese efecto– de la entidad en la que presten o prestaron servicios.

Por otra parte, cabe precisar que el parágrafo V del art. 67 del Decreto Supremo antes referido, prevé que tratándose de Viceministros, Directores Generales, Directores Nacionales, “Prefectos, Subprefectos y Corregidores” funcionarios de libre nombramiento así como los auditores internos y abogados de la Presidencia, Vicepresidencia, Ministerios de Estado o “Prefecturas del Departamento” –hoy Gobierno Autónomo Departamental−, la autoridad sumariante que conozca el sumario administrativo será un abogado independiente nombrado directamente por el Ministro de la Presidencia, correspondiendo al titular de esa cartera de Estado conocer y resolver los recursos jerárquicos.

Queda claro que la determinación de responsabilidad administrativa de funcionarios públicos de libre nombramiento que desempeñen funciones en Presidencia, Vicepresidencia, Ministerios de Estado o “Prefecturas del Departamento” –hoy Gobierno Autónomo Departamental−, corresponde que sea efectuada en sumario administrativo en el que ejercerá como autoridad sumariante un abogado externo contratado por el Ministerio de la Presidencia, lo que significa que los sumarios administrativos seguidos contra funcionarios públicos que no se encuentran comprendidos en el desempeño de los cargos previstos en el referido parágrafo V, la autoridad sumariante será el Asesor Legal o el funcionario designado para ese efecto– de la entidad en la que presten o prestaron servicios.

En ese marco normativo, de la revisión de antecedentes se advierte que el cargo de Gerente Nacional de Redes que ejercía el accionante en YPFB y del cual fue destituido como efecto del sumario administrativo seguido en su contra, se encuentra ubicado en el tercer nivel (operativo) en el organigrama de esa empresa, que a su vez forma parte de la Vicepresidencia Nacional de Operaciones, lo que significa que las labores que desempañaba en ese cargo eran netamente de carácter gerencial destinadas a operativizar las decisiones inherentes al área de redes y gas y ducto; ahora bien, el art. 5 inc. b) del Estatuto del Funcionario Público (EFP), define a los funcionarios designados, como aquellos que acceden a la función pública como efecto de un nombramiento conforme a la Constitución Política del Estado, disposición legal o Sistema de Organización Administrativa aplicable; en ese entendido el DS 28324 de 1 de septiembre de 2005, en su art. 9.9, dispone que es atribución del Directorio de dicha empresa el designar a los Vicepresidentes de Administración de Contratos y Fiscalización, y al Nacional de Operaciones, siendo atribución del Presidente Ejecutivo designar al personal de la empresa conforme a reglamentos internos (art. 25 punto 14).

De lo mencionado se puede colegir que el cargo de Gerente Nacional de Redes, no es uno sobre el cual el Directorio de YPFB tenga la atribución de disponer quien lo ejercerá, por cuanto el Decreto Supremo antes referido establece de manera expresa que tiene potestad de designar a los dos titulares de las Vicepresidencias que conforman esa empresa; por otra parte, y teniendo presente que al Presidente Ejecutivo de YPFB se otorgó la atribución de nombrar al personal de la empresa, se entiende que son todos los demás cargos que no involucren a los Vicepresidentes de Administración de Contratos y Fiscalización, y al Nacional de Operaciones, lo que permite inferir que el encargado de designar al titular del cargo de Gerente Nacional de Redes, es el Presidente Ejecutivo de YPFB, conforme a lo previsto en los reglamentos internos de la empresa; en ese entendido, y subsumiendo lo dispuesto por el art. 5 inc. b) del EPF, se hace evidente que las funciones y labores de Gerente Nacional de Redes corresponde a un funcionario designado.

El accionante, alegó que el nivel en el que se encuentra el cargo del cual fue destituido se asemeja a uno de libre nombramiento, y en tal razón correspondía que la autoridad sumariante sea un abogado externo y que su recurso jerárquico resuelto por el “Ministerio de Hidrocarburos y Energía” (sic) que ejerce tuición; sin embargo, ese argumento no resulta ser razonablemente válido, toda vez que un funcionario de libre nombramiento, conforme dispone el art. 5 inc. c) del EFP, es uno que desarrolla funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados, empero las funciones inherentes a un Gerente Nacional de Redes son netamente de carácter gerencial destinadas a operativizar las decisiones relativas al área de redes y gas y ducto, más no de asesoramiento técnico especializado; a ello se debe agregar que la disposición inserta en el art. 67.V del            DS 23318-A modificado por su similar 26237, es aplicable a los funcionarios de libre nombramiento de la Presidencia, Vicepresidencia, Ministerios de Estado o “Prefecturas del Departamento” –hoy Gobierno Autónomo Departamental−, más no para otro tipo de entidades o empresas, como en el caso del accionante.

Lo mencionado, se hace evidente que el encargado de llevar adelante el proceso sumario administrativo contra el accionante por la presunta contravención del art. 41 del Reglamento de Contrataciones Directas YPFB, era la Autoridad Sumariante de esa empresa, que en el caso concreto es Edwin De la Cruz Troche; en ese antecedente, se advierte que dicha autoridad al haber instaurado el sumario administrativo contra Sergio Gustavo Borda Reyes y otros, actuó con la debida competencia, por lo tanto es la autoridad llamada por ley para conocer y tramitar el proceso destinado con la finalidad de determinar si las acciones del impetrante de tutela y otros, implicó o no el incumplimiento o contravención al ordenamiento jurídico administrativo; consiguientemente, se concluye que no es ni era aplicable las disposiciones insertas en el art. 67.I y V del 23318-A reformado por su homólogo 26237, por cuanto el cargo que ejercía el impetrante de tutela en YPFB, no se enmarca a ninguno de los mencionados por esas disposiciones.

Lo mencionado advierte que no hubo lesión de la presunción de inocencia y del debido proceso en su vertiente de juez natural en su elemento competencia; por lo que, corresponde denegar la tutela solicitada sobre los mismos.

Sobre la presunta ausencia de imparcialidad de la Autoridad Sumariante

Sergio Gustavo Borda Reyes sostiene que la Autoridad Sumariante de YPFB Santa Cruz, afectó su imparcialidad al momento de iniciar y concluir el sumario administrativo seguido en su contra y la de otros, debido a que fue inducido por parte del Presidente Ejecutivo a.i. de YPFB, para direccionar el proceso y su posterior resolución, por cuanto el Auto de apertura de sumario administrativo RES EDT 002/2016, tiene como sustento el memorándum PRS-001/2016, emanado por el referido Presidente Ejecutivo a.i. en el que se instruyó el inicio de sumario administrativo en su contra.

Sobre ese aspecto, corresponde mencionar que en el Fundamento Jurídico III.3 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, se estableció que el marco normativo que regula la responsabilidad por la función pública, definió que el inicio de todo proceso sumario administrativo contra un servidor público se activa a través: a) De una denuncia presentada ante la autoridad sumariante; b) De oficio; c) En virtud de un dictamen emergente de una evaluación de informes de auditoría interna; y,           d) En mérito a un informe de auditoría especial; vale decir, que todo proceso sumario administrativo a ser seguido contra un servidor público corresponde que sea iniciado por la autoridad sumariante, siempre que concurra cualquiera de las circunstancias antes anotadas, siendo las mismas las que otorgan validez a ese acto de inicio.

De la lectura y revisión del Auto de apertura de sumario administrativo RES EDT 002/2016, se advierte que el mismo en su primer párrafo hace deferencia al memorándum PRS-001/2016, emitido por el Presidente Ejecutivo a.i. de YPFB, en virtud del informe PRS-UTI 010/2016 de 12 de enero, de la Unidad de Transparencia Institucional, instruyendo –a la Autoridad Sumariante− se inicie proceso sumario administrativo contra el accionante y otros, en virtud a que su accionar habría contravenido presumiblemente el ordenamiento jurídico administrativo y las normas que regulan la conducta funcionaria del servidor público; es decir que, el acto sobre el cual se dispuso el inicio de sumario administrativo contra el hoy accionante radica en el memorándum PRS-001/2016.

Corresponde analizar si el citado memorándum se adecua a alguna de las causales de inicio de sumario administrativo, especificadas en el Fundamento Jurídico III.3 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional; en ese antecedente, se tiene presente, que la denuncia en materia administrativa constituye un acto de comunicación escrita u oral, a través del cual se da a conocer a la autoridad procesal administrativa competente la existencia de hechos o conductas que impliquen la contravención al ordenamiento jurídico administrativo y de las normas que regulan la conducta del servidor público, comunicación que otorga la potestad a la autoridad procesal administrativa de activar el mecanismo procesal tendiente a la verificación del hecho o conducta denunciada. Por su parte un memorándum de instrucción constituye un instrumento o mecanismo de comunicación emitido por una instancia o entidad jerárquicamente superior, por el que la instancia receptora se encuentra en la obligación de acatar y cumplir lo dispuesto en esa comunicación.

En ese marco conceptual, se tiene dicho que el memorándum              PRS-001/2016, en base al cual la Autoridad Sumariante de YPFB Santa Cruz, dispuso el inicio de proceso sumario administrativo contra el accionante, no constituye una denuncia como tal, toda vez que en ese memorándum el Presidente Ejecutivo a.i. de YPFB, no puso a conocimiento de la Autoridad Sumariante la existencia de hechos o actos presumiblemente realizados por el accionante y otros, que constituyan contravención al ordenamiento jurídico administrativo y de las normas que regulan la conducta del servidor público; es decir que ,no hubo una exposición de acontecimientos que denoten que la conducta u omisión de los antes nombrados requiera la activación de un proceso sumario administrativo destinado a su comprobación; toda vez que, el contenido y finalidad de ese memorándum era el de instruir a la Autoridad Sumariante de YPFB, a que ésta inicie el referido proceso; vale decir que, ante esa instrucción la Autoridad Sumariante no tuvo otra opción más que cumplir lo dispuesto por su superior, abriendo sumario administrativo a través de Auto de apertura de sumario administrativo RES EDT 002/2016; consecuentemente, el mencionado memorándum no se adecua a la primera causal que posibilita la apertura de sumario administrativo, al no ser en esencia una denuncia.

Si bien es cierto que en el Auto de apertura de sumario administrativo RES EDT 002/2016, se hace referencia al informe PRS-UTI 010/2016, en el que se consignan los hechos y antecedentes de presuntas irregularidades en el proceso de contratación GNRGD-RGSCZ-CDA-13-2014; empero, el mismo no es el documento sobre el cual la Autoridad Sumariante determinó abrir sumario administrativo contra el impetrante de tutela y otros, pues como se tiene referido se procedió a la apertura de ese proceso en virtud del memorándum PRS-001/2016.

Se tiene dicho que otra de las vías de inicio del sumario administrativo, es la actuación de oficio de la autoridad procesal administrativa; vale decir que, el inicio de oficio tiene lugar cuando la autoridad competente durante el desarrollo o transcurso de su actividad procesal advierte la existencia de hechos o actos que impliquen la contravención al ordenamiento jurídico administrativo y de las normas que regulan la conducta del servidor público; en ese antecedente, y teniendo presente que el Auto de apertura de sumario administrativo RES EDT 002/2016, emerge como efecto del cumplimiento del memorándum PRS-001/2016, queda claro que la actuación de la Autoridad Sumariante al emitir el referido Auto, no responde a una iniciativa propia, que pueda ser considerada como inicio de oficio, pues a criterio de esta Sala la instrucción impartida por la MAE de YPFB, no puede ser entendida como una acción de oficio, porque la determinación de apertura de ese proceso no partió de la propia voluntad de la Autoridad Sumariante, por el contrario es el resultado del cumplimiento de esa instrucción, misma que refleja una manifestación de la voluntad la MAE de YPFB, que fue materializada por la Autoridad Sumariante al pronunciar el Auto de apertura de sumario administrativo RES EDT 002/2016; por lo que, el referido memorándum no se adecua a la segunda causal que posibilita la apertura de sumario administrativo, al no ser en esencia un acto de oficio.

Una tercera causal que posibilita la apertura de sumario administrativo contra un funcionario público, es en virtud a un dictamen emergente de una evaluación de informes de auditoría interna; ahora bien, remitiéndonos al art. 17 del DS 23318-A, se entiende que el dictamen en el que se advierta indicios de responsabilidad administrativa es emitido por el Contralor General de la República –hoy Contralor General de Estado− como efecto de la evaluación de los informes de auditoría interna o externa, en los que se adviertan contravenciones al ordenamiento jurídico administrativo por parte de los servidores o ex servidores públicos; por lo que, se entiende que un dictamen es un documento formal que suscribe el Contralor General del Estado una vez finalizado el examen de los estados financieros de una entidad pública; en ese antecedente, del contenido del Auto de apertura de sumario administrativo RES EDT 002/2016, se tiene presente que el sumario administrativo abierto contra el accionante y otros, deviene del cumplimiento del memorándum PRS-001/2016, mas no de un dictamen de responsabilidad en el que el examen de los informes de auditoría interna o externa de la entidad en la que prestó servicios, hayan arrojado indicios de contravención de alguna norma del ordenamiento jurídico administrativo o las que regulaban su conducta como servidor público.

Lo vertido, hace evidente que en el caso en concreto el sumario administrativo seguido contra el accionante y otros, no se generó en un dictamen de responsabilidad administrativa, ni mucho menos se puede considerar que el memorándum PRS-001/2016, haya sido emitido como consecuencia del aviso del Contralor General del Estado, sobre la existencia de indicios de ese tipo de responsabilidad; en ese entendido, queda claro que el mencionado memorándum no se adecua a la tercer causal que posibilita la apertura de sumario administrativo, al no ser en esencia un dictamen.

Se tiene referido que otra de las vías que hace permisible la apertura de proceso sumario administrativo contra un funcionario público, es en mérito a un informe de auditoría especial; ahora bien, las Normas de Auditoría Especial NE/CE-015, aprobada por Resolución CGE/094/2012 de 27 de agosto, definen a la auditoría especial como: “…la acumulación y examen sistemático y objetivo de evidencia, con el propósito de expresar una opinión independiente sobre el cumplimiento del ordenamiento jurídico administrativo y otras normas legales aplicables, y obligaciones contractuales y, si corresponde, establecer indicios de responsabilidad por la función pública.

El establecimiento de indicios de responsabilidad por la función pública, no es un fin u objetivo de la auditoría, sino el resultado de la misma, sin perjuicio de las excepciones previstas en las presentes normas”             (las negrillas son nuestras).

De lo referido se entiende que un informe de auditoría especial es un documento a través del cual se emite una opinión independiente sobre el cumplimiento del ordenamiento jurídico administrativo y cuyo resultado establece entre otros aspectos la existencia de indicios de responsabilidad administrativa en el ejercicio de la función pública; asimismo, se tiene dicho que el memorándum de instrucción constituye un instrumento o mecanismo de comunicación emitido por una instancia o entidad jerárquicamente superior, por el que la instancia receptora se encuentra en la obligación de acatar y cumplir lo dispuesto en esa comunicación; consecuentemente, no es admisible que se pueda equiparar un informe de auditoría especial con un memorándum de instrucción; toda vez que, el primero por su naturaleza se configura como una causal de inicio de un proceso sumario administrativo contra un funcionario público, en cambio que el segundo, conlleva el ejercicio de una acción en virtud a la orden de una autoridad superior; consiguientemente, queda claro que el memorándum PRS-001/2016, no se adecua a la cuarta causal que posibilita la apertura de sumario administrativo, al no ser en esencia un informe de auditoría especial.

Siendo evidente que el inicio del proceso de sumario administrativo no se generó en ninguna de las causales previstas en los Decretos Supremos glosados en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional, se concluye que el inicio del sumario administrativo por el cual se determinó la existencia de responsabilidad administrativa contra el accionante, y que devino en la destitución del cargo que ejercía en YPFB, se generó en el cumplimiento de un memorándum de instrucción, mismo que no constituye un acto idóneo y válido para ese fin, en razón a que no se encontrar previsto en el ordenamiento jurídico administrativo vigente como causal de inicio; en ese antecedente, se concluye que el memorándum PRS-001/2016, obligó a la Autoridad Sumariante a que abra un sumario administrativo contra el accionante y otros, limitando su accionar al cumplimiento de esa orden, restringiendo su facultad de examinar los antecedentes puestos a su conocimiento para poder determinar si concurría alguna de las causales que le posibilitaban aperturar ese proceso, afectando de esta forma su imparcialidad en cuanto al inicio del citado sumario administrativo; correspondiendo en consecuencia conceder la tutela demandada, a efectos de que el sumario administrativo instaurado contra el impetrante de tutela y otros se genere en cualquier de las causales prevista en los arts. 18 y 21 del DS 23318-A, modificado por el art. 1 de su homólogo 26237.

Si bien es cierto que el representante legal del Presidente Ejecutivo a.i. de YPFB, en su informe hizo mención a que el Instructivo 1 de 1 de marzo de 2011, en su punto 4 inc. d) hace referencia a que el proceso interno puede ser iniciado por memorándum de instrucción emitido por el Presidente de esa entidad estatal; sin embargo, la autoridad demandada no presentó ese instrumento en esta acción tutelar, imposibilitando que esta Sala tome convicción respecto al mismo; por lo que, no corresponde mayor pronunciamiento sobre ese aspecto.

Por lo expuesto, se concluye que el Juez de garantías al denegar la tutela demandada, no evaluó correctamente los datos del proceso y los alcances del mismo.

POR TANTO

                                                        

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el        art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve:

1°  REVOCAR en parte la Resolución 26/2017 de 2 de febrero, cursante de       fs. 411 a 417, pronunciada por el Juez Público Civil y Comercial Decimoséptimo del departamento de La Paz, y en consecuencia, CONCEDER en parte la tutela invocada respecto al derecho al debido proceso.

2°  Se dispone anular obrados hasta el Auto de apertura de sumario administrativo RES EDT 002/2016 de 15 de enero, disponiendo que la Autoridad Sumariante de YPFB Santa Cruz, inicie el sumario administrativo una vez que concurra cualquiera de las causales previstas en los arts. 18 y 21 del DS 23318-A, modificado por el art. 1 de su homólogo 26237.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

No interviene el Magistrado Tata Efren Choque Capuma por ser Voto Disidente.

 

Dr. Juan Oswaldo Valencia Alvarado

PRESIDENTE

Dr. Macario Lahor Cortez Chavez

MAGISTRADO

 

Dr. Juan Oswaldo Valencia Alvarado

PRESIDENTE

Dr. Macario Lahor Cortez Chavez

MAGISTRADO