Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1350/2012

Sucre, 19 de septiembre de 2012

SALA LIQUIDADORA TRANSITORIA

Magistrado Relator:     Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales

Acción de amparo constitucional                                           

Expediente:                 2011-23134-47-AAC

Departamento:             Cochabamba

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante denuncia la vulneración de los derechos de sus representados a la seguridad social, a la vida, a la salud, a la continuidad de los medios de subsistencia, “al proteccionismo” (sic) y a la “seguridad jurídica”, toda vez que habiendo solicitado al ahora demandado, la pensión por muerte que les corresponde a éstos sus representados, el mismo rehuyó cumplir con el pago solicitado, indicando que vez concluido el proceso judicial que se tramita contra el empleador del afiliado fallecido, se procedería a pagar recién la pensión solicitada. En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.    Naturaleza jurídica de la acción de amparo constitucional

La acción de amparo constitucional es de carácter extraordinario, cuya finalidad es la protección de los derechos fundamentales de las personas, establecida en el art. 128 de la CPE, y procede: "…contra actos u omisiones ilegales o indebidas de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley".

A su vez, el art. 129 de la misma CPE establece que: “I. La Acción de Amparo Constitucional se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados.

II. La Acción de Amparo Constitucional podrá interponerse en el plazo máximo de seis meses, computable a partir de la comisión de la vulneración alegada o de notificada la última decisión administrativa o judicial”.

III.2.  La seguridad social a largo plazo con relación a la prestación por muerte

Con relación a las prestaciones por muerte correspondientes al seguro social obligatorio de largo plazo, este Tribunal, mediante la SCP 2431/2010 de 19 de noviembre, señaló lo siguiente: “El art. 45, I, II y III de la CPE (antes el art. 7.k y 158 de la CPEabrg.), consagra el derecho fundamental a la seguridad social, reconociendo que: 'I. Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social' ´II. La seguridad social se presta bajo los principios de solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia…' 'III. El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte, vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales'; disposiciones concordantes con los arts. 1 del Código de Seguridad Social (CSS) y 1 de su Reglamento, Decreto Supremo (DS) 24469, de 17 de enero de 1997, así como con el art. 1 de la LP, cuya finalidad es asegurar la continuidad de los medios de subsistencia de la población a través de los regímenes de la seguridad social, consistentes en prestaciones de corto plazo bajo los preceptos del Código de Seguridad Social y en prestaciones de largo plazo por la Ley de Pensiones.

Con referencia al seguro social obligatorio de largo plazo, administrado por las AFP´s, el art. 2 de la LP, establece que éste comprende las prestaciones de jubilación, invalidez, muerte y riesgos profesionales, en favor de sus afiliados.

Ahora bien, nuestro sistema de seguridad social reconoce que un derechohabiente puede ser beneficiado con una prestación por muerte en caso de fallecimiento del afiliado, es así que art. 9 de la LP señala:

'La prestación por muerte consiste en Pensiones, que se pagarán en favor de los Derechohabientes, en caso de fallecimiento del Afiliado.

Cada Derechohabiente percibirá una Pensión resultante de aplicar los porcentajes asignados por reglamento al porcentaje que correspondiera a la totalidad del Capital Acumulado ''del Afiliado, porcentaje que no podrá ser inferior al setenta por ciento (70%) del Salario Base si éste no percibía Pensiones al momento de su fallecimiento, o al setenta por ciento (70%) de las Pensiones de invalidez o jubilación que percibía el Afiliado al momento de su fallecimiento. La suma de los porcentajes asignados por reglamento a los Derechohabientes del Afiliado no podrá exceder de cien por ciento (100%).

Tendrán derecho a percibir la prestación por muerte los Derechohabientes de primer grado, si no hubieren éstos, los de segundo grado de los Afiliados que, al momento de su fallecimiento, cumplían los requisitos establecidos en el artículo 8 de la presente ley, aunque estos Afiliados no estuvieren percibiendo Pensiones de invalidez.

Percibirán la prestación por muerte los Derechohabientes de todos los grados de los Afiliados que percibían Pensiones de jubilación al momento de su fallecimiento provenientes de Seguro Vitalicio o Mensualidad Vitalicia Variable'.

Con relación al financiamiento de las prestaciones de invalidez y muerte causadas por riesgo común, según establecen los arts. 15 y 21 de la LP, es necesario que el trabajador a través de su empleador, quien actúa como agente de retención, pague la correspondiente prima, conforme establece el art. 15 de la LP, que señala: “Para financiar las prestaciones de invalidez y muerte causadas por riesgo común, los afiliados deben pagar una prima deducida en forma porcentual de su total ganado o ingreso cotizable, hasta cumplir los sesenta y cinco (65) años de edad'.

'La prima mencionada deberá ser pagada mensualmente a las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP) para los Afiliados con relación de dependencia laboral y con la periodicidad que determine la Superintendencia de Pensiones, Valores y Seguros para los Afiliados sin relación de dependencia laboral'.

A su vez el art. 21 de la citada LP, establece respecto a las obligaciones y derechos del empleador, que: “El empleador tiene la obligación de actuar como agente de retención y de pagar las cotizaciones, primas y comisiones deducidas del total ganado de los afiliados bajo su dependencia laboral".(...)

'Estos pagos se realizarán dentro del plazo determinado por la Superintendencia de Pensiones, Valores y Seguros que no podrá exceder de treinta (30) días calendario a partir del día en que devengan los sueldos o salarios de sus trabajadores o empleados. Vencido el plazo y en caso de incumplimiento en el pago, el empleador se constituirá en mora y deberá pagar los intereses y recargos establecidos por la presente Ley'.

De las disposiciones legales anotadas, se tiene que cuando el afiliado cumple con las condiciones y los requisitos señalados por el art. 8 de la LP concordante con el art. 27 de su Decreto Supremo Reglamentario, surge su derecho a la seguridad social, a través de las prestaciones de largo plazo bajo los preceptos de la Ley de Pensiones y su Decreto Supremo Reglamentario, así como con las prestaciones de corto plazo, previstas por el Código de Seguridad Social.

III.3.  La falta de transferencia oportuna de aportes de los trabajadores a las AFPs.

Con relación al incumplimiento de transferencias de aportes de los trabajadores a las AFPs, la SCP 0487/2012 de 6 de julio, indicó lo siguiente: “En un caso similar al presente, el Tribunal Constitucional, emitió la SC 0980/2005-R de 19 de agosto, en la cual determinó: '...si el empleador, no cumple con la obligación de cancelar los aportes, o no efectúa oportunamente las transferencias de los mismos a las AFP's, pese a que fueron deducidos de los salarios del trabajador, haciendo las retenciones de las cotizaciones de seguridad social, las consecuencias jurídicas de su incumplimiento no pueden afectar el derecho fundamental del trabajador o los beneficiarios a la seguridad social; dado que el beneficio de la pensión, de ninguna forma puede estar sometido a la diligencia del empleador sino a los aportes efectivamente descontados, los que de buena fe realizó el trabajador en el convencimiento de que se efectuaría el pago ante la eventualidad de una enfermedad, etc.; por lo mismo, la AFP BBVA S.A., ahora recurrida, no puede eximirse de su responsabilidad en el pago de la pensión de invalidez por riesgo común a la que tiene derecho el representado de la actora, por el hecho de que el empleador no cumplió con el deber de hacer oportunamente, de los descuentos salariales; las transferencias, omisión, que como se tiene señalado, no fue atribuible ni imputable al representado de la actora; entender lo contrario, sería superponer los derechos, -generalmente de contenido patrimonial- de las Administradoras de Fondos de Pensiones, en desmedro, de los derechos fundamentales de los trabajadores, como es la efectivización de pago de sus pensiones cuando cumplieron con los requisitos exigidos por Ley; situación inadmisible, dado que importaría desconocer los derechos del asegurado y por ende, la normativa citada, que constituye el marco jurídico en que se desenvuelve la Seguridad Social de nuestro país, que es de orden público, de cumplimiento obligatorio, cuya observancia y aplicación preferente debe garantizar el Tribunal Constitucional en protección de los derechos fundamentales y de la primacía de la Constitución, cumpliendo de esta manera con las previsiones contenidas en los arts. 1. I y II de la LTC así como lo consagrado por los arts. 119. I y 228 de la CPE”'.

III.4.  Derecho a la seguridad social, con relación al principio de subsidiariedad

Referente a la aplicación del principio de subsidiariedad, en los casos relacionados al reclamo de derechos que corresponden al ámbito de la seguridad social, la SCP 1151/2012 de 6 de septiembre, señaló lo siguiente: “III.1.La excepción al principio de subsidiariedad del amparo constitucional tratándose del derecho a la seguridad social

La SC 2695/2010-R de 6 de diciembre, respecto a la excepción al principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional tratándose del derecho a la seguridad social, refirió: 'En la Constitución vigente se mantienen los principios que configuran el amparo constitucional: la subsidiariedad y la inmediatez. Por el primero, la acción de amparo constitucional sólo es procedente cuando no existen o se han agotado los mecanismos o recursos que franquea la ley, apareciendo esta acción como el único medio de defensa, para la protección inmediata del derecho o garantía; es así, que, al no cumplirse con este requisito, no se puede analizar el fondo del problema planteado y, por tanto, tampoco otorgar la tutela.

En otras palabras, la acción de amparo constitucional no puede reemplazar a los medios o recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para lograr la reparación de los derechos supuestamente vulnerados; sin embargo, el art. 129 de la CPE (…) hace referencia al principio de inmediatez, cuando señala que la acción de amparo se interpondrá «…siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías…»; ello significa que la acción de amparo constitucional busca resguardar de manera oportuna el derecho o la garantía y por eso, su configuración procesal es sencilla y expedita para protección inmediata del derecho, despojada de todo trámite e incidente que podría demorar la tutela.

En virtud al principio de inmediatez se pueden establecer excepciones al principio de subsidiariedad cuando la remisión a los procedimientos ordinarios signifique un perjuicio irremediable o irreparable en los derechos o garantías del actor; entendimiento que ha sido asumido por el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia, cuando, por ejemplo, ha otorgado la tutela provisional del amparo por perjuicio o daño irreparable.

En ese sentido, la SC 0119/2003-R de 28 de enero, estableció que «…una de las características inherentes a la naturaleza jurídica del Amparo Constitucional es la subsidiariedad, lo que significa que esta vía tutelar sólo se activa cuando la persona no tiene o no cuenta con ningún otro recurso o vía legal para la reparación inmediata, efectiva e idónea de sus derechos fundamentales o garantías constitucionales vulnerados por actos u omisiones ilegales o indebidas, salvo que la restricción o supresión de los derechos o garantías constitucionales ocasione un perjuicio irremediable o irreparable, en cuyo caso, de manera excepcional, se activa el Amparo Constitucional para otorgar una tutela efectiva e inmediata que evite la consecuencia irremediable».

Entendimiento que ha sido reiterado en numerosas Sentencias Constitucionales, aún en la presente gestión en las SSCC 0131/2010-R y 0126/2010-R.

Dicha excepción debe ser aplicada a los supuestos en que se alegue lesión al derecho a la seguridad social (…) debido a la vinculación que tienen los mismos con otros derechos fundamentales, como la vida, la salud física y psicológica y la dignidad, de los cuáles son la base y fundamento.

En ese sentido, debe entenderse que el ejercicio de estos derechos no puede estar supeditado al agotamiento de medios de impugnación existentes que, en la mayoría de los casos, no son resueltos con la inmediatez que los derechos protegidos exige, y por lo mismo, no se constituyen en medios idóneos e inmediatos para la tutela de derechos que requieren una rápida protección, pues en la medida en que exista demora en hacer efectivo el derecho a la jubilación, la persona no podrá desarrollar su vida dignamente, ante la falta de recursos para afrontar las necesidades básicas que tiene como ser humano”'.

III.5. Análisis  del caso concreto

La accionante, señala que fallecido el padre de sus representados afiliado a la AFP Futuro de Bolivia S.A., reclamó a esa AFP, el pago de pensión por muerte, a favor de sus poderdantes, sin obtener un resultado positivo, pese a la existencia del dictamen FUT-036/2004 de 30 de enero, de la Unidad Médica Calificadora de dicha Administradora, que estableció, que la muerte por enfermedad del afiliado, correspondía a riesgo común; sin embargo, debido a la falta de cobertura del seguro de riesgo común, producida a consecuencia de que el empleador no efectuó los depósitos de los aportes descontados al entonces “afiliado” conforme al art. 58 del DS 29423, suscribió un Contrato de Pago Temporal de Compensación de Cotizaciones Mensuales. Posteriormente, habiendo solicitado al ahora demandado, mediante cartas de 24 de agosto y 15 de septiembre de 2010, la Pensión por muerte que corresponde a sus representados, el mismo rehuyó cumplir con el pago solicitado, indicando que una vez concluido el proceso judicial que se tramita en contra del empleador del afiliado fallecido, se procedería a pagar recién la pensión solicitada.

Al respecto, de las Conclusiones II.1, II.2 y II.3 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se establece, que el 21 de enero de 2004, la accionante, en calidad de conviviente, realizó solicitud de pensión por muerte de su cónyuge Octavio Nemer Chire Salinas, ante la AFP Futuro de Bolivia S.A., en favor de sus hijos ahora representados, de cuyo efecto la Unidad Médica Calificadora de la citada AFP, emitió el dictamen FUT-036/2004, donde se estableció, que el origen de la muerte de Octavio Nemer Chire Salinas por enfermedad, correspondía a riesgo común, lo cual determina la existencia del derecho a la seguridad social que se reclama, conforme  se establece en el Fundamento Jurídico III.2, del presente fallo, derecho que permitía acceder a los representados de la accionante, a la pensión correspondiente por la muerte de su padre.

Posteriormente, el 10 de octubre de 2009, los representados de la accionante, suscribieron un contrato de pago temporal de Compensación de Cotizaciones Mensual para derechohabientes, cuyo objeto era el pago de la misma, por parte de la AFP suscriptora, de acuerdo a lo determinado por el art. 58 del DS 29423, el mismo que en su cláusula 18, establece que el contrato citado tiene carácter provisional, hasta la suscripción del contrato definitivo de pago temporal de invalidez o muerte, aspecto que permite inferir que no existía obstáculo legal alguno, para que los beneficiarios del fallecido Octavio Nemer Chire Salinas, puedan recibir la pensión por muerte a la que tienen derecho.

Asimismo, de las Conclusiones II.4 y II.5 del presente fallo, se verificó que por nota de 24 de agosto de 2010, la accionante solicitó al ahora demandado, el pago de pensión por muerte a favor de sus representados, nota que fue respondida por este último, como Gerente Distrital de la AFP Futuro de Bolivia S.A., mediante nota GR.CBBA. 140/10 de 15 de septiembre de 2010, donde se limitó a explicar en que consistía el contrato de pago temporal de Compensación de Cotizaciones Mensual, suscrito el 10 de octubre de 2009; así también, se establece, que ante la nota de 15 de septiembre de 2010, donde la accionante reiteró la solicitud antes indicada, el ahora demandado, respondió mediante nota GR.CBBA. 142/10  de 24 del citado mes y año, haciendo conocer, que se procedió al cobro de pago de aportes al empleador del afiliado fallecido, inicialmente por la vía administrativa y después por la vía legal, señalando que procedería a pagar la pensión por muerte solicitada, una vez concluido  el respectivo proceso legal, que de acuerdo a los antecedentes del caso, consiste en la demanda ejecutiva social iniciada por el ahora demandado, en representación de la AFP Futuro de Bolivia S.A., contra Lloyd Aéreo Boliviano (empleador del afiliado fallecido), sobre cobro de deuda al seguro social, a favor de los derecho habientes de Octavio Nemer Chire Salinas, por la suma de $us43 559,76.-

Este último aspecto, determina la evidente vulneración del derecho a  la seguridad social de los representados de la accionante, como beneficiarios a la pensión por muerte de su padre, que conforme al Fundamento Jurídico III.4 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se halla también vinculado a los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la continuidad de los medios de subsistencia de éstos, como se reclama en la presente acción tutelar, pues de acuerdo a las respuestas referidas y al contenido del contrato suscrito el 10 de octubre de 2009, entre los representados de la accionante y la AFP Futuro de Bolivia S.A., no se evidencia impedimento alguno, para que la parte accionante pueda acceder a la pensión por muerte que se solicita, más aun cuando, conforme al Fundamento Jurídico III.3 del presente fallo, no es admisible que la AFP mencionada pueda eximirse de su responsabilidad, en el pago de la pensión por muerte a la que tienen derecho los representados de la accionante, por el hecho de que el empleador no cumplió con el deber de trasferir oportunamente a la AFP, los aportes y/o descuentos salariales del afiliado ahora fallecido, y menos aún, el de condicionar el cumplimiento de la pensión solicitada, a la conclusión del proceso judicial de cobro de estos aportes, como lo hizo el ahora demandado, en franco desconocimiento de los derechos de los beneficiarios del asegurado fallecido. En consecuencia, corresponde otorgar la tutela solicitada en el presente caso, incluso prescindiendo del principio de subsidiariedad, conforme se estableció en el primer fundamento citado.

Con relación al principio de “seguridad jurídica”, que se denuncia también como vulnerado por los accionantes, no corresponde tutelar el mismo a través de la acción de amparo constitucional, por hallarse esta acción tutelar destinada a proteger derechos constitucionales y no así principios, conforme se refiere en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

En cuanto a la conculcación del derecho “al proteccionismo”, al no hallarse el mismo reconocido como tal por la Constitución Política del Estado, además de no haber realizado la parte accionante, ninguna fundamentación o acreditación probatoria sobre lo indicado, no corresponde a este Tribunal pronunciarse al respecto.

En consecuencia, se concluye que el Tribunal de garantías, al haber declarado “improcedente” la tutela solicitada en el presente caso, no ha efectuado una correcta compulsa de los antecedentes ni dio una correcta aplicación del art. 128 de la CPE. 

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Liquidadora Transitoria, en virtud de lo previsto en el art. 20.II de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011; en revisión, resuelve: REVOCAR la Resolución de 13 de enero de 2011, cursante de fs. 162 a 166, pronunciada por la Sala Penal Tercera de la Corte Superior del Distrito Judicial -ahora Tribunal Departamental de Justicia- de Cochabamba; y en consecuencia, CONCEDER la tutela solicitada, solo con relación a los derechos a  la seguridad social, a la vida, a la salud y a la continuidad de los medios de subsistencia, disponiendo que la AFP Futuro de Bolivia S.A., proceda al pago retroactivo de la pensión por muerte, que solicitó la representante de los accionantes.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dra. Blanca Isabel Alarcón Yampasi               

MAGISTRADA                                                                           

Fdo. Dr. Macario Lahor Cortez Chávez

MAGISTRADO

Fdo. Dra. Carmen Silvana Sandoval Landivar

MAGISTRADA

Fdo. Dra. Edith Vilma Oroz Carrasco

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales

MAGISTRADO