Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0229/2017-S3
Sucre, 24 de marzo de 2017
SALA TERCERA
Magistrado Relator: Dr. Ruddy José Flores Monterrey
Acción de amparo constitucional
Expediente: 17847-2017-36-AAC
Departamento: Potosí
En revisión la Resolución de 6 de enero de 2017, cursante de fs. 433 a 450, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por María Luisa Valda Serrano en representación legal de Juan Carlos Cejas Ugarte, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí contra Edith Rosario Peñaranda Ávila y Vidal Rollano Vallejo Vocales de la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de ese departamento.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memoriales presentados el 14 y 21 de diciembre de 2016, cursantes de fs. 121 a 137 y 291 a 297, la parte accionante manifestó que:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
El 11 de septiembre de 2012, el entonces Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, Felix Gonzales Bernal adjudicó y suscribió el contrato administrativo de obra “GAP-RPC 14/2012” a la empresa constructora Asociación Accidental “Yuripata”, con un plazo de ejecución de trescientos sesenta y cinco días calendario y un monto de Bs39 148 654,22.- (treinta y nueve millones ciento cuarenta y ocho mil seiscientos cincuenta y cuatro 22/100 bolivianos). Por otra parte, se suscribió un contrato de supervisión de obra externa para el referido proyecto, a cargo de la Consultora AE-T & Asociados Supervisión y Estudios, empresa a la cual se le resolvió su contrato en 2014.
Ya dentro de la ejecución del proyecto, y a raíz del incumplimiento de las obligaciones estipuladas en el Documento Base de Contratación (DBC), tanto por la empresa constructora como por la consultora, mediante Decreto Departamental “242/2012”, se procedió a resolver el contrato “GAP-RPC 14/2012”, y como efecto de esta decisión, la Asociación Accidental “Yuripata” interpuso demanda contenciosa contra el Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, con la intención de anular dicha Resolución y denegar la ejecución de las boletas de garantías, además, el cumplimiento del contrato por los vicios existentes, y la solicitud de aprobación de la Orden de trabajo “1” más el contrato modificatorio; sin tomar en cuenta que desde un inicio, no debió tramitarse como proceso contencioso sino como contencioso administrativo, pues intervenían como parte demandada, la administración pública -la Gobernación antes referida-, y se impugnaba el Decreto Departamental “242/2012” -emitido por la nombrada entidad gubernamental-, cumpliendo los parámetros del Auto Supremo (AS) 399/2012 de 1 de noviembre; aspecto que no fue tomado en cuenta por Vidal Rollano Vallejo y Edith Rosario Peñaranda Ávila, Vocales de la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia del respectivo departamento -ahora demandados-, quienes obraron sin competencia en razón a la materia, al admitir la demanda como contenciosa.
Mediante cédula judicial de 6 de septiembre de 2016, el Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, tomó conocimiento de la demanda instaurada por la Asociación Accidental “Yuripata”, la cual fue admitida mediante Auto interlocutorio de 16 de agosto del referido año, y firmada solamente por uno de los Vocales ahora demandados, determinación que dispuso las medidas cautelares de: a) Prohibición a la referida Gobernación de celebrar contratos sobre el proyecto de construcción del camino asfaltado Yuripata-Suchina Alta con otras empresas públicas o privadas entre tanto concluya el proceso contencioso; b) Que su persona evite cualquier actuado administrativo ante el Banco Mercantil Santa Cruz Sociedad Anónima (S.A.) Regional Potosí, con relación al contrato señalado y se evite dar informe al Sistema de Contrataciones Estatales (SICOES) sobre el proyecto o la ejecución de las boletas de garantía de la empresa entre tanto se sustancie y se emita Sentencia; y, c) La prohibición de innovar cualquier documento concerniente al proceso contencioso con referencia al proyecto de construcción del camino, así como el registro al SICOES. Ante dicha determinación, la parte ahora accionante, interpuso recurso de reposición con alternativa de apelación, que fue rechazado, a través del Auto de 12 de septiembre de 2016, vulnerándose de esta manera, su derecho a recurrir; además, con la paralización de las boletas de garantía, sin contar con competencia para detener su ejecución, contrariando el art. 339. II de la Constitución Política del Estado (CPE) que establece que ningún bien del Estado puede ser sujeto de embargo o de medida cautelar alguna; por otro lado, la prohibición a la nombrada Gobernación de efectuar acciones administrativas; y, finalmente al haberse emitido el Auto interlocutorio de 16 de agosto de igual año más la imposición de medidas cautelares, solo con uno de los miembros de la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa Social y Administrativa del respectivo Tribunal Departamental de Justicia, sin convocar a otro Vocal en suplencia legal violentó su derecho al juez natural.
Igualmente, debió tomarse en cuenta que se interpuso excepciones previas, bajo el fundamento de la falta de competencia en razón a la materia que tenía la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí debido a que “…el proceso que solicita la nulidad de un acto administrativo de carácter definitivo debe tramitarse por la vía contenciosa administrativa (…) que los argumentos inmersos en la demanda hacern ver que el impetrante pretende la acción contenciosa administrativa, sin embargo el Tribunal adecua el proceso contencioso” (sic); excepciones que fueron declaradas improbadas, bajo el argumento que las resoluciones emitidas por los Vocales ahora demandados no eran apelables, reconociéndose según la Ley Transitoria para la Tramitación de los Procesos Contencioso y Contencioso Administrativo -Ley 620 de 29 de diciembre de 2014-, solamente el recurso de casación, apreciación incorrecta, pues el Código de Procedimiento Civil abrogado, pero vigente para el presente caso, señala que el trámite del proceso contencioso está sujeto a la previsión del proceso ordinario de hecho o de derecho, por lo que en la actual pretensión, correspondía tramitarse el recurso planteado, pues estaba permitido en un proceso ordinario común, transgrediendo el derecho a recurrir.
Por otro lado, conforme a los informes técnicos, se advirtió que el representante legal de la Asociación Accidental “Yuripata” “…utiliza la resolución emitida por la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa del Tribunal de Justicia de Potosí con el objeto de paralizar toda actividad administrativa respecto al proyecto…” (sic), como ser la conciliación de sumas y saldos, además de la elaboración de la planilla final, pretendiendo que la obra que se encuentra en ejecución o avance físico y que cuenta con ítems dejados a medio ejecutar, se deterioren y otros ítems mal ejecutados “…pasen a responsabilidad de la Gobernación de Potosí, es decir utiliza la resolución pretendiendo esconder los ítems mal ejecutados para evitar responsabilidad…” (sic), ocasionándose con tal determinación daños irreparables al Gobierno Autónomo Departamental de Potosí y a los beneficiarios de este proyecto.
Los Vocales ahora demandados, entendieron que la resolución de contrato expresada en el Decreto Departamental “242/2012”, debió ser impugnada mediante los recursos de revocatoria y jerárquico. Sin embargo, al respecto corresponde subrayar que el régimen de contrataciones del Estado, dentro del cual se encuentra el procedimiento de resolución de contratos administrativos debe observar y respetar los valores y principios establecidos en las Normas Básicas de Administración de Bienes y Servicios (NB-SABS); por lo que, en lo referente a los recursos administrativos y vías de impugnación inherentes en el procedimiento de resolución de contratos, sus preceptos son de aplicación exclusiva, no pudiendo utilizarse los recursos de revocatoria y jerárquico regulados en la Ley de Procedimiento Administrativo -Ley 2341 de 23 de abril de 2002- debido a que el art. 3.II inc. d) de esta Ley establece que el sistema de control gubernamental -del cual son parte las NB-SABS- no se encuentra sujeto al ámbito de aplicación de la referida Ley, rigiéndose por sus propios procedimientos.
I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados
El accionante a través de su representante denuncia la lesión de sus derechos al debido proceso en sus vertientes: de legalidad; juez natural -competencia-; fundamentación y motivación de las resoluciones; y, a la impugnación, citando al efecto los arts. 115, 116, 119, 120, 122 y 180 de la CPE; 8.2 inc. d) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 7, 20 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; y, “2 incs. a) y b)” .del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).
I.1.3. Petitorio
Solicita se conceda la tutela y en consecuencia se disponga : 1) “…Se anule el Auto Interlocutorio Simple de fecha 16 de agosto de 2016…” (sic), así como la emisión de una nueva resolución conforme a derecho, según la naturaleza del proceso; 2) Se declare la incompetencia de los vocales ahora demandados, sobre el trámite efectuado con respecto a la medida precautoria impuesta y por lo tanto se deje sin efecto legal alguno la paralización de la ejecución de las boletas de garantía ofrecidas dentro del contrato administrativo “GAP-RPC 14/2012”, así como las demás medidas cautelares impuestas; y, 3) La ejecución de boletas de garantía de cumplimiento de contrato ante el Banco Mercantil Santa Cruz S.A. Regional Potosí, y la boleta de garantía de correcta inversión de anticipo, ambas suscritas a favor del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí.
I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías
Celebrada la audiencia pública el 6 de enero de 2017, según consta en el acta cursante de fs. 382 a 432, presente la parte accionante y el tercero interesado y ausentes los Vocales demandados, se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación de la acción
La parte accionante, en audiencia ratificó in extenso el contenido de su memorial de acción de amparo constitucional.
I.2.2. Informe de las autoridades demandadas
Edith Rosario Peñaranda Ávila y Vidal Rollano Vallejo, Vocales de la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, mediante informe presentado el 5 de enero de 2017, cursante de fs. 325 a 329 vta., manifestaron que: i) Previo a la admisión de la presente demanda se solicitó que el ahora accionante aclare si se agotó con el trámite administrativo respectivo y de ser así, se adjunte la notificación con ese acto a efectos de contabilizar el plazo que establece art. 780 del Código de Procedimiento Civil (CPCabrg), subsanándose en el sentido de que se había presentado un recurso de nulidad del Decreto Departamental “242/2016” el cual mereció respuesta negativa el 12 de agosto de 2016, además señalaron que al ser una demanda de resolución de contrato, no se admitían recurso de revocatoria ni jerárquico; ii) Se admitió la demanda como contenciosa en razón a que no se agotó las instancias de impugnación, más la notificación de este acto a efectos del cómputo del plazo del art. 780 del referido código para que sea calificado como contencioso administrativo; iii) El proceso es contencioso “puro”, cuando su tramitación nace de la contención que devenga de contrataciones, negaciones o concesiones del Estado a nivel departamental con un particular, en cambio el contencioso administrativo viene precalificado por la misma norma como ordinario de puro derecho, en virtud a que debe previamente agotarse la vía administrativa ante el ejecutivo -Resolución jerárquica-, y la demanda se presentará impugnando esa Resolución en el plazo de noventa días computables desde la notificación con la Resolución de agotamiento de la vía administrativa; en este proceso se discutirá hechos que ya fueron resueltos por la autoridad administrativa, no se trata de otro proceso en el cual se volverá a realizar los actos ya ejecutados en el proceso administrativo; se trata de un proceso en el que el “Tribunal” ejerce control de legalidad sobre los actos ejecutados por la administración impugnándose una resolución administrativa que agotó las impugnaciones de la vía administrativa acompañado de la resolución que dio fin a esta instancia de impugnación, más la notificación de ese acto a efecto de cómputo del plazo de caducidad de noventa días, establecido por el Código de Procedimiento Civil; v) La Ley Transitoria para la Tramitación de los Procesos Contencioso y Contencioso Administrativo separa ambos procesos, pues resultan de aplicación nueva, ya que incluso fueron utilizados indistintamente como contencioso y contencioso-administrativo, sin distinguir la esencia de cada uno, por esa razón pronunciaron las resoluciones, fundamentado en base a disposiciones legales en vigencia, por lo que se tenía plena competencia para tramitar el proceso como contencioso y no como contencioso administrativo y tomar las medidas cautelares que aseguren la legalidad jurídica de las partes hasta la Sentencia; vi) Las medidas cautelares no constituyen sentencia y legitimidad de tal derecho pero si la adopción de medidas judiciales tendientes a hacer efectivo el derecho que eventualmente sea reconocido; es decir, conservar la igualdad procesal; y, vii) “…en este tipo de procesos no existe recurso de revocatoria, ni apelación incidental y menos la directa…” (sic), solo casación pues son de tramitación especial.
I.2.3. Intervención de la tercera interesada
Freddy Jaime Rivero Aramayo, representante legal de la Asociación Accidental “Yuripata”, a través de su abogado en audiencia sostuvo que: a) Desde la promulgación de la Ley Transitoria para la Tramitación de los Procesos Contencioso y Contencioso Administrativo se aclara la figura respecto del proceso contencioso y contencioso-administrativo, pues en el art. 2.1 de la referida Ley, señala que se creó la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa como parte del Tribunal Supremo para resolver causas que resultaren de contratos del Gobierno Central y demás instituciones públicas o privadas; b) Para que se demande mediante un proceso contencioso, tiene que estar en vigencia el contrato; en el presente caso, el contrato está vigente, si bien se resolvió el mismo, se hizo conciliación de volúmenes; c) La parte accionante indicó que la resolución de contrato no se puede impugnar, pero también señalaron que cualquier resolución administrativa tiene que ser impugnable, razón por la que se presentó la demanda contenciosa y no contenciosa administrativa, porque manifestaron que contra resoluciones de contrato no proceden los recursos de revocatoria ni jerárquico para que pueda presentar dentro de noventa días una demanda contenciosa administrativa, pues no habiéndose culminado ese contrato ya que no se hizo la conciliación de volúmenes, “…lo que quiere decir que el contrato aún está…”(sic) ; d) Respecto a las medidas cautelares impuestas, fueron determinadas de acuerdo al Código Procesal Civil tomando en cuenta que si se ejecutan las boletas y se demuestra probada la demanda, tendría que plantearse otro proceso por devolución de las mismas; y, e) No existe Sentencia o Auto que demuestre que después de la emisión de la Ley Transitoria para la Tramitación de los Procesos Contencioso y Contencioso Administrativo se haya establecido línea jurisprudencial “… de qué tipo de procesos contenciosos o contenciosos administrativos debería presentar una empresa constructora o una asociación accidental que tenga contratos con una entidad pública del estado…”(sic).
I.2.4. Resolución
La Jueza Pública Civil y Comercial Sexta de la Capital del departamento de Potosí, constituida en Jueza de garantías, mediante Resolución de 6 de enero de 2017, cursante de fs. 433 a 450, concedió parcialmente la tutela solicitada disponiendo: 1) Dejar sin efecto el auto de admisión de 16 de agosto de 2016 de la demanda; y, 2) La emisión de una nueva resolución acorde a los fundamentos jurídicos expuestos, salvo que la situación jurídica del accionante ya se hubiese resuelto en virtud al carácter modificable de las medidas cautelares y de la revisión que ese puede efectuar al procedimiento; determinación asumida en base a los siguientes fundamentos: i) En el DBC refirió que “'El proceso de contratación de obras se rige por el decreto Supremo Nº 0181 de 28 de junio de 2009, de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (NB-SABS) y el presente Documento base de Contratación (DBC), en este caso del Proyecto Construcción (…) al estar dicho proceso sometido a las previsiones del DS 0181, están al mismo tiempo regido por la Ley 1178'” (sic); ii) Se endiente que para la tramitación de la demanda de nulidad de resolución de contrato y denegación de ejecución de boletas de garantía de anticipo y cumplimiento de contrato por los vicios existentes y consiguiente aprobación de la Orden de Trabajo “1”, más contrato modificatorio, no podría exigirse el agotamiento de la vía administrativa para considerar un proceso de impugnación por la vía contenciosa administrativa; iii) Existe vulneración al debido proceso en su vertiente juez natural en su elemento competencia denunciado por la parte accionante, pues de acuerdo a la jurisprudencia constitucional glosada, la vía idónea para resolver la controversia era la vía contenciosa administrativa, tomando en cuenta que el contrato fue suscrito con la participación de un sujeto de carácter público y el otro de carácter privado, que persigue un interés particular, cuya contención y efectos que resulte de la resolución de un contrato de proceso de contratación, corresponde ser conocido vía contenciosa administrativa; y, iv) No se efectuó una exposición debida sobre cuál la norma en base a la cual estaba rigiendo sus actos y actuados, puesto que para la emisión de un Auto y la imposición de medidas cautelares se aplicaron las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y para la emisión de la resolución que resuelve las excepciones opuestas ante el pronunciamiento del auto de admisión e imposición de medidas cautelares, los demandados actuaron conforme el Código Procesal Civil.
II. CONCLUSIONES
De la revisión y compulsa de los antecedentes de la presente acción, se establece lo siguiente:
II.1. Cursa demanda en la vía contenciosa, seguida por la Asociación Accidental “Yuripata” -ahora tercera interesada- contra el Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, presentada el 10 de agosto de 2016, por la cual se solicitó la resolución y denegación de ejecución de boletas de garantía de anticipo y cumplimiento de contrato por los vicios existentes y consiguiente aprobación de la orden de trabajo, ante la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia del referido departamento (fs. 8 a 13 vta.).
II.2. Consta memorial presentado el 16 de agosto de 2016 de cumplimiento a la observación realizada por Edith Rosario Peñaranda Ávila y Vidal Rollano Vallejo, Vocales de la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí -ahora demandados- en el entendido que las resoluciones de contratos no admiten recurso de revocatoria ni jerárquico, por lo que la ahora tercera interesada solicitó se admita la demanda en conformidad a la Ley Transitoria para la Tramitación de los Procesos Contencioso y Contencioso Administrativo (fs. 14 y vta.).
II.3. Por Auto interlocutorio de 16 de agosto de 2016, emitido por los Vocales hoy demandados se admitió la demanda como contenciosa y se dispuso medidas cautelares (fs. 16).
II.4. Mediante memorial de recurso de reposición con alternativa de apelación presentado el 8 de septiembre de 2016 por Juan Carlos Cejas Ugarte, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí -hoy accionante- contra el Auto interlocutorio de 16 de agosto de igual año que admitió la demanda e impuso medidas cautelares, refirió que entre los argumentos que, si se resolvió el contrato con la Asociación Accidental “Yuripata” fue por causales de responsabilidad insertas en el mismo y que esas medidas adoptadas contrariaban el art. 339.II de la CPE, ya que ningún bien del Estado puede ser sujeto a tal determinación (fs. 18 a 19 vta.).
II.5. Cursa Auto de 12 de septiembre de 2016 del recurso de reposición emitido por los Vocales ahora demandados, quienes mantuvieron firme el Auto interlocutorio de 16 de agosto de igual año, en sentido de haber evidenciado “…la verosimilidad del derecho y el temor de que el derecho reclamado por la Empresa Contratante pudiera sufrir un perjuicio inminente e irreparable al modificarse la situación de hecho, con el peligro de hacer ineficaz la ejecución de la sentencia en caso de que le fuere favorable, es procedente y legal determinar las medidas cautelares entretanto concluya el juicio y exista una sentencia con calidad de cosa juzgada” (sic), sin conceder la apelación planteada por no estar prevista en la ley (fs. 21).
II.6. Consta memorial de excepciones previas de incompetencia y de oscuridad, contradicción e imprecisión en la demanda planteada, presentado el 12 de septiembre de 2016, por el hoy accionante ante los Vocales ahora demandados (fs. 22 a 24).
II.7. Por Auto de 5 de octubre de 2016, emitido por los Vocales ahora demandados, se declaró improbadas las excepciones en razón a que la demanda contaba con todos los requisitos señalados por el art. 327 del CPCabrg y 110 del Código de Procedimiento Civil, pues contenía una relación circunstanciada de los hechos, antecedentes, de lo que se demandaba, las razones y el fundamento de derechos pretendidos con indicación de las generales de ley de la parte demandada ahora tercera interesada, y los argumentos de derecho en que se apoya (fs. 34 a 37 vta.).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
El accionante a través de su representante denuncia la lesión de sus derechos al debido proceso en sus vertientes: legalidad; juez natural -competencia-; fundamentación y motivación de las resoluciones; y, a la impugnación, toda vez que a consecuencia de la emisión del Decreto Departamental “242/2012” y la respectiva resolución al contrato de obra “GAP-RPC 14/2012” suscrito con la Asociación Accidental “Yuripata”, se inició un proceso contencioso -pese a que correspondía contencioso administrativo-, en el cual por Auto interlocutorio de 16 de agosto de 2016 se ordenó medidas cautelares, el cual recurrido en reposición con alternativa de apelación, fue negado tanto la reposición y la apelación bajo el argumento que no existe aquella figura en los procesos contenciosos, motivando a la interposición de excepciones previas, las cuales fueron resueltas bajo el principal argumento que la demanda contaba con todos los requisitos estipulados en el Código de Procedimiento Civil abrogado y el Código Procesal Civil, vulnerando sus derechos constitucionales supra nombrados.
En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.
III.1. Jurisprudencia reiterada: La revisión de la actividad desarrollada por otros Tribunales
La SCP 1631/2013 de 4 de octubre, estableció que: “…Para que la jurisdicción constitucional analice la actividad interpretativa realizada por los tribunales de justicia, los accionantes deben hacer una sucinta pero precisa relación de vinculación entre los derechos fundamentales invocados y la actividad interpretativa - argumentativa desarrollada por la autoridad judicial. Demostrando ante esta justicia constitucional que se abre su competencia en miras a revisar un actuado jurisdiccional, sin que ello involucre que la instancia constitucional asuma un rol casacional, impugnaticio o supletorio de la actividad de los jueces.
De lo referido solo resulta exigible sino una precisa presentación por parte de los accionantes que muestre a la justicia constitucional de por qué la interpretación desarrollada por las autoridades, vulnera derechos y garantías previstos por la Constitución, a saber en tres dimensiones distintas: a) Por vulneración del derecho a un Resolución congruente y motivada que afecta materialmente al derecho al debido proceso y a los derechos fundamentales que se comprometen en función de tal determinación; b) Por una valoración probatoria que se aparta de los marcos de razonabilidad y equidad; y, c) Por una incorrecta aplicación del ordenamiento jurídico, que más allá de las implicancias dentro del proceso judicial o administrativo lesiona derechos y garantías constitucionales” (las negrillas nos pertenecen).
III.2. Del derecho a una resolución fundamentada y motivada
A través de la SCP 1441/2016-S3 de 7 de diciembre, esta Sala señaló que el debido proceso debe ser entendido como: «“…el derecho de toda persona a un proceso justo y equitativo, en el que sus derechos se acomoden a lo establecido por disposiciones jurídicas generales aplicables a todos aquellos que se hallen en una situación similar, comprende el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales, a fin de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos”.
Asimismo, la SC 1289/2010-R de 13 de septiembre, estableció que: “La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, contenida en la SC 0752/2002-R de 25 de junio, recogiendo lo señalado en la SC 1369/2001-R de 19 de diciembre, ha establecido que el derecho al debido proceso '…exige que toda Resolución sea debidamente fundamentada. Es decir, que cada autoridad que dicte una Resolución debe imprescindiblemente exponer los hechos, realizar la fundamentación legal y citar las normas que sustenta la parte dispositiva de la misma. Que, consecuentemente cuando un Juez omite la motivación de una Resolución, no sólo suprime una parte estructural de la misma, sino también en los hechos toma una decisión de hecho no de derecho que vulnera de manera flagrante el citado derecho que permite a las partes conocer cuáles son las razones para que se declare en tal o cual sentido; o lo que es lo mismo cuál es la ratio decidendi que llevó al Juez a tomar la decisión’”.
(…)
En ese orden este Tribunal en ese mismo entendimiento jurisprudencial en la SCP 0893/2014 de 14 de mayo, sostuvo que: «La motivación es una exigencia constitucional de las resoluciones -judiciales y administrativas o cualesquiera otras-, expresadas en una resolución en general, sentencia, auto, etcétera, porque sin ella se vulnera la garantía del debido proceso (art. 115.I de la CPE) sin ella. El contenido esencial del derecho a una resolución fundamentada o derecho a una resolución motivada fue desarrollado en la SCP 2221/2012 de 8 de noviembre, y complementado por la SCP 0100/2013 de 17 de enero, teniendo en cuenta las finalidades que persigue este derecho fundamental.
Así las señaladas Sentencias Constitucionales Plurinacionales, concluyeron que las finalidades implícitas que determinan el contenido esencial del derecho a una resolución fundamentada o derecho a una resolución motivada (judicial, administrativa o cualesquier otra, expresada en una resolución en general, sentencia, auto, etcétera) que resuelva un conflicto o una pretensión cuáles son: “1) El sometimiento manifiesto a la Constitución, conformada por: 1.a) la Constitución formal; es decir, el texto escrito; y, 1.b) los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que forman el bloque de constitucionalidad; así como a la ley, traducido en la observancia del principio de constitucionalidad y del principio de legalidad; 2) Lograr el convencimiento de las partes que la resolución en cuestión no es arbitraria, sino por el contrario, observa: el valor justicia, el principio de interdicción de la arbitrariedad, el principio de razonabilidad y el principio de congruencia; 3) Garantizar la posibilidad de control de la resolución en cuestión por los tribunales superiores que conozcan los correspondientes recursos o medios de impugnación; 4) Permitir el control de la actividad jurisdiccional o la actividad decisoria de todo órgano o persona, sea de carácter público o privado por parte de la opinión pública, en observancia del principio de publicidad…” (SCP 2221/2012 de 8 de noviembre); y, “5) La exigencia de la observancia del principio dispositivo, que implica la exigencia que tiene el juzgador de otorgar respuestas a las pretensiones planteadas por las partes para defender sus derechos…” (SCP 0100/2013 de 17 de enero).
Sobre el segundo contenido, es decir, lograr el convencimiento de las partes de que la resolución no es arbitraria, sino por el contrario, observa: el valor justicia, el principio de interdicción de la arbitrariedad, el principio de razonabilidad y el principio de congruencia, en la SCP 2221/2012, el Tribunal Constitucional ha desarrollado las formas en las que puede manifestarse la arbitrariedad, señalando: “…la arbitrariedad puede estar expresada en: b.1) una ‘decisión sin motivación’, o extiendo esta es b.2) una ‘motivación arbitraria’; o en su caso, b.3) una ‘motivación insuficiente”’, desarrollando más adelante, el contenido de cada una de ellas.
“b.1) Por ejemplo, cuando una resolución en sentido general (judicial, administrativa, etc.), no da razones (justificaciones) que sustenten su decisión, traducido en las razones de hecho y de derecho, estamos ante la verificación de una ‘decisión sin motivación’, debido a que ‘decidir no es motivar’. La ‘justificación conlleva formular juicios evaluativos (formales o materiales) sobre el derecho y los hechos sub iudice [asunto pendiente de decisión]’.
b.2) Del mismo modo, verbigracia, cuando una resolución en sentido general (judicial, administrativa, etc.) sustenta su decisión con fundamentos y consideraciones meramente retóricas, basadas en conjeturas que carecen de todo sustento probatorio o jurídico alguno, y alejadas de la sumisión a la Constitución y la ley, se está ante una ‘motivación arbitraria’. Al respecto el art. 30.II de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) ‘Obliga a las autoridades a fundamentar sus resoluciones con la prueba relativa sólo a los hechos y circunstancias, tal como ocurrieron, es escrito cumplimiento de las garantías procesales’.
En efecto, un supuesto de ‘motivación arbitraria’ es cuando una decisión coincide o deviene de la valoración arbitraria, irrazonable de la prueba o, en su caso, de la omisión en la valoración de la prueba aportada en el proceso (SC 0965/2006-R), que influye, en ambos casos, en la confiabilidad de las hipótesis fácticas (hechos probados) capaces de incidir en el sentido, en los fundamentos de la decisión. Es decir, existe dependencia en cómo cada elemento probatorio fue valorado o no fue valorado, para que se fortalezca o debilite las distintas hipótesis (premisas) sobre los hechos y, por ende, la fundamentación jurídica que sostenga la decisión.
En este sentido, la SC 0802/2007-R de 2 de octubre, dentro de un proceso administrativo sancionador señaló: 'Consiguientemente, aplicando los principios informadores del derecho sancionador, las resoluciones pronunciadas por el sumariante y demás autoridades competentes deberán estar fundamentadas en debida forma, expresando lo motivos de hecho y de derecho en que basan sus decisiones y el valor otorgado a los medios de prueba. Fundamentación que no podrá ser reemplazada por la simple relación de los documentos y presentación de pruebas o los criterios expuestos por las partes, y en los casos en los que existan co procesados, resulta primordial la individualización de los hechos, las pruebas, la calificación legal de la conducta y la sanción correspondiente a cada uno de ellos en concordancia con su grado de participación o actuación en el hecho acusado'.
b.3) De otro lado, cuando una resolución no justifica las razones por las cuales omite o se abstiene de pronunciar sobre ciertos temas o problemas jurídicos planteados por las partes, se está ante una ‘motivación insuficiente’”.
Más adelante, la misma SCP 2221/2012, concluyó que las tres formas en las que puede manifestarse la arbitrariedad “…son un tema que corresponderá analizar en cada caso concreto, debido a qué sólo en aquéllos supuestos en los que se advierta claramente que la resolución es un mero acto de voluntad, de imperium, de poder, o lo que es lo mismo de arbitrariedad, expresado en decisión sin motivación o inexistente, decisión arbitraria o decisión insuficiente, puede la justicia constitucional disponer la nulidad y ordenar se pronuncie otra resolución en forma motivada”». (las negrillas son nuestras).
III.3. Análisis del caso concreto
De la revisión de antecedentes del proceso se evidencia que el 11 de septiembre de 2012, la entidad estatal accionante a través de su máximo representante suscribió un contrato administrativo de obra “GAP-RPC 14/2012” con la empresa constructora Asociación Accidental “Yuripata” para la ejecución del proyecto construcción del camino asfaltado Yuripata-Suchina Alta, contrato que fue resuelto por Decreto Departamental “242/2012”, por incumplimiento a las obligaciones estipuladas en el DBC, a raíz de lo cual, dicha empresa planteó una demanda contenciosa pretendiendo la nulidad de la resolución contractual y denegación de ejecución de las boletas de garantía de anticipo así como el cumplimiento de contrato, por vicios y la aprobación de la Orden de Trabajo 1, la referida demanda fue admitida por Auto interlocutorio de 16 de agosto de 2016 (Conclusión II.3.), disponiéndose como medidas precautorias la Prohibición de celebrar contratos sobre el Proyecto de Construcción del camino asfaltado Yuripata-Sucfhina Alta con otras empresas públicas o privadas entre tanto concluya el proceso, disponiendo que el ahora accionante “…evite cualquier actuado administrativo ante el Banco Mercantil S.A. Regional Potosí con relación al contrato de la litis, así como se evite dar información a SICOES y sobre todo la ejecución de Boletas de Garantías entretanto se sustancie y concluya el proceso con la sentencia respectiva (…) la prohibición de innovar cualquier documentos concerniente al proceso contencioso con referencia al Proyecto de la construcción del camino asfaltado, así como el Registro SICOES, bajo apercimiento de Ley” (sic), decisión frente a la cual la Gobernación ahora accionante interpuso recurso de reposición con alternativa de apelación, alegando principalmente que las medidas precautorias no cumplieron con lo dispuesto por el art. 173 del CPCabrg por contradecir el Decreto Supremo 0181 de 28 de junio de 2009, que señala que las garantías establecidas en el contrato de obra son de ejecución inmediata, y su inejecución atenta contra los intereses del Estado; que no existe posibilidad de paralizar la ejecución de la boletas de garantía, menos que no se pueda solicitar la actualización de la vigencia de las garantías, además de afectarse a los bienes de patrimonio del Estado mediante una simple providencia que no cumple con una contracautela. Empero, aquella reposición fue rechazada por Auto de 12 de septiembre de 2016, suscrito por los Vocales que conforman la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí -hoy demandado-, alegando principalmente que de acuerdo al Código Procesal Civil vigente las medidas cautelares se otorgan bajo responsabilidad del peticionante sin necesidad de caución bajo los supuestos de verosimilitud de derecho y peligro de demora, y rechazando el recurso de apelación planteado de manera alternativa, decisión comunicada el Gobierno Autónomo Departamental de Potosí el 14 de ese mes y año (Conclusión II.5.).
Paralelamente a dicho trámite el Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, el 12 de septiembre de 2016 interpuso excepción de incompetencia y de oscuridad, contradicción o imprecisión en la demanda (Conclusión II.6.); las cuales fueron rechazadas mediante Auto de 5 de octubre de 2016 (Conclusión II.7.), mismo que fue notificado a las partes procesales el 12 de igual mes y año.
Con esos antecedentes, la entidad ahora accionante cuestiona dos hechos: el primero relacionado a las medidas precautorias que en su criterio son contrarias al debido proceso en su triple dimensión, legalidad; juez natural -competencia-; fundamentación y motivación de las resoluciones; y, a la impugnación, a las normas que regulan las contrataciones estatales, pues impiden que la ejecución de las boletas entregadas en garantías con cláusula de ejecución inmediata lo sean; impide que se prosiga con el proceso de resolución tales como la conciliación de cuentas y otros propios de los contratos administrativos, la posibilidad de realizar una nueva contratación, cumplir con la obligación legal de informar al SICOES, y solicitar la renovación del plazo de vigencia de las boletas de garantías; y el segundo relacionado a la competencia del Tribunal demandado para conocer el proceso, pues considera que la vía para impugnar el acto administrativo de resolución de contrato es la vía contenciosa administrativa y no así la contenciosa como ocurrió en el presente caso.
III.3.1. Sobre el rechazo de la excepciones
De la relación descrita de manera precedente, se tiene demostrado que el 5 de octubre de 2016, los Vocales ahora demandados declararon improbadas las excepciones previas de incompetencia, oscuridad, contradicción o imprecisión en la demanda, decisión que ahora es objeto de la presente acción de amparo constitucional en el entendido que la determinación no puede ser impugnada a través del recurso de apelación debido a que en proceso contencioso solo procede el recurso de casación.
A objeto de resolver la problemática relacionada a la resolución de las excepciones, corresponde advertir que el proceso que se analiza en el presente caso se tramita de acuerdo a las normas establecidas por el Código de Procedimiento Civil abrogado, esto por mandato de la Ley Transitoria para la Tramitación de los Procesos Contencioso y Contencioso Administrativo, que en su art. 4 establece que en la tramitación de los procesos contenciosos y contenciosos administrativos, se aplicarán los arts. 775 al 781 del CPCabrg, hasta que sean regulados por Ley, como jurisdicción especializada, conforme establece la Disposición Final Tercera del Código Procesal Civil; la cual determina mantener vigentes los referidos artículos, sobre los Procesos Contenciosos y Resultantes de los contratos, negociaciones y concesiones del Órgano Ejecutivo y Contencioso Administrativo a que dieren lugar las resoluciones del Órgano Ejecutivo, hasta que sean regulados por ley como jurisdicción especializada.
En ese orden, puede concluirse que el procedimiento para la tramitación de los procesos contencioso y contencioso administrativo debe ser el previsto para el proceso ordinario de hecho o de derecho según la naturaleza del asunto, aplicándose el trámite previsto para el proceso ordinario establecido en el Código de Procedimiento Civil, que mantendría vigencia de este cuerpo normativo aun estando derogado por el Código Procesal Civil. En ese marco normativo, esta jurisdicción concluye que las resoluciones que se dicten como emergencia de la interposición de excepciones previas tienen carácter de Autos definitivos cuando son declaradas probadas y de Autos interlocutorios simples cuando son declaradas improbadas. Así el proceso contencioso como el que se tramita en la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, admite recurso de casación, conforme establece el art. 5. I. de la Ley Transitoria para la Tramitación de los Procesos, Contencioso y Contencioso Administrativo, por lo que previamente a la interposición de la presente acción tutelar, si se pretende impugnar la decisión de las excepciones previas, debe aguardarse que se dicte sentencia y en caso de resultar contra los intereses de la parte que interpuso la excepción, a tiempo de plantear recurso de casación contra la Sentencia expresar como un agravio el rechazo a la excepción ya sea a través del recurso de casación en el fondo o en la forma, de acuerdo a las particularidades de cada caso, es decir, en las causas “contenciosas” que resultaren de los contratos, negociaciones o concesiones con el Estado en cualquiera de sus niveles, existiendo instancia de impugnación contra la Sentencia a través del recurso de casación, los fundamentos que hacen al rechazo de las excepciones previas dictadas durante el trámite, pueden ser cuestionadas mediante dicho recurso, ya sea en la forma o en el fondo de acuerdo a las circunstancias fácticas de los casos en concreto, y es posible un pronunciamiento previo a la acción de amparo constitucional por el Tribunal de casación, lo que imposibilita que este Tribunal pueda ingresar a un examen de fondo precisamente por inobservancia del principio de subsidiariedad, en razón a que es evidente que en instancia de casación pueda ser resuelta la incompetencia de las autoridades demandadas alegada, si correspondía que la demanda sea admitida como contenciosa administrativa o contenciosa o en definitiva no correspondía la admisión de la misma, ya que aquella problemática está relacionada con los fundamentos que hacen al rechazo de las excepciones.
III.3.2 Sobre las medidas precautorias
No ocurre lo mismo con los fallos que determinan conceder o negar una medida precautoria en proceso contencioso, pues el trámite de impugnación se agota con el recurso de reposición, en razón a que tienen la característica de provisionalidad y por ello no son susceptibles de impugnación a través del recurso de casación, contrariamente a lo que ocurre con los fallos que resuelven excepciones previas, motivo por el cual es posible que esta jurisdicción pueda ingresar a verificar si al momento de rechazarse la reposición planteada fueron vulnerados el derecho al debido proceso de la entidad ahora accionante.
En ese contexto, de la revisión de obrados se tiene que la entidad ahora accionante ante la emisión de medidas precautorias que impiden la ejecución de las boletas de garantía, la solicitud de renovación de las mismas, cumplir con la obligación de información al SICOES y realizar nuevas contrataciones, planteó recurso de reposición con alternativa de apelación, expresando los siguientes agravios: a) Lo dispuesto en el Auto interlocutorio de 16 de agosto de 2016 por el cual se admitió la demanda como la imposición de las medidas cautelares, constituyó una medida extralegal, unilateral y agresiva, más si “…no cumple con lo que dispone el art. 173 del C.P.C. siendo obligación de todo Tribunal dar cumplimiento a la ley y emitir resolución que no contraigan norma alguna…” (sic); b) Se incumplió con el Decreto Supremo 0181 que manifiesta que la garantía de contrato debe ser ejecutada sin ningún trámite en resguardo a los intereses del Estado; c) El motivo de la resolución del contrato se encontraba inserto en la Cláusula Vigésima Primera, numeral 2.1; es decir, que se dio por causales de responsabilidad exclusivas de la empresa; y, d) No existe la posibilidad de paralizar la ejecución de las boletas de garantía, conforme el art. 339 de la CPE. Pidiendo se deje sin efecto las medidas precautorias o en su caso dispongan el cumplimiento del art. 173 del CPCabrg, es decir la contracautela respectiva.
En atención al referido recurso, por Auto de 12 de septiembre de 2016 (Conclusión II.5.), los Vocales ahora demandados, mantuvieron firme la resolución de admisión de la demanda y la vigencia de las medidas precautorias, bajo el siguiente argumento: 1) Fueron interpuestas para garantizar la ejecución de las decisiones judiciales, conservando, previniendo y asegurando los derechos que se dilucidaran en el proceso, además de tener carácter provisional pues cesaran una vez emitida la sentencia correspondiente; y, 2) Las medidas precautorias fueron determinadas en virtud al Código Procesal Civil, que establece que serán otorgadas bajo entera responsabilidad del peticionante y al haberse evidenciado “…la verosimilidad del derecho y el temor de que el derecho reclamado por la Empresa Contratante pudiera sufrir un perjuicio inminente e irreparable al modificarse la situación de hecho con el peligro de hacer ineficaz la ejecución de la sentencia en caso de que le fuere favorable, es procedente y legal determinar las medidas cautelares entretanto concluya el juicio y exista una sentencia con calidad de cosa juzgada” (sic).
En ese entendido y tomando en cuenta que toda autoridad que emita una determinación -más aún y con especial tratamiento al tratarse de contratos administrativos de provisión de bienes y servicios que no se asemejan a las relaciones contractuales entre particulares, ya que en los contratos administrativos está destinado a la satisfacción de un fin directo o inmediato de carácter público; encontrándose la primacía de la voluntad de la administración por sobre la voluntad del particular, la cual se manifiesta en las condiciones del contrato, debe mínimamente exponer en dicha resolución: a) Los hechos, citando las normas que sustentan la parte dispositiva, efectuando la relación de causalidad entre los hechos y la norma aplicable; y, b) Pronunciamiento sobre todos y cada uno de los aspectos impugnados, actuando en mínima petita, considerando cada aspecto de manera puntual y expresa, desarrollando una valoración lógica de los puntos impugnados, ya que lo contrario eliminaría la parte fundamental de una resolución, lesionando el derecho al debido proceso.
En consecuencia y de los antecedentes expuestos, se advierte que el Auto de 12 de septiembre de 2016 que resolvió la reposición planteada, vulnera al derecho al debido proceso por la falta de fundamentación y motivación respecto a cuáles fueron los motivos para tal determinación, al no haberse dado respuesta a todos los puntos impugnados en su recurso de reposición, carencia de apoyo normativa, además de no haber dado convicción al justiciable de que al resolverse de esa manera actuaron conforme a derecho, lo que se traduce en la inexistencia de razonabilidad de la decisión y no únicamente por la ausencia de razones sino por la ausencia de sustento normativo, falta de razonabilidad y de la decisión, deficiencias que pueden resumirse en las siguientes:
Las medidas precautorias y su finalidad
Los Vocales ahora demandados, no muestran las razones por las cuales consideran que en una relación contractual de carácter administrativo, las cuales se rigen por otro tipo de principios tales como “…la primacía de la voluntad de la administración por sobre la voluntad del particular, la cual se manifiesta en las condiciones del contrato; el predominio de la administración en la etapa de ejecución, que se manifiesta en las denominadas cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común, a través de las cuales a la entidad pública contratante se le reconoce una serie de prerrogativas que no ostentan los particulares y, que tienen como fundamento la prevalencia no solo del interés general sino de los fines estatales. Estos fines e intereses permiten a la administración guardarse prerrogativas o poderes de carácter excepcional propias solo de los órganos estatales, como son, el poder de control, de interpretación unilateral, poder de modificación unilateral del contrato cuando lo impone el interés público, poder de terminación, entre otros, a través de las cuales se manifiesta su rol de administrador y protector de los intereses públicos, que solo pueden ser ejercidos por la administración” (Auto Supremo 498/2012 de 14 de diciembre).
Las medidas precautorias tienen por finalidad “…asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia” (art. 169); y, que: ‘(…) Para evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al titular de los bienes, el juez podrá limitar la medida precautoria solicitada o disponer otra diferente, según la importancia del derecho que se intentare proteger’ (art. 170).” (SCP 0630/2015-S2 de 3 de junio), finalidad que no fue expuesta de manera clara, más aun tomando en cuenta que si se llegara a probar en sentencia los perjuicios y gravámenes sobre el patrimonio de la empresa constructora, ahora tercera interesada, la medida precautoria es irrazonable pues la inejecución de las boletas de garantía, la prohibición que el Gobierno Autónomo Departamental de Potosí cumpla con la obligación legal de informar al SICOES que el referido ente Gubernamental se encuentre impedido de requerir a la empresa contratista que actualice sus boletas de garantía a través de comunicaciones al Banco asegurador, y la irrazonable prohibición de contratar si se toma en cuenta que por el poder de imperio que caracteriza a la contratación administrativa es posible la resolución contractual cuando lo impone el interés público, como fue referido de manera previa; aun en el supuesto de que la demanda contenciosa fuera probada ante la existencia del perjuicio, el Estado es solvente y tienen la capacidad para responder por los mismos en cualquier tiempo, por ello no se justifica la medida cautelar aún se configure la verosimilitud del derecho y el peligro de demora, ya que al tratarse de supuestos daños que pueden ser cuantificados patrimonialmente, el Estado es suficientemente solvente para responder por los mismos.
En ese orden también se observa que respecto a las medidas cautelares dictadas y el rechazo a la reposición planteada, los Vocales demandados no mostraron argumento alguno por el cual evidencien la existencia de la verosimilitud del derecho y que haga viable la misma, aunque como fue descrito ut supra, en problemáticas relacionadas a daños patrimoniales no es necesaria la determinación de tal medida por la solvencia del Estado, corresponde advertir también que no existe en absoluto argumento alguno que muestre por qué existe una verosimilitud en el derecho demandado en la demanda contenciosa, más aun si se tiene de antecedentes que producto de las medidas precautorias la Asociación Accidental “Yuripata” se niega a conciliar cuentas emergentes de la resolución del contrato, desconociendo las obligaciones asumidas en el contrato administrativo en el que se convino en la Cláusula Vigésima Primera num.4, que son desconocidas por una decisión judicial carente de justificación, que incluso permite que las obligaciones contractuales puedan ser desconocidas.
También este Tribunal advierte que la carencia de justificación respecto al peligro de demora que hace a las medidas precautorias, pues se prohíbe la posibilidad de conciliar cuentas las cuales están destinadas a que se reembolse al contratista por el concepto de trabajos satisfactoriamente ejecutados, por los materiales, equipamiento e instalaciones temporales aptos para su utilización, cuando la demora en la solución de la controversia puede generar que los trabajos ejecutados por el tiempo puedan sufrir deterioro, lo mismo con el equipamiento y las instalaciones; si el peligro de demora fuera evidente y el tiempo puede realmente afectar los intereses del consorcio accidental, no debió prohibirse que se concilie las cuentas y montos reembolsables, pues aquellos irían en beneficio de la Asociación Accidental “Yuripata”, es irrazonable que los Vocales hoy demandados al prohibir la conciliación de cuentas logren evitar perjuicios, más si consideran que existe un peligro de demora, que se reitera que no se encuentra de ninguna manera justificado.
Sobre la prohibición de celebración de contratos, esta Sala también advierte que los Vocales ahora demandados no expusieron argumentos razonables, sustentados en la finalidad que tienen las medidas precautorias, en la verosimilitud del derecho y en el peligro de demora, pues en ningún momento consideran que el proceso contencioso emerge de un contrato administrativo donde prima el interés público y rige el poder de imperio del Estado, y que aquellas características otorgan a la administración la facultad de resolver el contrato y celebrar uno nuevo, pues se busca satisfacer el interés público -clausulas exorbitantes-, por ello no resulta razonable determinar en una contención sobre una contratación pública que en medida precautoria que tiene la finalidad de evitar un daño se pueda disponer la prohibición de contratar, pues como se refirió el Estado es solvente para asumir un perjuicio demostrado, contrariamente lo que podría ocurrir con una sociedad comercial que no siempre podrá responder por los daños y perjuicios que genera la postergación de obras, pues aquellas revisten un interés general; los Vocales ahora demandados, al determinar la prohibición de contratar no realizaron y menos expusieron un examen del riesgo que pretenden evitar, tampoco ponderaron los intereses de los beneficiarios de la obra con los intereses de la empresa contratista, dictando una medida precautoria carente de razonabilidad y arbitraria al no existir ninguna fundamentación razonable que la justifique.
Sobre la prohibición de ejecutar las boletas de garantía, esta Sala también advierte la ausencia absoluta de fundamento jurídico que justifique aquella decisión, no se hace mención alguna a la norma especial que regula las fianzas, el Decreto Supremo 0181 que establece que las garantías son renovables, irrevocables y de ejecución inmediata; no existe consideración alguna que determine las razones por las cuales el cumplimiento de las normas especiales de contratación en el ámbito administrativo deben ser soslayadas, incumplidas o suspendidas, tampoco existe fundamento alguno que resguarde el riesgo que podría ocasionar aquella determinación, pues no se considera que las boletas de garantías tienen un terminó especifico, y no pueden ser cobradas después de vencido este, situación que se agrava pues se prohíbe también que el Gobernador ahora accionante realice cualquier acto administrativo ante la entidad bancaria que afianzo al contratista, impidiendo que exija la renovación de las garantías de manera irrazonable y poniendo en evidente riesgo el patrimonio del Estado y la posibilidad de que las fianzas cumplan la función de satisfacer los daños y perjuicios que emergen del incumplimiento de los contratos estatales; concluyéndose que la decisión de mantener la medida cautelar vulnera de manera evidente el debido proceso, pues no se realiza una debida y correcta interpretación de las normas de contratación estatal y menos se expone un argumento razonable que sustente esa medida.
Este Tribunal también advierte que la prohibición de registrar e informar al SICOES es absolutamente irrazonable y carente de fundamentación, pues las autoridades públicas tienen el deber establecido por la Ley de Administración y Control Gubernamentales -Ley 1178 de 20 de julio de 1990-, el Sistema de Contratación de Bienes y Servicios, el Reglamento específico y el Manual de Operaciones SICOES de publicar obligatoriamente las contrataciones realizada independientemente del origen de los recursos, la normativa y la modalidad de contratación, bajo la cual se efectúe el proceso de contratación, considerándose información obligatoria la relacionada a la resolución del contrato; razón por la cual aquella determinación es arbitraria, pues no justifica cómo puede el Gobernador incumplir obligaciones legales, no se explica cuál es la razón para evitar que se informe sobre el proceso de contratación, y cuál es daño y riesgo que pretende preservarse, más si se toma en cuenta que el servicio público se rige por el principio de transparencia el cual se materializa al informar de manera oportuna sobre la gestión administrativa.
Finalmente, de una contrastación realizada entre el memorial de reposición y la resolución al mismo, se puede evidenciar que los Vocales ahora demandados, se limitaron a centrar su fundamentación en señalar que las medidas precautorias respondían al hecho de asegurar la efectividad de la tutela judicial requerida, y que las mismas en la nueva normativa procesal civil no tienen prevista la contra cautela se emiten bajo la responsabilidad del peticionante, y al haberse establecido la verisimilitud del derecho y el temor del derecho reclamado a sufrir un daño irremediable o irreparable es procedente y legal determinar las medidas cautelares; en ese orden, si bien el Código Procesal Civil ha estableció que no es necesaria la caución por el daño que puede ocasionarse por las medidas cautelares, ello en ningún momento faculta a obviar la razonabilidad que debe primar en las decisiones judiciales, en el caso en particular se pretende resguardar un supuesto daño irremediable e irreparable, sin mostrar las razones por las cuales se considera que daño en el caso en particular puede tener esas características, pues como se dijo anteriormente cualquier daño que pueda emerger de un contrato de obra es posible a ser reparado patrimonialmente, por lo que al ser el Estado, una entidad solvente, lo que no ocurre por ejemplo con los contratistas a los cuales precisamente por esa característica se les exige fianzas -boletas de garantía-. Pero también los jueces a tiempo de dictar las medidas precautorias sin necesidad de caución, deben considerar si son proporcionales al riesgo que se quiere evitar, y sobre todo si el solicitante en el caso de que la misma sea desproporcionada pueda reparar el daño que ocasiona, aunque no se exija caución, y se otorgue bajo responsabilidad del peticionante, aquella responsabilidad del peticionante debe ser valorada en términos de proporcionalidad y razonabilidad, tomando en cuenta que si en caso de que la medida precautoria genere perjuicio, el mismo pueda también ser resarcido, dicho de otra manera, el que no se exija caución para solicitar una medida no implica que puedan ser dispuestas de manera arbitraria y sin fundamentación, omitiendo considerar las consecuencias de su decisión.
Por lo que resulta evidente que en el caso en análisis, los razonamientos sobre los cuales los Vocales ahora demandados determinaron la imposición de las medidas precautorias, resultan ser arbitrarios e irrazonables, vulnerando en consecuencia el derecho al debido proceso de la entidad ahora accionante, correspondiendo así conceder la tutela demandada y ordenar a los nombrados la emisión de una nueva Resolución, de acuerdo a los parámetros establecidos en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.
Respecto a la ausencia de firma de uno de los miembros del Tribunal Contencioso en la orden de medidas precautorias, corresponde aclarar que si bien correspondía que dicha medida sea dispuesta por los miembros que conforman el mismo, al haberse ratificado la decisión por Auto de 12 de septiembre de 2016 que se encuentra suscrito por ambos Vocales, aquella omisión quedó superada.
Finalmente, al haberse evidenciado que las medidas precautorias dispuestas por los Vocales ahora demandados impiden el cumplimiento de obligaciones establecidas por ley, tales como la imposibilidad de ejecución de boletas de garantía ante la resolución del contrato y proporcionar informes al SICOES, la posibilidad de solicitar al Banco Mercantil Santa Cruz S.A. que afianzó el contrato, la renovación de la garantías; esta Sala considera oportuno remitir antecedentes a la Procuraduría General del Estado a objeto de que pueda realizar una fiscalización del proceso contencioso y en su caso si considera pertinente iniciar las acciones legales que correspondan en defensa de los intereses del Estado.
En consecuencia, la Jueza de garantías, al conceder parcialmente la tutela solicitada, aunque con otro alcance y otros argumentos actuó correctamente.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR en
parte la Resolución de 6 de enero de 2017, cursante de fs. 433 a 450, pronunciada por la Jueza Pública Civil y Comercial Sexta de la Capital del departamento de Potosí; y en consecuencia:
1º CONCEDER parcialmente la tutela impetrada, dejando sin efecto la Resolución de 12 de septiembre de 2016 y disponiendo se emita una nueva
observando los criterios establecidos en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.
2º Disponer la remisión de antecedentes a la Procuraduría General del Estado para que evalúe si la determinación asumida por los Vocales demandados causó perjuicio al Gobierno Autónomo Departamental de Potosí y si considera pertinente inicie las acciones legales que estime convenientes.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional
Fdo. Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez
MAGISTRADA
Fdo. Dr. Ruddy José Flores Monterrey
MAGISTRADO