Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0116/2017-S2

Sucre, 20 de febrero de 2017

SALA SEGUNDA

Magistrada Relatora: Dra. Mirtha Camacho Quiroga

Acción de amparo constitucional

Expediente:                17505-2016-36-AAC

Departamento:          Tarija

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante alega lesión de sus derechos al trabajo y a la inmovilidad laboral por gravidez en su vertiente derecho al pago del salario justo, al debido proceso en su vertiente derecho a la defensa y a la “seguridad jurídica”, por parte de los demandados, toda vez que; no obstante, gozar de inamovilidad laboral hasta el 29 de abril de 2016, fue destituido del cargo que ejercía en el SEDES Tarija mediante Resolución final de proceso disciplinario dictada el 18 de mayo de 2016 y, que apersonado a la institución pidiendo se le restituya a su fuente laboral y además le sea cancelado su salario de abril de 2016 y el descuento correspondiente a enero, no obtuvo respuesta, para acudir después ante la autoridad de la Gobernación de Tarija, reiterando en varias ocasiones tal pedido, donde tampoco mereció respuesta alguna.

En consecuencia, corresponde en revisión verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Jurisprudencia reiterada sobre el carácter subsidiario de la acción de amparo constitucional que imposibilita realizar una labor de instancia adicional de impugnación

La SCP 1340/2016-S3 de 25 de noviembre, en cuanto al carácter subsidiario de la acción de amparo constitucional y la imposibilidad de realizar una labor de instancia adicional de impugnación, estableció citando a la SC 1337/2003-R de 15 de septiembre que: “…la acción de amparo constitucional constituye un instrumento subsidiario y supletorio ‘…en la protección de los derechos fundamentales, subsidiario porque no es posible utilizarlo si es que previamente no se agotó la vía ordinaria de defensa y supletorio porque viene a reparar y reponer las deficiencias de esa vía ordinaria’.

Siguiendo con la citada Sentencia Constitucional, el Tribunal Constitucional estableció reglas y sub reglas de improcedencia de la acción de amparo constitucional por su carácter subsidiario, por el que no procederá cuando: ‘1) las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: a) cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación y b) cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y 2) las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: a) cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados y b) cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución. Ambos casos, se excluyen de la excepción al principio de subsidiaridad, que se da cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados, ocasionen perjuicio irremediable e irreparable, en cuya situación y de manera excepcional, procede la tutela demandada, aún existan otros medios de defensa y recursos pendientes de resolución’.

Dicho entendimiento fue aclarado en la SCP 0543/2013 13 de mayo de 2013, en la cual se determinó que ‘Hecha la valoración de antecedentes y considerando que el art. 128 de la CPE, dispone que la acción de amparo constitucional ha sido instituida como una acción tutelar de defensa contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la misma Constitución Política del Estado y la ley, se concluye lo siguiente: La presente Sentencia Constitucional Plurinacional únicamente va a circunscribirse a dar respuesta a las impugnaciones efectuadas en el memorial de amparo constitucional y que a su vez fueron representadas en el recurso jerárquico en sede administrativa; en razón a que éste Tribunal no es una instancia adicional de impugnación, lo contrario implica ir contra su rol fundamental y la abundante jurisprudencia pronunciada al respecto’”.

III.2.  El derecho a la estabilidad laboral y la protección del padre progenitor de hijos menores de un año

Desarrollando el derecho a la estabilidad laboral, la SCP 1141/2016-S2 de 7 de noviembre, señaló: “El derecho a la estabilidad laboral está reconocido por el art. 46.I.2 de la CPE, que expresamente señala que toda persona tiene derecho: ‘A una fuente laboral estable, en condiciones equitativas y satisfactorias’.

A su vez, el art. 48.VI de la CPE, ha instituido el derecho de inamovilidad laboral de la mujer en estado de embarazo y de los padres progenitores del hijo o hija menor a un año de edad.

(…)

Por su parte el art. 2 del Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009, expresa: 'La madre y/o padre progenitores, sea cual fuere su estado civil, gozaran de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un (1) año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo'; precepto concordante con el art. 86 inc. d) del DS 29894 de 7 de febrero de 2009, que efectiviza este derecho cuando dispone que es atribución del Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social, promover y garantizar el acceso al trabajo e inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo y del progenitor, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad.

Regulando los alcances de este beneficio, el art. 5 del DS 0012, determina que:

'I. No gozaran del beneficio de inamovilidad laboral la madre y/o padre progenitores que incurren en causales de conclusión de la relación laboral atribuible a su persona, previo cumplimiento por parte del empleador público o privado de los procedimientos que fijan las normas para extinguir la relación laboral.

II. La inamovilidad laboral no se aplicará en contratos de trabajo que por su naturaleza sean temporales, eventuales o en contratos de obra; salvo las relaciones laborales en las que bajo éstas u otras modalidades se intente eludir el alcance de esta norma. En este último caso corresponderá el beneficio…”.

III.3.  Sobre los supuestos para la aplicación del Decreto Supremo 0495 de 1 de mayo de 2010

La SCP 1269/2016-S3 de 18 de noviembre, respecto de los supuestos para la aplicación del Decreto Supremo 0495, citando a la SCP 0177/2012 de 14 de mayo, estableció que: “…cuando se afecta el derecho al trabajo a través de una despido injustificado, no sólo se afecta a la persona individual, sino a todo el grupo familiar que depende de un trabajador o trabajadora por cuanto implícitamente se atenta contra la subsistencia de sus hijos o dependientes, de ahí que el derecho al trabajo constituye uno de los principales derechos humanos.

Sin embargo, a efecto de consolidar la protección de la estabilidad laboral que rige en el Estado Plurinacional de Bolivia, a partir de la vigencia de la Constitución, se hace necesaria la modulación sobre el tema:

En consecuencia, aplicando las normas legales relativas a la estabilidad laboral descritas, se debe considerar los siguientes supuestos:

1) En caso de que una trabajadora o un trabajador, ante un eventual retiro intempestivo sin causa legal justificada opte por su reincorporación, deberá denunciar este hecho ante las Jefaturas Departamentales de Trabajo; entidades que deberán asumir el trámite previsto por el DS 0495, emitiendo si corresponde la conminatoria de reincorporación en los términos previstos en esta norma, y en caso de que el empleador incumpla la conminatoria, el trabajador o trabajadora podrá interponer la acción de amparo constitucional, misma que resulta más idónea en estos casos por las razones antes expuestas.

2) Aclarando que la conminatoria dispuesta por el Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social, en los alcances del DS 0495, no constituye una resolución que defina la situación laboral de la trabajadora o el trabajador, por cuanto el empleador puede impugnar ésta determinación en la justicia ordinaria, conforme previene el referido Decreto Supremo; vale decir interponiendo una acción laboral dentro los alcances establecidos por el art. 65 del Código Procesal del Trabajo (CPT), precepto que otorga la posibilidad al empleador de constituirse en parte demandante en una acción social, instancia en la que en definitiva se establecerá si el despido fue o no justificado, esto debido a que la justicia constitucional sólo viabiliza la tutela inmediata ante la decisión unilateral del empleador que opta por un despido intempestivo sin causa legal justificada.

3) En aquellos casos en que la trabajadora o trabajador, fuera sometido a un proceso interno dentro el cual se determine su despido por una de las causales establecidas en el art. 16 de la LGT y art. 9 del DR, en su caso por vulneración a su Reglamento Interno, el procedimiento previsto por el DS 0495, no será aplicable; debiendo la trabajadora o trabajador, que estime que su destitución fue ilegal o injustificada, incoar la correspondiente demanda de reincorporación ante la judicatura laboral” (las negrillas nos corresponden).

III.4.  Análisis del caso concreto

En el caso que nos ocupa, el accionante considera lesionados sus derechos al trabajo y a la inmovilidad laboral por gravidez en su vertiente derecho al pago de un salario justo, al debido proceso en su vertiente derecho a la defensa y a la “seguridad jurídica”, por parte de los demandados Director Técnico del SEDES-Tarija y el Gobernador de ese departamento, toda vez que; no obstante de gozar de inamovilidad laboral hasta el 29 de abril de 2016, fue destituido del cargo que ejercía en el SEDES mediante Resolución final de proceso disciplinario dictada el 18 de mayo de 2016 y, que apersonado a la Institución pidiendo se le restituya a su fuente laboral y además le sea cancelado su salario de abril y el descuento correspondiente a enero de 2016, no obtuvo respuesta; asimismo, habiendo acudido después ante la autoridad de la Gobernación, reiterando en varias ocasiones tal pedido, tampoco mereció respuesta alguna.

Revisados los antecedentes que cursan en obrados, se establece que el accionante mantuvo una relación laboral como efecto de contratos de prestación de servicios eventuales suscritos en diferentes fechas con el SEDES-Tarija, desempeñando las funciones de Responsable Administrativo del Proyecto Chagas; siendo así que por memorial de 19 de diciembre de 2014, dirigido a la Directora del Servicio Departamental de Salud de Tarija, solicitó inamovilidad laboral por el estado de embarazo de su cónyuge; asimismo, el 29 de abril de 2015, adjuntando Certificado de nacido vivo de 29 de abril de ese año, pidió licencia por el nacimiento de su hija.

En el caso, también se tiene que evidentemente se inició un proceso disciplinario que concluyó con la emisión por parte del Juez Sumariante del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija de la Resolución Final 002/2016 de 18 de mayo, por la cual declaró a Joel Erick Colodro Baldiviezo ahora accionante, con responsabilidad administrativa por la existencia de contravención al ordenamiento jurídico, la inadecuada actuación dentro de las funciones que debía cumplir en calidad de Responsable del Programa Departamental de Chagas del SEDES-Tarija; en consecuencia, lo sancionó destituyéndolo del referido cargo, de acuerdo al art. 29 de la Ley 1178; Resolución con la que fue notificado éste el 24 de mayo 2016.

Ahora bien, no obstante ser la inamovilidad y estabilidad laboral derechos fundamentales, cuya vulneración afecta a otros derechos elementales, en autos, el beneficio de inamovilidad laboral, contenido en el art. 48.VI de la CPE, no resulta aplicable, dado que se determinó la disolución de la relación laboral, en función a que el accionante incurrió en causales atribuibles a su persona, que dieron lugar al inicio de proceso administrativo interno en su contra; además, al estar reglamentadas por el DS 0012 de 19 de febrero de 2009, las condiciones de inamovilidad laboral de los progenitores que trabajan tanto en el sector público como en el privado, cuando el art. 5.I de esa norma, señala que no gozarán del beneficio de inamovilidad laboral la madre y/o padre progenitores que incurran en causales de conclusión de la relación laboral atribuible a su persona, previo cumplimiento por parte del empleador público o privado de los procedimientos que fijan las normas para extinguir la relación laboral; sin embargo, disuelto el vínculo laboral, el empleador se encuentra compelido a continuar con la prestación de subsidios al ser en gestación o, al niño o niña hasta que cumpla un año de edad, mismas que deberán ser cubiertas aún ya no exista la relación laboral emergente de un despido determinado en debido proceso.

En ese orden, establecida por la jurisprudencia constitucional que en los casos en los que el trabajador fuese sometido a un proceso interno dentro del cual se disponga su despido, no se aplicará el procedimiento previsto en el DS 0495, debiendo acudir la trabajadora o trabajador, en caso de considerar que su destitución fuere ilegal o injustificada, directamente a la judicatura laboral en busca del restablecimiento de sus derechos y garantías vulnerados; consiguientemente, la vía para la procedencia de la acción de amparo constitucional, conforme los preceptos legales y la jurisprudencia constitucional señalada en los Fundamentos Jurídicos precedentes, no ha sido agotada; y, razón a que este Tribunal, no se encuentra facultado para ingresar al fondo de las problemáticas laborales, pues no es sustitutiva de la citada jurisdicción.

En consecuencia, la Jueza de garantías, al haber denegado la tutela impetrada, ha evaluado en forma correcta los datos del proceso y las normas aplicables al mismo.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 05/2016 de 30 de noviembre, cursante de fs. 195 a 200 vta., pronunciada por la Jueza Pública Civil y Comercial Octava del departamento de Tarija; y, en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

No firma el Magistrado, Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales por ser de voto disidente.

Fdo. Dra. Mirtha Camacho Quiroga

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Juan Oswaldo Valencia Alvarado

PRESIDENTE