Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1138/2013-L

Sucre, 30 de agosto de 2013

SALA LIQUIDADORA TRANSITORIA

Magistrada Relatora:  Dra. Carmen Silvana Sandoval Landivar 

Acción de amparo constitucional

Expediente:                  2012-25171-02-AAC

Departamento:             Santa Cruz

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denunció como lesionados sus derechos a la vida, a la alimentación, a la salud, a la seguridad social, a la inamovilidad laboral y a un salario justo; toda vez que, el 15 de julio de 2011, mediante memorando 383/2011, le comunicaron la finalización de su contrato, pese a que contaba con tres contratos consecutivos que hacían a una contratación definitiva y que además conocían del estado de embarazo de su esposa; por lo que, acudió a la Jefatura Departamental del Trabajo, dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, entidad que el 16 de noviembre de ese mismo año emitió la conminatoria JDTSC/CONM/RL.081/2011, de reincorporación del accionante a la UAGRM al que hicieron caso omiso. En consecuencia, corresponde dilucidar en revisión, si tales argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. La acción de amparo constitucional: Naturaleza jurídica y alcance

La SCP 0046/2012 de 26 de marzo, estableció: “La acción de amparo constitucional, comprendida en el art. 128 de la CPE, está instituida por mandato constitucional, como una acción de defensa contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir derechos fundamentales y garantías constitucionales.

Se constituye entonces en una de las acciones de defensa más amplia en cuanto al alcance de su ámbito de tutela y protección de derechos, rigiendo para su interposición, los principios de inmediatez y subsidiariedad, conforme lo establece el art. 129 de la Ley Fundamental; denotándose de la naturaleza de esta acción su objeto de protección y resguardo de derechos en el marco de los valores y principios ético-morales establecidos en la Constitución Política del Estado, contribuyendo desde la justicia constitucional a efectivizar y materializar esos valores y principios para una vida armoniosa, con equidad, igualdad de oportunidades y dignidad, entre otros valores, en los que se sustenta el Estado Plurinacional y que son parte de la sociedad plural”  (las negrillas nos corresponden).

III.2. La justicia material y su prevalencia en relación a la justicia          formal

         La SCP 0034/2013-L de 6 de marzo, sobre el particular dispuso lo siguiente: “Por lo señalado, se establece que las bases y postulados del Estado Constitucional de Derecho, constituyen el elemento legitimizador y directriz del ejercicio del control de constitucionalidad, por esta razón, el último y máximo contralor de constitucionalidad como es el Tribunal Constitucional Plurinacional, no puede consentir actos que impliquen una manifiesta y grosera violación a derechos fundamentales, por ser estos contrarios al pilar estructural del Estado Plurinacional de Bolivia.

        En el marco de lo señalado y como consecuencia directa de los postulados propios del Estado Constitucional de Derecho, el principio pro-actione se configura como una pauta esencial no sólo para la interpretación de derechos fundamentales, sino también como una directriz esencial para el ejercicio del control de constitucionalidad y la consolidación del mandato inserto en la cláusula estructural del Estado plasmada en el art. 1 de la CPE; además, esta pauta, asegura el cumplimiento eficaz de los valores justicia e igualdad material, postulados axiomáticos directrices del nuevo modelo de Estado y reconocidos de manera expresa en el Preámbulo de la Constitución y en el art. 8.1 también del texto constitucional.

         En efecto, el principio pro-actione, asegura que a través de la metodología de la ponderación, para casos concretos en los cuales exista una manifiesta, irreversible y grosera vulneración a derechos fundamentales, el contralor de constitucionalidad, en ejercicio del mandato inserto en el art. 196.1 de la CPE, debe hacer prevalecer la justicia material a cuyo efecto, su labor hermenéutica de ponderación generará las flexibilización a ritualismos extremos para que en casos graves se repare un derecho manifiesta y groseramente vulnerado, así, el rol del control de constitucionalidad, en virtud del cual, la justicia formal ceda frente a la justicia material, consolida el fenómeno de constitucionalización de un régimen constitucional axiomático, en el cual todos los actos de la vida social se impregnan de contenido no solamente de normas supremas positivas, sino también de valores supremos y rectores del orden jurídico imperante como ser la justicia e igualdad.

         En el orden de ideas expuesto, toda vez que de acuerdo al art. 13.IV de la CPE, los derechos fundamentales deben ser interpretados de acuerdo al bloque de convencionalidad imperante, es decir en el marco del contenido de los tratados internacionales referentes a derechos humanos, es evidente que en virtud a esta pauta, deben aplicarse las mismas de interpretación para derechos plasmados en el artículo 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos, disposición que forma parte del Bloque de Constitucionalidad del Estado Plurinacional de Bolivia y que en su contenido esencial, reconoce la esencia jurídica del principio pro-homine, pauta a partir de la cual, en el marco de favorabilidad y eficacia máxima de los derechos fundamentales, la teoría constitucional ha desarrollado el principio pro-actione, el cual está destinado precisamente a resguardar una vigencia real de los derechos fundamentales, siendo el encargado de ese rol el contralor de constitucionalidad, por ser éste en los estados miembros del Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, el último y máximo garante de los derechos fundamentales.

         La postura antes señalada, ha sido adoptada también por el otrora Tribunal Constitucional, el cual, en el ejercicio de su rol de control de constitucionalidad, en casos concretos aplicó el principio pro-actione, haciendo prevalecer con su decisión la justicia material por sobre la justicia formal en caso de graves lesiones a derechos fundamentales, así este razonamiento ha sido expresamente desarrollado por las SSCC 1044/2003-R, 1138/2004-R, 1294/2006-R, entre muchas otras. Estos entendimientos, de acuerdo a la argumentación jurídica desarrollada precedentemente y al ser acordes con el nuevo régimen constitucional, deben ser adoptadas por el Tribunal Constitucional Plurinacional” (las negrillas nos corresponden).

         Sobre la aplicación del principio pro actione en relación a principios laborares a favor del trabajador la SCP 0432/2012 de 22 de junio, señaló que: “En la presente causa, se debe resaltar como un elemento principal el principio pro actiones, señalando sobre este que, este principio se encuentra inmerso dentro del bloque de constitucionalidad del Estado boliviano, de los Tratados y Convenios Internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario, ratificados por el país, expresados así en el art. 410.II del texto constitucional.

En este sentido, debemos señalar que el principio pro actione, se encuentra establecido en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, cuyo art. 8 señala: 'Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o la ley'. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre cuyo art. 18 establece: 'Toda persona puede recurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo, debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente'. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del cual, el art. 23 señala: '…Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que: a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales; b) La autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquier otra autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso y desarrollará las posibilidades del recurso judicial; c) Las autoridades competentes cumplirán toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso'; y, la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su art. 25 señala: '1.- Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución Política del Estado, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en el ejercicio de sus funciones oficiales. 2.- Los Estados Partes se comprometen: a) A garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso. b) A desarrollar las posibilidades del recurso judicial y c) A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso'. Así, la SC 0501/2011-R de 25 de abril.

De esta forma, el principio pro actione se constituye como es deber de interpretar las normas procesales en el sentido más favorable a la admisibilidad de la acción, en el presente caso, de la admisibilidad de la acción y de la interpretación y aplicación de la norma a favor del trabajador, prohibiendo asimismo la discriminación al acceso de la justicia de cualquier persona y brindar una justicia pronta y oportuna, sin dilaciones (las negrillas son nuestras).

III.3. Sobre la protección de la inamovilidad funcionaria establecida en la CPE y otras normas como el Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009

          La SCP 0582/2012 de 20 de julio, indica: “La Constitución Política del Estado, en su art. 48.VI manifiesta: 'Las mujeres no podrán ser         discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo,     edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la           inamovilidad funcionaria de las mujeres en estado de embarazo, y de los           progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad'.

Así también, el art. 1 de la Ley 975 de 2 marzo de 1988, dispone: 'Toda mujer en periodo de gestación hasta un año de nacimiento del hijo, gozará de inamovilidad en su puesto de trabajo en instituciones públicas o privadas'.

Bajo dicho criterio, respecto a la inamovilidad laboral, el art. 2 del DS 0012 de de 19 de febrero de 2009, manifiesta: 'La madre y/o padre progenitores, sea cual fuere su estado civil, gozarán de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un (1) año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo'. Es decir, que expresamente incorpora en el entendimiento de inamovilidad laboral de los progenitores, una posible afectación del nivel salarial y su ubicación en el puesto de trabajo.

No obstante lo manifestado, el mencionado Decreto Supremo, en su art. 5.I, (Vigencia del beneficio de inamovilidad laboral, instituye que: 'No gozarán del beneficio de inamovilidad laboral la madre y/o padre progenitores que incurran en causales de conclusión de la relación laboral atribuible a su persona previo cumplimiento por parte del empleador público privado de los procedimientos que fijan las normas para extinguir la relación laboral'; señalando en su parágrafo II, 'La inamovilidad laboral no se aplicará en contratos de trabajo que por su naturaleza sean temporales, eventuales o en contratos de obra; salvo las relaciones         laborales en las que bajo éstas y otras modalidades se intente eludir el alcance de esta norma. En este último caso corresponderá el beneficio”.

III.4. Marco constitucional y legal sobre la protección del progenitor       del hijo o hija menor a un año

         La SCP 1104/2012 de 6 de septiembre mencionó que: “La mujer embarazada goza de la protección especial, misma que en el orden constitucional vigente se encuentra consagrada en el art. 48.VI de la CPE, al prescribir: 'Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de la mujer en estado de embarazo y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumplan un año de edad'. El precepto constitucional citado, hace extensiva esta protección al progenitor sea como esposo o como trabajador.

Por su parte el precepto citado guarda armonía con el art. 45.I CPE que, prevé: '…Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social', dicha normativa en el parágrafo III, establece: 'El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y   otras previsiones sociales'.

          La protección enunciada, para la mujer embarazada como para el       progenitor-trabajador, ha sido establecida no solo para garantizar la          inamovilidad laboral, sino que conlleva el respeto de los derechos de la      madre y esencialmente del ser en gestación y del hijo o hija nacida hasta que cumpla un año, asegurándole en ese tiempo la           seguridad social que comprende las asignaciones familiares constituidas por los subsidios prenatal, postnatal y de lactancia,       que están directamente vinculados con la vida como derecho   fundamental primario del nuevo ser” (las negrillas son nuestras).

III.5. Con relación a los contratos a plazo fijo

La SCP 0789/2012 de 13 de agosto, sobre el particular estableció: “El art. 5 del DS 0012 estableció en cuanto a la vigencia de este beneficio que:

'I. No gozarán del beneficio de inamovilidad laboral la madre y/o padre progenitores que incurren en causales de conclusión de la relación laboral atribuible a su persona, previo cumplimiento por parte del empleador público o privado de los procedimientos que fijan las normas para extinguir la relación laboral.

II. La inamovilidad laboral no se aplicará en contratos de trabajo que por su naturaleza sean temporales, eventuales o en contratos de obra; salvo las relaciones laborales en las que bajo estas u otras modalidades se intente eludir el alcance de esta norma. En este último caso corresponderá el beneficio.

III. La inamovilidad laboral del padre y/o madre progenitores se mantendrá siempre y cuando cumplan con sus obligaciones legales y de asistencia para con el hijo o hija'.

De lo señalado por el citado Decreto Supremo, el cual reglamenta las condiciones de inamovilidad laboral de la madre y padre progenitores que trabajan en el sector público o privado, se tiene que con respecto a lo señalado por el art. 5.II, éste establece que, no se aplicará la inamovilidad laboral en contratos de trabajo temporales, eventuales y contratos de obra; empero, prevé una excepción, cuando las relaciones laborales, bajo estas modalidades intenten eludir el alcance de la norma.

A efectos de una mayor comprensión es necesario previamente aludir a las distintas modalidades o tipos de contratos de trabajo, por lo que al respecto el art. 12 de la LGT, regula que: 'El contrato de trabajo puede pactarse por tiempo indefinido, cierto tiempo o realización de obra o servicio'.

Constituye entonces el contrato a plazo fijo un contrato por cierto tiempo o temporal conforme la normativa aludida; en consecuencia, se infiere que, en este caso o tratándose de este tipo de contratos no se aplicaría la inmovilidad laboral conforme lo prevé el DS 0012; empero, tal como se ha señalado en la disposición legal referida existe una salvedad, como aquellas relaciones laborales bajo estas u otras modalidades se intente eludir el alcance de esta norma.

Si bien en la jurisprudencia constitucional a través de la SC 0109/2006-R aludida en el Fundamento Jurídico III.2.1, ha establecido como una sub regla para la no aplicabilidad de la inamovilidad laboral de la mujer embarazada, el hecho del fenecimiento del término pactado entre partes, y su consiguiente extinción de la relación laboral con las obligaciones que le corresponden al empleador, se debe mencionar que de la interpretación de la normativa referida, el vencimiento del término pactado entre partes en un contrato a plazo fijo, constituye por la naturaleza de este contrato una causa principal de la no aplicabilidad de la inamovilidad laboral; consecuentemente, no podemos consignarla como un sub regla.

Correspondiendo establecer cuáles son los casos excepcionales en los que se puede aplicar la inamovilidad laboral de la mujer embarazada, en los contratos a plazo fijo, a este efecto es necesario establecer los casos en que opera la tacita reconducción.

Al respecto el art. 21 de la LGT, ha señalado: 'En los contratos plazo fijo se entenderá que existe reconducción si el trabajador continua sirviendo vencido el termino del convenio'.

El DL 16187 de 16 de febrero de 1979, sobre los contratos a plazo fijo e indefinidos ha establecido que:

'ARTÍCULO 1.- El contrato de trabajo puede celebrarse en forma oral o escrita, por tiempo indefinido, a plazo fijo, por temporada, por realización de obra o servicio, condicional o eventual.

A falta de estipulación escrita, se presume que el contrato es por tiempo indefinido salvo prueba en contrario'.

Con respecto a la reconducción de los contratos a plazo fijo, la referida Ley, prohíbe la suscripción de tres contratos a plazo fijo, asimismo en trabajos propios y permanentes de una empresa, señalando en el art. 2: 'No está permitido más de dos contratos sucesivos a plazo fijo, tampoco están permitidos contratos a plazo fijo en tareas permanentes de la empresa.

En caso de evidenciarse la infracción de estas prohibiciones por el empleador, se dispondrá que el contrato a plazo fijo se convierta en contrato de tiempo indefinido'.

Conforme, lo referido el contrato a plazo fijo, es aquel caracterizado por una duración determinada o el establecimiento de un tiempo determinado de duración de la relación laboral.

De las normas aludidas, se puede concluir que: i) Los contratos a plazo fijo son contratos escritos; ii) En el mismo se consiente un determinado tiempo de duración de la relación laboral; iii) Se prohíbe más de dos contratos a plazo fijo; y, iv) Se prohíbe la celebración de contratos para trabajos propios y permanentes de una empresa.

No siendo correcto manifestar que está prohibido la suscripción de más de dos contratos a plazo fijo, siempre que sean en trabajos propios y permanentes de una empresa, por cuanto el art. 2 del DL 16187, no refiere este término de manera incluyente, sino más por el contrario al utilizar el término 'tampoco' separa una prohibición de otra, por lo que, una cosa es que esté prohibido la suscripción de más de dos contratos y otra es la prohibición de celebración de estos contratos a plazo fijo para trabajos propios y permanentes de una empresa.

Conforme las disposiciones legales señaladas, los contratos a plazo fijo se convertirán en contratos indefinidos en los siguientes casos:

 1) Cuando existe la denominada tacita reconducción, tal como establece el art. 21 de la LGT.

2) Cuando se suscriban más de dos contratos sucesivos a plazo fijo        (DL 16187); es decir, a partir del tercer contrato se convierte en indefinido.

3) Cuando sean suscritos para el cumplimiento de tareas propias y permanentes de la empresa, por lo que, a este efecto el Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social antes del visado de los contratos de trabajo debe realizar la verificación correspondiente, conforme dispone la RA 650/007 de 27 de Abril de 2007, es decir verificar si en cada caso particular el contrato a plazo fijo suscrito, vulnera las disposiciones legales vigentes; toda vez que, según la Resolución mencionada, es factible la suscripción de contratos a plazo fijo en tareas propias pero no permanentes, consideradas como aquellas que siendo vinculadas al giro habitual o principal actividad económica de la empresa, se caracterizan por ser extraordinariamente temporales, señalándose las siguientes: a) Las tareas de suplencias por licencia, bajas médicas, descansos pre y post natales, declaratorias de comisión; b) Las tareas por cierto tiempo por necesidades de temporada (art. 3 del DL 16187), exigencias circunstanciales del mercado, demanda extraordinaria de productos o servicios, que requieran contratación adicional de trabajadores; c) Las tareas por cierto tiempo en organizaciones o entidades, cuya fecha de cierre o conclusión de actividades se encuentre predeterminada. Aclarándose que en estos casos si es factible suscribir los contratos a plazo fijo, puesto que, se tratan de tareas propias y no permanentes.

En aplicación de las normas legales con relación a los contratos a plazo fijo, a la luz de la Constitución Política del Estado, y en aplicación de los principios constitucionales y laborales establecidos en el art. 48.II de la CPE, se establece que: 'Las normas laborales se interpretarán y aplicarán bajo los principios de protección de las trabajadoras y de los trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad; de primacía de la relación laboral; de continuidad y estabilidad laboral; de no discriminación y de inversión de la prueba a favor de la trabajadora y del trabajador', la institución del contrato a plazo fijo, regulado en la legislación laboral, el mismo que implica la existencia de una relación laboral cuyo plazo ha sido previamente definido por las partes, estableciéndose una fecha cierta para el vencimiento de la misma que a diferencia del campo civil, tal como menciona Marco A. DicK en su obra 'Legislación Laboral Boliviana' Cuarta Edición, pág. 33 señala que: 'a diferencia del campo civil, la eficacia de un contrato laboral radica en la legalidad de sus cláusulas, en cumplimiento estricto de la normatividad laboral y en virtud del carácter protectorio del derecho del trabajo, los derechos mínimos que se conceden no son renunciables, careciendo de eficacia jurídica cualquier contrato o acto en contrasentido a cualquiera de los derechos. Es Ley entre partes cuando sus cláusulas no implican renuncia del trabajador a derechos que le son reconocidos en disposiciones laborales vigentes, y cuando no se elabore contraviniendo la ley y las normas laborales que son de orden público, declarativas y están por encima de la voluntad de las pates'.

En este entendido, si bien por los argumentos expuestos, en los contratos a plazo fijo, no es aplicable la inamovilidad laboral del padre o madre progenitor, ya que ha fenecido el término acordado entre partes y se extingue la relación laboral, con la obligación del empleador de cancelar, si corresponde, los beneficios que la ley acuerda para tales casos, por lo que, es razonable en no poder exigirse al empleador mantener a la trabajador (a) en el cargo aunque haya resultado en el caso de la trabajadora embarazada en el lapso de la prestación de servicios; empero, debe considerarse su aplicabilidad en los siguientes supuestos:

a) Cuando el trabajador o trabajadora a continuado ejerciendo las funciones para las cuales fue designado de manera ininterrumpida, con conocimiento del empleador, lo que implicaría consentimiento, y sin haberse firmado ningún documento de prórroga, se entendería que se ha producido tácita reconducción, conforme establece el art. 21 de la LGT.

b) Cuando el trabajador o trabajadora, contratada a plazo fijo, ha suscrito el mismo en más de dos oportunidades, operando la tacita reconducción, es aplicable la estabilidad laboral conforme lo establece la Ley 975 y el DS. 0012 de 19 de febrero de 2009.

 c) Cuando se ha celebrado este tipo de contrato para trabajos propios y permanentes de una empresa, siendo que el mismo es una prohibición expresa establecida por ley e implica tacita reconducción, también es aplicable la estabilidad laboral; empero, a este efecto es el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social a través de la Dirección General del Trabajo, Jefaturas Departamentales y Regionales, es el competente para la verificación del tipo de contrato antes del visado correspondiente, en cumplimiento a la RA 650/007 de 27 de Abril de 2007.

En este entendido, y con relación al tercer supuesto, se aclara que con relación al visado de los contratos de trabajo a plazo fijo, la RA 650/007, establece el procedimiento para el refrendado de contratos por cierto tiempo o a plazo fijo, señalando el art 1.2: 'Que para una correcta y uniforme aplicación de la normativa vigente se debe precisar la definición de tareas propias y permanentes, contrario sensu, se debe precisar las tareas propias y no permanentes de la empresa.

En este contexto las tareas propias y permanentes son aquellas vinculadas al giro habitual o principal actividad de la empresa, aquellas sin las cuales no tendría objeto la existencia de la unidad económica.

Las tareas propias y no permanentes son aquellas que siendo vinculadas al giro habitual o principal actividad económica de la empresa, se caracteriza por ser extraordinariamente temporales, señalando ser a continuación entre otras las siguientes:

a) Las tareas de suplencias por licencia, bajas médicas, descansos pre y post natales, declaratorias en comisión (ver tiempo de duración).

b) Las tareas por cierto tiempo por necesidades de temporada (art. 3 del DL 16187) exigencias circunstanciales del mercado, demanda extraordinaria de productos o servicios, que requieran contratación adicional de trabajadores.

c) Las tareas por cierto tiempo en organizaciones o entidades, cuya fecha de cierre o conclusión de actividades se encuentre predeterminada.

3.- Para refrendar contratos a plazo fijo o contratos por cierto tiempo, la Dirección General del Trabajo, las Jefaturas Departamentales y Regionales, deben verificar las situaciones descritas en los incisos que preceden, realizando los siguientes requerimientos que deben ser adjuntados a los contratos como anexos.

a) Para el caso de suplencias se debe señalar en nota expresa el nombre del trabajador/a sustituido o al que se suple en sus tareas, adjuntando copias de bajas médicas, licencias, declaratorias en comisión, o situaciones análogas, especificando el tiempo por el cual será sustituido.

b) Para el caso de necesidades de temporada…'.

De lo señalado se infiere que la Dirección General del Trabajo, las Jefaturas Departamentales y Regionales, deben realizar la verificación de que las actividades a ser desarrolladas por el empleado o contratado, no constituyan tareas propias y permanentes, pues como se ha establecido existe la prohibición de realizar contratos a plazo fijo en este tipo de tareas, pudiendo sólo realizarse dichos contratos en tareas propias y no permanentes, las cuales están definidas por la Resolución mencionada como aquellas vinculadas al giro habitual o principal actividad de la empresa, se caracteriza por ser extraordinariamente temporales, y están identificadas claramente por la referida Resolución (las negrillas nos corresponden).

III.6. Análisis del caso concreto

De la revisión de los antecedentes adjuntos a la presente acción, se constató, que el accionante, fue contratado por la U.A.G.R.M.; por primera vez, desde el 25 de febrero hasta el 24 de agosto de 2010, por segunda vez, desde el 1 de septiembre hasta el 31 diciembre de ese mismo año, sin embargo, en enero de 2011, si bien no tenía contrato fue realizando actividades de mantenimiento de algunos equipos de computación, para luego ser contratado por tercera vez desde el 1 de febrero hasta el 31 de julio del referido año, el 23 de mayo de ese año, el accionante comunicó al Jefe del Departamento de Mantenimiento y Mejoramiento Universitario, que su esposa se encontraba embarazada; a lo que, el 15 de julio del referido año, su jefe le entregó un memorando donde le comunicaba que su contrato fenecía a su cumplimiento, es decir, el 31 de ese mismo mes y año, por lo que, recurrió a la Jefatura Departamental de Trabajo, entidad que a través de la nota JDTSC/CONM/RL.081/2011, conminó al Rector de dicha Universidad, a reincorporarlo a su fuente laboral, la cual no dio cumplimiento a la misma.

La presente acción de amparo constitucional, está dirigida contra el Rector de la UAGRM y no así contra el Jefe de RR.HH. de esa institución, quién fue el que firmó y entregó el memorando de fenecimiento de la relación laboral, por lo que, también debió dirigirse la acción contra él, al no haber ocurrido de esa manera, se incurrió en falta de legitimación pasiva, conforme se tiene precisado en la amplia jurisprudencia desarrollada por el Tribunal Constitucional Plurinacional, en el presente caso, tomando en cuenta las circunstancias y cómo ocurrieron los hechos, debemos hacer abstracción de los formalismos rituales en aplicación, los principios pro actione, pro homine y la justicia material sobre la formal, que establece que en casos en los que se advierta un manifiesta, irreversible y grosera vulneración de derechos fundamentales se debe hacer prevalecer la justicia material flexibilizando esos ritualismos extremos y se repare un derecho manifiestamente y groseramente vulnerado, tal cual se desarrolló en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo; toda vez que, como se podrá advertir de la Conclusión II.7, la esposa del accionante, se encontraba embarazada antes de la conclusión de su relación laboral, la misma que se puso inclusive a conocimiento de su inmediato superior y que una vez que dio a luz, el recién nacido fue registrado, tal cual se evidencia del certificado de nacimiento referido en la Conclusión II.9, además tomando en cuenta que, en la práctica la potestad de contratar la tiene la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) de una institución, en el presente, el Rector de la UAGRM y en consecuencia la decisión de la destitución o fenecimiento de la relación laboral también es de él, convirtiéndose el Jefe de RR.HH., sólo en un mecanismo de ejecución de las decisiones adoptadas por la referida autoridad, quién en última instancia será el que restituya el derecho vulnerado.     

Ahora bien, una vez resuelta la cuestión de legitimación pasiva, en aplicación de la prevalencia de la justicia material sobre la formal,    corresponde ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada; como se podrá advertir de la jurisprudencia desarrollada en el Fundamento Jurídico III.4 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, que hace referencia al art. 48.VI de la CPE, que establece: “Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de la mujer en estado de embarazo y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumplan un año de edad”,  protección que ha sido establecida con la finalidad de garantizar no solamente la inamovilidad laboral de la madre o del progenitor, sino esencialmente del ser en gestación o del hijo o hija nacida hasta que cumpla un año de edad, asegurándole en todo ese tiempo la seguridad social, para que pueda ser atendido en un centro de salud, como también las asignaciones familiares de subsidio prenatal, postnatal y lactancia que están vinculados directamente con la vida de la madre y el nuevo ser, por lo que, en aplicación de lo dispuesto en el Fundamento Jurídico III.5 del presente fallo, referido al número de contratos; en el presente caso el accionante contaba con tres contratos continuos lo que hacía que el accionante en su calidad de progenitor, goce de inamovilidad funcionaria, en tanto su hijo cumpla un año de edad, tal cual se tiene dispuesto en el artículo precedentemente señalado; por lo que, al amparo de esa disposición legal Suprema no debió ser destituido; además, una vez conocida la decisión de la Jefatura Departamental de Trabajo, debió cumplirse la conminatoria puesto que ésta es de cumplimiento obligatorio.

El incumplimiento de la disposición legal antes referida y la conminatoria dispuesta por la instancia laboral, hizo que la autoridad demandada vulnere los derechos del accionante, en cuanto a la inamovilidad funcionaria, a la seguridad social que va ligado con el de la salud y la vida del recién nacido como derecho fundamental y primario.

Por los fundamentos expuestos, el Tribunal de garantías, al haber denegado la tutela solicitada, ha efectuado una inadecuada compulsa de los antecedentes procesales, aplicando incorrectamente las normas.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Liquidadora Transitoria, en virtud de lo previsto en el art. 20.II de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011; en revisión, resuelve: REVOCAR la Resolución 026/2012 de 7 de marzo, cursante de fs. 214 a 215, pronunciada por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial -ahora Tribunal Departamental de Justicia- de Santa Cruz; y, en consecuencia CONCEDER la tutela solicitada en cuanto a la inamovilidad funcionaria del accionante y por consiguiente, a la seguridad social, a la salud y la vida del nuevo ser, disponiendo el pago de sus haberes devengados y sus asignaciones familiares hasta que su hijo haya cumplido un año de edad, debiendo tomarse en cuenta, que en ese lapso de tiempo, el accionante no haya ingresado a trabajar a ninguna otra institución pública o privada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

No interviene la Magistrada Dra. Blanca Isabel Alarcón Yampasi, por ser de voto disidente.

Fdo. Dr. Macario Lahor Cortez Chávez

MAGISTRADO

Fdo. Dra. Carmen Silvana Sandoval Landivar

MAGISTRADA

Fdo. Dra. Edith Vilma Oroz Carrasco

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales

MAGISTRADO