Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0451/2012

Sucre, 4 de julio de 2012

SALA LIQUIDADORA TRANSITORIA

Magistrada Relatora: Dra. Blanca Isabel Alarcón Yampasi

Acción de amparo constitucional

Expediente:                2010-21486-43-AAC

Departamento:           Cochabamba

En revisión la Resolución 02/10 de 29 de enero de 2010, cursante de fs. 210 a 213, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Adriana Cecilia Morales de Serrano en representación de la Sociedad Accidental “Consorcio Tiseco” contra José Hernán Orellana Escalera, Oficial Mayor Técnico del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 27 de octubre, 10 y 14 de noviembre de 2009, cursantes de fs. 68 a 71 vta., 74 y vta. y 77 y vta. de obrados, la accionante expone los siguientes fundamentos:

I.1.1.Hechos que motivan la acción

Luego de una convocatoria pública nacional -la tercera- efectuada por el Gobierno Municipal de Cochabamba, destinada a la construcción del Hospital del Niño en su fase II (obra fina), tras el proceso de valoración y calificación técnica, por Resolución 15/2008-09 de 29 de julio de 2009, el Responsable del Proceso de Contratación Hernán Orellana Escalera, adjudicó la licitación en favor del “Consorcio Tiseco”, disponiendo se proceda conforme a las normas del Decreto Supremo (DS) 29190 de 11 de julio de 2007, requiriendo el Director de Contrataciones de Bienes y Servicios de la Alcaldía por nota 208/2009, a la empresa adjudicada, la entrega de toda la documentación detallada e inventariada en el plazo de diez días, a efectos de proceder a la firma del contrato, habiendo entregando dicha documentación el 19 de agosto de 2009.

Transcurrido más de un mes desde la adjudicación y ante el silencio de la referida Alcaldía, insistieron en la firma del contrato, respondiendo los funcionarios municipales que estaban revisando la documentación, posterior a ello el 14 de octubre del mismo año, luego de dos meses, fueron notificados con la Resolución Administrativa  (RA) “06/2009-10” por la cual el Responsable del Proceso de Contrataciones Hernán Orellana Escalera, anuló el proceso de contratación pública hasta el vicio más antiguo, que sería hasta el estado de realizar una nueva calificación.

Añade que, el fundamento para dicha anulación, es un informe legal de personal del Concejo Municipal, que establece la concurrencia de un supuesto impedimento legal, para que el “Consorcio Tiseco” como sociedad comercial participe en procesos de contratación con el Estado, óbice previsto en los arts. 22 inc. d) del DS 29190 y 110 del Código Tributario Boliviano (CTB), normas que restringen el derecho a participar en licitaciones públicas, a quienes tengan deudas con el Estado.

Sin embargo, la Resolución anulatoria tendría dos efectos: “1° Que se deje sin efecto la adjudicación a favor de la sociedad accidental o de cuentas por participación TISECO y que se la prive de suscribir el respectivo contrato de obra para llevar adelante las obras del Hospital del Niño. 2° Que en la nueva calificación que surgirá de la ilegal anulación, no se considere a TISECO en la calificación, bajo el argumento de que el señor AMABLE SERRANO tiene deudas (supuestas) con el Estado” (sic).

Agrega que, conforme el art. 12.11 de la Ley de Municipalidades (LM), el ente facultado para aprobar o rechazar la suscripción de contratos es el Concejo Municipal y que tanto los antecedentes del rechazo como todo lo obrado, no ha sido valorado por el Pleno del Concejo Municipal, a efectos de pronunciar la resolución anulatoria, constituyendo un acto ilegal esgrimir una supuesta consideración del Concejo Municipal, cuando éste ni siquiera tuvo conocimiento en el Pleno la aprobación o rechazo de la suscripción del contrato.

Indica que la aplicación del art. 110 del CTB, constituye un acto ilegal, porque la potestad de adoptar medidas coactivas corresponde sólo a la Administración Tributaria, no pudiendo José Hernán Orellana Escalera disponer una medida coactiva; asimismo, al aplicar el art. 22 del DS 29190, se ha arrogado una competencia que no le corresponde, pues conforme los certificados de solvencia que se adjuntó al proceso de contratación no existen obligaciones tributarias pendientes por parte del “Consorcio Tiseco” con el Estado, confundiendo la Resolución anulatoria a la asociación accidental con una persona natural.

Finalmente, señala que los hechos en los que se apoya la Resolución anulatoria no se encontraban en el proceso de contratación, sumado a que las deudas que tuviese Gonzalo Amable Serrano son discutidas en proceso contencioso tributario, que no cuenta con sentencia ejecutoriada; en consecuencia no se ha desvirtuado la legalidad o la validez del proceso de contratación, siendo sólo una excusa para inhabilitar al “Consorcio Tiseco” sin justa causa y así evitar la suscripción del contrato.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Señala como vulnerados los derechos a la “seguridad jurídica”, al trabajo, y al debido proceso, del Consorcio que representa citando al efecto los arts. 9 incs. 2) y 5), 14.IV, 47 y 115.II de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela y se restablezcan los derechos y garantías conculcadas de la empresa que representa, disponiéndose: i) La invalidez de la RA 06/2009-10; ii) La inviabilidad de excluir los certificados de solvencia que demuestran la inexistencia de deudas del “Consorcio Tiseco”; y, iii) La responsabilidad por actos ilegales y la condenación en costas.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 29 de enero de 2010, según consta del acta cursante de fs. 237 a 238 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante por intermedio de su abogado ratificó el tenor íntegro de su demanda y agregando señaló lo siguiente: a) Se ha confundido a una persona natural -Gonzalo Amable Serrano- con una sociedad comercial, toda vez que quien se ha presentado al proceso de licitación ha sido una asociación accidental y no una persona natural; b) Se ha emitido una Resolución anulatoria conculcando las facultades del Concejo Municipal, pues dicha instancia no tomó conocimiento sobre la solicitud que realizó el Ejecutivo Municipal para la suscripción del contrato; y, c) En relación a la falta de personería señala que los arts. 365 y 367 del Código de Comercio (Ccom), establecen que las asociaciones accidentales no cuentan con personalidad jurídica y son los asociados quienes determinan quien va ejercer su representación, solicitando se declare “procedente” la acción y se conceda la tutela.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

José Hernán Orellana Escalera por memorial cursante de fs. 132 a 134, presenta informe escrito, el mismo que leído en su integridad en audiencia pública sostiene los siguientes extremos: 1) Conforme escritura pública de 9 de julio de 2009, el “Consorcio Tiseco”, está conformado por la “Constructora Tierra C.T.”, “ECOWAZ Ltda.” y la empresa “SERRANO”, luego de haberse cumplido con los procedimientos que establecen las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios, se le adjudicó la obra Construcción del Hospital del Niño-Fase II, restando tan sólo que el Concejo Municipal en cumplimiento del art. 12.11 de la LM, pronuncie la resolución de autorización para la firma y suscripción del contrato; 2) La Gerencia Distrital de Grandes Contribuyentes (GRACO) de Cochabamba, del Servicio de Impuestos Nacionales (SIN) por “CITE SIN/GGC/DTJCC/UTC/NOT/104/2009” comunicó al Alcalde que al contribuyente Gonzalo Amable Serrano, propietario del 55% de acciones del “Consorcio Tiseco” debía retenérsele un equivalente de UFV3 721 028.- “tres millones setecientos veintiún mil veintiocho 00/100 unidades de fomento a la vivienda”, antecedente con el cual la Unidad Legal del Concejo Municipal emite informe fijando la posición en sentido de que debía procederse a la anulación del proceso de contratación hasta el vicio más antiguo, ello porque uno de sus miembros se encuentra impedido de participar en procesos de contratación, por determinación de los arts. 22 inc. d) del DS 29190 y 110 del CTB, posición que se adoptó a tiempo de emitir la RA 6/2009-10; 3) Adriana Cecilia Morales de Serrano, acompañando el poder notarial 482/2008 de 7 de agosto, pretende asumir la representación del “Consorcio Tiseco”, lo cual no es cierto toda vez que el aludido poder sólo ha sido otorgado por la empresa “ECOWAZ Ltda.”, afirmando de manera reiterada que la empresa a la que representa seria la empresa líder del “Consorcio Tiseco”, suponiendo de forma equivocada que al representar a la empresa “ECOWAZ Ltda.” representa al “Consorcio Tiseco” lo cual es falso; 4) El liderazgo técnico-administrativo que refiere Adriana Cecilia Morales de Serrano, es sólo un convenio interno establecido entre los socios del “Consorcio Tiseco”, quienes en la cláusula séptima del contrato de constitución acordaron que su representación se ejercitaría a través de un poder notariado, otorgando al efecto el poder 212/2009, el cual no faculta a la mandante interponer recursos constitucionales, incumpliendo con el art. 129.I de la CPE; y, 5) La empresa “ECOWAZ Ltda.” representada por Adriana Cecilia Morales de Serrano al solicitar se restablezcan derechos y garantías, no se refiere a los derechos y garantías del “Consorcio Tiseco” sino a los de “ECOWAZ Ltda.”, incumpliendo la demanda con los requisitos de forma y contenido que exige el art. 97 de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC), por lo que solicita “RECHAZAR y/o declarar improcedente” (sic) la acción.

I.2.3. Informe de los terceros interesados

Juan Wálter Rocha Anna y Waldo Elvio Guillen Vásquez en mérito al testimonio  29/2010 de 25 de enero, se apersonan en representación de Gonzalo Eberto Lema Vargas, Clemencia Orellana Vela, Gretzel Guisel Vidaurre Baldiviezo, Paulina Ana Pinto Gonzales, Gonzalo Gabriel Terceros Rojas, Roberto Carlos Wálter Requena Urioste, José Antonio Molina Zeballos, Mónica Gamarra Giese, Víctor Calderón Cruz y Francisco Javier Guillermo Cremen Torrico, Concejales del Gobierno Autónomo Municipal de Cercado del departamento de Cochabamba y por memorial cursante de fs. 140 a 141, presentaron informe escrito en nombre de sus mandantes, manifestando: i) El 7 de septiembre de 2009, por Cite 1016/09 el Alcalde remitió al Concejo Municipal, antecedentes del proceso de licitación pública nacional 15/2008, proyecto Construcción Hospital del Niño Fase II (obra fina), para su consideración y aprobación y que por comunicación interna “(Informe legal)” 443/09 de 16 de septiembre de 2009, los asesores del órgano deliberante informaron sobre la existencia de una Resolución de la Superintendencia Tributaria Regional Cochabamba por la que se autoriza la aplicación de medidas precautorias en contra de Gonzalo Amable Serrano; ii) Analizando el DS 29190, el Código Tributario Boliviano, así como el Documento Base de Contratación de Obras en la modalidad de licitación, existe un impedimento para que el “Consorcio Tiseco” participe en procesos de licitación pública, por lo que el 18 de noviembre de 2009, el Alcalde remite nuevamente al Concejo Municipal, antecedentes del proceso de licitación, para su consideración y aprobación, autorizándose mediante Resolución Municipal 5296/2009, la suscripción del contrato con la Asociación Accidental S y G, en cuyo favor se adjudicó la precitada licitación pública; y, iii) Las actuaciones administrativas realizadas por el Concejo Municipal en la licitación pública nacional 15/2008, no han lesionado derecho alguno, por lo que solicita se emita la resolución de “improcedencia”.

Mario Jorge Jerez Calle, en mérito al testimonio 75/2010 de 18 de enero, se apersona en nombre de Wálter Saavedra Aracena, representante y Administrador de la Sociedad Accidental S y G, y en audiencia pública presenta informe escrito, cuyos aspectos relevantes son: a) El “Consorcio Tiseco” se ha constituido por escritura pública 512/2009 de 9 de julio, estableciendo en su cláusula tercera el objeto para el que fue creado, en igual forma en su cláusula séptima establecen que su representación estará a cargo de Adriana Cecilia Morales de Serrano; sin embargo la apoderada no ha acreditado su personería, ello porque el poder 482/2008 de 7 de agosto, no es suficiente, sumado al hecho de que la fecha de su otorgación es anterior a la constitución del “Consorcio Tiseco”; b) La acción de amparo constitucional debe interponerse por la persona que se crea afectada o por otra a su nombre con poder suficiente, y en el caso Adriana Cecilia Morales de Serrano como representante de “ECOWAZ Ltda.”, no tiene legitimación activa; y, c) La RA de Anulación 6/2009 de 12 de octubre, dictada por Hernán Orellana Escalera esta prevista en el art. 13 inc. g) del DS 20190, que faculta al responsable del proceso de contratación en licitaciones públicas, anular el proceso en base a justificación técnica y legal, en el presente caso Gonzalo Amable Serrano como propietario de la Empresa Constructora Serrano, socio del Consorcio Tiseco, tendría deudas tributarias con el Estado, por lo que la Resolución de anulación no ha restringido ni suprimido derecho alguno, solicitando se deniegue la acción de amparo constitucional.

I.2.4. Resolución

La Sala Penal Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial -ahora Tribunal Departamental de Justicia- de Cochabamba, constituido en Tribunal de garantías, por Resolución 02/10 de 29 de enero de 2010, cursante de fs. 210 a 213, concede la tutela demandada, disponiendo la anulación de la RA 6/2009 y que la Comisión Primera de Desarrollo Económico - Financiero, Administrativo y Jurídico emita el dictamen que corresponda y ponga a conocimiento del pleno del Concejo Municipal, en merito a los siguientes fundamentos: a) Respecto de la legitimación activa observada por la autoridad demandada, el “Consorcio Tiseco” no está sujeto a formalidades ni requisitos de otras sociedades comerciales, toda vez que no cuenta con personería propia, pudiendo ser representada por cualquiera de sus socios, conforme los arts. 175, 365, 366 y 371 del Ccom., siendo asociaciones que pueden señalar una empresa líder que las represente, y conforme a la Cláusula Décima de su escritura de constitución el liderazgo técnico y administrativo de la sociedad está a cargo de la Empresa “ECOWAZ Ltda.”, la cual es representada por Adriana Cecilia Morales de Serrano, quien tiene plena facultad para iniciar la presente acción tutelar; b) La Resolución de adjudicación conforme al art. 12.11 de la LM, fue remitido a la Comisión Primera del Concejo Municipal, instancia que solicitó el informe técnico legal, elaborado por los abogados Waldo Elvio Guillen Vasquez y Juan Wálter Rocha Anna quienes hallaron un impedimento para que el Consorcio TISECO participe en el proceso de licitación, recomendando la devolución al ejecutivo municipal; al respecto conforme el Reglamento Interno del Concejo Municipal en su art. 48 establece que la Comisión de Desarrollo Económico Financiero Administrativo y Jurídico debió haber elaborado un dictamen y presentarlo al pleno del Concejo Municipal para su aprobación o rechazo, para posteriormente emitirse la resolución municipal en el marco del art. 20 de la LM; y, c) En el presente caso el Concejo Municipal no ha tomado conocimiento de la recomendación ni ha existido el dictamen de la comisión pertinente, toda vez que con el sólo informe técnico legal elaborado por los Asesores de la Comisión Primera, el Responsable del Proceso de Contratación emitió la RA 6/2009, anulando el proceso de licitación, siendo dicho informe sólo una recomendación y no un acto administrativo, por tanto no produce efectos jurídicos

I.3. Consideraciones de Sala

Por mandato de las normas previstas por el art. 20.I y II de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011; la Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional, conformó la Sala Liquidadora Transitoria, posesionando a los Magistrados de la misma, el 15 de febrero de 2012, a objeto de la liquidación de las acciones tutelares ingresadas a los Tribunales de garantías hasta el 31 de diciembre de 2011, en el marco de la Ley 1836 de 1 de abril de 1998. Con la referida competencia, se procedió al sorteo de la presente causa, dictándose resolución dentro de plazo.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes se llega a las siguientes conclusiones:

II.1. Conforme certificados de registro de comercio expedidos por la Fundación para el Desarrollo Empresarial FUNDEMPRESA, se tiene la existencia de la “Empresa Constructora SERRANO, Constructora TIERRA CT y ECOWAZ Ltda.”, personas jurídicas que por medio de sus representantes suscribieron el testimonio 512/2009 de 9 de julio, conformando la Sociedad Accidental o de Cuentas en Participación bajo la denominación de “Consorcio Tiseco”, en cuya Cláusula Tercera establecen como objeto del Consorcio presentarse, proponer y participar en la Tercera Convocatoria de la Licitación Pública Nacional 15/2008 - Construcción Hospital del Niño Fase II (obra fina); asimismo, en su Cláusula Séptima establecen que dicha sociedad accidental será representada por Adriana Cecilia Morales de Serrano, representación que es formalizada mediante testimonio 212/2009 de 9 de julio (fs. 3, 6, 9 y 34 al 38).

II.2. Por convocatoria pública nacional el Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, emite la licitación pública 15/2008, cuyo objeto de contratación es la Construcción del Hospital del Niño Fase II (obra fina), y cumpliendo procedimiento de ley, José Hernán Orellana Escalera, Responsable de Procesos de Contratación del municipio de Cochabamba, en merito a la recomendación contenida en el Cite U.C.C. 100/09 de 20 de julio de 2009, evacuada por la Comisión de Calificación, emite la Resolución de Adjudicación 15/2008-09 de 29 de julio de 2009, por el que se adjudica la licitación pública nacional 15/2008, en favor del “Consorcio Tiseco”, remitiendo la empresa adjudicada para dicho fin, toda la documentación señalada en el documento base de Contratación  al Director de Contratación de Bienes y Servicios del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, conforme se tiene del “CITE CONTSE 001, recepcionada el 19 de agosto de 2009” (fs. 39, 40 a 44, 45 a 49 y 53 a 55).

II.3. Por nota de 4 de septiembre de 2009, dirigida al Director de Contrataciones de Bienes y Servicios del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, la representante del “Consorcio Tiseco” solicita fecha y hora para la firma del contrato, solicitud respondida por nota 0790/2009 de 8 de septiembre, informando a la solicitante que el proceso de licitación, se encuentra en fase de revisión de documentos por la Comisión de Calificación, para su posterior remisión al Concejo Municipal (fs. 56 y 57).

II.4.  El 12 de octubre de 2009, José Hernán Orellana Escalera - Responsable de Contratación del municipio de Cochabamba, emite la RA de Anulación 06/2009-10, por la cual se Resuelve: “ARTICULO UNICO.- ANULARSE el Proceso de Licitación Publica Nacional No. 15/2008 Proyecto: CONSTRUCCION HOSPITAL DEL NIÑO - Tercera Convocatoria con CUCE No. 08.1301-00-112598-3-1, hasta el vicio más antiguo (HASTA EL VICIO MAS ANTIGUO QUE IMPLICA LA INSTANCIA DE LA CALIFICACION)” (sic), Resolución que fue dictada en mérito al informe U.C.C. 166/09 de 28 de octubre, elaborado por la Comisión de Calificación y la Comunicación Interna 443/09 dictada por Waldo Elvio Guillen Vasquez con el visto bueno Juan Wálter Rocha Anna, Director de la Unidad Legal del órgano deliberante, y que al ser impugnada por la representante del “Consorcio Tiseco” mediante recurso jerárquico, es rechazada por la Oficialía Mayor Técnica del Municipio de Cochabamba, manifestando que contra la Resolución de anulación y conforme al art. 41 del DS 29190, no procede medio de impugnación alguno (fs. 58 al 61 y 62 al 66).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante, en representación de la Sociedad Accidental “Consorcio Tiseco”, alega la vulneración de la “seguridad jurídica” como derecho y garantía, restricción los derechos al trabajo y al debido proceso, por cuanto el Responsable del Proceso de Contratación desconociendo normas de la Ley de Municipalidades, ha pronunciado la Resolución anulatoria de la licitación pública, cuando la única instancia para considerar la aprobación o rechazar la suscripción de contratos es el Concejo Municipal, desconociendo y confundiendo la solvencia fiscal de obligaciones del “Consorcio Tiseco” con el Estado, con las obligaciones de una persona natural, para finalmente la autoridad demandada arrogarse competencias de la Administración Tributaria, evitando así la firma del contrato. En consecuencia, corresponde en revisión, si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Acción de amparo constitucional, naturaleza jurídica y alcances

Esta acción tutelar constituye un proceso constitucional de carácter extraordinario, cuyo objeto es obtener la protección jurisdiccional, cuando los derechos y garantías fundamentales consagrados en la Constitución Política del Estado y las leyes, son restringidos, suprimidos o amenazados de restricción y supresión por parte de particulares o funcionarios públicos, siempre que no hubiere otro medio o recurso legal para su protección.

En ese sentido y precisando sus alcances y finalidad el art. 128 de la CPE, establece que: “La Acción de Amparo Constitucional, tendrá lugar contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman, o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley” y “siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados".

III.2.Marco normativo aplicable a los procesos de contratación pública nacional por licitación

La Ley 1178 de 20 de julio de 1999, reguladora de los Sistemas de Administración y de Control Gubernamental, establece lineamientos normativos de carácter general aplicables al caso de autos.

“Artículo 1. La presente ley regula los sistemas de Administración y de Control de los recursos del Estado y su relación con los sistemas nacionales de Planificación e Inversión Publica, con el objeto de: …

(…)

Artículo 10. El Sistema de Administración de Bienes y Servicios establecerá la forma de contratación, manejo y disposición de bienes y servicios. Se sujetara a los siguientes preceptos.

(…)

Artículo 27. Cada entidad del Sector Publico elaborara en el marco de las normas básicas dictadas por los órganos rectores, los reglamentos específicos para el funcionamiento de los sistemas de administración y Control Interno regulados por la presente Ley y los Sistemas de Planificación e Inversión Pública. Corresponde a la máxima autoridad de la entidad la responsabilidad de su implantación. Al efecto: …”

Por otro lado el DS 181 de 28 de junio de 2009, sobre Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios, que abroga el DS 29190 de 11 de julio de 2007, de forma concreta a tiempo de regular las contrataciones estatales, en su normativa pertinente con relación al caso en análisis, refiere:

“ARTÍCULO 6.- (AMBITO DE APLICACIÓN). Las presentes NB-SABS y los instrumentos elaborados por el Órgano Rector, son de uso y aplicación obligatoria por todas las entidades públicas señaladas en los Artículos 3 y 4 de la Ley 1178 y toda entidad pública con personería jurídica de derecho público, bajo la responsabilidad de la MAE y de los servidores públicos responsables de los procesos de contratación, manejo y disposición de bienes y servicios.

(…)

ARTÍCULO 12.- (CONCEPTO). El Subsistema de Contratación de Bienes y Servicios es el conjunto interrelacionado de principios, elementos jurídicos, técnicos y administrativos, que regulan el proceso de contratación de bienes, obras, servicios generales y servicios de consultoría.

(…)

ARTICULO 28.- (CANCELACION, SUSPENSION Y ANULACION DEL PROCESO DE CONTRATACION).

I.    El proceso de contratación podrá ser cancelado, anulado o suspendido hasta antes de la suscripción del contrato o emisión de la orden de compra, mediante Resolución expresa, técnica y legalmente motivada. La entidad convocante no asumirá responsabilidad alguna respecto a los proponentes afectados por esta decisión.

IV. La anulación hasta el vicio más antiguo, en el caso de que desvirtúen la legalidad y validez del proceso, procederá cuando se determine:

a)  Incumplimiento o inobservancia a la normativa de contrataciones vigentes

b)  Error en el DBC publicado (…)

ARTÍCULO 32.- (MAXIMA AUTORIDAD EJECUTIVA). La MAE de cada entidad pública es responsable de todos los procesos de contratación desde su inicio hasta su conclusión y sus principales funciones son:(…)

ARTICULO 33.- (RESPONSABLE DEL PROCESO DE CONTRATACION DE LICITACION PÚBLICA)

I.   El responsable del proceso de Contratación de Licitación Pública - RPC, es el servidor público designado por Resolución expresa de la MAE, como Responsable del Proceso de Contratación en la modalidad de Licitación Pública y sus principales funciones son:

a) Cancelar, suspender o anular el proceso de contratación en base a justificación técnica legal(…)

ARTICULO 43.- (IMPEDIDOS PARA PARTICIPAR EN LOS PROCESOS DE CONTRATACION). Están impedidos para participar directa o indirectamente, en los procesos de contratación, las personas naturales o jurídicas comprendidos en los siguientes casos:

a) Que tengan deudas pendientes con el Estado, establecidas mediante notas o pliegos de cargo ejecutoriados y no pagados” (las negrillas son nuestras).

III.3. Análisis del caso concreto

Del estudio y análisis de la problemática planteada, se tiene que la accionante Adriana Cecilia Morales de Serrano en representación de la Sociedad Accidental “Consorcio Tiseco”, refiere como uno de los fundamentos de la acción tutelar lo siguiente: “Conforme dispone el art. 12 inc. 1) de la Ley de Municipalidades, el único facultado para aprobar o rechazar la suscripción de contratos, es el Consejo Municipal. En el procedimiento de contratación, los antecedentes del rechazo no han pasado de ASESORIA LEGAL DEL CONCEJO MUNICIPAL…” (sic).

Sin embargo, de acuerdo con los hechos que dieron lugar a la presente acción tutelar, se tiene que Waldo Elvio Guillen Vásquez y Juan Walter Rocha Anna, Abogado y Director de la Unidad Legal del Concejo Municipal de Cochabamba, tras conocer información que Gonzalo Amable Serrano -socio del “Consorcio Tiseco”- tendría deudas tributarias con el Estado, emiten la comunicación interna 443/09 de 16 de septiembre de 2009, recomendando la devolución del trámite al Ejecutivo Municipal, para que la Dirección de Contratación de Bienes y Servicios, proceda conforme a las consideraciones del citado informe, toda vez que, de acuerdo a las normas previstas en el Código Tributario Boliviano, Ley 1178 y el DS 29190, habría concurrido un impedimento de continuidad en el proceso de contratación pública por parte de la empresa adjudicada. Posterior a ello, José Hernán Orellana Escalera, Responsable del Proceso de Contratación, precisamente en virtud a dicho informe emite la RA de Anulación 06/2009-10 de 12 de octubre, anulando el proceso de licitación pública nacional 15/2008 -Construcción Hospital del Niño Fase II (obra fina).

Procedimiento, que es cuestionado por la accionante, porque vulnera la Ley de Municipalidades; empero, conforme a la normativa especial desarrollada en el Fundamento Jurídico III.2, referente al DS 181, cabe mencionar que si bien a momento de la tercera convocatoria “Licitación Pública 15/2008” se encontraba vigente el DS 29190; sin embargo, a partir de la Resolución de adjudicación de 29 de julio de 2009 y toda la controversia suscitada posteriormente, ya se encontraba vigente el DS 181, norma especial que dicho sea de paso no fue advertida por la autoridad demandada.

Aclarada la entrada en vigencia del DS 181, se advierte que uno de los requisitos para disponer la anulación de un proceso de contratación pública nacional por licitación, es la de contar con una justificación técnica y legal, requisito cumplido en el informe-comunicación interna 443/09 de 16 de septiembre de 2009, emitido por la Dirección de la Unidad Legal del Concejo Municipal de Cochabamba, que a su vez encuentra su fundamento en lo establecido por el art. 22 del DS 29190, abrogada por el DS 181, que mantiene en su art. 43 la misma redacción, referente a las personas naturales o jurídicas que directa o indirectamente se hallan impedidos de participar en procesos de contratación por tener deudas con el Estado; siendo así que en la especie la situación tributaria de Gonzalo Amable Serrano de mantener deudas impositivas con el Estado, en su condición de propietario de la Empresa Constructora “Serrano” accionista del “Consorcio Tiseco”, de forma indirecta constituye un impedimento legal a efectos de que el consorcio del cual forma parte pueda concluir el proceso de contratación pública por licitación.

Dentro de ese contexto legal, este Tribunal Constitucional Plurinacional, concluye que la RA de Anulación 06/2009-10, emitida por José Hernán Orellana Escalera no es contraria a la norma municipal invocada por la accionante, por cuanto fue emitida en el marco de sus específicas funciones, previstas en el art. 33.a del DS 181, que faculta al Responsable del Proceso de Contratación de toda entidad pública disponer la anulación del proceso de contratación en base a justificación técnica legal; es decir, que actuó conforme a las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios vigentes a la fecha de emisión de la resolución anulatoria, como resultado de haber advertido la comisión revisora el incumplimiento de normas que regula los procesos de contratación, la que además contiene fundamentos técnicos y encontrándose legalmente motivada.

III.4.Otras consideraciones

En la Resolución objeto de revisión, el Tribunal de garantías, a tiempo de conceder la tutela demandada, con los fundamentos expuestos en el punto I.2.4. del presente fallo y acoger los argumentos referidos por la accionante, ha confundido la facultad que tiene el Concejo Municipal de aprobar o rechazar convenios, contratos y concesiones de obras, servicios públicos o explotaciones del Municipio, prevista en el art. 12. inc. 11) de la LM; con la facultad exclusiva que tiene el Responsable del Proceso de Contratación de Licitación Pública, cual es la de disponer la anulación del proceso de contratación en base a justificación técnica y legal, sumado al hecho de que a la fecha de presentación de la acción tutelar y la resolución de amparo constitucional, se encontraba vigente desde el 28 de junio de 2009 el DS 181, norma especial aplicable en los procesos de contratación pública nacional por licitación, que correspondía al caso.

Finalmente llama la atención a este Tribunal la demora en que incurrió el Tribunal de garantías constitucionales, en la tramitación de la presente acción tutelar, cuya data de presentación fue el 27 de octubre de 2009, llevándose a cabo su consideración el 29 de enero de 2010, para finalmente recién dar cumplimiento al art. 129.IV de la CPE, el 15 de marzo del año citado, olvidando el carácter sumarísimo previsto por el art. 129.III de la CPE, del cual está revestido la presente acción tutelar.

III.5.Necesaria modulación de los efectos de la Sentencia Constitucional

Debido al tiempo transcurrido -desde la determinación inicial del Tribunal de garantías hasta la revisión por el Tribunal Constitucional Plurinacional-, y tomando en cuenta la forma de la Resolución pronunciada inicialmente que concedió la tutela demandada, declarando ha concedido la acción de amparo constitucional; y la presente Resolución que deniega por los fundamentos expuestos, obliga a modular los efectos de la presente resolución, en resguardo del principio de seguridad jurídica, ello por la relevancia social que conlleva el fondo de la problemática analizada y porque se pudo haber realizado actos o emitido resoluciones en virtud de la decisión del Tribunal de garantías, que pudieron haber generado efectos jurídicos, los cuales podrían verse afectados.

En consecuencia, por lo señalado precedentemente, el Tribunal de garantías al conceder la tutela, no ha compulsado adecuadamente los hechos expuestos, con relación a la normativa vigente.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Liquidadora Transitoria, en virtud de lo previsto en el art. 20.II de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011; en revisión, resuelve:

1º  REVOCAR la Resolución 02/10 de 29 de enero de 2010, cursante de fs. 210 a 213, pronunciada por la Sala Penal Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial -ahora Tribunal Departamental de Justicia- de Cochabamba; y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada.

2º  Por el transcurso del tiempo, se modula los efectos del presente fallo y se deja firme y subsistente todos los actos y resoluciones que hubiesen sido realizados y pronunciadas en cumplimiento de la decisión del Tribunal de garantías constitucionales.

3º Se apercibe al Tribunal de garantías constitucionales, aplicar de forma correcta los plazos y términos de los cuales está revestida la presente acción tutelar, en futuras acciones de defensa, sea bajo responsabilidad.

4º     Se llama severamente la atención al Tribunal de garantías, por la inobservancia de los antecedentes que originaron la presente acción tutelar, toda vez que se advirtió la existencia de deuda a favor del Estado.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dra. Blanca Isabel Alarcón Yampasi

MAGISTRADA

                                     

Fdo. Dr. Macario Lahor Cortez Chávez

MAGISTRADO

Fdo. Dra. Carmen Silvana Sandoval Landivar

MAGISTRADA

Fdo. Dra. Edith Vilma Oroz Carrasco

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales

MAGISTRADO