Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1113/2013-L
Sucre, 30 de agosto de 2013
SALA LIQUIDADORA TRANSITORIA
Magistrada Relatora: Dra. Carmen Silvana Sandoval Landivar
Acción de amparo constitucional
Expediente: 2012-25015-02-AAC
Departamento: La Paz
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
El representante, por la empresa CONOCEG S.A. denunció la vulneración de sus derechos al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la justicia y a la “seguridad jurídica”, señalando que la ABC incumplió el cronograma de pagos en los tres contratos de obra suscritos para la construcción y pavimentación de la carretera Ancaravi-Turco en sus Tramos I, II y III, debido a lo cual se interrumpieron y sin tomar en cuenta este hecho, el 13 de septiembre de 2011, la ABC opuso la intención de resolución de los contratos mediante cartas notariadas: ABC/DOR/JUR/2011-0030; ABC/DOR/JUR/2011-0031 y ABC/DOR/JUR/2011-0032, todas de 12 de septiembre, por la supuesta infracción de la Cláusula Vigésima Primera numeral 21.2.1. incs. d), e), f), i) y j) de los contratos, a las cuales respondió dentro de plazo proponiendo: 1) La conclusión del contrato siempre que la ABC regularice sus pagos; 2) Habilitar la jurisdicción coactiva fiscal ante las controversias suscitadas; y, 3) La resolución del contrato por incumplimiento de la ABC; pese a lo cual, por notas de 6 de octubre del mismo año, la ABC determinó ejecutar las pólizas de garantía de cumplimiento de contrato, omitiendo cumplir el procedimiento legal de resolución de los mismos; evitando la intervención de la jurisdicción coactiva fiscal, según la Cláusula Vigésima Segunda; y anotando que conforme al art. 573 del CC, las partes pueden negarse al cumplimiento contractual, cuando la otra parte no cumple o no ofrece cumplir sus obligaciones. En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.
III.1. La acción de amparo constitucional. Su configuración constitucional
La SCP 0002/2012 de 13 de marzo, adoptó la definición de la configuración constitucional de la acción de amparo constitucional de la siguiente manera: “El orden constitucional boliviano, dentro de las acciones de defensa, instituye en el art. 128 la acción de amparo constitucional como un mecanismo de defensa que tendrá lugar contra los 'actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley'.
Del contenido del texto constitucional de referencia, puede inferirse que la acción de amparo constitucional es un mecanismo de defensa jurisdiccional, eficaz, rápido e inmediato de protección de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, cuyo ámbito de protección se circunscribe respecto de aquellos derechos fundamentales y garantías, que no se encuentran resguardados por los otros mecanismos de protección especializada que el mismo orden constitucional brinda a los bolivianos, como la acción de libertad, de protección de privacidad, popular, de cumplimiento, etc. Asimismo, desde el ámbito de los actos contra los que procede, esta acción se dirige contra aquellos actos y omisiones ilegales o indebidos provenientes no sólo de los servidores públicos sino también de las personas individuales o colectivas que restrinjan o amenacen restringir los derechos y garantías objeto de su protección.
En este contexto, el amparo constitucional boliviano en su dimensión procesal, se encuentra concebido como una acción que otorga a la persona la facultad de activar la justicia constitucional en defensa de sus derechos fundamentales y garantías constitucionales”.
III.2. El Sistema de Administración de Bienes y Servicios y el marco regulatorio en la contratación administrativa
La SCP 0928/2012 de 22 de agosto, en el ámbito de la regulación sistémica de los contratos, estableció que: “El Sistema de Administración y Control Gubernamental está regulado por la Ley de Administración y Control Gubernamentales (LACG), siendo parte de éste, el Sistema de Administración de Bienes y Servicios, regulado en forma general por dicha Ley y en forma específica a través de las Normas Básicas de Administración de Bienes y Servicios (NB-SABS) aprobadas por DS 0181 de 28 de junio de 2009, que conforman el conjunto de normas de carácter jurídico, técnico y administrativo que regula la contratación de bienes y servicios, el manejo y la disposición de bienes de las entidades públicas, en forma interrelacionada con los sistemas establecidos en la Ley de Administración y Control Gubernamentales, conforme lo dispone el art. 1 de dicha norma regulatoria.
Por ello, las normas de aplicación exclusiva a los procesos de contratación por licitación pública, contratación por concurso de propuestas y contratos administrativos de adquisición de bienes y servicios, son las contenidas en las NB-SABS. Esta normativa, conjuntamente con el Documento Base de Contratación (DBC), elaborado en aplicación del art. 46 de las NB-SABS por la entidad contratante, son la base normativa aplicable al proceso de contratación, por lo que el contrato administrativo de adquisición de bienes no puede salirse de su marco regulatorio”.
III.3. El procedimiento de resolución de los contratos administrativos que se examinan y las reglas de aplicación
Los contratos administrativos: i) ABC 527/10-GTCT-OBR-GADO Tramo I; ii) ABC 528/10 GTCT-OBR-GADO Tramo II; y, iii) ABC 529/10-GTCT-OBR-GADO Tramo III, para la construcción y pavimentación de la carretera Ancaravi-Turco, suscritos por la empresa accionante y la ABC, prevén en su Cláusula Vigésima Primera, las modalidades de conclusión o terminación del contrato de la siguiente manera:
“VIGÉSIMA PRIMERA.- (TERMINACIÓN DEL CONTRATO) El presente Contrato concluirá bajo una de las siguientes modalidades:
21.1. Por Cumplimiento de Contrato: De forma normal, tanto la ENTIDAD, como el CONTRATISTA darán por terminado el presente Contrato, una vez que ambas partes hayan dado cumplimiento a todas las condiciones y estipulaciones contenidas en el mismo, lo cual se hará constar por escrito.
21.2. Por Resolución del contrato: Si es que se diera el caso y como una forma excepcional de terminar el Contrato a los efectos legales correspondientes, la ENTIDAD y el CONTRATISTA, voluntariamente acuerdan dentro del marco legal vigente en Bolivia, el siguiente procedimiento para procesar la Resolución del Contrato:
21.2.1. Resolución a requerimiento de la ENTIDAD, por causales atribuibles al CONTRATISTA. La ENTIDAD, podrá proceder al trámite de Resolución de Contrato, en los siguientes casos:
a) Por incumplimiento en la iniciación de la obra, si emitida la orden de proceder demora más de quince (15) días calendario en movilizarse a la zona de los trabajos.
b) Disolución del CONTRATISTA (sea empresa Constructora o Asociación de empresas Constructoras).
c) Por quiebra declarada del CONTRATISTA.
d) Por suspensión de los trabajos sin justificación, por 5 días calendario continuos, sin autorización escrita del SUPERVISOR.
e) Por incumplimiento en la movilización a la obra, de acuerdo al Cronograma, del equipo y personal ofertados.
f) Por incumplimiento injustificado del Cronograma de Ejecución de Obra sin que el CONTRATISTA adopte medidas necesarias y oportunas para recuperar su demora y asegurar la conclusión de la obra dentro del plazo vigente.
g) Por negligencia reiterada (3 veces) en el cumplimiento de las especificaciones, planos, o de instrucciones escritas del SUPERVISOR.
h) Si el CONTRATISTA dispone la subcontratación de un tercero para la ejecución de una parte y/o el total de las obras.
i) Cuando el porcentaje de atraso en la ejecución de obras, alcance el diez por ciento (10%) -decisión optativa-, o el veinte por ciento (20%) de atraso en la ejecución de obras de forma obligatoria.
j) Cuanto el CONTRATISTA retire el equipo, maquinaria y personal de la obra, sin autorización de Supervisión que perjudique el normal desarrollo de las obras.
21.2.2. Resolución a requerimiento del CONTRATISTA, por causales atribuibles a la ENTIDAD
El CONTRATISTA, podrá proceder al trámite de Resolución del Contrato, en los siguientes casos:
a) Por instrucciones injustificadas emanadas de la ENTIDAD o emanadas del SUPERVISOR con conocimiento de la ENTIDAD, para la suspensión de la ejecución de obras por más de treinta (30) días calendario.
b) Si apartándose de los términos del Contrato, la ENTIDAD a través del SUPERVISOR, pretenda efectuar aumento o disminución en las cantidades de obra sin emisión de la necesaria Orden de Cambio o Contrato Modificatorio, que en el caso de incrementos garantice el pago.
c) Por incumplimiento injustificado en el pago de un certificado de avance de obra aprobado por el SUPERVISOR, por más de sesenta (60) días calendario computados a partir de la fecha de remisión del certificado o planilla de avance de obra por el FISCAL a la ENTIDAD”.
En cuanto a la reglas del procedimiento a seguir para la resolución de contrato, estipula:
“21.4. Reglas aplicables a la Resolución: Para procesar la Resolución del Contrato por cualquiera de las partes señaladas, la ENTIDAD o el CONTRATISTA darán aviso escrito mediante carta notariada, a la otra parte, de su intención de resolver el CONTRATO, estableciendo claramente la causal que se aduce.
Si dentro de los quince (15) días hábiles siguientes de la fecha de notificación, se enmendaran las fallas, se normalizara el desarrollo de los trabajos y se tomaran las medidas necesarias para continuar normalmente con las estipulaciones del Contrato y el requiriente de la Resolución expresa por escrito su conformidad a la solución, el aviso de intención de Resolución será retirado.
En caso contrario, si al vencimiento del término de los (15) días no existe ninguna respuesta, el proceso de Resolución continuará a cuyo fin la ENTIDAD o el CONTRATISTA, según quien haya requerido la Resolución del Contrato notificará mediante carta notariada a la otra parte, que la Resolución del Contrato se ha hecho efectiva.
Esta carta dará lugar a que: cuando la Resolución sea por causales imputables al CONTRATISTA se consolide en favor de la ENTIDAD la garantía de Cumplimiento de CONTRATO manteniéndose pendiente de ejecución la garantía de Correcta Inversión del Anticipo hasta que se efectúe la conciliación de saldos, si aún la vigencia de dicha garantía lo permite, caso contrario si la vigencia está a finalizar y no se amplía, será ejecutada con cargo a esa liquidación.
El SUPERVISOR a solicitud de la ENTIDAD, procederá a establecer y certificar los montos reembolsables y al CONTRATISTA por concepto de trabajos satisfactoriamente ejecutados y de los materiales, equipamiento e instalaciones temporales aptos para su utilización en la prosecución de los trabajos si corresponde.
En este caso no se reconocerá al CONTRATISTA gastos de desmovilización de ninguna naturaleza. Con base en la planilla o certificado de cómputo final de volúmenes de obra, materiales, equipamiento, e instalaciones temporales, emitida por el SUPERVISOR, el CONTRATISTA preparará la planilla o Certificado Final estableciendo saldos en favor o en contra para su respectivo pago o cobro de las garantías pertinentes.
Solo en caso que la Resolución no sea originada por negligencia del CONTRATISTA éste tendrá derecho a una evaluación de los gastos proporcionales que demande el levantamiento de la instalación de faenas para la ejecución de la obra y los compromisos adquiridos por el CONTRATISTA para su equipamiento contra la presentación de documentos probatorios o certificados” (las negrillas nos corresponden).
“VIGÉSIMA SEGUNDA.- (SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS). En caso de surgir controversias sobre los derechos y obligaciones de las partes durante la ejecución del presente Contrato, las partes acudirán a los términos y condiciones del Contrato, Documento Base de Contratación, propuesta sometidas a la Jurisdicción Coactiva Fiscal”.
En este marco, se establece que los contratos de obra para la construcción y pavimentación de la carretera Ancaravi-Turco suscritos entre la ABC y CONOCEG S.A., acuerdan un procedimiento obligatorio que implica que tanto la entidad pública como el contratista deben cumplir y someterse a sus condiciones y estipulaciones, conforme establece el art. 6 del Decreto Supremo (DS) 0181 de 28 de junio de 2009, lo cual implica la renuncia a la aplicación de la normativa prevista por el Código Civil o de cualquier otra materia, en virtud a que todo el proceso de contratación se encuentra regulado por la normativa administrativa desarrollada a partir de la Ley de Administración y Control Gubernamentales y las Normas Básicas de Administración de Bienes y Servicios, desde el proceso de planificación, asignación y dotación de un presupuesto a la entidad, hasta la conclusión de la compra de un bien o servicio requerido, aplicable a todas las instituciones públicas, incluidas las entidades autárquicas de derecho público como la ABC, cuya obligación se extiende a la aplicación de principios, elementos jurídicos, técnicos y administrativos que están regulados, en la misma forma en que se regula el proceso de resolución de contratos sujeto a un procedimiento preestablecido.
III.4. Análisis del caso concreto
En estudio de la problemática planteada y en cuanto a la supuesta vulneración de los derechos demandados, se tiene que la ABC cursó el 13 de septiembre de 2011, tres cartas notariadas comunicando a CONOCEG S.A. la intención de disolver los contratos correspondientes a los Tramos I, II y III para la construcción y pavimentación de la carretera Ancaravi-Turco, por causales atribuibles al contratista, estipuladas en la Cláusula Vigésima Primera y de acuerdo al contrato en el numeral 21.2.1. incs. d), e), f), i) y j) según se estableció en la Conclusión II.2 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional.
Por su parte, el 19 y 30 de septiembre de 2011, el accionante respondió a la ABC mediante las notas descritas en las Conclusiones II.3 y II.4 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional -de lo cual- se advierte que proveyó respuesta para proceder a la regularización de los trabajos, lo cual habría sido interpretado por la ABC a título de un incumplimiento de las reglas aplicables a la resolución de contratos, previstas en la Cláusula Vigésima Primera 21.4., por lo cual CONOCEG S.A. no habría enmendado las fallas, dentro de los quince días hábiles siguientes a la fecha de notificación producida el 13 de septiembre de 2011, limitándose a la emisión de propuestas para dicho cometido; lo cual implicaría propiamente el cumplimiento de las observaciones que fueron sentadas; de lo cual se deduce que asumió que no se normalizó la ejecución de las obras según lo estipulado en el contrato, procediendo por ello a la emisión de los avisos de resolución de contrato efectuadas el 7 de octubre de 2011, según se constató en la Conclusión II.5 del presente fallo, en el entendido que el accionante en sus respuestas no corrigió las causales observadas, por las cuales la ABC requirió la resolución del contrato.
En este sentido, la ejecución de las pólizas de garantía de cumplimiento de contrato, se producen por efecto de la formalización de la resolución, conforme está dispuesto en la Cláusula Vigésima Primera 21.4 del contrato, disposición que emana de su contenido, a cuya observancia y cumplimiento se obligaron ambas partes, de donde se establece que la ABC cumplió con la notificación de su intención de resolver el contrato, señalando el incumplimiento contractual incurrido en las causales previstas en la Cláusula Vigésima Primera del contrato, específicamente en el numeral 21.2.1, incs. d), e), f), i) y j); y, al no producirse la continuación o desarrollo normal de los trabajos; confirmó la resolución anunciada mediante las notas descritas en la Conclusión II.5 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, a cuya consecuencia se produjo la solicitud de ejecución de las garantías de cumplimiento de contrato contra el Banco emisor, dado que CONOCEG S.A., hasta ese momento, no habría brindado ninguna solución efectiva que permitiera estimar que las causas para dicha terminación o conclusión excepcional no le eran atribuidas y pese a que anunció utilizar la vía legal del proceso contencioso administrativo, lo cual no plasmó en resguardo de sus intereses, de lo cual se concluye que la ABC se adecuó al procedimiento previsto contractualmente.
Ahora bien, de acuerdo con lo expuesto, se establece que no se probó la vulneración de los derechos que aduce el accionante, al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la justicia; aclarando que al constituir la “seguridad jurídica” un principio, no cabe efectuar ningún pronunciamiento al respecto.
Por lo expuesto precedentemente, el Tribunal de garantías, al haber concedido parcialmente la tutela solicitada, no ha efectuado una adecuada compulsa.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Liquidadora Transitoria, en virtud de lo previsto en el art. 20.II de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011; en revisión, resuelve:
1° REVOCAR la Resolución 122/2011 de 28 de noviembre, cursante de fs. 223 a 224 vta., pronunciada por la Sala Penal Tercera de la Corte Superior del Distrito Judicial -ahora Tribunal Departamental de Justicia- de La Paz; y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada.
2° Por el transcurso del tiempo, se dimensionan los efectos de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional y se dejan firmes y subsistentes los actos que hubiesen sido realizados en cumplimiento de la decisión del Tribunal de garantías, sin responsabilidad para dicho Tribunal, por ser excusable.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
Se hace constar que la Magistrada, Dra. Blanca Isabel Alarcón Yampasi, formulará su voto aclaratorio.
Fdo. Dra. Blanca Isabel Alarcón Yampasi
MAGISTRADA
Fdo. Dr. Macario Lahor Cortez Chávez
MAGISTRADO
Fdo. Dra. Carmen Silvana Sandoval Landivar
MAGISTRADA
Fdo. Dra. Edith Vilma Oroz Carrasco
MAGISTRADA
Fdo. Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales
MAGISTRADO