SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0143/2010-R

Sucre, 17 de mayo de 2010

Expediente:                2006-14609-30-RAC

Distrito:                       Potosí

Magistrado Relator:   Dr. Ernesto Félix Mur

En revisión la Resolución 006/2006 de 19 de septiembre, cursante de fs. 60 a 63, pronunciada por la Sala Civil, Comercial y Familiar de la Corte Superior del Distrito Judicial de Potosí, dentro del recurso de amparo constitucional -ahora acción de amparo constitucional- interpuesto por Alejandra Verónica Torrico Medina, contra Gustavo Calvo Ugarte, Fiscal de Distrito de Potosí, alegando la vulneración de sus derechos a la “seguridad jurídica”, a la vida, a la petición y al trabajo, citando al efecto, el art. 7 incs. a), h) y d) de la Constitución Política del Estado abrogada (CPEabrg).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido del recurso

Por memorial presentado el 14 de septiembre de 2006, cursante de fs. 12 a 16., la recurrente expresa los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan el recurso

El 4 de octubre de 2005, la recurrente fue designada por el Fiscal General de la República como Fiscal Asistente, con el ítem 560, para cumplir labores en las oficinas de la Fiscalía de Distrito de la ciudad de Potosí, hasta tanto entre en vigencia la carrera fiscal. Desempeñó sus funciones con normalidad hasta el 12 de julio de 2006, fecha en la que solicitó licencia por embarazo de alto riesgo, sin recibir respuesta alguna a esta petición, perjudicándose económicamente por el descuento de la que fue víctima.

El Fiscal de Distrito recurrido, en pleno conocimiento de lo descrito y de su delicado estado de salud, el 7 de septiembre de 2006, oficia memorando 039/2006, anunciándole que ante la renuncia del Fiscal Asistente de Uyuni, disponía su desplazamiento a esa ciudad por noventa días, desconociendo con esa decisión sus derechos constitucionales y principalmente la inamovilidad funcionaria de la que una mujer embarazada goza en cualesquier institución, ya sea pública o privada.

Ante esa situación, el 8 de septiembre de 2006 representó el memorando 039/2006, requiriendo se deje sin efecto para precautelar su salud y principalmente la vida del ser en gestación, adjuntando las certificaciones médicas que acreditaban su estado considerado de alto riesgo, que recomendaban controles periódicos, impedimento de viajes prolongados y esfuerzos físicos; contrariamente, se le notificó con el oficio FDP 183/2006 de 11 de septiembre, emitido por la misma autoridad recurrida, que sin ningún fundamento jurídico reiteraba que el motivo del desplazamiento, respondía a que era la única persona disponible para cubrir el cargo acéfalo y el control de su gestación podía ser atendido por un especialista en su nuevo destino.

Finaliza indicando que, si bien los fiscales de materia y asistentes son susceptibles de desplazamientos por razones de servicio en virtud de los arts. 40.9 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP) y 69.11 de su Reglamento, esta normativa exceptúa a la mujer en la maternidad y en la inamovilidad funcionaria de la embarazada, reconocida por la Ley 975 de 2 de marzo de 1998. En consecuencia, el Fiscal de Distrito recurrido, al conocer su estado de gravidez de veinte semanas y expedir un memorando de desplazamiento, desconoció el derecho a la vida del ser en gestación; vulneró su derecho al trabajo, por ordenar el cambio de asiento fiscal, siendo que goza de inamovilidad funcionaria; y, lesionó su derecho a la petición, al no responder de manera fundada su representación, además de transgredir la seguridad jurídica al disponer su traslado con fundamentos nada aceptables.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Señala la vulneración de sus derechos a la “seguridad jurídica”, a la vida, a la petición y al trabajo, citando al efecto, el art. 7 incs. a), h) y d) de la CPEabrg.

I.1.3. Autoridad recurrida y petitorio

Con esos antecedentes, la recurrente plantea recurso de amparo constitucional contra Gustavo Calvo Ugarte, Fiscal de Distrito de Potosí, solicitando sea declarado procedente, y disponga: a) Se anule el memorando 039/2006; y, b) El recurrido le otorgue garantías amplias para poder desarrollar sus actividades como asistente Fiscal en la ciudad de Potosí. Sea con costas, calificación de daños y perjuicios y responsabilidad penal y civil.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Efectuada la audiencia pública el 19 de septiembre de 2006, según consta en el acta cursante de fs. 50 a 59 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación del recurso

La abogada de la recurrente, ratificó los fundamentos de su recurso y los amplió señalando que el Fiscal de Distrito tiene facultades otorgadas por ley para efectuar desplazamientos de funcionarios fiscales por razones de servicio; sin embargo, esta decisión implica evaluar el cumplimiento de requisitos superiores a los demás Fiscales, para que se les pueda promover y otorgar servicios especiales. En el caso de su defendida, ésta fue contratada para cumplir funciones en la Fiscalía de Distrito de Potosí, en ningún momento solicitó su desplazamiento; y además, no se le promovió porque no está sometida a la carrera fiscal, por lo mismo, no podía ser desplazada, más aún si estaba de por medio su estado de gravidez.

I.2.2. Informe de la autoridad recurrida

El Fiscal de Distrito de Potosí recurrido, presentó informe en audiencia, manifestando lo siguiente: a) La recurrente ejercía como Fiscal Asistente desde el 6 de octubre de 2005, pero dichas funciones no fueron cumplidas de manera responsable, eficiente y menos eficaz; prueba de ello, es que actualmente está sometida a un proceso disciplinario por la comisión de faltas graves, tipificadas en el art. 108.1 y 4 de la LOMP; se le cursó un memorando de llamada de atención el 21 de marzo de 2006; así también, existen varios informes negativos de los Fiscales con los que cumplió funciones; b) Al amparo del art. 187.1 del Reglamento del Ministerio Público, -norma que se refiere a la baja médica por enfermedad de los miembros de la carrera fiscal-, la recurrente presentó solicitud de licencia, pero su propia abogada reconoció que la funcionaria es eventual; por otra parte, esa nota fue providenciada disponiéndose que con carácter previo la impetrante debía observar lo determinado por el art. 27 del Decreto Ley (DL) 13214 de 24 de diciembre de 1975, que establece que el médico tratante es el único facultado para expedir el certificado de incapacidad personal del asegurado, sin que la recurrente hubiese presentado la documentación que acreditaba su impedimento; c) Se designó a la recurrente como Fiscal Asistente del Distrito de Potosí, para que desempeñe funciones asistiendo al Fiscal Adjunto al que fuese asignada, lo que significa que dichas funciones podían cumplirse en cualquiera de los catorce asientos fiscales del Departamento y no sólo para las oficinas de la ciudad; d) De acuerdo a lo pactado, se emitió el memorando “039/06”, ordenando el desplazamiento de la recurrente a la ciudad de Uyuni por noventa días, debiendo ponerse a órdenes de la Fiscal Adjunta de ese asiento fiscal; e) Existe el antecedente de que mediante memorando 12/06 de 2 de febrero de 2006, se dispuso que la recurrente se desplace al asiento fiscal de Colquechaca, pero dicha orden fue dejada sin efecto a pedido de la Fiscal Asistente, que no quería cumplir sus funciones en esa localidad; f) El recurso de amparo sólo procede siempre que no hubiera otro medio o recurso para la protección inmediata de los derechos y garantías; en el presente caso, el art. 56 de la LOMP, establece que cuando se objete una instrucción proveniente del Fiscal de Distrito y éste reitere su legitimidad, debe remitirse la objeción junto con la instrucción al Fiscal General de la República, que conforme al art. 58 de la LOMP, puede ratificar, modificar o revocar la instrucción emitida, procedimiento relacionado con lo dispuesto por el art. 36.12 de la referida Ley; objeción que la recurrente nunca presentó, dando lugar a la subsidiariedad; g) No es evidente que el Fiscal del Distrito, al conocer que la recurrente se encontraba en estado de gravidez con un embarazo de veinte semanas, la hubiera enviado a la ciudad de Uyuni con el único objeto de causarle daño y atentar contra su vida; h) Los médicos de la Caja de Salud, son quienes determinan el estado de salud de los funcionarios asegurados del Ministerio Público; en el file de la recurrente, no existe ningún documento válido sobre su estado de gravidez, ya que la certificación acompañada al recurso, extendida oficiosamente, no puede tomarse como legal al no estar refrendada por el médico forense, más aún si se toma en cuenta que el mismo día que recibió el memorando de desplazamiento, la recurrente obtuvo el certificado con el fin de eludir el cumplimiento del memorando; i) Subsiste el derecho al trabajo de la recurrente, pues se la mantiene con su salario y jerarquía; y, j) La recurrente no cumplió con la orden impartida, fue irresponsable e ineficiente, al extremo que no asiste a cumplir sus funciones asignadas en la Fiscalía a partir del 11 de septiembre de 2006. Por lo expuesto, solicitó la improcedencia del recurso.

I.2.3. Resolución

Concluida la audiencia, el Tribunal de amparo constitucional, conformado por Sala Civil, Comercial y Familiar de la Corte Superior del Distrito Judicial de Potosí, dictó la Resolución 006/2006 de 19 de septiembre, cursante de fs. 60 a 63, por la que concedió el amparo, anulando y dejando sin efecto el memorando 039/2006; y, en virtud del periodo de gestación de la recurrente, dispuso su inamovilidad funcionaria en esa capital, con costas y calificación de daños y perjuicios en ejecución de sentencia, bajo los siguientes fundamentos: 1) Si bien el amparo constitucional tiene naturaleza subsidiaria, el exigir el agotamiento de los medios ordinarios de defensa implicaría un perjuicio que podría ser irremediable para la recurrente y para el ser que se encuentra gestando, siendo de tutela prioritaria e inmediata el derecho a la vida como parte de la maternidad, frente a presupuestos de subsidiariedad; 2) No se puede deducir, si la autoridad recurrida tuvo o no conocimiento oportuno del estado de embarazo de la recurrente antes de emitir el memorando 039/2006 de 7 de septiembre que ordenó su desplazamiento, razón que induce a no considerar la existencia de acto ilegal que reparar; empero, considerando la protección de la recurrente en período de gestación y la del nuevo ser, es necesaria la imposición de la garantía de inamovilidad funcionaria; y, 3) El memorando 039/2006, si bien establece el desplazamiento de la recurrente a la ciudad de Uyuni, en observancia del art. 40.10 de la LOMP, incumple con lo previsto por el art. 36.11 de la citada Ley, razón por la cual el memorando carece de sustento legal para ser considerada la Resolución de desplazamiento; por otra parte, existió vulneración del derecho que consagra el art. 29.4 de la LOMP, a favor de los fiscales, conculcándose así la seguridad jurídica, no siendo evidente la lesión al derecho al trabajo, por cuanto no se privó a la funcionaria de ejercer sus funciones ni de percibir una remuneración, sino sólo el cambio de lugar.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional

El presente expediente, se recibió en el Tribunal Constitucional el 22 de septiembre de 2006; sin embargo, ante las renuncias de Magistrados en diciembre de 2007, se interrumpió la resolución de causas. No obstante, en virtud a la reciente designación de nuevas autoridades en este órgano de control constitucional, por Acuerdo Jurisdiccional 001/2010 de 8 de marzo, el Pleno resolvió el reinicio de los cómputos; en consecuencia, la presente causa fue sorteada el 22 de marzo de 2010, por lo que la Resolución es emitida dentro de plazo.

II. CONCLUSIONES

Realizada la revisión y compulsa de los antecedentes, se llega a las siguientes conclusiones:

II.1.  Por memorando de 4 de octubre de 2005, la recurrente fue designada como Fiscal Asistente del Distrito de Potosí (fs. 3); mediante memorando 017/2006 de 21 de marzo, el Fiscal recurrido, en uso de la atribución establecida en el art. 40.3 de la LOMP concordante con el art. 69.4 del Reglamento Interno, llamó severamente la atención a la recurrente por incumplimiento reiterado de sus funciones específicas encomendadas por el Fiscal al que asistía, señalando que de continuar con esa actitud negligente, sería desplazada a un Asiento Fiscal de una de las provincias (fs. 33).

II.2. Por nota de 12 de julio de 2006, dirigida al Fiscal de Distrito recurrido, la recurrente solicitó permiso del 12 al 14 del citado mes y año, de conformidad con el art. 187 del Reglamento del Sistema de Carrera Fiscal, adjuntando al efecto, certificado de baja médica (fs. 10) emitido por el ginecólogo Raúl Velásquez Tórrez, que diagnosticaba a la recurrente, trece semanas de embarazo con alto riesgo obstétrico y placenta previa oclusiva, recomendando reposo absoluto por el lapso de setenta y dos horas, luego reposo relativo y control periódico por la especialidad (fs. 8). Ante esta petición, el Fiscal recurrido decretó que con carácter previo, la impetrante observe lo dispuesto por el art. 27 del DL 13214 y paralelamente refrende el certificado adjunto con el médico forense (fs. 39 vta.).

II.3.  El Fiscal de Distrito recurrido, mediante memorando 039/2006 de 7 de septiembre, comunicó a la recurrente que con la atribución conferida por el art. 40.10 de la LOMP, ante la renuncia del Fiscal Asistente del Asiento Fiscal de Uyuni, y en razón a la imposibilidad de realizar una contratación inmediata, disponía su desplazamiento a dicha ciudad por el tiempo de noventa días, debiendo constituirse en el lugar el 11 de ese mes y año, bajo las órdenes de la Fiscal Adjunta de Uyuni (fs. 4).

II.4.  El 8 de septiembre de 2006, la recurrente representó al Fiscal de Distrito recurrido, el memorando 039/2006, solicitando se deje sin efecto, con motivo de precautelar su salud y la vida del ser en gestación, en virtud de la protección que el Estado brinda en la maternidad, y que además, su situación era de conocimiento del recurrido con anterioridad en la solicitud de permiso presentada el 12 de julio de 2006, adjuntando al efecto certificado médico emitido por el ginecólogo Raúl Velásquez Tórrez (fs. 5), quien diagnosticó embarazo de veinte semanas, placenta previa marginal y embarazo de alto riesgo, recomendando reposo relativo, evitar esfuerzos físicos, viajes prolongados y control periódico por la especialidad (fs. 9).

II.5.  El Fiscal de Distrito recurrido, por nota de 11 de septiembre de 2006, respondió a la representación efectuada por la recurrente, señalando que el desplazamiento se realizó por razones de fuerza mayor a causa de la renuncia del Fiscal Asistente de Uyuni, la imposibilidad de designar a su reemplazante y por ser la recurrente la única Fiscal Asistente en la capital disponible para cubrir momentáneamente esa vacancia; además, “en cuanto a su estado de gestación, muy bien puede ser atendida por el especialista en su nuevo destino de trabajo, centro urbano en el que existen centros de salud que brindan todo tipo de servicios, por lo que no puede utilizar ese argumento para rehusarse a cumplir con la instrucción que le fuera encomendada” (fs. 6).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La recurrente solicita tutela de sus derechos a la “seguridad jurídica”, a la vida, a la petición y al trabajo, denunciando que fueron vulnerados por la autoridad recurrida, quien pese a tener conocimiento de su embarazo de alto riesgo, por memorando 039/2006, dispuso su desplazamiento a Uyuni por noventa días, desconociendo con esa decisión sus derechos constitucionales y principalmente la inamovilidad funcionaria de la que una mujer embarazada goza, fundamento por el que efectuó representación del mencionado memorando, adjuntando las certificaciones médicas que acreditaban su estado considerado de alto riesgo, pero el recurrido mantuvo su determinación. Si bien los fiscales de materia y asistentes, pueden ser objeto de desplazamientos por razones de servicio, esta regla tiene su excepción en la maternidad y en la inamovilidad funcionaria de la mujer embarazada, reconocida por la Ley 975. En consecuencia, corresponde dilucidar en revisión, si tales argumentos son evidentes y si constituyen actos ilegales lesivos de los derechos fundamentales de la recurrente, a fin de otorgar o negar la tutela solicitada.

III.1. Operatividad de la Constitución Política del Estado en el tiempo

        

Con carácter previo a ingresar al análisis de la problemática planteada en el presente recurso, y en virtud a que el mismo fue presentado y resuelto por el Tribunal de garantías en vigencia de la Constitución Política del Estado ahora abrogada, y al existir una nueva Ley Fundamental en plena vigencia, es necesario realizar algunas precisiones al respecto.

Las disposiciones de la Constitución Política del Estado, al ser la norma fundamental y fundamentadora de un Estado, son vinculantes para la conformación del sistema jurídico del país; en consecuencia, todas las normas inferiores deben adecuarse a lo prescrito por ella. Ahora bien, la Constitución promulgada y publicada el 7 de febrero de 2009, abrogó icial"entrarla Constitución Política del Estado de 1967 y sus reformas posteriores, determinando a su vez en su Disposición Final: “Esta Constitución aprobada en referéndum por el pueblo boliviano entrará en vigencia el día de su publicación en la Gaceta Oficial”.

Al respecto, corresponde señalar que la Constitución, al ser reformada o sustituida por una nueva, mantiene su naturaleza jurídica, toda vez que ontológicamente sigue siendo la norma suprema y fundamental dentro de un Estado, por lo mismo en razón a su exclusiva naturaleza jurídica, su operatividad en el tiempo no es semejante a la de las normas ordinarias; en ese sentido, los preceptos de una Ley Fundamental al entrar en vigencia, deben ser aplicados de forma inmediata, aún en casos pendientes de resolución iniciados con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política que se está aplicando, pues los derechos fundamentales, garantías constitucionales y los principios contenidos en la Constitución Política, adquieren plena e inmediata eficacia al entrar ésta en vigor.

Sobre el particular, es necesario aclarar que existen preceptos en la Constitución Política del Estado vigente, que por su propia naturaleza, no pueden ser aplicados de manera inmediata, pues requieren del establecimiento de las nuevas instituciones creadas por la misma Constitución y de acuerdo a los requisitos y fines perseguidos; es por esta razón que existe un régimen de transición en el que los órganos e instituciones preexistentes a la reforma, deben continuar funcionando, mientras la configuración orgánica establecida en la Constitución vaya siendo paulatinamente desarrollada y por ende los nuevos órganos e instituciones vayan reemplazando a los preexistentes, siempre de acuerdo al orden orgánico dispuesto por la Ley Fundamental.

De acuerdo a las consideraciones efectuadas, y conforme al mandato consagrado por el art. 410 de la Constitución Política del Estado, al ser la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y gozar de primacía frente a cualquier otra disposición normativa, toda actuación de este Tribunal a objeto de cumplir el mandato constitucional y las funciones establecidas por los arts. 1 y 7 de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC) y 4 de la Ley 003 de 13 de febrero de 2010, Ley de Necesidad de Transición a los Nuevos Entes del Órgano Judicial y Ministerio Público, debe ser afín al nuevo orden constitucional en observancia y coherencia con los Tratados y Convenios Internacionales en materia de Derechos Humanos ratificados por el país y que forman parte del bloque de constitucionalidad. El referido entendimiento está acorde a lo previsto por el art. 6 de la Ley 003, que dispone que en la labor de resolución y liquidación de causas ingresadas hasta el 6 de febrero de 2009, el Tribunal Constitucional debe hacer prevalecer la primacía de la Constitución Política del Estado vigente.

Dentro de ese marco y considerando que la presente Sentencia es pronunciada en vigencia de la nueva Ley Suprema, se resuelve el caso concreto a la luz de las normas constitucionales actuales, sin dejar de mencionar las invocadas por la recurrente al momento de plantear el recurso.

III.2. Armonización de terminología utilizada

 

Con relación a los sujetos que intervienen en la acción, el cambio en cuanto a la dimensión procesal de esta garantía, tiene incidencia directa en la terminología a utilizarse en cuanto a las partes procesales involucradas en las causas a ser resueltas, en ese contexto, la norma constitucional abrogada denominaba a las partes intervinientes, recurrente (s) y autoridad (es) recurrida (s), terminología que en la nueva dimensión procesal de esta garantía debe cambiar, motivo por el cual, la parte que hubo activado la tutela en vigencia de la anterior constitución y cuya causa será resuelta por el Tribunal Constitucional en el marco del Art. 4 de la Ley 003, deberá ser denominada “accionante”, aclarando su carácter inicial de recurrente. Por su parte, la autoridad contra la cual se activó este mecanismo procesal-constitucional, deberá ser denominada “autoridad demandada”; en caso de tratarse de persona individual o colectiva será “demandada (o)”, términos que se enmarcan a la nueva dimensión procesal de la acción de amparo constitucional.

En cuanto a la terminología utilizada en la parte dispositiva, en mérito a la configuración procesal prevista por el art. 129.IV de la CPE y a efectos de guardar coherencia en caso de otorgar la tutela se utilizará el término “conceder”, caso contrario “denegar” la tutela. Al respecto, cabe acoger la aclaración efectuada en la SC 0071/2010-R de 3 de mayo, en cuanto a la denegatoria del recurso sin ingresar al análisis de la problemática de fondo, cuando establece: “No obstante, en resguardo de la previsión constitucional y a objeto de guardar armonía y no generar confusión con el uso de la terminología propia de la fase de admisión, corresponde en estos casos, 'denegar' la tutela solicitada con la aclaración de que: 'no se ingresó al análisis de fondo de la problemática planteada', dado que en estos casos el accionante puede nuevamente interponer la acción tutelar, siempre y cuando, cumpla con los requisitos de admisibilidad.”

III.3. La naturaleza jurídica del amparo constitucional, su carácter subsidiario y la protección inmediata para evitar un daño irreparable en atención a los derechos protegidos

            El recurso de amparo constitucional, contenido en el art. 19 de la CPEabrg, consagrado ahora como acción de amparo constitucional por el art. 128 de la CPE, se instituye como una acción tutelar de defensa contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la misma Constitución y la ley.

            Ahora bien, la norma prevista por el art. 94 de la LTC y la jurisprudencia constitucional, establecen la subsidiariedad del amparo constitucional, cuya naturaleza subsidiaria está reconocida por la actual acción de amparo constitucional, conforme lo prevé el art. 129 de la CPE, al disponer que la acción de tutela se interpondrá siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados, configurándose su carácter subsidiario.

          Sin embargo, la subsidiariedad de esta acción tutelar no puede ser invocada y menos aún aplicada en el presente caso, que reviste un carácter excepcional en razón de los derechos invocados y la naturaleza de la cuestión planteada de inmediata y urgente protección en el caso de la mujer gestante o hasta el año de nacido el hijo, no siendo exigible agotar esos medios de defensa, pues esta exigencia implicaría un perjuicio que podría ser irreparable, por cuanto el derecho a protegerse no es solamente al trabajo, sino otros primarios de la recurrente, ahora accionante, y del ser en gestación de urgente e inmediata tutela como son la vida, la salud y la seguridad social, que con la medida adoptada por la autoridad recurrida, ahora denominada autoridad demandada, ponen en riesgo y que no pueden depender de otros recursos o vías administrativas.

En ese orden, corresponde hacer abstracción del principio de subsidiariedad en razón a la efectivización de una protección oportuna a través de esta acción tutelar, ya que el uso de otros medios e instancias, como la objeción ante el Fiscal de Distrito y luego la consideración de esa decisión ante el Fiscal General, significaría una atención tardía y por ende ineficaz. Esta excepción, tiene plena justificación en el resguardo y protección de los derechos a la vida y a la integridad física consagrados por el art. 15.I de la CPE y a la salud previsto por el art. 18 de la Ley Fundamental y su consiguiente materialización a través de acciones de defensa como la presente.

III.4. La tutela de los derechos a la vida, a la salud y al trabajo en la Constitución Política del Estado y su relevancia en el caso de la maternidad

          Como se tiene referido, los derechos fundamentales y de primer orden, se encuentran consagrados por los arts. 15.I y 18.I de la CPE, pero además de dicha protección que de por sí ya es esencial, la Constitución Política del Estado es más amplia a través de disposiciones obligatorias, tanto para el Estado cuanto para la sociedad en general, cuando de por medio se encuentre una mujer embarazada y por ende un ser en gestación; así, el art. 45.V de la CPE, establece que las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, gozando de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y los períodos prenatal y posnatal, instituyendo protección constitucional en resguardo de su derecho a la vida y salud como del nuevo ser en gestación. Por esta razón, la salvaguarda abarca también el ámbito laboral, al disponer en el art. 48.VI, que la mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su situación de embarazo, garantizando la inamovilidad laboral de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad; esta protección, se vincula de forma conexa, con los otros derechos de primer orden como la salud y la vida.

          En concordancia con la Constitución Política del Estado, la Ley 975 de 2 de marzo de 1988, establece en su art. 1, que: “Toda mujer en período de gestación hasta un año de nacimiento del hijo, gozará de inamovilidad en su puesto de trabajo en instituciones públicas o privadas”; añadiendo en el art 2: “La mujer en gestación en el puesto de trabajo que implique esfuerzos que afecten su salud, merecerá un tratamiento especial, que le permita desarrollar sus actividades en condiciones adecuadas, sin afectar su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo”.

De igual forma, la jurisprudencia constitucional puntualiza similar protección: “…la protección que brinda el Estado a la mujer trabajadora embarazada y en la etapa posterior al parto, está directamente relacionada con el derecho al trabajo, reforzándose en ese particularísimo caso -por su vinculación directa con la salud y seguridad de la madre y del nasciturus, o hijo o hija- con la estabilidad e inamovilidad de su fuente de trabajo.

(…) el núcleo esencial del derecho reconocido como fundamental a la mujer embarazada y en el estado de post parto con relación a su trabajo, estriba por una parte en la protección de esa fuente de trabajo a través del reconocimiento de la inamovilidad funcionaria, y por otra, en el tratamiento que se le de a ésta permitiéndole que desarrolle sus actividades en condiciones adecuadas. El primer ámbito de aplicación de este derecho desde la perspectiva constitucional, supone que el empleador no podrá determinar por causa alguna una solución de continuidad en la relación de trabajo; en cambio, en el otro ámbito se da cuando existiendo la relación laboral firme en el que de por medio no existe un despido o ruptura de la relación laboral, el empleador no afecte las condiciones laborales de la mujer trabajadora embarazada, ya sea por causa de reducción de sus haberes o manteniendo o agravando las tareas que regularmente desempeñe la empleada o funcionaria en perjuicio evidente a su salud y seguridad física, moral o psíquica” (las negrillas son nuestras) (SC 0943/2006-R de 25 de septiembre).

III.5. El caso analizado

De la revisión de los antecedentes presentados, mediante memorando 039/2006 de 7 de septiembre, el Fiscal de Distrito demandado, dispuso el desplazamiento de la accionante, en su calidad de Fiscal Asistente, a la ciudad de Uyuni por el tiempo de noventa días, orden que fue representada por la funcionaria peticionando se deje sin efecto, con el argumento de precautelar su salud y la vida del ser en gestación, al gozar la maternidad de protección del Estado; indicando además, que su estado delicado de salud era conocido por el demandado con anterioridad, en virtud a la solicitud de permiso presentada el 12 de julio de 2006. Sin embargo, el Fiscal de Distrito demandado, respondió señalando que el desplazamiento se realizó por razones de fuerza mayor y por ser la accionante la única Fiscal Asistente en la capital disponible para cubrir momentáneamente esa vacancia; además, “en cuanto a su estado de gestación, muy bien puede ser atendida por el especialista en su nuevo destino de trabajo, centro urbano en el que existen centros de salud que brindan todo tipo de servicios, por lo que no puede utilizar ese argumento para rehusarse a cumplir con la instrucción que le fuera encomendada” (sic).

De la relación efectuada, se advierte que en efecto existió una lesión a los derechos a la vida y al trabajo invocados por la accionante a su favor y del ser en gestación, siendo evidente que la autoridad demandada, en una primera instancia, pudo desconocer el estado de embarazo de la funcionaria, pese a que ésta solicitó anteriormente licencia adjuntando certificado médico que acreditaba su maternidad; sin embargo, emitido el memorando de desplazamiento y efectuada la representación del mismo por la accionante, la autoridad fiscal demandada, tomó conocimiento de la situación de la funcionaria, debiendo, en atención a los argumentos y situación evidente de embarazo, reconsiderar su disposición y no mantenerse en su determinación arbitraria y lesiva, aunque con el argumento que en Uyuni existían también centros de salud donde la accionante podía atenderse, afirmación que bien puede ser cierta pero no condice con lo sostenido por la accionante confirmado además por certificados médicos que evidencian un cuadro de salud delicado, por el que prima facie, correspondía tomar en consideración la protección que brinda el Estado a la maternidad y la vida del ser en gestación, más allá de las facultades y atribuciones de disponer el desplazamiento instruido.

Por otra parte, tampoco es atendible el fundamento utilizado por el demandado, observando la validez de los certificados médicos que no fueron emitidos por un médico de la Caja Nacional de Salud (CNS), bajo el argumento de que si bien es evidente que de acuerdo al Reglamento los funcionarios deben acreditar los temas de salud y solicitar los beneficios de la seguridad social a través del ente de salud respectivo, como lo es la CNS, y sus respectivas certificaciones, pese a ello el demandado no podía de hecho poner en duda la veracidad del certificado expedido por el ginecólogo obstetra, con riesgo de infundirse un daño irreparable, incurriendo así en actuación ilegal al persistir en su determinación de desplazar a la accionante a Uyuni para que ejerza funciones, que si bien no influía en la jerarquía ni en el salario de la funcionaria; sin embargo, conforme se señaló en el Fundamento Jurídico III.4, el núcleo esencial del derecho reconocido como esencial a la mujer embarazada con relación a su trabajo, estriba también en la protección al tratamiento que se le dé, permitiendo que desarrolle sus actividades en condiciones adecuadas sin agravar las tareas que regularmente desempeña, sabiendo en este caso, que su traslado a otro Asiento Fiscal no sólo supone un viaje, cambio de vivienda bajo nuevas condiciones de trabajo, sino de ausentarse del medio familiar y social y de trabajo que puede incidir negativamente en el desarrollo de su embarazo y posterior maternidad, máxime si el mismo es de riesgo.

En consecuencia, el Fiscal demandado, al disponer y luego persistir en el desplazamiento de la accionante a otra ciudad, vulneró el derecho al trabajo de ésta por su vinculación directa con la salud y seguridad de la madre y del nasciturus, hijo o hija, obviando que la protección a la mujer en gestación no responde sólo a resguardar el derecho a la vida y salud de ésta, sino también y por sobretodo está dirigida a proteger y preservar la salud y vida del ser en gestación; por lo mismo, con la protección del derecho al trabajo de la mujer en estado de gestación, se protegen en forma conexas los otros derechos de primer orden como la salud y la vida. Por consiguiente, corresponde otorgar la tutela solicitada, aclarando que responde única y exclusivamente a la situación de maternidad de la accionante.

Respecto al principio a la seguridad jurídica, invocado por la accionante como un derecho, la jurisprudencia constitucional de este Tribunal, establece: “…en el marco de la Constitución Política del Estado, constituye un principio rector del ordenamiento jurídico y que emana del Estado de Derecho, conforme lo señala la doctrina: “La seguridad jurídica debe hacer previsible la actuación estatal para el particular, tal actuación debe estar sujeta a reglas fijas. La limitación del poder estatal por tales reglas, es decir leyes, cuya observancia es vigilada por la justicia, es contenido especial del principio de estado de derecho”.

En efecto, la seguridad jurídica como principio emergente y dentro de un Estado de Derecho, implica la protección constitucional de la actuación arbitraria estatal; por lo tanto, la relación Estado-ciudadano (a) debe sujetarse a reglas claras, precisas y determinadas, en especial a las leyes, que deben desarrollar los mandatos de la Constitución Política del Estado, buscando en su contenido la materialización de los derechos y garantías fundamentales previstos en la Ley Fundamental, es decir, que sea previsible para la sociedad la actuación estatal…” (Torsten Stein. Seguridad Jurídica y Desarrollo Económico. FKA).

Definido así el principio de seguridad jurídica en su ámbito de alcance y aplicación, es oportuno aclarar que si bien el amparo constitucional no tutela principios, sino únicamente derechos fundamentales y garantías jurisdiccionales en relación directa con esos derechos; ello, no implica que se deba desconocer los principios en el ejercicio de la administración pública y de la justicia, al contrario, la presente acción tutelar tiene por objeto la protección de derechos, y además, el resguardo y respeto de principios básicos, entre ellos, el de seguridad jurídica que repercute en el derecho al trabajo de la accionante, en relación al cumplimiento de la normativa vigente de protección a la mujer embarazada y al ser en gestación, que fue soslayada por el demandado.

Finalmente, con relación al derecho a la petición invocado, no se advierte que éste hubiese sido lesionado de alguna forma por la autoridad demandada, ya que conforme lo señaló la jurisprudencia constitucional: “…ese derecho se puede estimar como lesionado cuando la autoridad a quien se presenta una petición o solicitud, no la atiende; es decir, no la tramita ni la responde en un tiempo oportuno o en el plazo previsto por Ley, (…) sin que pueda tenerse por violado el derecho de petición, al darse una respuesta negativa en forma motivada, pues el derecho de petición en su sentido esencial no implica necesariamente una respuesta positiva, sino una respuesta oportuna y emitida en el término legal, además de motivada…” (SC 0176/2003-R de 17 de febrero); en ese orden, la representación efectuada por la accionante, como ella misma lo admite, fue respondida por la autoridad demandada mediante nota de 11 de septiembre de 2006, manteniendo su decisión y alegando tres razones para ello, advirtiéndose que la respuesta negativa emitida por el demandado, no importa una vulneración al derecho de petición, pues atendió el requerimiento en forma oportuna y motivada, aunque no reconozca los intereses de la accionante ni a la protección de sus derechos; por consiguiente, respecto al derecho de petición, no corresponde otorgar la tutela solicitada.

Por los fundamentos expuestos el Tribunal de amparo constitucional, al haber concedido el recurso, ha efectuado una adecuada compulsa de los antecedentes y empleado correctamente las normas aplicables al caso.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional en virtud de la jurisdicción y competencia que le confieren los arts. 4 y 6 de la Ley 003 de 13 de febrero de 2010, denominada Ley de Necesidad de Transición a los Nuevos Entes del Órgano Judicial y Ministerio Público; 7 inc. 8) y 102.V de la LTC, en revisión, resuelve APROBAR la Resolución 006/2006 de 19 de septiembre, cursante de fs. 60 a 63, pronunciada por la Sala Civil, Comercial y Familiar de la Corte Superior del Distrito Judicial de Potosí; y en consecuencia, CONCEDER la tutela respecto a los derechos a la vida y al trabajo, invocados por la accionante, con la modificación de que se determina sin responsabilidad por ser excusable, conforme los fundamentos del presente fallo.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional.

CORRESPONDE A LA SC 0143/2010-R (viene de la página 12)

No firma el Decano Dr. Abigael Burgoa Ordóñez, por excusa declarada legal según AC 0230/2010-CA de 17 de mayo.

Fdo. Dr. Juan Lanchipa Ponce

PRESIDENTE

Fdo. Dr. Ernesto Félix Mur

MAGISTRADO

Fdo. Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Marco Antonio Baldivieso Jinés

MAGISTRADO