Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SETENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0440/2016-S3

Sucre, 13 de abril de 2016

SALA TERCERA

Magistrada Relatora:  Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

Acción de protección de privacidad

Expediente:                 13403-2015-27-APP

Departamento:            Potosí

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante estima lesionados sus derechos a la imagen, al honor, a la intimidad y a la dignidad, debido a que pese a no tener antecedente penal alguno, los funcionarios policiales demandados, alegando que su persona es cabecilla de una serie de robos acontecidos en la calle “24 de Septiembre” de Villazón del departamento de Potosí, distribuyeron a varios manifestantes una fotografía suya en la cual sostiene un cartel que señala su nombre, el número de caso 169/2015 y consigna el delito de robo agravado, procediendo luego a enviar su efigie al estudio fotográfico “Suárez”, donde cualquier persona puede imprimir dicha imagen; además, esta se fijó a lo largo de la calle mencionada.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si se debe conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Acción de protección a la privacidad: Naturaleza jurídica y ámbito de aplicación

El art. 130.I de la Norma Suprema, determina que: “Toda persona individual o colectiva que crea estar indebida o ilegalmente impedida de conocer, objetar u obtener la eliminación o rectificación de los datos registrados por cualquier medio físico, electrónico, magnético o informático, en archivos o bancos de datos públicos o privados, o que afecten a su derecho fundamental a la intimidad y privacidad personal o familiar, o a su propia imagen, honra y reputación, podrá interponer la Acción de Protección de Privacidad” (las negrillas son nuestras).

Ahora bien, el extinto Tribunal Constitucional a través de la SC 0965/2004-R de 23 de junio, estableció respecto al ámbito de aplicación del hábeas data -ahora acción de protección a la privacidad- que: “…tiene la finalidad de brindar tutela efectiva, inmediata e idónea a la persona en el ejercicio de su derecho a la autodeterminación informática. La protección que brinda el hábeas data abarca los siguientes ámbitos:

a) Derecho de acceso a la información o registro de datos personales obtenidos y almacenados en un banco de datos de la entidad pública o privada, para conocer qué es lo que se dice respecto a la persona que plantea el hábeas data, de manera que pueda verificar si la información y los datos obtenidos y almacenados son los correctos y verídicos; si no afectan las áreas calificadas como sensibles para su honor, la honra y la buena imagen personal;

b) Derecho a la actualización de la información o los datos personales registrados en el banco de datos, añadiendo los datos omitidos o actualizando los datos atrasados; con la finalidad de evitar el uso o distribución de una información inadecuada, incorrecta o imprecisa que podría ocasionar graves daños y perjuicios a la persona;

c) Derecho de corrección o modificación de la información o los datos personales inexactos registrados en el banco de datos público o privado, tiene la finalidad de eliminar los datos falsos que contiene la información, los datos que no se ajustan de manera alguna a la verdad, cuyo uso podría ocasionar graves daños y perjuicios a la persona;

d) Derecho a la confidencialidad de cierta información legalmente obtenida, pero que no debería trascender a terceros porque su difusión podría causar daños y perjuicios a la persona;

e) Derecho de exclusión de la llamada “información sensible” relacionada al ámbito de la intimidad de la persona, es decir, aquellos datos mediante los cuales se pueden determinar aspectos considerados básicos dentro del desarrollo de la personalidad, tales como las ideas religiosas, políticas o gremiales, comportamiento sexual; información que potencialmente podría generar discriminación o que podría romper la privacidad del registrado…” (las negrillas nos corresponden).

III.2.  Subsidiariedad en la acción de protección a la privacidad

Al respecto, la SCP 0819/2015-S3 de 10 de agosto, concluyó que: “La acción de protección de privacidad se encuentra instituida en los arts. 130 y 131 de la CPE, en ese entendido el art. 131 determina el aspecto procesal de la misma, al señalar que: ‘La Acción de Protección de Privacidad tendrá lugar de acuerdo al procedimiento previsto para la Acción de Amparo Constitucional’ , por lo que en base a ese razonamiento el art. 128 de la CPE, sobre la acción de amparo constitucional refiere que: ‘La Acción de Amparo Constitucional tendrá lugar contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley’; además, el legislador ha previsto la interposición directa de la acción de protección de privacidad, así se tiene el art. 61 del CPCo, que determina: ‘La Acción de Protección de Privacidad podrá interponerse de forma directa, sin necesidad de reclamo administrativo previo, por la inminencia de la violación del derecho tutelado y la acción tenga un sentido eminentemente cautelar’.

En ese sentido y dada la naturaleza procesal que el constituyente dio a la acción de protección de privacidad cabe establecer la relación armónica entre subsidiariedad e inmediatez, sobre ese aspecto la SC 1337/2003-R de 15 de septiembre, estableció las siguientes reglas y sub reglas de improcedencia del amparo por subsidiariedad, estas se aplicarán cuando: ‘1) las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: a) cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación y b) cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y 2) las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: a) cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados y b) cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución’. Ambos casos, se excluyen de la excepción al principio de subsidiaridad, que se da cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados, ocasionen perjuicio irremediable e irreparable, en cuya situación y de manera excepcional, procede la tutela demandada, aún existan otros medios de defensa y recursos pendientes de resolución’. Así también lo entendió la SCP 1445/2013 de 19 de agosto.

Ahora bien cabe referirnos al art. 61 del CPCo, que prevé que la acción de protección de privacidad podrá interponerse ante la ‘…inminencia de la violación del derecho tutelado…’ denotando además su sentido estrictamente cautelar, no obstante y en base a lo referido previamente, cabe diferenciar entre tutela transitoria y tutela inmediata, siendo que la primera procederá en caso que exista otro mecanismo para la protección del derecho, pero que ante la gravedad e inminencia de la vulneración será necesario acudir a la misma, (…) por su parte la tutela inmediata responde a la inminencia de vulneración del hecho tutelado (…).

Sin embargo, cabe aclarar que la aplicación de la tutela transitoria e inmediata de la acción de protección de privacidad, dependerá siempre de cada caso concreto y responderá a la evaluación de los antecedentes y supuestos fácticos para determinar si procede o no la interposición directa” (las negrillas nos pertenecen).

III.3.  Legitimación pasiva dentro de la acción de protección a la privacidad

La SCP 1300/2012 de 19 de septiembre, refirió que: “La legitimación pasiva de ésta acción se encuentra inserta en el art. 60 del CPC, y corresponde a entidades públicas o privadas y sus representantes, que hayan obtenido y tengan registrados datos e informaciones, sobre cuyo contenido, tengan el interés de conocer, aclarar, rectificar, modificar o eliminar, y que no haya obtenido la respuesta favorable por la entidad para lograr tales extremos; asimismo, recae sobre los bancos de datos, sean estos públicos o privados, que consisten en centros de acopio e intercambio de información, o de documentación, destinados a rubros específicos y a la prestación de determinados servicios, que estén expresamente destinados a brindar información a terceros.

Además, que los bancos de datos no comparten características similares a aquella información de carácter personal que una persona pueda tener en registros privados, debido a que son archivos que no tienen por objeto el de la publicidad del contenido de los mismos; es decir, no tienen por objeto brindar información a terceros, por lo que no pueden ser objeto de tutela mediante la acción de protección de privacidad, en razón de su naturaleza jurídica distinta a la de los bancos de datos y a que gozan de su protección constitucional propia, establecida como la inviolabilidad del secreto de las comunicaciones privadas y los documentos y manifestaciones privadas contenidas en cualquier soporte, por lo que la acción destinada a proteger este tipo de derechos no es la acción de protección de privacidad, sino la acción de amparo constitucional”.

No obstante, la SCP 0033/2013 de 4 de enero, determinó lo siguiente: “La falta de legitimación pasiva no necesariamente provoca la denegatoria de una tutela sino debe atenderse a la urgencia y tipo de la tutela y si no se provoca indefensión, en este sentido, se otorgó tutela de manera excepcional por ejemplo respecto vías de hecho y la concurrencia de legitimación pasiva parcial (SSCC 0953/2006-R y 0537/2007-R), cuando el colegiado se compone de muchos miembros también se admitió la legitimación pasiva parcial (SC 0447/2010-R de 28 de junio), la posibilidad de plantear contra el cargo (SCP 0402/2012 de 22 de junio) o la no necesidad de plantear contra todos los responsables de los actos denunciados por las circunstancias del caso concreto ante vías de hecho (SCP 998/2012 de 5 de septiembre) todo ello bajo la idea de que la acción de amparo constitucional busca la protección de derechos fundamentales y no el cumplimiento de formalidades de forma que una tutela inoportuna por la exigencia de un nuevo planteamiento de demanda podría provocar un daño irreparable” (las negrillas nos corresponden).

III.4.  Cancelación de antecedentes policiales cuando no se inició proceso o investigación alguna contra la persona que la solicita

La SCP 0192/2015-S2 de 25 de febrero, refirió lo siguiente: “Con relación al tema, en una situación análoga, al caso que ahora se analiza la SC 1972/2011-R de 7 de diciembre, determinó que la cancelación de antecedentes policiales relacionados al narcotráfico, debe ser por orden judicial, pese a que no se hubiere iniciado proceso penal contra la peticionaria de tutela.

Sin embargo, la SCP 0090/2014-S1, ya aludida precedentemente, citando jurisprudencia anterior sobre el tema, hizo un pronunciamiento y diferenciación, respecto a los casos en los que antes de acudir a la jurisdicción constitucional se debe acudir a la institución respectiva adjuntando la orden judicial expresa que exija la cancelación de antecedentes policiales, como requisito de cumplimiento al principio de subsidiariedad; así también dicho fallo constitucional hizo referencia a las circunstancias en las que no se puede exigir tal formalidad, pudiendo el interesado interponer directamente su demanda de acción de protección de privacidad; cuando haya existido negativa u omisión en la cancelación de antecedentes policiales así el entendimiento de la Sentencia Constitucional Plurinacional citada, de manera clara señala: ‘De los fallos constitucionales plurinacionales citados, se llega al siguiente entendimiento: En el caso de antecedentes policiales, en los que conste denuncia, que no hubiera derivado en el inicio de un proceso penal ni investigación alguna respecto a la misma, resulta procedente la cancelación de éstos, sin orden judicial previa alguna, toda vez que se entiende que, la causa no estuvo sometida a control jurisdiccional alguno, por las razones indicadas; no obstante, en el supuesto en que, se hubiera dado apertura a la acción penal, extinguiéndose ésta por algún criterio de oportunidad reglada, aplicada en el marco de los arts. 21 y 22 del CPP, es necesaria una orden judicial expresa, que establezca aquello, acompañando la Resolución ejecutoriada pertinente, que hubiere emitido dicha determinación’.

Razonamiento que se comparte y que merece ser reiterado a través de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, por cuanto desde el enfoque garantista de la Norma Suprema, se deben evitar los formalismos excesivos a fin de asegurar la eficacia máxima de los derechos fundamentales, sin que ello signifique el desconocimiento formal que si bien no debe ser desmesurado, es necesario dentro del trámite de los procesos judiciales, administrativos y constitucionales.

Bajo esa óptica, tomando como parámetro el asunto que ahora se dilucida, se concluye que no es exigible la presentación de orden judicial expresa ante la FELCN, para la cancelación de antecedentes policiales, cuando no se inició proceso ni investigación alguna contra la persona que lo solicita, porque ello implicaría establecer un requisito formal que no tiene razón de ser, por el mismo hecho de que no se le abrió causa penal; pudiendo consecuentemente la misma dirigir directamente su pretensión ante la institución referida para la solicitud de cancelación de antecedentes policiales y en caso de contar con su negativa, interponer la acción de protección de privacidad, demostrando la no existencia de apertura de proceso penal ni investigativo en su contra” (las negrillas son propias).

De lo precedentemente expuesto, se tiene que aun cuando no es necesaria una orden judicial para solicitar la cancelación de antecedentes penales en caso de no existir una investigación o proceso contra la persona que la solicita, previamente esta debe dirigir su pretensión ante la institución que tiene los referidos datos, y solo en caso de negarse su solicitud, podrá interponer la acción de protección de privacidad, por lo que no procede la interposición directa de esta, de acuerdo a lo establecido en el Fundamento Jurídico III.2. del presente fallo constitucional.

III.5.  Análisis del caso concreto

El accionante alega la vulneración de los derechos invocados en la presente acción de protección de privacidad, pues, al ser arrestado a raíz de una denuncia presentada en su contra por la presunta comisión del delito de robo agravado (Conclusión II.1.), se le fotografió para el registro de antecedentes policiales, y pese a que la merituada denuncia culminó con un acuerdo transaccional entre partes (Conclusión II.2.), los funcionarios policiales demandados difundieron una fotografía suya en la que portaba un cartel en el que figuraba su nombre, acompañado de las palabras “Robo agravado” (Conclusión II.3.), a objeto de apaciguar a varios comerciantes que se encontraban en manifestación por un robo acaecido en la calle “24 de Septiembre” de Villazón del departamento de Potosí. Luego, remitieron esa imagen al estudio fotográfico “Suárez”, en el que se procedió a sacar un sinfín de fotocopias, catalogándole como un vulgar delincuente, mismas que fueron fijadas en los postes de la citada calle y en otras arterias de la ciudad (Conclusión II.5.), ocasionando un grave daño a su propia imagen, honra y reputación, así como de su familia, quienes sufren de discriminación.

Bajo ese contexto, corresponde aplicar la jurisprudencia desarrollada en el Fundamento Jurídico III.4. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, debido a que de lo expresado por el propio accionante y de los antecedentes aparejados al legajo procesal, se evidencia que este no presentó la correspondiente solicitud de cancelación de antecedentes policiales ante el Comando de Frontera Policial de Villazón, máxime si la fotografía que considera lesiva a sus derechos a la intimidad, a la honra y al honor, se encuentra en la base de datos del mismo (Conclusión II.4.). Razón por la cual, es aplicable al presente caso la subsidiariedad de la acción de protección de privacidad conforme lo expuesto en el Fundamento Jurídico III.2. precedente, por cuanto correspondía que el accionante presente su pretensión directamente ante el citado Comando, y en caso de denegarse su solicitud de cancelación de antecedentes policiales, recién acudir a esta acción tutelar, por lo que este Tribunal se encuentra impedido de ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada en este punto.

III.5.1. En cuanto al particular demandado

Lorenzo Suárez Acuña siendo propietario del estudio fotográfico “Suárez”, lugar donde se encontraba almacenada la fotografía del accionante y con la cual esta persona lucraba al vender, publicar y distribuir ese retrato a terceros en mérito al servicio de fotocopias que posee, por lo que goza de legitimación pasiva dentro de la presente acción de defensa (Conclusión II.3.).

Asimismo, según las declaraciones de la dependiente Marisol Vargas (Conclusión II.4.) se fotocopió la fotografía del ahora accionante en varias oportunidades, habiéndose probado este extremo tanto por la factura 000658, aparejada al legajo procesal como por la declaración testifical de Sandra Gutiérrez Ayala (Conclusión II.5.). No obstante, la citada dependiente del mencionado estudio fotográfico declaró que ya no quedan archivos guardados de dicha fotografía, en ese orden, se debe tener en cuenta que la acción de protección de privacidad tiene por finalidad resguardar los derechos a la privacidad y el honor de las personas que se vean afectados en registros públicos, pudiendo disponer la supresión del dato registrado, rectificarlo, declararlo reservado o actualizado; en el caso, el codemandado Lorenzo Suárez Acuña, no tiene un registro de datos, por ello, este Tribunal no puede disponer que él destruya, reserve o actualice la referida fotografía, lo cual imposibilita que pueda concederse la tutela solicitada respecto a este último; empero, si el ahora accionante considera que la conducta del citado codemandado se adecúa a algún tipo penal, puede iniciar y ejercer las acciones en la vía jurisdiccional ordinaria, por los hechos denunciados en la presente acción tutelar.

En consecuencia, el Juez de garantías, al conceder en parte la tutela impetrada, no actuó correctamente.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud a la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR la Resolución 006/2015 de 14 de diciembre, cursante de fs. 58 a 61 vta., pronunciada por el Juez Mixto de Partido y de Sentencia Penal de Villazón del departamento de Potosí; y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada; sin embargo, se modulan los efectos de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, en razón a la concesión inicial del Juez de garantías, manteniendo subsistentes los efectos de esta.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dr. Ruddy José Flores Monterrey

MAGISTRADO

Fdo. Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

MAGISTRADA