Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0136/2011-R

Sucre, 21 de febrero de 2011

             Expediente:                  2009-19716-40-AL

             Distrito:                        Beni

             Magistrado Relator:      Dr. Abigael Burgoa Ordóñez

En revisión la Resolución pronunciada dentro de la  acción de libertad, interpuesta por Rufino Monasterio Monasterio en representación sin mandato de Lidionicio Guaricoma Gil contra funcionarios policiales, Rolando Rodríguez “Arias y Apaza” (sic).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la acción

I.1.1. Hechos que la motivan

Por memorial presentado el 16 de abril de 2009, cursante de fs. 3 a 5, el accionante por su representado asevera lo siguiente:

Al promediar las 20:30 horas del 15 de abril de 2009, ingresó al Punto Entel “Ginatel” de propiedad de su amigo Ángel Hernán Villavicencio López, el policía de apellido “Arias” -ahora demandado-, quien hizo uso del servicio de telefonía por un valor de Bs1,40.-  (un 40/100 boliviano) y al momento de realizar el pago entregó un billete de Bs20.- (veinte bolivianos), ante cuya situación su representado -trabajador del lugar- le informó que no tenía cambio, en razón a ello dicho policía le indicó que iría a buscar cambio y que dejaría como garantía su mochila; empero, al momento de retirarse no dejó nada para garantizar el pago, lo que motivó a que su representado le arrebate su gorra manteniéndola en prenda por unos minutos.

Al promediar las 20:45 horas del mismo día, ingresaron al referido Punto Entel un grupo de policías entre seis a ocho efectivos, quienes se encontraban comandados por el codemandado Rolando Rodríguez, quien sin permitir dar una explicación de lo sucedido ordenó la aprehensión de su representado, sin permitirle pueda comunicarse con alguien para que conozcan de esa situación, llevándose incluso los libros del registro y de cuenta del Punto Entel; además, de no importarle que se quedara abierto el lugar.

En conocimiento de la situación de su representado, al promediar las 22:00 horas se dirigió a las oficinas de “Orden y Seguridad” conjuntamente su abogado donde el codemandado Rolando Rodríguez le informó de lo sucedido manifestándole que su representado había cometido una falta grave y que según su reglamento debía imponérsele la sanción de arresto por ocho horas, y pese a que le hizo conocer que su representado no podía quedar arrestado porque no se encontraba dentro de las facultades previstas en el art. 225 del Código de Procedimiento Penal (CPP), el codemandado le manifestó que no le importaba el trabajo del funcionario y que si el reglamento estableciera una sanción mayor de arresto la haría cumplir, asumiendo toda la responsabilidad de su decisión, incluso si se equivocaba.

Los demandados con su accionar lesionaron el derecho a la libertad de su representado, puesto que la Constitución sólo permite la privación de libertad en los casos y según las formas establecidas por ley.  La libertad sólo puede ser limitada por una ley y no por una norma legal de jerarquía inferior. Su representado fue privado de libertad en base a la comisión de una falta grave que se encuentra regulada por un reglamento de la Policía Nacional, que no tiene ningún valor jurídico dentro de la escala del principio de jerarquía normativa, máxime si la figura del arresto se encuentra claramente definido en el art. 225 del CPP.

Su representado en ningún momento fue llevado a dependencias de la Fuerza Especial de Lucha Contra el Crimen (FELCC), lugar donde se realizan las investigaciones de una probable comisión de delitos, sino, que fue conducido a celdas de “Orden y Seguridad”, a denuncia del policía Arias, por orden del Subteniente Rolando Rodríguez, siendo encerrado en esas celdas por el policía Apaza, sin requerir previamente un mandamiento de aprehensión ordenado por autoridad competente, cometiendo los delitos de privación de libertad y allanamiento de domicilio.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante, considera lesionados los derechos de su representado a la libertad física y de locomoción y la garantía de prohibición de privación de libertad, citando al efecto los arts. 21 inc. 7) y 23.III de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se ordene la libertad de su representado y se determine el pago de daños y perjuicios.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías 

Efectuada la audiencia pública el 17 de abril de 2009, según consta en el acta cursante de fs. 35 a 39 vta. de obrados, en presencia del accionante y de los funcionarios policiales demandados, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción 

El accionante a través de su abogado, ratificó y reiteró los extremos de su demanda, aseverando que su representado se encuentra en libertad desde las 04:00 de la madrugada, solicitando se declare procedente el mismo para que posteriormente no ocurra este tipo de hechos y se ordene la reparación de daños civiles y penales.

Con el derecho a la réplica el accionante señaló: a) Que su representado cuando ingresó el policía Arias con el codemandado Subteniente Rolando Rodríguez, se disculpó por el tema de la gorra, indicando que sabía la importancia que revestía para la Policía, pero al momento de indicar que no podía acompañarlos porque no podía dejar el negocio solo, ingresaron los otros policías, lo alzaron y trasladaron a la Policía sin permitirle comunicarse con alguien; b) En su arresto su representado fue amenazado por Rolando Rodríguez, quien le dijo que iba a ser el peor día de su vida y que le enseñaría a respetar su institución; c) La SC 1425/2002-R de 25 de noviembre, ha establecido que al margen de lo previsto en los arts. 225 y 227 del CPP, el arresto es ilegal; d) Cuando pretendió la libertad de su representado incluso manifestó al codemandado Rolando Rodríguez, que lo dejara privado de libertad una hora como escarmiento, pero no accedió; y, e) La jurisprudencia constitucional ha establecido que en los casos donde existe delito y se ha abierto la competencia del juez cautelar la acción de libertad es “improcedente”, pero en su caso no existe delito alguno. 

I.2.2. Informe de los funcionarios policiales demandados

Los demandados mediante su abogado, en la audiencia aseveraron lo siguiente: 1) El accionante no individualizó en forma debida a los demandados, por lo que corresponde una excepción de impersonería. El art. 9 del Código Civil (CC), establece que toda persona debe ser identificada por su nombre y apellidos; 2) El arresto policial procede en dos situaciones; la primera, por la comisión de un delito, supuesto que se encuentra regulado por el art. 225 del CPP, y la segunda, por la comisión de faltas y contravenciones, facultad que fue reconocida por la SC 1134/2005-R de 26 de septiembre, y que se encuentra prevista por la Resolución Suprema (RS) 212334 de 25 de marzo de 1993, que impone la sanción de arresto a aquellas personas que cometan una falta o contravención, el arresto puede ser de uno a cinco días; 3) El representado del accionante fue arrestado por el transcurso de ocho horas por la falta grave que cometió al agredir al policía “Arias”, quitándole la gorra violentamente, siendo que la gorra de policía viene a ser un emblema nacional; 4) No es posible permitir que un particular por Bs1,40.- arrebate la gorra a un funcionario policial y la mantenga en prenda. Por eso, fue conducido a las oficinas de Conciliación Ciudadana; y, 5) El art. 7 de la Ley Orgánica de la Policía Nacional (LOPN), establece entre sus atribuciones prevenir los delitos, faltas y contravenciones, y respecto de éstas imponer sanciones de arresto de uno a cinco días.

I.2.4. Resolución

La Sala Penal de la Corte Superior del Distrito Judicial de Beni, constituida en Tribunal de garantías, mediante Resolución 01/2009 de 17 de abril, cursante de fs. 40 a 41 vta., declaró “procedente” la acción, condenando a los funcionarios policiales demandados a la reparación de daños y perjuicios al representado del accionante, bajo los siguientes fundamentos: i) La excepción de impersonería por no identificación de los demandados con sus dos apellidos y nombre no tiene repercusión en la acción de libertad, en virtud a que el art. 125 de la Constitución Política del Estado, señala que la acción de libertad puede realizársela de manera oral o escrita; ii) De conformidad con lo previsto en el art. 23 de la CPE y lo establecido en el art. 227 del CPP, la policía está facultada a aprehender únicamente en los supuestos de: a) Flagrancia; b) Cumplimiento de mandamiento de aprehensión librado por juez competente; c) En cumplimiento de orden emanada del fiscal; y, d) Cuando la persona se fugó estando legalmente detenida, y el art. 225 del CPP faculta a la policía a arrestar en los supuestos previstos en esa norma. De cuyas normas se infiere que la policía sólo tiene facultad de aprehender o arrestar cuando se trate de la comisión de delitos; iii) La RS 212331, se refiere al Reglamento de Comisarías Policiales de Orden y Seguridad, no estando el caso de autos asemejado a los supuestos previstos en dicha norma; iv) Quitar la gorra a un policía implica ultraje a los símbolos patrios, hecho que está penado como delito, por lo que debió seguirse la acción penal correspondiente; y, v) La aprehensión realizada al representado del accionante se la realizó sin ningún mandamiento ni orden de autoridad competente, ni dentro de un investigación o proceso alguno; es decir, sin que exista ninguna de las circunstancias previstas en los arts. 225 y 227 del CPP, habiendo los demandados actuado arbitraria e indebidamente.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional

Dada la carga procesal, mediante Ley 040 de 1 de septiembre de 2010, se ampliaron las facultades otorgadas a este Tribunal mediante Ley 003 de 13 de febrero de 2010, de Necesidad de Transición a los Nuevos Entes del Órgano Judicial y Ministerio Público, a objeto de conocer y resolver las acciones de defensa de derechos fundamentales presentadas a partir del 7 de febrero de  2009; es decir, bajo el nuevo orden constitucional; por lo que, mediante Acuerdo Jurisdiccional 001/2011 de 11 de enero, se procedió a la reanudación del sorteo de causas, por lo cual la presente resolución se encuentra dentro de plazo.

II. CONCLUSIONES

De acuerdo con lo denunciado por el accionante y corroborado por los demandados en la audiencia de consideración de esta acción tutelar, se establecen las siguientes conclusiones:

II.1. El 15 de abril de 2009 aproximadamente a horas 21:00 Lidionicio Guaricoma Gil -representado del ahora accionante- fue arrestado por orden del subteniente Rolando Rodríguez a raíz de que le arrebató la gorra al policía “Arias” -codemandado, porque éste no pagó la cuenta del consumo de servicio del Punto Entel “Ginatel” de Bs 1,40.- (fs. 35 a 39 vta.).

II.2. El representado del accionante estuvo arrestado por ocho horas porque su conducta fue considerada falta grave por los demandados (fs. 35 a 39), siendo puesto en libertad a horas 4:00 de la madrugada del 16 de abril de 2009 (fs. 35 a 39 vta.).

II.3. El accionante presentó esta acción tutelar el 16 de abril de 2009 a horas 10:56 (fs. 1 a 5).

III.  FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante considera lesionado el derecho a la libertad de su representado, porque fue arrestado por orden de los funcionarios policiales demandados por una supuesta falta grave, regulada por un reglamento de la Policía Boliviana, pese a que la Constitución y la ley establecen que la Policía sólo puede arrestar por la comisión de delitos y no por faltas, siendo encerrado sin requerir previamente un mandamiento de aprehensión. En consecuencia corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. De la finalidad y los alcances de la acción de libertad

La acción de libertad es una de las acciones de defensa que contempla la Constitución vigente, instituida en su art. 125, que tiene por finalidad la protección de los derechos a la vida y a la libertad cuando la persona creyera estar ilegalmente perseguida, indebidamente procesada o privada de su libertad, o considere que su vida está en peligro.

La jurisprudencia desarrollada por este Tribunal, estableció a través de la SC 0011/2010-R de 6 de abril, que: “La acción de libertad, es una acción jurisdiccional de defensa que tiene por finalidad proteger y/o restablecer el derecho a la libertad física o humana, y también el derecho a la vida, si es que se halla en peligro a raíz de la supresión o restricción a la libertad personal, sea disponiendo el cese de la persecución indebida, el restablecimiento de las formalidades legales y/o la remisión del caso al juez competente, la restitución del derecho a la libertad física, o la protección de la vida misma, motivo por el cual se constituye en una acción tutelar preventiva, correctiva y reparadora de trascendental importancia que garantiza como su nombre lo indica, la libertad, derecho consagrado por los arts. 22 y 23.I de la CPE”.

En ese entendido, la Constitución Política del Estado vigente es más amplia en cuanto a su ámbito de protección, pues se extiende al derecho a la vida, la libertad física o personal, el debido proceso, en lo que se refiere al procesamiento indebido y la libertad de locomoción, ésta última dada la íntima relación que existe con el derecho a la libertad física, según la interpretación extensiva realizada por la SC 0023/2010-R de 13 de abril.

Como se puede advertir, la Ley Fundamental vigente además de ampliar el ámbito de protección de la acción de libertad, mantiene las características esenciales que estaban proyectadas para el hábeas corpus en la Constitución Política del Estado abrogada, acentuando algunas de ellas. Respecto de las cuales éste Tribunal en la SC 0337/2010-R de 15 de junio -entre otras- expresó lo siguiente: “…1) El informalismo, por la no exigencia de requisitos formales para su presentación; 2) La inmediatez, por la urgencia en la protección de los derechos que tutela; 3) La sumariedad, por el trámite caracterizado ampliamente por la celeridad que le corresponde; 4) La generalidad, pues no reconoce ningún tipo de privilegio, prerrogativas o inmunidades; y, 5) La inmediación, puesto que en este nuevo contexto, se requiere que la autoridad judicial competente tenga contacto con la persona privada de libertad”.

En ese sentido la misma Sentencia Constitucional mencionó que: “…los Tratados y Convenios Internacionales que conforman el bloque de constitucionalidad en cuanto al hábeas corpus se refiere y lo dispuesto por el art. 125 de la CPE, que fuere mencionado líneas precedentes, y a mayor abundamiento, las características esenciales de la actual acción de libertad, hacen que esta acción se constituya en un mecanismo breve y sumario destinado a resguardar -entre otros- el derecho a la libertad física o personal”. 

En virtud a ello, la acción de libertad en relación a otros mecanismos ineficaces, se instituye en un mecanismo idóneo y efectivo para la protección de los derechos fundamentales vinculados a la vida, a la libertad y a procesamientos indebidos que hagan peligrar, supriman o restrinjan estos derechos.

III.2. La acción de libertad y los alcances de protección cuando cesó la detención ilegal o indebida

Con carácter previo, corresponde establecer si la problemática planteada puede ser objeto de análisis de fondo en el entendido que esta acción de libertad fue presentada cuando el representado del accionante fue puesto en libertad por los ahora demandados.

Sobre el particular resulta necesario señalar que este Tribunal a través de la SC 0451/2010-R de 28 de junio, ha entendido que la acción de libertad debe ser presentada cuando la lesión del derecho a la libertad existe; es decir, cuando la persona se encuentra privada de libertad. La indicada Sentencia sostuvo el siguiente razonamiento: “Cuando se alega privación de libertad personal, la norma constitucional (art. 125 de la CPE), señala que toda persona que esté indebida o ilegalmente privada de su libertad personal, podrá interponer la acción de libertad y solicitar al juez o tribunal competente se restituya 'su derecho a la libertad'

Lo cual significa que en estos casos, la acción de libertad debe ser interpuesta cuando la lesión al derecho a la libertad existe; de no ser así, se desnaturalizaría la esencia de la presente acción de defensa, dado que el petitorio de que “se restituyan sus derechos”, ya no tendría sentido si se está en libertad”.

En mérito a ello, la referida Sentencia concluyó en tres supuestos que deben tomarse en cuenta, tanto por el Tribunal de garantías, como por este Tribunal:

“Primero.- Cuando el acto ilegal o indebido denunciado sea la detención o privación de libertad física del agraviado o accionante, la acción de libertad debe ser interpuesta mientras exista la lesión, no cuando ha cesado.

Segundo.- En los casos, en que interpuesta la acción de libertad conforme a esta exigencia, luego de la notificación a la autoridad, funcionario o persona denunciada o accionada, con la admisión de la misma, ésta libera al accionante o agraviado, ello no impide la prosecución del trámite y la otorgación de tutela si es que corresponde, a los efectos de la reparación de los daños causados por la privación de libertad y en su caso los efectos que corresponda.

Tercero.- En los casos en que durante la detención no se presentó la acción de libertad, sino después de haber cesado la misma; verificada que sea tal situación, en audiencia pública y sin ingresar al análisis de fondo, corresponde la denegación de tutela, salvando los derechos del agraviado o accionante en la vía jurisdiccional ordinaria.”  (las negrillas son nuestras).

Complementando la línea de razonamiento precedentemente glosada, la SC 0895/2010-R de 10 de agosto, considerando ciertas circunstancias, y con la finalidad de materializar la protección de los derechos fundamentales expresó la siguiente excepción: “Así como no hay derechos absolutos, no hay reglas que no permitan una excepción cuando en mérito a ello se materializará un derecho fundamental, sin alterar la esencia y naturaleza de la acción tutelar, en este caso de la acción de libertad; y es que debe tenerse en cuenta que hay situaciones particulares en las que estando el ciudadano privado de libertad no es posible activar ningún medio de defensa ordinario, mucho menos extraordinario o de rango constitucional, pese a la lesión sufrida; por ello es oportuno complementar al entendimiento asumido en la citada SC 0451/2010-R, con referencia a que cuando se aduzca o se denuncie detención indebida, la acción de libertad debe ser interpuesta estando en privación o restricción de la libertad física, no luego de haber cesado:'Salvo que por las situaciones debidamente justificadas y la particularidad del caso, durante la privación de libertad no le fue posible interponer la acción de libertad, sino inmediatamente después de haber cesado la misma, lo cual no hace desparecer el acto ilegal y amerita un pronunciamiento de fondo a objeto de establecer las responsabilidades que correspondan, sean civiles, penales, u otras, dependiendo de la gravedad y del sujeto pasivo o causante de la lesión de derechos' (las negrillas y el subrayado nos pertenecen).

III.3. Supuesto de imposibilidad material de activar la acción de libertad durante la privación de libertad

La excepción glosada líneas arriba corresponde ser aplicada al caso en concreto, en razón a que los hechos que motivan la presente acción ocurrieron a horas 20:30 del 15 de abril de 2009, tiempo después, aproximadamente a horas 21:00 del mismo día, el representado del accionante fue conducido a la oficinas de “Orden y Seguridad La Montada” donde permaneció ocho horas en calidad de arrestado.

La acción de libertad fue presentada por el accionante el 16 de abril de 2009 a horas 10:56; quien en la audiencia de consideración de esta acción tutelar, celebrada el 17 del mismo mes y año, manifestó que su representado “se encuentra en libertad desde las 4 de la madrugada” (sic). Se endiende a las 04:00 de la madrugada del 16 de dicho mes y año, debido a que estuvo privado de libertad ocho horas en calidad de arresto, conforme lo aseverado por el accionante y corroborado por los demandados.

Lo relacionado permite concluir que existió una imposibilidad material para que el accionante pueda presentar esta acción durante la privación de libertad, en el entendido que la misma fue en horas de las noche, horas inhábiles para interponer esta acción, dado que no podía presentarla en horas de la madrugada; viéndose obligado a presentarla al día siguiente a horas 10:56, que resulta razonable por las circunstancias descritas.

Consiguientemente, al encontrarse la situación debidamente justificada y en razón a la particularidad del caso, corresponde ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada.

A lo señalado debe agregarse que tampoco existen mecanismos intra-procesales efectivos y oportunos de defensa, que pudieron  ser utilizados previamente por el accionante, conforme exige la línea jurisprudencial contenida en las SSCC 0008/2010-R y 0080/2010-R; dado que los supuestos en los cuales la acción de libertad cede en su protección es cuando existen mecanismos procesales específicos de defensa que sean idóneos, eficientes y oportunos para restituir el derecho a la libertad y a la persecución o procesamiento indebido, mecanismos idóneos  como el Juez cautelar para ejercer el control jurisdiccional respecto de los órganos encargados de la persecución penal -Ministerio Público y Policía-, o el recurso de apelación para impugnar decisiones jurisdiccionales de medidas cautelares que atenten contra la libertad, o el incidente de actividad procesal defectuosa para impugnar irregularidades procesales que constituyen defectos absolutos no convalidables.

Ahora bien, el entendimiento jurisprudencial de dichas Sentencias, se justifica y es aplicable únicamente cuando existe al menos una denuncia o investigación penal abierta contra esa persona, o que al momento de su aprehensión fue sorprendida en la comisión de un delito flagrante, pues en estos supuestos existe una autoridad idónea, como mecanismo efectivo para el restablecimiento del derecho a la libertad en el caso de que exista lesión indebida por parte de la Policía o el Ministerio Público; sin embargo, en los supuestos en los que no existe al menos una denuncia o una investigación abierta por la comisión de delitos, o que se hubiere actuado en flagrancia, no es posible acudir ante el Juez cautelar, como ocurre en el caso que nos ocupa, toda vez que el accionante denuncia el arresto de su representado por haber cometido una contravención policial; en cuyo mérito, no podía acudir ante el Juez cautelar,  situación que amerita un argumento más para ingresar al análisis de fondo de la causa al no existir otro mecanismo eficaz y de reparación oportuna e inmediata.

Así lo ha entendido la SC 0639/2007-R de 25 de julio, pronunciada en un caso similar, al señalar lo siguiente: “En el caso analizado dicha línea jurisprudencial no puede ser aplicada, debido a que no existen elementos de convicción que acrediten que nos encontramos ante la existencia de un delito presuntamente cometido por el recurrente, y menos que éste hubiera actuado en flagrancia, por lo que no podía acudir ante el juez cautelar para denunciar el hecho ilegal, toda vez que en el supuesto acto ilegal demandado el representado del recurrente (…) fue arrestado por efectivos policiales, en virtud de una supuesta contravención policial…”.

En similar sentido se pronunció la SC 0175/2010-R  de 24 de mayo, al señalar: En el caso que motiva esta acción tutelar, el accionante Javier Terceros García fue detenido en virtud de una supuesta contravención de tránsito, cuyo conocimiento no corresponde a la jurisdicción penal, por lo que mal podía ocurrir ante el juez cautelar ante la inexistencia de denuncia respecto a la comisión de algún delito, razón por la que al no abrirse la competencia del juez cautelar corresponde ingresar al fondo del asunto, toda vez que la presente acción de libertad se constituye en el medio idóneo para proteger las supuestas lesiones al derecho a la libertad”.

III.4. Las facultades de la Policía Boliviana para limitar el derecho a la libertad

Establecidos los argumentos para ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada, corresponde precisar las facultades que tiene la Policía Nacional para limitar el derecho a la libertad.

Sobre el particular, la SC 0175/2010-R de 24 de mayo, refiriéndose a la función policial y a sus facultades de arresto y aprehensión estableció el siguiente entendimiento “Por disposición del art. 251 de la CPE, 'La Policía Nacional, como fuerza pública, tiene la misión específica de la defensa de la sociedad y la conservación del orden público, y el cumplimiento de las leyes en todo el territorio boliviano. Ejercerá la función policial de manera integral, indivisible y bajo mando único, en conformidad con su Ley Orgánica de la Policía Boliviana y las demás leyes del Estado'.

En ese orden el art. 6 de la Ley Orgánica de la Policía Nacional (LOPN), establece que esta entidad tiene por misión fundamental conservar el orden público, la defensa de la sociedad y la garantía del cumplimiento de las leyes, con la finalidad de hacer posible que los habitantes y la sociedad se desarrollen a plenitud, en un clima de paz y tranquilidad, todo ello de acuerdo al art. 7 de la LOPN, que determina sus atribuciones, entre las que se encuentran: “…c) Prevenir los delitos, faltas, contravenciones y otras manifestaciones antisociales; d) Cumplir y hacer cumplir las leyes, reglamentos y demás disposiciones relacionadas con sus funciones; y, v) Tomar las precauciones y medidas necesarias para la eficiente labor policial, cumpliendo otras funciones que no estuviesen previstas en las precedentes”.

En ese entendido, el art. 227 del CPP, faculta a la Policía a aprehender en los casos siguientes: a) Cuando la persona haya sido sorprendida en flagrancia ante la concurrencia de uno de los supuestos contenidos en el art. 230 del CPP; b) En cumplimiento de mandamiento de aprehensión librado por juez o tribunal competente; c) En cumplimiento de una orden emanada del fiscal; y, d) Cuando la persona se haya fugado estando legalmente detenida.

Además de los citados casos la Policía también puede arrestar conforme a la norma prevista por el art. 225 del CPP, cuando concurran las circunstancias siguientes: i) En el primer momento de la investigación sea imposible individualizar a los autores, partícipes y testigos; y, ii) Se deba proceder con urgencia para no perjudicar la investigación. 

En el ámbito penal contravencional, se tiene el Código Nacional de Tránsito, que en su Título VI, establece normas que regulan el régimen de las faltas y contravenciones, tipificando las diferentes conductas que constituyen infracciones de primer grado, de segundo grado y de tercer grado, y las sanciones que serán aplicadas a quienes incurran en dichas infracciones.

Entre las sanciones previstas está la de privación de libertad del infractor mediante el arresto; a ese efecto el art. 145, del referido Código, define que 'El arresto es la privación de la libertad del infractor por el tiempo que determine el Reglamento' de otro lado el Reglamento del Código Nacional de Tránsito, en su Título VI, Capítulo I establece las diferentes formas de sanciones que serán aplicadas por las infracciones (faltas o contravenciones) en que incurran las personas; así, el art. 380 inc. 2) de dicho Reglamento establece como sanción de arresto por cinco días, para la infracción de agresión o faltamiento grave a la autoridad de Tránsito por parte de los conductores, auxiliares, usuarios o peatones”.

Lo señalado permite inferir que la naturaleza y la misión de la Policía Nacional, es la defensa de la sociedad y la conservación o mantenimiento del orden público con la finalidad de contribuir en el desarrollo de una vida armoniosa en sociedad, siendo sus funciones esencialmente preventivas y de auxilio, orientadas a la seguridad, tranquilidad y salubridad públicas para mantener el orden público.

Sin embargo, el ordenamiento jurídico asigna a la Policía Nacional funciones de Policía Judicial, como colaborador en el ejercicio de la acción penal con el objeto de comprobar la comisión de delitos, identificar a los autores y reunir las pruebas necesarias, todo con la dirección del Ministerio Público, para la actuación de las instancias jurisdiccionales penales.

Bajo las funciones de Policía Judicial y ejercicio de la persecución penal tiene las facultades de aprehensión y arresto policial, que se encuentran reguladas por los arts. 227 y 225 del CPP.

Ahora bien, cuando la Policía Nacional no actúa como órgano colaborador de la jurisdicción penal -Policía Judicial- su finalidad es la conservación o mantenimiento del orden público, orientando su actividad a la eliminación de las perturbaciones de la tranquilidad y seguridad públicas. Su función preventiva busca evitar el desorden o que éste se agrave cuando ya se cometió la infracción, cumpliendo lo que la doctrina denomina  funciones específicas de Policía administrativa -seguridad, salubridad, tránsito, en cuya labor se le puede asignar facultades sancionatorias respecto a ciertas conductas que alteren ese orden público, entre las que se encuentran las limitativas de la libertad a través del arresto policial por faltas y contravenciones o infracciones de tránsito.

III.5. Las facultades de la Policía Boliviana para disponer el arresto por faltas y contravenciones/ Desarrollo jurisprudencial

Sobre las facultades de arresto como sanción que tiene la Policía Boliviana en su función preventiva es lo que toca abordar en la problemática planteada.

Por lo general la atribución de sancionar las contravenciones, faltas e infracciones en materia de policía, seguridad, tránsito, relacionados con el mantenimiento del orden público se encarga a la autoridad judicial. Esta fue la orientación del legislador boliviano cuando en la Ley de Organización Judicial, Ley 1455 de 18 de febrero de 1993, ahora abrogada, se crearon los juzgados de contravenciones en las materias de policía de seguridad y de tránsito, en reemplazo de los juzgados policiales y los juzgados de tránsito dependientes de la Policía Nacional y de la Dirección de Tránsito (art. 188), para conocer y resolver en primera instancia las denuncias formuladas por el funcionario policial por contravención o regulaciones propias de policía que interesen al orden administrativo o la seguridad pública, la conservación de los bienes públicos y la prevención de daños a la colectividad e infracciones (art. 189). Sin embargo, lamentablemente estos juzgados hasta la fecha no fueron implementados.

La misma orientación tiene la Ley de Órgano Judicial, Ley 025 de 24 de junio de 2010, al crear los jueces en materia de contravenciones con competencia para conocer y resolver los asuntos establecidos por ley, en materia de policía, seguridad y de tránsito (art. 82), juzgados que entrarán en vigencia a partir de la aprobación de una ley especial.

Dada esta situación el Tribunal Constitucional, ante la inexistencia de juzgados de contravenciones, mediante las SSCC 1066/2004-R, 1346/2004-R, 1164/2005-R, entre otras, reconoció a la Policía Boliviana, la facultad de imponer sanciones de arresto por faltas y contravenciones, así como a las infracciones de tránsito, en virtud a la necesidad de mantener el orden público, cuya perturbación, no obstante de tratarse de faltas o contravenciones, no podía quedar impune, y fundamentalmente para prevenir el agravamiento de la alteración y asegurar el mantenimiento del orden público, dado que conforme ha señalado la SC 1346/2004-R de 17 de agosto, “…para la convivencia social y al haberse prohibido la auto-tutela, el Estado ha establecido conductas que las incorpora al derecho penal para la protección del bien jurídico que le interesa resguardar, por otra parte, muchas acciones y conductas que no se encuentran tipificadas como delitos, también atentan a la convivencia social, estas conductas son las llamadas faltas o contravenciones” (negrillas añadidas).

En efecto la SC 1066/2004-R de 7 de julio, refiriéndose a las facultades de la Policía para arrestar por infracciones de tránsito, estableció lo siguiente “…la legislación penal ha previsto los casos de restricción o supresión del derecho a la libertad física, como emergencia de la comisión de delitos, faltas o contravenciones menores, o ilícitos penales administrativos. Empero, en cada ámbito se definen los casos y las formas en que se efectúa la restricción o supresión del derecho a la libertad física.

El ámbito penal contravencional, ciertos sectores de la doctrina lo consideran como una subespecie del penal delictivo, ya que si bien también se aplica en conductas que igualmente lesionan valores éticos de carácter universal, quienes incurren en las faltas o contravenciones lo hacen en un grado menor y generalmente transgreden normas de utilidad social que tienen como objeto conservar y resguardar el orden y seguridad pública. Entonces, al no ser un delito la conducta del infractor, se le aplica una sanción restrictiva del derecho a la libertad física relativamente leve con la finalidad de corregir la falta o contravención y prevenir la comisión de un delito.

III.2.Entre las Disposiciones legales que regulan el ámbito penal contravencional se tiene el Código Nacional de Tránsito, que en su Título VI, con el nomen juris 'De las faltas y sanciones', establece normas que regulan el régimen de las faltas y contravención, tipificando las diferentes conductas que constituyen infracciones de primer grado, de segundo grado y de tercer grado; asimismo establece las sanciones que serán aplicadas a quienes incurran en dichas infracciones. Entre las sanciones previstas está la de privación de libertad del infractor mediante el arresto; a ese efecto el art. 145, del referido Código, define que “El arresto es la privación de la libertad del infractor por el tiempo que determine el Reglamento”; de otro lado el Reglamento del Código Nacional de Tránsito, en su Título VI, Capítulo I establece las diferentes forma de sanción que serán aplicadas por las infracciones (faltas o contravenciones) en que incurran las personas; así, el art. 380 inc. 2) de dicho Reglamento establece como sanción de arresto por cinco días, para la infracción de agresión o faltamiento grave a la autoridad del Tránsito por parte de los conductores, auxiliares, usuarios o peatones” (negrillas agregadas). 

A su vez la SC 1346/2004-R de 17 de agosto, refiriéndose a la naturaleza de la Policía Nacional y a su misión específica de defensa de la sociedad y conservación del orden público y su función preventiva, reconoció, dentro de los límites constitucionales, las facultades otorgadas por el  Reglamento de Comisarías Policiales de Orden y Seguridad, aprobado por RS 212334 de 25 de marzo de 1993, que en su art. 10 inc. d) faculta a las Comisarías Policiales conocer de las faltas y contravenciones policiales sujetas a pena de arresto o sanción pecuniaria.

De otro lado, las SSCC 1138/2006-R y 0309/2007-R, con relación a los arrestos policiales por faltamiento a la autoridad, el tiempo de su duración y la condiciones de validez, estableció que el “…arresto por parte de funcionarios de la Policía, no es ilegal ni indebido tratándose de contravenciones policiales, dado que como se tiene referido, la Policía por mandato de la Constitución Política del Estado tiene facultad para preservar el orden público, cuando éste pretende ser alterado por una persona rebasando la autoridad de los efectivos policiales (SC 0040/2006-R de 11 de enero), por lo que corresponde determinar si en el caso de autos esta atribución fue ejercida dentro de los marcos establecidos por la Constitución Política del Estado y las leyes, siendo necesario recordar que este Tribunal en su uniforme jurisprudencia, dando vigencia plena a la garantía reconocida en el art. 9 de la CPE dejó claramente establecido que ninguna autoridad puede limitar los derechos bajo protección de este recurso, sin el cumplimiento de las formalidades legales que le otorguen facultad para aprehender, arrestar o detener; empero, cuando fuera de dichos casos y circunstancias procede a aprehender o arrestar, su actuación no es legal sino indebida y por lo mismo puede subsumirse en los supuestos previstos en el art. 18 de la CPE” (las negrillas y el subrayado son nuestros).

En ese orden, la indicada Sentencia consideró que “…el arresto del recurrente por ocho horas, estuvo respaldado por la orden que emitió al efecto la Comandante de la Brigada para la Protección de la Familia recurrida, el 26 de enero de 2007, como exige el art. 9 de la CPE, concurriendo los supuestos señalados en las normas relacionadas con la Policía Nacional precedentemente citadas (…).  Por lo que al haberlo arrestado por ocho horas en las celdas de la Comisaría de Radio Patrullas 110, no se desconocieron las normas constitucionales ni policiales citadas, menos se lo privó de su libertad indebidamente”.

En contrario sensu, cuando la Policía desconoce las normas constitucionales  y la normativa policial aplicable, su actuación se encuentra sujeta a control y por lo mismo resulta indebida.  Con ese razonamiento se pronunció la SC 1138/2006-R de 13 de noviembre, al señalar que los funcionarios policiales: “…desconociendo con su accionar las normas constitucionales, así como de la normativa policial citada que establecen reglas claras respecto a las causas, condiciones en las que los funcionarios policiales tienen facultad para arrestar a una persona por contravenciones policiales, por lo que el recurrente fue privado de su libertad indebidamente, toda vez que si bien los funcionarios policiales están facultados por ley para proceder al arresto de una determinada persona tratándose de contravenciones policiales deben adecuar sus actuaciones al marco normativo anteriormente desarrollado; extremo que por todo lo analizado no aconteció en este caso” (negrillas añadidas).

Del desarrollo jurisprudencial glosado es posible concluir en lo siguiente:

1.   Pese a las irregularidades en el origen de las normas que facultan a las autoridades policiales a imponer sanciones, el  Tribunal Constitucional ha reconocido a la Policía su facultad para imponer sanciones de arresto, dentro de los marcos establecidos por la Constitución y las leyes.

2.   Esta facultad sólo es compatible con el orden constitucional cuando obedece a la propia finalidad de la Policía, cual es la conservación del orden público. De ahí que se encuentra condicionada a que exista orden escrita, que se trate de supuestos de flagrancia y que además sea evidente la alteración del orden público, o que la medida sea adoptada a fin de prevenir mayores consecuencias.

3.   En cuanto al plazo para el arresto, la jurisprudencia, en la generalidad de los casos, ha establecido que éste no debe sobrepasar las ocho horas, por considerarlo un plazo razonable en atención a los fines que persigue la sanción -conservar el orden público, evitar su alteración y la agravación de la perturbación.

III.6. Los límites de la facultad sancionatoria de la Policía Boliviana

De acuerdo a todo lo relacionado, en los casos en que se otorga facultad sancionatoria a órganos administrativos, en el supuesto concreto, a la autoridad policial; esta opción resultará válida, conforme ha concluido la doctrina y la jurisprudencia comparada, siempre y cuando se garantice la posibilidad de que exista un control judicial suficiente para revisar la decisión asumida por la autoridad policial, otorgando la posibilidad de cuestionar la privación de la libertad de quien fue condenado a cumplir una pena de arresto por la Policía, en el que se hubiere lesionado los canones de razonabilidad y proporcionalidad.

En efecto, el control judicial está orientado a evitar que las instancias administrativas con facultades jurisdiccionales ejerzan un poder absolutamente discrecional, sustraído de todo control, y cuando esos mecanismos de control judicial no existen, la justicia constitucional, a través de la acción de libertad, es la vía idónea para controlar la privación de libertad por supuestas faltas y contravenciones.

En virtud de ello, será ilegal la medida de arresto que no busque como finalidad la seguridad o tranquilidad públicas o los fines propios y específicos de la Policía y la decisión asumida esté al margen de los canones de razonabilidad y proporcionalidad.

III.7. Análisis del caso concreto

Bajo los razonamientos jurisprudenciales señalados, corresponde establecer si la actuación de los funcionarios policiales demandados fue ejercida dentro de los marcos establecidos.

A ese efecto, los antecedentes que cursan en el expediente permiten advertir que el representado del accionante fue arrestado por ocho horas por orden del codemandado Rolando Rodríguez -Subteniente de Policía- por supuesto faltamiento de la autoridad a raíz de haberle quitado la gorra al policía “Arias”-codemandado-, quien al momento de cancelar el consumo del servicio de Punto Entel de Bs1,40.-, entregó al representado del accionante Bs20.-, y al no tener cambio, el funcionario policial se retiró del local sin dejar cancelado el consumo, lo que motivó a que el representado del accionante le quite la gorra de policía manteniéndola en prenda por unos minutos.

Ante esa situación el policía “Arias” retornó minutos después con un grupo de seis policías, entre ellos, el subteniente Rolando Rodríguez, quien ordenó el traslado del representado del accionante en calidad de arrestado a las oficinas de Orden y Seguridad. 

Los hechos relatados permiten concluir que la sanción de arresto impuesta al representado del accionante carecen de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad de la medida sancionatoria, en atención a que no se tiene evidencia que el representado del accionante hubiera agredido físicamente al policía Arias, para constituirse en faltamiento de la autoridad, tampoco se advierte que hubiera protagonizado una alteración del orden público o causado desorden que hubiese puesto en amenaza la tranquilidad y seguridad pública o hubiera rebasado la autoridad de los funcionarios policiales; por el contrario, se constata un exceso en la medida dispuesta, dado que el incidente relatado no ameritaba el ingreso de un grupo de funcionarios policiales con el objeto de arrestar al representado del accionante y no obstante que éste ofreció disculpas por el arrebatamiento de la gorra, el codemandado ordenó su traslado y arresto, evidenciándose un innecesario y abusivo despliegue policial para conducir al representado del accionante a las oficinas mencionadas.

Consiguientemente, la actuación de los demandados se enmarca en un evidente abuso de poder, que tenía como objetivo “ejemplarizar el respeto a la institución policial” sin perseguir la propia finalidad de la Policía Boliviana, cual es la conservación del orden público; prueba de ello, es que, de acuerdo con lo aseverado por el accionante y no desvirtuado por los demandados, el subteniente Rolando Rodríguez, amenazó al representado del accionante indicándole que ”iba a ser el peor día de su vida y que le iba a enseñar a respetar su institución” (sic), aseverando además que “si el reglamento estableciera  una sanción mayor de arresto la haría cumplir” (sic).

La conducta del codemandado Rolando Rodríguez, desconoció que la facultad otorgada para disponer sanciones por supuestas faltas y contravenciones se encuentra condicionada a que exista orden escrita, que se trate de supuestos de flagrancia y que además sea evidente la alteración del orden público, o que la medida sea adoptada a fin de prevenir mayores consecuencias, últimos supuestos que no se evidencian en el caso que se examina, dado que si bien la Policía tiene la atribución de mantener el orden público su potestad no es ilimitada, pues tiene el deber de aplicar en todo momento los procedimientos conforme a derecho, debiendo realizar sus acciones dentro de los límites y conforme a los procedimientos, actuaciones que deben estar orientadas, en todo momento, al respeto de los derechos y garantías fundamentales.

Asimismo, en cuanto a la actuación de los otros codemandados, los policías Arias y Apaza, cabe señalar que incurrieron en una omisión indebida al no representar la irrazonabilidad de la medida adoptada; por el contrario, decidieron cohonestar los actos ilegales ordenados por el codemandado y ejecutar la medida de arresto, desconociendo que en virtud de lo establecido en el art. 110.II y III de la CPE, la vulneración de los derechos constitucionales hace responsables a sus autores intelectuales y materiales y los atentados contra la seguridad personal hacen responsables a sus autores inmediatos, sin que pueda servirles de excusa el haberlos cometido por orden superior.

Consecuentemente, al establecerse la falta de razonabilidad y proporcionalidad entre la medida sancionatoria -arresto por ocho horas- y el supuesto faltamiento de la autoridad -porque el representado del accionante arrebató la gorra a un funcionario policial por unos minutos, motivado por no haberle cancelado la suma de Bs1.40.- por el uso del servicio de Punto Entel- implica una actuación que al no ser compatible con la función policial, se encuentra dentro del ámbito de control de esta acción tutelar, por no existir otro mecanismo de control judicial a efectos de establecer la razonabilidad entre la medida por supuesto peligro, en este caso faltas a la autoridad y la restricción a la libertad.

Por lo precedentemente señalado, el Tribunal de garantías al haber declarado “procedente” la acción de libertad, aunque la terminología correcta era conceder, ha efectuado una adecuada compulsa de los antecedentes procesales y aplicado debidamente los alcances de esta acción tutelar.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional en virtud de la jurisdicción y competencia que le confiere el  art. 3 de la Ley 040 de 1 de septiembre de 2010, que modifica  el art. 4.I de la Ley 003 de 13 de febrero de 2010, en revisión, resuelve: APROBAR la Resolución 01/2009 de 17 de abril, cursante de fs. 40 a 41 vta., pronunciada por la Sala Penal de la Corte Superior del Distrito Judicial de Beni; y en consecuencia, CONCEDER la tutela solicitada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional.

No interviene el Magistrado, Dr. Marco Antonio Baldivieso Jinés, por ser de voto disidente.

Fdo. Dr. Juan Lanchipa Ponce

MAGISTRADO

Fdo. Dr. Abigael Burgoa Ordóñez

DECANO

Fdo. Dr. Ernesto Félix Mur

MAGISTRADO

Fdo. Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños

MAGISTRADA