Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1006/2023-S4

Sucre, 20 de diciembre de 2023

SALA CUARTA ESPECIALIZADA

Magistrado Relator:   Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

Acción de libertad

Expediente:                45388-2022-91-AL

Departamento:          Santa Cruz

En revisión la Resolución 18 de 22 de enero de 2022, cursante de fs. 60 a 65 vta., pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Jorge José Valda Daza en representación sin mandato de Luis Katriel Muller Justiniano contra Marcelino Josué Alvarado Vargas, Fiscal de Materia; Javier Ribert Antelo, Juez de Instrucción Penal Primero de Riberalta; y, Roberto Ismael Nacif Suárez, Vocal de la Sala Penal del Tribunal Departamental de Justicia de Beni.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial de 14 de enero de 2022, cursante de fs. 13 a 16, el accionante a través de su representante sin mandato manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso penal seguido en su contra por el Ministerio Público a denuncia de Dorka Racua Male, por la presunta comisión del delito de lesiones graves y leves, fue citado a declarar el 19 de noviembre de 2021, por el Fiscal de Materia ahora demandado; no obstante, por motivos de salud no pudo asistir; por lo que, presentó justificativo médico solicitando su reprogramación, pero la aludida autoridad había enviado al médico forense a su domicilio, donde no se encontraba ya que había salido al médico por un dolor insoportable en su bajo vientre, cuando retorno a su vivienda se enteró que dicho profesional se había apersonado; siendo que presentó otro escrito explicando los motivos de su ausencia y reiterando nueva fecha para realizar dicho acto.

Sin embargo, al amanecer del 23 de noviembre de 2021, fue sorprendido por efectivos policiales quienes habían rodeado su casa, y sin tocar la puerta, como si fuera un delincuente procedieron a escalar e ingresar al mismo por las paredes, obligando a su hermana a firmar un papel, sin haberle hecho entrega de ninguna orden de allanamiento, después se enteró que fue aprehendido conforme el art. 226 del Código de Procedimiento Penal (CPP), sin existir motivo alguno para hacerlo, pues como refirió justificó su inasistencia y peticionó su reprogramación, además que el quantum de la pena para el delito que se le atribuye es de trabajo comunitario de un (1) mes a tres (3) años; por lo cual, no ameritaba una detención directa, porque el impedimento legal de acuerdo al Certificado Médico que cursa en el cuaderno de investigaciones es de cuatro (4) días, pero la autoridad Fiscal referida alterando los hechos y el quantum de la pena, dispuso su aprehensión sin fundamento alguno, utilizando una orden fraudulenta de allanamiento, forzando una inexistente figura de daño psicológico a una menor de edad, acusándolo como autor intelectual del daño que sufrió presentó una forzada imputación formal sin ninguna fundamentación, solicitando su detención preventiva inventándose riesgos procesales, logrando en concomitancia del Juez ahora codemandado su detención preventiva, la cual fue dispuesta en audiencia de 24 de noviembre de 2021, en total desapego a la ley, con carencia de fundamentación, pues sin que exista un informe psicológico forense forzó la figura de daño psicológico contemplado en el art. 271 del Código Penal (CP), inventándose que dicho daño es mayor que el daño físico, cuando el mismo no existe de manera certificada.

Determinación que al ser apelada, fue conocida por Norka Díaz Morales, Vocal de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia d Beni, quién inicialmente manifestó audiencia para su consideración el 3 de diciembre del aludido año, verificativo donde su defensa hizo referencia a las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, las cuales no habían sido remitidas al Tribunal de alzada, lo que motivó sea suspendida, pues las mismas resultaban necesarias para una mejor valoración; por lo que, declaró un cuarto intermedio hasta el 6 del mes y año referidos, llegado el día el Secretario de la Sala hizo conocer que la prenombrada autoridad judicial que se encontraba con problemas de salud, suspendiéndose por esa causa nuevamente la audiencia, la cual fue señalada por Haider Echalar Justiniano, Vocal de la Sala Penal del citado Tribunal, para el 13 de igual mes y año; no obstante, el mismo fue celebrado por Roberto Ismael Nacif Suárez, Vocal ahora demandado, quién desconocía todos los antecedentes y las suspensiones acontecidas, y pese a que su defensa trato de poner a su conocimiento lo sucedido, indicó que no era necesario porque constaba en el expediente “toda esta primera parte” (sic), en cuyo efecto emitió el Auto de Vista 279/2021 de 13 de diciembre, sin la debida fundamentación y distorsionando la ley, expresando textualmente: “…por consiguiente el suscrito no cuenta con los elementos necesarios para determinar que el señor Katrier Muller Justiniano no tuvo ninguna participación en los hechos que se están investigando….el suscrito considera que la decisión del Juez de Instrucción Penal que dicto la resolución impugnada ha sido correcta” (sic), pese a tener todos los cuadernillos; es decir, que sólo se limitó a la probabilidad de autoría y en ningún momento valoró lo manifestado por su defensa respecto a los riesgos procesales ni las manifestaciones realizadas con relación al debido proceso, presunción de inocencia, la no fundamentación de los riesgos procesales, realizadas también por su abogado en audiencia de 3 de diciembre de 2021, que fue dejada en cuarto intermedio, no existiendo prueba material en su contra respecto a los delitos investigados, ya que se lo acusa de ser autor intelectual de los ilícitos de referencia, sólo por haber convocado a acatar el paro institucional cívico que se estaba desarrollando en el país.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

El accionante a través de su representante sin mandato alegó como lesionado su derecho al debido proceso en sus vertientes fundamentación y motivación; tutela judicial efectiva y presunción de inocencia, citando al efecto los arts. 22, 23, 115, 116, 117, 119, 120, 178, 180.I y 410.II de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se ordene su inmediata libertad, al no existir causal alguna para su detención por el quantum de la pena del delito que se investiga.

I.2. Audiencia y Resolución

Celebrada la audiencia virtual el 22 de enero de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 54 a 60, presentes el solicitante de tutela, el Fiscal de Materia y el Juez demandados y ausente el Vocal codemandado, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1.Ratificación y ampliación de la acción

El impetrante de tutela a través de sus abogados, ratificó el contenido íntegro de su memorial de demanda de acción de libertad y ampliando la misma, manifestó que: a) El Fiscal de Materia demandado señalo en su informe que se presentó un memorial solicitando la suspensión de su declaración informativa por encontrarse delicado de salud, acompañando un certificado médico particular, cuando dicha autoridad ordena la valoración por el Médico Forense, fue presentado otro escrito el 22 de noviembre donde se explicó el motivo de su ausencia en su domicilio, ya que tuvo que salir de urgencia por los dolores fuertes que sentía, por lo que acudió a su médico para que le recete otro tipo de medicamento para calmar su molestia, escrito que no fue considerado ni valorado por dicha autoridad, quien directamente dispuesto su aprehensión; b) Fue aprehendido con base al art. 226 del CPP, mandamiento que fue librado sin ningún tipo de fundamento legal, por lo cual incluso para lograr dicho cometido se peticionó allanamiento al Juez de la causa, para buscar elementos de prueba, donde le sustrajeron su celular; c) Se emitió imputación formal carente de toda objetividad, siendo que los delitos que se le atribuyen tienen una pena de un mes y un año; por lo que, no procede la detención preventiva; d) Convocó a acatar el paro cívico convocado por las instituciones y Comité Cívico a nivel nacional, no existiendo en las pruebas presentada por el asignado al caso a su persona agrediendo a alguna menor, el Fiscal de Materia tipifico su accionar en intelectual, pero tampoco demostró con prueba objetiva que él hubiera citado a la gente para ir a golpear a las personas; sin embargo, se basan en una fotografía donde su persona “está en la avenida Beni mamoré de la ciudad de Riberalta que es la ciudad principal manejando una motocicleta pero no tiene prueba de que él hubiera estado en el mercado central desde que el momento que los hechos sucedieron, si nos vamos a basar en lo que ha manifestado el Ministerio Público en la audiencia cautelar de que la menor habría sido golpeada que la declaración de la menor Se presume la verdad sobre eso, la menor en su declaración ante la psicóloga simplemente manifiesta que ella por defender a su mamá habías ido a la de los pelos por otra señora y había caído al suelo no es más su declaración” (sic), pero en el afán de detenerlo magnificaron la situación como un daño psicológico, sin considerar que el informe psicológico no hace referencia a ningún daño, ya que sólo recomienda que se vele por los derechos de los niños garantizando su desarrollo integral, ni siquiera se requirió o solicitó valoración psicológica por el Instituto de Investigaciones Forenses (IDIF), que es lo que correspondería; por otro lado, la madre de la menor señaló que fueron golpeadas con palos, pero las fotografías que le tomaron sólo muestran un rasguño en el ojo; e) Se inobservo los alcances de la Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP) 0273/2018-S2 de 25 de junio, que prohíbe cualquier presunción de culpabilidad; f) Todo lo manifestado por el Juez demandado en su informe escrito, no lo dijo en la audiencia cautelar, habla de un daño psicológico de consideración argumentando que es superior a los quince (15) días, que fue lo que fundamentaron en la audiencia, manifestando un tratamiento largo con base en ¿qué informe?, si ni siquiera se sugirió un tratamiento simplemente se manifestó que se le otorgue protección y se garantice el desarrollo integral de la menor, a quién no conoce ni sabe quién es, porque no estuvo en el hecho que se le atribuye; asimismo, manifestó que no se puede calificar el tiempo del daño psicológico; sin embargo, de manera subjetiva cuando fue solicitada complementación y enmienda, manifestó que en un “informe futuro que se le haga a la menor podría tener 15 20 o 30 de impedimenta psicológicos entonces presumiendo esa situación es en ese sentido que nosotros manifestamos y solicitamos en primera instancia la libertad irrestricta porque no se cumplía con los parámetros que dice la normativa a efectos de proceder con una detención” (sic); g) En cuanto a la obstaculización el Ministerio Público manifestó que debían tomarse declaraciones a otras personas; por lo que, podría influir negativamente en la víctima o testigos, sin individualizar sus nombres, en la vía de complementación se refirió al “otro co-imputado y manifiesta aún que se haya presentado su declaración podría el señor Luis Katriel Muller Justiniano, influir en el para que pueda testificar otra cosa porque podría ampliarse su declaración informativa, o sea totalmente subjetiva” (sic); h) Al momento de llevarse a cabo la audiencia de apelación, precedida por el Vocal ahora demandado, su defensa pretendió dar un pantallazo de lo sucedido en la primera audiencia que fue reprogramada; sin embargo no fue permitido; por lo cual, se continuó con el tema de los peligros de fuga y obstaculización, los cuales tampoco fueron considerados por la aludida autoridad; es decir, que no tomó para nada en cuenta “lo anterior ni en la audiencia ni tampoco en la figura del acta de apelación tampoco figura ningún comentario con relación al auto de vista 279 quebrado 2021 emitido por esta autoridad es decir el no tomo en cuenta que tanto se atacó el tema de la autoría o los riesgos procesales y el simplemente dice solamente se iba a basar en el tema de la autoría que ninguna de las personales que le había manifestado sobre los riesgos procesales actuando de manera anormal porque el doctor balda y mi persona habíamos hablado de los riesgos procesales y en ese sentido simplemente dice que él no puede tomar una decisión porque no tiene los elementos para sostener que el imputado no ha tenido ninguna participación en los hechos en los cuales se le imputa al contrario existe elementos que apuntan la participación del imputado, una contradicción o no tiene elemento o tiene elementos y simplemente después dice que se confirma la resolución del juez a quo, entonces es una resolución carente totalmente de fundamentación y el de que ahora no se haya presentado ni emitido informe a su autoridad es una muestra clara y da por bien hecho todo lo que nosotros estamos manifestado” (sic); por cuanto, bajo el principio de objetividad los Fiscales no sólo deben ver las cosas que implican delitos sino también aquellas que las exoneran, habiéndose en el caso desconocido la presunción de inocencia, ya que de toda la prueba presentada no existe ni una sola fotografía tampoco video que muestre que su persona se encontraba en el mercado agrediendo a una menor de edad, teniéndose que por la propia declaración de ésta su agresora fue una mujer; i) Se encuentra prohibido taxativamente de imponer la detención preventiva con base en presunciones o intuiciones abstractas, pues dicha determinación debe emerger de una valoración integral y armónica de los elementos que le son presentados al Juez de la causa; j) No se puede criminalizar el derecho a la libertad de expresión, a la protesta a la reivindicación como tampoco el hecho de su representación cívica, no pudiendo atribuirse la autoría de un hecho circunstancial en el cual no tuvo participación directa ni indirecta, habiéndose generado en el mercado central de Riberalta de departamento de Beni un conflicto interno, donde se dio una situación en la cual no participó, donde una menor de edad por defender a su madre fue agredida por otra señora, a quién no había identificado, tampoco identificó a su persona; k) Para librarse un mandamiento de aprehensión el mínimo legal de la pena tiene que ser dos años; y, l) Finalizó solicitando se conceda la tutela impetrada, declarando en cuanto a la actuación del Fiscal de Materia demandando la ilegalidad de la aprehensión y la nulidad de la imputación formal, con relación al Juez codemandado anule el Auto Interlocutorio117/201 de 24 de noviembre, por carecer de objetividad y encontrarse plagado de presunciones; y, respecto al Vocal codemandado, la nulidad del Auto de Vista 279/2021, por carecer de fundamentación, debiendo ordenarse su libertad inmediata al encontrarse indebidamente e ilegalmente detenido.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Javier Ribert Antelo, Juez de Instrucción Penal Primero de Riberalta del departamento de Beni, mediante informe escrito presentado el 21 de enero de 2022, cursante de fs. 49 a 50 vta., manifestó: 1) Estableció la probable participación de imputado a través de elementos de convicción suficientes, como el acta de denuncia donde se relata de manera precisa su participación, informes médicos forenses, muestrarios fotográficos donde se evidencia que era éste quien lideraba el paro cívico, informes complementarios del asignado al caso, informe psicológico realizado a la menor AAA de catorce (14) años de edad, que concluye que ésta presenta miedo, temor, irritabilidad, desvalimiento, impotencia, crisis emocional de violencia física y psicológica, angustias que causan malestar y zozobra, reproducciones de video en la que se divisa al imputado liderando las movilizaciones, declaraciones testificales que coinciden con la data del hecho y demás elementos de convicción que crearon convicción sobre la existencia del hecho punible, lesiones graves y leves, instigación pública a delinquir e impedir o estorbar en el ejercicio de las funciones públicas; 2) El art. 19 inc. c) del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA) –Ley 548 de 17 de julio de 2014–, que para asegurar el descubrimiento de la verdad, todas las autoridades deben considerar el testimonio de una niña, niño o adolescente como cierto, mientras no se desvirtúe objetivamente el mismo; por lo que, hasta el momento de la audiencia de medidas cautelares no se presentó documentación que desvirtúe dicho informe, habiéndose hecho simplemente alusiones subjetivas; 3) Conforme la prevalencia del interés superior de la niña, niño o adolescente, no se puede dejar en estado de indefensión e inseguridad a una víctima mujer, menor de edad, quien sufre el agravio de manera directa, y que a consecuencia de ello le causó un daño psicológico de consideración, el cual debe ser tratado por un tiempo prolongado por la complejidad, más aún cuando nuestra legislación es proteccionista de los derechos de la mujer, niña, niño, adolescentes y adultos mayores debido al grado de vulnerabilidad; 4) El daño psicológico fue valorado con base al Informe psicológico, bajo el alcance de la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral Contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescente y Mujeres –Ley 1173 de 3 de mayo de 2019–; por el cual, los operadores de justicia deben garantizar los derechos de la niñez y adolescencia reconocidos en instrumentos internacionales, debiendo ser protegidos a través de una efectiva tutela legal y judicial; 5) La detención preventiva es netamente instrumental y sujeta a modificaciones; y, 6) No existe una ilegal persecución, indebido procesamiento o indebida privación de libertad, por lo que solicitó se deniegue la tutela impetrada.

Marcelino Josué Alvarado Vargas, Fiscal de Materia, en audiencia manifestó que: i) El memorial presentado por el hoy accionante el 19 de noviembre de 2021, donde peticionó la suspensión de la declaración informativa, aduciendo que se encontraba enfermo presentando un certificado médico, fue decretado la misma fecha, donde se tuvo presente lo fundamentado por éste, y con carácter previo se ordenó se someta a una valoración médica por parte del IDIF, realizando el respectivo requerimiento para que el médico forense pueda realizar la valoración correspondiente; por lo tanto, se ordenó que acompañado del investigador asignado al caso se constituya en su domicilio, existiendo el informe de ambos funcionarios, que siendo que el hoy impetrante de tutela no fue habido ni encontrado; por lo que, al amparo del art. 224 del CPP, al haber sido citado con el conocimiento de una denuncia penal y no haberse presentado justificativo ni impedimento dispuso se libre mandamiento de aprehensión, ya que hasta ese momento se contaba con todos los elementos de convicción que fueron presentados ante el Juez de la causa; ii) Cumpliendo los plazos procesales fue emitida la imputación formal, para que pueda establecerse su situación legal; iii) La presunta aprehensión ilegal que denuncia el accionante, ya fue conocida por el Tribunal superior, no habiéndose podido desvirtuar todo lo actuado por el Ministerio Público, al haberse enmarcado su actuación en el art. 255 de la CPE, respetando los derechos fundamentales y garantías constitucionales del imputado, no habiendo acreditado a la fecha su estado de salud delicado; iv) No presentó cesación a su detención preventiva que también constituye un mecanismo idóneo para recuperar su libertad, en cuya condición puede asumir defensa de los delitos que de forma provisional se le atribuyen; v) En el cuaderno de investigación cursan todos los requerimientos respecto al informe psicológico, que es de conocimiento de la parte ahora peticionante de tutela; y, vi) Finalizó solicitando se consideren todas la pruebas que se encuentran en antecedentes al momento de emitir la determinación correspondiente.

Roberto Ismael Nacif Suárez, Vocal de la Sala Penal del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, no presentó informe ni se hizo presente en la audiencia de consideración de esta acción de defensa, pese a su notificación vía WhatsApp sustentado con captura de pantalla e Informe emitido por la Oficina Gestora de Procesos “Nº6” del departamento de Santa Cruz, materializado el 21 de enero de 2022, cursante a fs. 38 a 39.

I.2.3. Resolución

El Tribunal de Sentencia Penal Sexto del departamento de Santa Cruz, constituido en Tribunal de garantías a través de Resolución 18 de 22 de enero de 2022, cursante de fs. 60 a 65 vta., concedió la tutela impetrada con relación al Vocal codemandado, dejando sin efecto el Auto de Vista de 13 de diciembre de 2021, por carecer de fundamentación, motivación y congruencia, “ordenando que dentro las 24 horas de su legal notificación con la presente resolución señale audiencia de apelación dentro de las 48 horas siguientes a fin de pronunciar una nueva resolución debidamente fundamentada en la que exprese sus razones y motivos del porque a su criterio concurrirían o no los dos elementos constitutivos del art. 233 del CPP, es decir debe referirse a la autoría o participación del impetrante en cada uno de los tipos penales imputados por el Ministerio Público, así como a cada uno de los riesgos procesales observados por la defensa del hoy accionante Luis Katriel Muller Justiniano, además de referirse a la legal o ilegal aprehensión de este que también fue observado por la defensa del accionante“ (sic), y denegó la tutela solicitada con relación a los demás demandados; ello en base a los siguientes fundamentos: a) De la revisión del cuaderno de investigación se tiene que posterior a una denuncia se procedió a la aprehensión del ahora accionante en previsión del art. 124 del CPP, con la finalidad de recepcionar su declaración informativa y al haber encontrado suficientes indicios de autoría y participación del acusado en los delitos denunciado presentó imputación formal por los delitos de lesiones graves y leves, instigación pública a delinquir e impedir o estorbar el ejercicio de la función pública, habiéndolo puesto a disposición del Juez Cautelar dentro de las veinticuatro (24) horas de su aprehensión, observando con ello que sus actuaciones se enmarcaron en la ley sin vulnerar derecho fundamental ni garantía constitucional del hoy accionante; el Juez ahora codemandado, dispuso la detención preventiva del procesado ahora peticionante de tutela en audiencia de 24 de noviembre de 2001, cuyo fallo emitido cumple con la debida fundamentación y motivación, pues inicialmente resolvió el incidente planteado con relación a la presunta ilegalidad en la aprehensión, el cual fue declarado infundado, para posteriormente pasar a resolver la solicitud de detención preventiva formulada por el hoy accionante, estableciendo el por qué concurrirían los elementos del art. 233 del CPP, analizando cada uno de los tipos penales imputados, determinando la razón por la que sería autor y participe de los delitos de ilícitos de referencia, aludiendo a los certificados médicos forenses, reproducción de un Disco compacto (CD), y una evaluación psicológica de la presunta víctima menor de edad, habiéndose referido además a los riesgos procesales contenidos en el art. 234 y 235 del CPP, quedando prevalentes los núm. 1, 6 y 7 del art. 234 y núm. 2 del 235, cumpliendo con ello con la valoración y fundamentación exigidas, debiendo denegarse la tutela con relación a ambas autoridades aludidas; b) En cuanto a los alcances de la valoración de la prueba, de acuerdo a la SCP 1215/2012, no es posible que la jurisdicción constitucional ingrese a la misma; puesto que, es una atribución netamente de la jurisdicción ordinaria; c) En cuanto al Vocal codemandado, se tiene que el mismo no expuso en la resolución emitida los motivos o razones de su determinación, observándose una flagrante vulneración del debido proceso, ya que no argumentó porque a su criterio debía mantenerse la detención preventiva del hoy accionante, tampoco porque concurrirían los dos elementos del art. 233 del CPP ni cómo su conducta se adecua a los tres ilícitos endilgados, menos los elementos configurados de cada uno de ellos, o cual la conducta desplegada que encuadre en ellos, tampoco si la valoración del a quo resultaría o no correcta; d) De la audiencia de 13 de diciembre de 2021, se evidencia que la defensa del hoy solicitante de tutela hicieron referencia a la ilegalidad de la aprehensión, los tipos penales imputados, la participación del imputado, y los riesgos procesales, sin que exista pronunciamiento sobre estos aspectos; y, e) Se vulnero el derecho a la legítima defensa al no haber tomado en cuenta “su resolución, tal como el mismo lo refirió al inicio de la audiencia, las exposiciones anteriores realizadas por los abogados de la defensa del accionante ante la Vocal titular de la causa, más aun al no permitir la recapitulación de los mismos para su pleno conocimiento de los hechos” (sic).

I.3. Trámite en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Por Decreto Constitucional de 7 de junio de 2023, cursante a fs. 80, se dispuso la suspensión del cómputo del plazo con la finalidad de obtener documentación complementaria; siendo reanudado el mismo a partir de la notificación con el Decreto Constitucional de 18 de diciembre de igual año (fs. 95); por lo que, la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, es pronunciada dentro del término legal estipulado por el Código Procesal Constitucional.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.  Consta acta de audiencia virtual de apelación incidental de medida cautelar, desarrollada dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público a instancia de Dorka Racua Male contra Luis Katriel Muller Justiniano hoy accionante, por la presunta comisión de los delitos de lesiones graves y leves, instigación pública a delinquir e impedir o estorbar el ejercicio de la función pública, el 3 de diciembre de 2021, la cual fue precedida por Norka Díaz Morales, Vocal de la Sala Penal del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, verificativo que fue suspendido ante la falta del “cuerpo Nº1 que conforma el cuaderno de apelación”, disponiendo la reanudación de la audiencia el 6 de mismo mes y año (fs. 84 a 89).

II.2.  Cursa acta de audiencia virtual de apelación incidental, celebrada el 13 de diciembre de 2021, dentro del proceso de referencia por Roberto Ismael Nacif Suárez, Vocal de la Sala Penal del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, verificativo donde fue emitido el Auto de Vista 279/2021 de la igual fecha, por el cual confirmó el fallo apelado (fs. 1 a 12 vta.).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante a través de su representante sin mandato alegó como lesionado su derecho al debido proceso en sus vertientes fundamentación y motivación; tutela judicial efectiva y presunción de inocencia; argumentando que dentro del proceso penal seguido en su contra: 1) El Fiscal ahora demandado, alterando los hechos y el quantum de la pena, dispuso su aprehensión sin fundamento alguno, utilizando una orden fraudulenta de allanamiento y forzando una inexistente figura de daño psicológico a una menor de edad presentó en su contra imputación formal sin ninguna fundamentación y carente de toda objetividad, pues solicitó su detención preventiva inventándose riesgos procesales, soslayando que los delitos que se le atribuyen tienen una pena de un mes y un año; por lo que, no procede la detención preventiva; 2) El Juez codemandado emitió el Auto Interlocutorio117/201, con carencia de objetividad y sostenido en presunciones en cuanto al daño psicológico de la menor y respecto a la influencia que podría ejercer en la declaración del “señor Bate” (sic); y, 3) El Vocal codemandado, pronunció el Auto de Vista 279/2021, sin la debida fundamentación y motivación, ya que no tomo en cuenta las manifestaciones realizadas con relación al debido proceso, presunción de inocencia, la no fundamentación de los riesgos procesales, realizadas por su defensa en audiencia de 3 de diciembre de 2021, que fue dejada en cuarto intermedio, limitándose a analizar la probabilidad de autoría más no así los riesgos procesales, bajo el argumento que ninguna de las partes hizo referencia a ello, sin considerar lo manifestado por su defensa en relación éstos.

En consecuencia, corresponde en revisión, analizar si lo alegado es evidente, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1. Las supuestas arbitrariedades cometidas por autoridad fiscal o por funcionarios policiales deben denunciarse ante juez cautelar

La SCP 1888/2013 de 29 de octubre, efectuando una integración jurisprudencial sobre la aplicación del principio de subsidiariedad excepcional de la acción de libertad, estableció lo que sigue: “…la acción de libertad (…) se constituye en una garantía eficaz para la tutela inmediata de los derechos que se encuentran dentro de su ámbito de protección; sin embargo, es también evidente que, cuando en la vía ordinaria existen medios o mecanismos de impugnación que de manera inmediata y eficaz puedan restituir el derecho a la libertad física o personal o el derecho a la libertad de locomoción, los mismos deben ser utilizados previamente antes de acudir a la vía constitucional a través de la acción de libertad.

En ese sentido, la jurisprudencia constitucional, desde la SC 0160/2005-R de 23 de febrero, entendió que el antes recurso de hábeas corpus -hoy acción de libertad- no implicaba que todas las lesiones al derecho a libertad tuvieran que ser necesariamente reparadas de manera exclusiva y excluyente a través del hábeas corpus y, en ese sentido, concluyó que ‘…en los supuestos en que la norma procesal ordinaria de manera específica prevea medios de defensa eficaces y oportunos para resguardar el derecho a la libertad supuestamente lesionado, estos deben ser utilizados, previamente, circunstancia en la que excepcionalmente, el recurso de habeas corpus operará de manera subsidiaria’ .

Siguiendo dicho razonamiento, la SC 0181/2005-R de 3 de marzo, estableció que en la etapa preparatoria del proceso penal es el juez cautelar quien debe conocer las supuestas lesiones a derechos y garantías que pudieran tener origen en los órganos encargados de la persecución penal, no resultando compatible con el orden constitucional activar directamente, o de manera simultánea la justicia constitucional a través del –antes recurso de hábeas corpus.

Posteriormente, la SC 0080/2010-R de 3 de mayo, sistematizó los casos de subsidiariedad excepcional de la acción de libertad, siendo el primer supuesto cuando la Policía Nacional o el Ministerio Público, antes de existir imputación formal, cometen arbitrariedades relacionadas al derecho a la libertad física o de locomoción, las cuales deben ser denunciadas ante el juez cautelar de turno, si aún no existe aviso del inicio de la investigación, o ante el juez cautelar a cargo de la investigación cuando ya se dio cumplimiento a dicha formalidad (el aviso del inicio de la investigación).

Dicho fallo fue modulado por la SCP 0185/2012 de 18 de mayo, que sostuvo que la acción de libertad puede ser presentada directamente en los supuestos en los que se restrinja el derecho a la libertad física al margen de los casos y formas establecidas por ley y que dicha restricción no esté vinculada a un delito o no se hubiere dado aviso de la investigación al juez cautelar. En ese marco, la SCP 0482/2013 de 12 de abril, en el Fundamento Jurídico III.2.1., sostuvo que «i) Cuando no exista un hecho relacionado a un delito ni aviso de inicio de la investigación al Juez cautelar, corresponde activar de forma directa la acción de libertad; y, ii) El Juez de Instrucción de turno, no tiene competencia al no conocer ni el inicio de la investigación y al no tratarse de la comisión de un presunto delito».

La misma Sentencia (SCP 0482/2013) efectuando una integración jurisprudencial sobre las subreglas para la aplicación de la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad, estableció en el Fundamento Jurídico III.2.2:

‘1.Cuando la acción de libertad esté fundada directamente en la vulneración al derecho a la libertad personal por causa de haberse restringido la misma al margen de los casos y formas establecidas por ley, y no esté vinculada a un delito y por tanto no se hubiera dado aviso de la investigación, la acción puede ser activada de forma directa contra las autoridades o persona que violentaron la Constitución Política del Estado y la ley; aclarando que el Juez de Instrucción de turno, no tiene competencia para el efecto conforme se ha señalado en el Fundamento Jurídico III.2.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional.

2. Cuando el fiscal da aviso del inicio de la investigación al Juez cautelar y ante la denuncia de una supuesta ilegal aprehensión, arresto u otra forma de restricción de la libertad personal o física por parte de un Fiscal o de la Policía, el accionante, previo a acudir a la jurisdicción constitucional debe en principio, denunciar todos los actos restrictivos de su libertad personal o física ante la autoridad que ejerce el control jurisdiccional’” (las negrillas son nuestras).

III.2. Acción de libertad como mecanismo de tutela de derechos ante un procesamiento ilegal e indebido

La SCP 1665/2012 de 1 de octubre, señaló lo siguiente: “La Norma Suprema, en sus arts. 115.II y 117.I, reconoce al debido proceso como un instrumento de sujeción a las reglas del ordenamiento jurídico, en el cual se debe enmarcar la actuación de las partes procesales, siendo la finalidad de este derecho constitucional y garantía jurisdiccional, proteger a los ciudadanos de posibles abusos de las autoridades, que se originen en actuaciones u omisiones procesales o en decisiones que dichas autoridades adopten y de las cuales emerja la lesión a sus derechos y garantías, como elementos del debido proceso” (las negrillas nos pertenecen).

En relación a la denuncia de la vulneración de derechos mediante un indebido procesamiento la SCP 1566/2013 de 16 de septiembre, refirió que: “(…) cuando se denuncia la existencia de un indebido procesamiento a través de la acción de libertad (…) la jurisprudencia constitucional a través de la SCP de 0505/2013 de 18 abril, ha reiterado el entendimiento de la SC 1865/2004-R de 1 de diciembre entre otras, señalando que: ‘…la protección que brinda el Recurso de hábeas corpus en cuanto al debido proceso se refiere, no abarca a todas las formas en que el mismo puede ser infringido, sino sólo a aquellos supuestos en los que está directamente vinculado al derecho a la libertad personal o de locomoción, por operar como causa para su restricción o supresión, correspondiendo en los casos no vinculados a la libertad utilizar las vías legales pertinentes’ (SSCC 1034/2000-R, 1380/2001-R, 1312/2001-R, 111/2002-R, 81/2002-R, 397/2002-R, 940/2003-R, 1758/2003-R y 0219/2004-R, entre otras)” (las negrillas nos corresponden).

La SCP 0464/2015-S3 de 5 de mayo, citando a la SC 0619/2005-R de 7 de junio, ha señalado las condiciones por las cuales la acción de libertad se puede activar ante el reclamo de un indebido procesamiento que lesiona el derecho a la libertad personas y de locomoción, indicando que: “(…) para que la garantía de la libertad personal o de locomoción pueda ejercerse mediante el recurso de hábeas corpus cuando se denuncia procesamiento ilegal o indebido deben presentarse, en forma concurrente, los siguientes presupuestos: a) el acto lesivo, entendido como los actos ilegales, las omisiones indebidas o las amenazas de la autoridad pública, denunciados, deben estar vinculados con la libertad por operar como causa directa para su restricción o supresión; b) debe existir absoluto estado de indefensión, es decir, que el recurrente no tuvo la oportunidad de impugnar los supuestos actos lesivos dentro del proceso y que recién tuvo conocimiento del mismo al momento de la persecución o la privación de la libertad” (las negrillas son nuestras).

III.3. Sobre el alcance de lo previsto en el art. 398 del CPP y los límites de los tribunales de apelación de circunscribir sus resoluciones a los aspectos cuestionados

Con relación a la temática de exordio, la SCP 0738/2020-S4 de 12 de noviembre; afirmó que: “En cuanto a los términos que deben observar los Tribunales ad quem, a momento de conocer y resolver los recursos de apelación presentados por las partes, el art. 398 de la ley adjetiva penal, establece lo siguiente: ‘Los tribunales de alzada circunscribirán sus resoluciones a los aspectos cuestionados de la resolución’.

Al efecto, la SCP 0077/2012 de 16 de abril expresó lo siguiente: ‘…los tribunales de alzada sólo pueden resolver y pronunciarse sobre los agravios expresados en la apelación, no pudiendo ir más allá de lo que la parte apelante no hubiere cuestionado respecto de la resolución apelada, dado que el ámbito en el que deben circunscribir su actuación es a resolver los aspectos impugnados de quien tiene derecho de recurrir.

(…)

En el marco de las normas legales citadas, aplicables al caso que se examina, se establece que el límite previsto por el art. 398 del CPP a los tribunales de alzada, de circunscribirse a los aspectos cuestionados de la resolución, no implica que los tribunales de apelación se encuentren eximidos de la obligación de motivar y fundamentar la resolución por la cual deciden imponer la medida cautelar de detención preventiva, quedando igualmente obligados a expresar la concurrencia de los dos presupuestos que la normativa legal prevé para la procedencia de la detención preventiva (…).

En tal sentido, el tribunal de alzada al momento de conocer y resolver recursos de apelación de la resolución que disponga, modifique o rechace medidas cautelares, deberá precisar las razones y elementos de convicción que sustentan su decisión de revocar las medidas sustitutivas y aplicar la detención preventiva; expresando de manera motivada la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos para su procedencia, no pudiendo ser justificada su omisión por los límites establecidos en el art. 398 del CPP’” (las negrillas y subrayado nos corresponden).

III.4. Análisis en el caso concreto

El accionante denuncia como vulnerados sus derechos invocados en esta acción tutelar, alegando que dentro del proceso penal seguido en su contra: i) El Fiscal de Materia ahora demandado, alterando los hechos y el quantum de la pena, dispuso su aprehensión sin fundamento alguno, utilizando una orden fraudulenta de allanamiento y forzando una inexistente figura de daño psicológico a una menor de edad presentó en su contra imputación formal sin ninguna fundamentación y carente de toda objetividad, pues solicitó su detención preventiva inventándose riesgos procesales, soslayando que los delitos que se le atribuyen tienen una pena de un mes y un año; por lo que, no procede la detención preventiva; ii) El Juez codemandado emitió el Auto Interlocutorio117/201 de 24 de noviembre, con carencia de objetividad y sostenido en presunciones en cuanto al daño psicológico de la menor y respecto a la influencia que podría ejercer contra uno de los testigos “señor Bate” (sic); y, iii) El Vocal codemandado, pronunció el Auto de Vista 279/2021 de 13 de diciembre, sin la debida fundamentación y motivación, pues no tomo en cuenta las manifestaciones efectuadas con relación al debido proceso, presunción de inocencia y la no fundamentación de los riesgos procesales, realizadas por su defensa en audiencia de 3 de diciembre de 2021, que fue dejada en cuarto intermedio, limitándose a analizar la probabilidad de autoría más no así los riesgos procesales, bajo el argumento que ninguna de las partes hizo referencia a ello, sin considerar lo manifestado por su defensa en relación a los aludidos riesgos.

En ese contexto, teniendo presente que los problemas jurídicos planteados se atribuyen a diferentes autoridades, en análisis será realizado de manera individual en torno a cada una de ellas; por cuanto, se tiene:

Con relación al Fiscal de Materia ahora demandado

Contra quién se denuncia que alteró los hechos y el quantum de la pena, para disponer de forma ilegal y sin fundamento alguno su aprehensión, utilizando una orden fraudulenta de allanamiento y forzando una inexistente figura de daño psicológico a una menor de edad presentó en su contra imputación formal sin ninguna fundamentación y carente de toda objetividad, pues solicitó su detención preventiva inventándose riesgos procesales, soslayando que los delitos que se le atribuyen tienen una pena de un mes y un año; por lo que, no procede la detención preventiva; al respecto, en cuanto a la primera parte de la problemática, corresponde señalar que de acuerdo a la jurisprudencia constitucional glosada en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, antes de activar la jurisdicción constitucional es necesario que el solicitante de tutela denuncie ante la autoridad que ejerce el control jurisdiccional de la causa las supuestas ilegales aprehensiones, arresto u otra forma de restricción a la libertad personal o física por parte de un Fiscal o de la Policía Boliviana.

En el caso presente no se evidencia que el ahora solicitante de tutela haya denunciado la presunta ilegal aprehensión, ante el Juez ahora codemandado, a quien compete conforme la línea jurisprudencial citada precedentemente, conocer las supuestas arbitrariedades que pudiesen cometer el Ministerio Público o la Policía Boliviana, habiendo acudido directamente a esta instancia constitucional buscando la reparación de sus derechos fundamentales y garantías constitucionales, impidiendo con ello pueda ingresarse al control tutelar de lo denunciado ante la inobservancia de la subsidiariedad excepcional que rige este medio de defensa constitucional, correspondiendo por ello, denegar la tutela solicitada, con la aclaración que no se ingresó al fondo.

Respecto a la presunta falta de fundamentación de la imputación formal, concierne señalar que, en coherencia con el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, no todas las lesiones al debido proceso pueden ser analizadas a través de esta acción tutelar, sino solo aquellas que se encuentren directamente vinculadas con la libertad por operar como causa directa para su restricción o supresión, además debe existir absoluto estado de indefensión, es decir, que el recurrente no tuvo la oportunidad de impugnar los supuestos actos lesivos dentro del proceso y que recién tuvo conocimiento del mismo al momento de la persecución o la privación de la libertad.

En ese entendido, el presunto defecto de motivación que contendría la imputación formal, no constituye un aspecto que se encuentre directamente vinculado con el derecho a la libertad del accionante, al tratarse de una actuación estrictamente procesal; tampoco concurre el segundo presupuesto, pues no se advierte que se encuentre impedido de activar los mecanismos de defensa en procura de reparar la presunta irregularidad que emerge de la supuesta falta de fundamentación en la imputación formal emitida en su contra, mérito por el cual ante la falta de concurrencia simultánea de los dos presupuestos establecidos por la jurisprudencia constitucional precitada, corresponde denegar la tutela impetrada bajo la aclaración que no se ingresó al control tutelar de lo denunciado, por las razones expuestas.

En cuanto al Juez Primero de Instrucción Penal de Riberalta del departamento de Beni

Quién presuntamente habría emitido el Auto Interlocutorio117/201 de 24 de noviembre, con carencia de objetividad y sostenido en presunciones en cuanto al daño psicológico de la menor de edad y respecto a la influencia que podría ejercer contra uno de los testigos “señor Bate” (sic); cabe aclarar que en aplicación al principio de subsidiariedad excepcional que rige esta acción de defensa, no es posible ingresar al control tutelar de lo demandado en contra de la aludida autoridad, pues al activarse el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, ameritaba al Tribunal de alzada corregir, enmendar o reparar cualquier presunto error o ilegalidad generado por el a quo, por cuanto el análisis de presuntas vulneraciones a los derechos fundamentales y garantías constitucionales debe ser analizado a partir de la última resolución emitida en sede judicial ordinaria, que en el caso constituye el Auto de Vista 279/2021, correspondiendo en ese marco denegar la tutela impetrada con relación a Javier Ribert Antelo, Juez Primero de Instrucción Penal de Riberalta del departamento de Beni, bajo las precisiones efectuadas.

Respecto al Vocal de la Sala Penal del Tribunal Departamental de Justicia de Beni

Se denuncia que, pronunció el Auto de Vista 279/2021 de 13 de diciembre, presuntamente sin la debida fundamentación y motivación, limitándose a analizar la probabilidad de autoría más no así los riesgos procesales, bajo el argumento que ninguna de las partes hizo alusión a los mismos; sin considerar lo manifestado por su defensa en una audiencia anterior, además de hacer una sesgada interpretación de la Ley sin base legal, al referir: “por consiguiente el suscrito no cuenta con los elementos necesarios para determinar que el señor Katriel Muller Justiniano no tuvo ninguna participación en los hechos que se están investigando…..el suscrito considera que la decisión del Juez de Instrucción Penal que dictó la resolución impugnada ha sido correcta” (sic), pese a tener todos los cuadernillos a su disposición.

En ese marco, considerando el contexto de la problemática planteada, corresponde ingresar a conocer los fundamentos que sostuvieron la decisión del Vocal ahora demandado, teniendo al respecto que: a) En el primer CONSIDERANDO, plasmó los argumentos expresados en audiencia de 3 de diciembre de 2021, así como los vertidos en esa audiencia –13 de diciembre de 2021–; b) En el siguiente CONSIDERANDO, ingresando al análisis de fondo, precisó que de acuerdo a las exposiciones de las partes y las razones por las cuales el Juez a quo dispuso la detención preventiva del hoy peticionante de tutela, la misma se había basado en dos aspectos, primero que a su criterio existirían suficientes elementos para sostener que el imputado es con probabilidad autor del delito imputado, segundo existirían riesgos procesales como el peligro de fuga y riesgo de obstaculización, siendo claro el art. 233 del CPP, respecto a los requisitos para la detención preventiva, debiendo concurrir la probabilidad de autoría y la existencia de elementos de convicción suficientes que no se someterá al proceso u obstaculizara la averiguación de la verdad, en cuyo contexto el Vocal demandado enfatizó que las causas por las que se dispuso imponer la medida extrema de última ratio fue en cumplimiento del art. 233.1 y 2 del CPP, “es decir el juez consideró reitero que existen la probabilidad de que sean autor o participe del hecho, que existen riesgos procesales en la anterior audiencia, en la fundamentación de la apelación se tiene que la misma se ha limitado únicamente a impugnar la autoría, es decir la probabilidad de la autoría conforme al art. 233 núm. 1 y que no se ha realizado ningún agravio o no se ha fundamentado ningún agravio en relación a los riesgos procesales, por lo que la competencia del suscrito se limita únicamente a esa fundamentación, conforme lo que establece el art. 398 del C.P.P.” (sic); c) Destacó la importancia de la presunción de inocencia, señalando que este mantenía su vigencia hasta la emisión de la sentencia condenatoria ejecutoriada, siendo imperativo observar ese derecho que le asistía al imputado, bajo esa lógica estableció que en el momento en el que se encontraba el proceso no se podía contar con pruebas suficientes para sostener que el imputado era culpable, responsable o autor del delito endilgado, por cuanto, aún no se había realizado un juicio público, continuo y contradictorio, donde se demuestre su culpabilidad; por lo que, dentro del grado de convicción que se exigía “de acuerdo a los datos y las pruebas o actos investigativos que se han realizado, lógicamente no se puede sostener que el imputado es autor como en la lógica que se está exponiendo, pero tampoco se puede sostener lo contrario, es decir, no contamos con elementos para sostener que el imputado no ha tenido ninguna participación en los hechos por los cuales se le imputa, al contrario existen elementos que apuntan a la participación del imputado en los hechos que se están investigando, sin que eso implique que sea autor del delito, pero si existe conforme lo exige el art. 233 núm. 1 la probabilidad de que pueda tener participación de alguna naturaleza en los hechos que se están investigando, por consiguiente el suscrito no cuenta con los elementos necesario para determinar que el señor Luis Katriel Muller Justiciano no tuvo ninguna participación en los hechos que se están investigando, por lo que respecto a este punto en concreto la probabilidad de autoría es el límite de la competencia en este acto procesal, el suscrito considera que la decisión del juez de instrucción pena que dictó la resolución impugnada ha sido correcta” (sic), argumentos en torno a los cuales confirmó el fallo apelado y “denegó” el recurso de apelación; y, d) En la vía de complementación, explicación y enmienda, aclaró que “no debe confundir la fundamentación que probablemente ha podido hacer en audiencia cautelar con la fundamentación de agravios de su apelación que tenía que haber desvirtuado en audiencia en esta instancia, existe dentro de los antecedentes un acta donde se relata el detalle cuando hace constar en detalle la participación del abogado Dr. Rolando Ferrufino Barboza y de cuya lectura inextensa la consideración del suscrito no se encuentra ningún agravio en relación a los riesgos procesales, es más, en este momento al pedir una complementación el mismo abogado usted se refiere a la probabilidad de autoría en relación a la situación del daño psicológico a la menor, por consiguiente el suscrito se ratifica en su decisión, no habiendo más que tratar en esta audiencia se da por concluida la misma” (sic).

Contrastados los fundamentos ilustrados con la problemática denunciada, no se tiene como evidente la misma, debido a que de acuerdo al acta de audiencia de apelación incidental realizada el 3 de diciembre de 2021 (Conclusión II.1), consta que la defensa del hoy accionante denunció aspectos en torno a la probabilidad de autoría, sosteniendo en lo principal que se hubiera vulnerado el debido proceso porque el Juez a quo, hubiera supuesto un daño psicológico en la víctima, habiendo en audiencia solicitado se complemente y se señale de manera puntual y legal en que se basaba para establecer que la menor tenía un trauma psicológico, porque en la valoración física se le dio un impedimento de 4 días, y en la valoración psicológica no se le dio nada, ni siquiera un tratamiento psicológico, habiendo respondido el Juez a quo que “el daño psicológico puede ser más de 20 o 15 días o 30 días porque no está determinado, porque no se le ha hecho una valoración a la víctima, se le tiene que hacer una terapia, entonces el señor juez ha presumido que la niña pueda tener una incapacidad psicológica más allá de los 15, 20, 30 días, eso lo dice en el audio de la audiencia aunque solo en el acta dice de 20 a 30 días, aspectos que contradice señora vocal el debido proceso” (sic), lo cual se contraponía a lo determinado por la SCP 276/2018-S2 de 25 de junio, que estableció que no se puede dictaminar un fallo en base a presunciones no probadas por el Ministerio Público, no habiéndose presentado prueba del impedimento físico psicológico de la menor, tampoco se habría valorado la declaración de la madre de dicha menor, quien manifestó que una “señora choca la habría agredido con un palo (…) y cuando vemos la declaración de la menor. La menor manifiesta que esta señora choca se la había abalanzado a su madre habiéndola agarrado del cuello y otra persona le agarro de los pelos, y cuando ella trató de ir a defenderla dice que una tercera persona la habría agarrado a ella del cabello y le había hecho caer no es nada más la declaración en el fondo de la mencionada menor, manifiesta asimismo, que la que le habría hecho eso es una señora morena robusta contrario a la que la madre manifiesta que es la misma persona choca que le dio con palo a ella” (sic), pudiendo verificarse del cuaderno de investigaciones que “la señora Racua” (sic), no tiene ningún golpe de palo sino un pequeño arañón en la nariz, de la hija que presuntamente habría sufrido un golpe de palo en el brazo no presentan ninguna fotografía simplemente el forense le dio 4 días de impedimento “a otros dos ciudadanos que supuestamente habrían estado en el lugar a una no le dio nada ningún día de impedimento y al otro le dio 04, eso fue la base para que el señor juez de una manera irregular determine la detención preventiva del señor Muller violando su derecho a la presunción de inocencia” (sic), porque en ningún momento se pudo demostrar o probar en base a los videos que el Ministerio Público ofreció que el hoy impetrante de tutela hubiera participado de ese conflicto que se generó en el mercado central de Riberalta, y de las fotografías que hubieran sido producidas por el investigador e inteligencia de la policía, no muestran al hoy peticionante de tutela ejerciendo violencia contra nadie, solo existe una fotografía cuando se inicia la caravana encontrándose este efectivamente encabezando la misma, pero en ningún momento se relacionó esta fotografía con los hechos sucedidos; por cuanto, habiendo con base en esas subjetividades determinado la detención preventiva, por consiguiente solicitaron que los dos cuerpos procesales y las pruebas que pidieran sean remitidas al Tribunal de alzada, de lo cual se verifica que no existe ningún daño psicológico y que no participó de los problemas, sí como dirigente cívico convocó a participar del paro, habiendo el Ministerio Público señalado que sería autor intelectual, respecto la calificación del delito de instigación pública a delinquir, pero en ningún momento presentan prueba que haya incitado a la gente a cometer algún “acto legal” (sic), simplemente fue cautelado, perseguido porque acató el paro, por tanto el fallo del a quo no cuenta con la debida congruencia respecto a la fundamentación, es ilegal y atenta contra la presunción de inocencia; por lo que, peticionaron que se haga una valoración exhaustiva de todos los hechos sucedidos y más que todo de los cuadernos procesales que fueron remitidos ante el Tribunal de alzada, y se emita un fallo ecuánime, correcto y justo debiendo anularse el auto motivado emitido por el Juez a quo a objeto de que el mismo pueda someter sus actuaciones a procedimiento y la Ley, teniendo en cuenta que no existe elemento alguno que tipifique su accionar al no existir ningún elemento que lo lleve mínimamente a sospechar que haya sido autor, partícipe o instigador del hecho punible, teniendo en cuenta que los demás delitos imputados no superan el año, no ameritando por tanto una medida extrema de última ratio sino sanción de trabajo comunitario, en cuyo efecto impetró que se anule el fallo de primera instancia y se emita nueva resolución enmarcada en la normativa legal.

En el verificativo de 13 de diciembre de 2021, la defensa del hoy peticionante de tutela inicio su intervención preguntando si es que se desarrollaría nuevamente toda la audiencia o si se continuaría, ya que en una audiencia anterior “yo usé la palabra cuando estaba la doctora Norka, y desde ahí se suspendió hasta esta fecha, por lo que el doctor Jorge Valda es quién va tomar la palabra en esta oportunidad” (sic), haciendo uso de la palabra el anunciado abogado, expresó: “…la primera audiencia llámese de esta manera entre comilla, no tendría ningún valor, si se pretendemos hacer válido el principio de inmediación, pero simplemente bajo una lógica de celeridad y practicidad, si su autoridad tan solo para que tenga claros los puntos que habría mencionado el Dr. Ferrufino, se los pueda recapitular para que de esta manera tenga un sentido lógico y sentido cronológico la exposición y presentación de nuestra apelación, porque no solamente es documental, yo si su autoridad se lo autoriza, le pediría ceda la palabra inicialmente al Dr. Ferrufino para un resumen, una síntesis de lo expuesto, para proceder directamente con mi fundamentación” (sic), al respecto el Vocal ahora demandado expresó que: “Bien, tenemos un acta donde se han transcrito los argumentos del Dr. Barboza, tiene la palabra usted Valda, sin repetir lo manifestado por el Dr. Barboza, Ferrufino perdón” (sic), entonces ingresando a fundamentar la apelación, en lo principal manifestó que utilizaron a la menor para realizar una persecución política, pues no existe prueba alguna que demuestre que le hubiera causado la lesión, ya que por lo menos tendría que haberse establecido con que elementos objetivos se habría identificado su grado de participación, pues se señala que iba en su moto, llevaban bandera “y en la otra iba diciendo que si no cerraban los iban a venir a cerrar a la fuerza” (sic), cuyo comportamiento dentro de un estado multifacético no puede llegar a ser considerado como una instigación a delinquir lo cual es simplemente ser parte de una cultura de contestatarios de reivindicación y muchas veces de lucha por los derechos, no pudiendo utilizarse a una menor para estigmatizar a un líder cívico, no pudiendo las acciones de reivindicación ser interpretadas como delitos de terrorismo, sedición u otros, al llevar un alto contenido de legitimidad y un mínimo componente de lesividad aislada, por lo que al no existir una base objetiva respecto a su participación que justifique que lesionó, instigó o entorpeció muy al margen del paro, entonces es una imputación injusta carente de objetividad al no haberse identificado una relación circunstanciada de tiempo, modo, hora, circunstancias o donde se encontraba el autor para atentar el derecho a la víctima, además de no existir elementos objetivos que demuestren su participación, por lo que no existe razón alguna para continuar con la audiencia debiendo revocarse la resolución, disponiendo su libertad, “también señor magistrado los riesgos procesales en este caso se han invertido, en cuanto a la exigencia que le han hecho a Katriel Muller quien sea el quien deba demostrar pero no se ha considerado la obligación que tenía el acusador de acreditar (entrecortado), lo que si se tiene que este proceso es un componente de clara arbitrariedad” (sic).

De la contrastación efectuada, no se tiene como evidente el motivo de reclamación; toda vez que, de acuerdo al desglose efectuado precedentemente, la defensa del ahora peticionante de tutela circunscribió sus agravios en torno a la probabilidad de autoría, cuestionando de forma reiterada la presunción subjetiva que el Juez a quo habría realizado respecto a la incapacidad psicológica que se otorgaría a la presunta víctima menor de edad, y sosteniendo que no existe elemento objetivo que evidencie su participación en los hechos, sin que de los argumentos expuestos se advierta reclamo alguno respecto a los riesgos procesales a más de la referencia efectuada con relación a la inversión de la carga probatoria sobre los riesgos procesales, cuya argumentación textualmente refiere: “los riesgos procesales en este caso se han invertido, en cuanto a la exigencia que le han hecho a Katriel Muller quien sea el quien deba demostrar pero no se ha considerado la obligación que tenía el acusador de acreditar (entrecortado), lo que si se tiene que este proceso es un componente de clara arbitrariedad”.

Por cuanto, la delimitación al que el Vocal ahora demandado sometió su análisis –probabilidad de autoría– encuentra lógica en la expresión de agravios que dedujo el hoy solicitante de tutela en su recurso de apelación, fundamentados en audiencia de 3 y 13 ambos de diciembre de 2021, los cuales fueron plasmados en el primer CONSIDERANDO del fallo confutado, encontrándose el accionar de la aludida autoridad dentro del margen imperativo establecido en el art. 398 del CPP, no resultando por tanto posible exigir pronunciamiento en torno a aspectos que no fueron reclamados en su oportunidad, dado que el marco de su competencia se limita a los extremos cuestionados en el recurso de apelación incidental, conforme así lo estableció la jurisprudencia constitucional glosada en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional.

Por lo expuesto, al no resultar ciertas la denuncia traída a materia a través de esta acción tutelar respecto al presunto defecto de falta de fundamentación y motivación presuntamente contenido en el fallo confutado, corresponde denegar la tutela impetrada.

III.4. Otras Consideraciones

Sobre la competencia de la Sala Constitucional

Por otro lado, es menester precisar que la SCP 1778/2013 de 21 de octubre, en cuanto a las reglas de competencia en razón de territorio estableció: 1) En relación al lugar donde se haya producido los hechos que generan la violación del derecho, son competentes las Salas Constitucionales de las capitales de departamento y Jueces de garantías de los municipios que se encuentren a veinte kilómetros de dichas Salas; y, en los municipios no comprendidos dentro de ese radio de acción, las acciones de defensa podrán plantearse ante cualquier juez o Sala Constitucional del departamento en que se produjo el hecho; 2) En caso de falta de autoridad competente en el departamento, el lugar de mejor acceso por razones de cercanía territorial o mejores condiciones de transporte; y, 3) En caso de que la violación o acto lesivo se hubiese producido en lugar distinto al domicilio del afectado o afectada, se podrá tomar en cuenta lugar de su residencia.

En el caso en análisis, en aplicación del lineamiento jurisprudencial precedente se advierte que la competencia para resolver la presente acción tutelar correspondía a la Sala Constitucional del Tribunal Departamental de Beni y no así a su similar de Santa Cruz; ello considerando que el acto lesivo fue pronunciando por Sala Penal del Tribunal Departamental de Justicia de Beni; puesto que, tampoco existe aclaración alguna por parte del hoy accionante con relación a su domicilio; no obstante, por razones de economía, concentración y celeridad procesal, además por la forma de resolución de la presente causa, no corresponde disponer la nulidad del proceso constitucional para que se tramitado nuevamente, tal como se dispuso también en la SCP 0010/2021-S4 de 22 de marzo.

En consecuencia, el Tribunal de garantías, al conceder en parte la tutela, actuó de forma incorrecta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado, y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR la Resolución 18 de 22 de enero de 2022, cursante de fs. 60 a 65 vta., pronunciada por el Tribunal de Sentencia Penal Sexto del departamento de Santa Cruz; y en consecuencia, DENEGAR la tutela impetrada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.