SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 2026/2013

Sucre, 13 de noviembre de 2013

SALA SEGUNDA

Magistrada Relatora:  Dra. Mirtha Camacho Quiroga

Acción de libertad

Expediente:                  04171-2013-09-AL

Departamento:            Santa Cruz

En revisión la Resolución 20 de “12 de diciembre de 2012” [22 de mayo de 2013], cursante de fs. 26 vta. a 29 vta., pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Roy Encinas Balderas en representación sin mandato de Marco Antonio López Murillo contra Valeria Salas Hurtado, Jueza Octava de Instrucción en lo Penal y Mauricio Gómez Antelo, Fiscal de Materia, todos del departamento de Santa Cruz.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 21 de mayo de 2013, cursante de fs. 2 a 7 vta., el representante del accionante aseveró lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Se encuentra indebidamente procesado e ilegalmente detenido a denuncia de Martha López Aguilera se apertura un proceso penal iniciado por la presunta comisión del delito de “estafa”, el Fiscal de Materia, codemandado, sin haber considerado que nunca conoció tampoco tuvo acercamiento alguno con la supuesta denunciante, ni que su persona en calidad de gerente interino de la Cooperativa INTERCOOP Ltda., fue quien determinó o instruyó que fuesen recibidos los dineros en calidad de préstamo de los socios a cambio de un interés y extensión de certificados remunerados como el suscrito con la denunciante, como parte de una relación contractual de carácter estrictamente civil; presentó imputación formal en su contra, el cual fue incorrectamente tipificado sin haber efectuado una descripción precisa de su conducta al tipo penal acusado o de qué manera hubiese subsumido su accionar a lo previsto por el art. 335 del Código Penal (CP).

Arguye, que tampoco se consideró, que el 17 de octubre de 2012, cuando su persona ya no ejercía cargo alguno en la Cooperativa referida, al solicitar la denunciante a la actual Gerente interina, mediante carta notariada de la fecha señalada, la devolución de la suma depositada más el pago de interés, reconocía que la mencionada institución, tenía la posesión legítima de los dineros reclamados y que no se trataba de una estafa sino del supuesto delito de apropiación indebida, previsto y sancionado por el art. 345 de CP; por lo que al encuadrarse más el prenombrado tipo penal al caso de autos, el Fiscal de Materia, debió haber analizado, en base al principio de responsabilidad profesional, los hechos denunciados y al ver que no se trataba del delito por el cual fue acusado sino de apropiación indebida, por su carácter privado, en estricta aplicación del art. 20 del CP, debió declararse sin competencia y no haber expedido ilegalmente el mandamiento de aprehensión en su contra.

Sin embargo, no obstante de haber puesto en conocimiento de la Jueza demandada, los extremos denunciados, y sin cumplir con su tuición jurisdiccional sobre el Fiscal de Materia codemandado, conforme lo previsto en el art. 279 del Código de Procedimiento Penal (CPP), en audiencia de consideración de medidas cautelares de 17 de mayo de 2013, rechazó el incidente de falta de competencia del Fiscal, habiéndose dispuesto su detención preventiva con el único argumento de que su persona “no tenía la intención de reparar los daños” (sic) como si ya existiese una resolución ejecutoriada en su contra, por lo que pretender de forma ilegal y arbitraria que pague el resarcimiento de un hecho que jamás cometió, bajo presión de la detención preventiva, vulnerando su derecho a la presunción de inocencia y de libertad.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante denuncia como lesionados sus derechos a la libertad, a la dignidad y a la presunción de inocencia, citando al efecto los arts. 22, 23.III y 225 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada y se declare: a) Incompetente de conocer la causa el Fiscal de Materia codemandado por tratarse de un delito de orden privado; b) Ilegal el mandamiento de aprehensión, emitido por el referido Fiscal, al haber actuado sin competencia; c) Ilegal la orden de detención preventiva pronunciada por la Jueza demandada; y, d) Se ordene su libertad bajo el compromiso de que asumirá defensa en las acciones que pretenda Martha López Aguilera.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 22 de mayo de 2013, según consta en el acta cursante de fs. 21 a 26 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

 

El accionante a través de su representante, ratificó in extenso los términos del memorial de la acción de libertad interpuesta y en audiencia, amplió señalando que: 1) Dentro del proceso penal investigado por el Ministerio Público por la comisión del delito de estafa, habiéndose tipificado de forma incorrecta el Fiscal de Materia ahora demandado no debió recibirla en su momento, para evitar la recarga procesal, tanto del Ministerio Público como del Órgano judicial, debieron rechazarla porque el hecho investigado no constituye delito, toda vez que se trata de un préstamo de dinero, con interés del 10% anual y al tratarse de un contrato contractual, la vía civil seria la idónea para conocer y no así la penal; es decir, que debió tipificarse el delito por el de apropiación indebida, el cual al ser de acción privada el Ministerio Público resultaría incompetente; 2) El precitado Fiscal, por mandato del art. 225 de la CPE, debió hacer respetar la legalidad, a tiempo de admitir la denuncia contra su representado, por cuanto en base al principio indubio pro reo, debió partir del delito menos gravoso, de tal forma que si hubiese cumplido con el Auto Supremo 362 de 5 de abril de 2007, que por mandato del art. 420 del CPP, es vinculante y obligatorio, analizando que ni se cumplió con el verbo rector, ni otros presupuestos del delito de estafa y excusarse del conocimiento de la causa, rechazándola para que la denunciante accione la vía correspondiente; empero, cita y realiza investigaciones que no le competen, al igual que la Jueza ahora demandado, quien en ejercicio de la tuición jurisdiccional, debió ser un filtro en el proceso, por lo que éste al no haber analizado dichos aspectos y ordenado la detención preventiva de su representado, vulneró también su derecho a la libertad; y, 3) Conforme señala la SCP 1204/2012 de 6 de septiembre, que cuando exista una privación efectiva de libertad, como en el presente caso se abre la competencia constitucional, no obstante que existan los recursos ordinarios, entendiéndose que la vía procesal existente no es la idónea, por ello al encontrarse indebidamente procesado y detenido, no se podría pretender que recurra de apelación, pues ésta podría tardar de cuarenta y cinco a sesenta días con el pretexto de formalidades, más aún cuando el art. 125 de la CPE, prevé que la acción de libertad esta revestida del principio de informalidad; en ese sentido, solicita se otorgue la acción de libertad impetrada por su representado, quien inclusive dejó de trabajar en la referida Cooperativa diez meses antes de iniciado el proceso.

En uso de la réplica, reiteró que el Fiscal de Materia demandado al pedir su detención preventiva, no tomó en cuenta lo establecido en la jurisprudencia vinculante desarrollada en el Auto Supremo 43 de 27 de enero de 2007, que considera como defecto absoluto insubsanable la errónea aplicación de la ley penal sustantiva porque vulnera el principio de legalidad y que de acuerdo a la doctrina penal, la consumación del delito de estafa se realiza en el momento que el sujeto activo obtiene el beneficio de ventaja económica; tampoco analizó que procesos netamente civiles vayan por esa vía y no forzando el proceso penal, como en el presente caso, teniendo detenida a una persona, por un pago o monto determinado.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Valeria Salas Hurtado, Jueza Octava de Instrucción en lo Penal de Santa Cruz, no asistió a la audiencia de acción de libertad ni presentó informe, a pesar de su legal notificación cursante de a fs. 9.

Mauricio Gómez Antelo, Fiscal de Materia, en audiencia informó que: i) El principio de legalidad, está estructurado por tres componentes o elementos, dos formales y uno material, que implica la seguridad y precisión al momento de configurar o de subsumir una conducta a un determinado tipo penal a afecto de generar investigación por un proceso de naturaleza pública donde la obligación del Ministerio Público de conformidad al primer parágrafo del art. 21 del CPP, es de ejercer la acción penal ya sea de oficio o en función a una denuncia previa, como sucedió en el presente caso, la cual cumple con los requisitos establecidos en el art. 285 del CPP, donde el tipo penal descrito en el art. 335 del CP, establece cinco supuestos para la concurrencia del delito de estafa, por ello cumpliendo con el art. 302 de la Norma Procesal Penal, efectuó una calificación provisional y presentó ante el control jurisdiccional, imputación formal en su contra; ii) En el cuaderno de investigación cursa el certificado remunerado a plazo en copia legalizada, suscrito por el Gerente ahora accionante, con relación al cual el ente estatal de supervisión certificó que según la normativa vigente, la modalidad de operaciones mencionadas no estaba autorizada en ese tipo de instituciones; por otra parte, los denunciantes no fueron informados que la institución atravesaba por una pésima situación económica, es decir, hubo intencionalidad en no dar a conocer que la Cooperativa se encontraba en quiebra, para que las personas de buena fe depositen los ahorros de toda su vida; iii) Con relación a la incompetencia, alegada por el accionante, el art. 308 del CPP, muestra un catálogo de excepciones que son mecanismos de defensa que deben ser planteados en un proceso, en el caso, no se interpuso ninguna excepción de incompetencia antes de la fundamentación de la imputación formal; por ello, debe aplicarse lo establecido por la SCP 2510/2012 de 12 de diciembre, respecto a la excepción al principio de subsidiariedad de la acción de libertad, señalando que no puede activarse la vía constitucional en tanto en la ordinaria existan mecanismos idóneos y específicos que garanticen la protección inmediata del derecho vulnerado, por ello el accionante debió plantear una excepción de incompetencia; sin embargo, en audiencia el único incidente que plantearon fue el actividad procesal defectuosa, mismo que fue rechazado al estar mal formulado, al respecto, el art. “167” del CPP, menciona que si un acto procesal penal se hubiese cumplido sin seguirse las formalidades y condiciones que prevé la Constitución, es ilegal y defectuoso, por lo que no puede ser el fundamento de una decisión judicial y la persona que se crea perjudicada tiene la vía incidental para impugnar dicha omisión; y, iv) La resolución emitida por su persona describe todos los requisitos relativos a la legalidad formal y material que avalan la aprehensión del imputado y los presupuestos referidos están modulados en la SC “957/2004-R”, que excepcionalmente faculta la restricción del derecho a la libertad sujeta a un marco normativo que debe ser interpretado y aplicado en función a los arts. 7 y 226 del CPP, relativo a la posibilidad de aprehensión por el fiscal; además, al tratarse de la presunta comisión de un delito contra víctimas múltiples, con pena privativa de libertad de tres a diez años y al concurrir los presupuestos establecidos en el art. 233 del citado Código, el Ministerio Público desde el principio de legalidad y objetividad, requirió ante el control jurisdiccional la aplicación del mandamiento de detención preventiva, fundada en el art. 234 de la norma adjetiva, al existir ocho denuncias contra la Cooperativa mencionada, solicita se deniegue la acción de libertad interpuesta en su contra.

En uso de la réplica, señaló que el tipo penal del delito de estafa y su componente establecen que no necesariamente se puede buscar un beneficio económico propio sino también para terceros; además, no obstante que el Gerente General ahora demandado dependía de un Consejo de Administración y debió considerar lo previsto por el art. 108 de la CPE, que menciona que toda persona tiene la obligación de conocer y respetar la Constitución y las leyes.

I.2.3. Resolución

La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, constituida en Tribunal de garantías, pronunció la Resolución 20 de “12 de diciembre de 2012” [22 de mayo de 2013], cursante de fs. 26 vta. a 29 vta., denegando la tutela solicitada, sin costas, daños ni perjuicios; fundando su fallo en los siguientes puntos: a) Para considerar la procedencia o no de una acción de libertad, se debe tomar en cuenta el principio de subsidiariedad, que establece que los recursos constitucionales no son un sustituto de otros que estén previstos en la ley ordinaria, para el restablecimiento de derechos que hubiesen sido vulnerados; b) No puede ingresar a revisar cuestiones de hecho que ya fueron analizadas por la autoridad judicial, extremo que debió ser realizado por el tribunal de apelación, al cual no acudió la parte accionante, pues conforme lo señala el art. 251 del CPP, contra las resoluciones cautelares procede el recurso de apelación incidental, medio idóneo y eficaz para el restablecimiento de su derecho a la libertad; c) La audiencia de medidas cautelares fue llevada a cabo el 17 de mayo de 2013; sin embargo, no cursa en el cuaderno procesal, ningún recurso de apelación que haya sido planteado por la defensa para pretender revertir la decisión adoptada por la jueza inferior y lograr precisamente que sea el tribunal de apelación, el que analice los requisitos establecidos en el art. 233 del CPP, que son los presupuestos ineludibles para la procedencia de la detención preventiva; y, d) La parte imputada debió acudir además ante dicho tribunal para alegar la presencia o no de los indicios suficientes para calificar la conducta del imputado en el delito de estafa, el cual supuestamente se adecuaría al tipo penal de apropiación indebida u otro; en consecuencia, basado en el principio de subsidiariedad y no habiendo interpuesto el representante del accionante, los recursos ordinarios que establece la ley procesal penal a favor del imputado deniega la tutela solicitada, declarando la improcedencia de la acción de libertad, de conformidad a lo señalado en el inc. 4) del art. 126 de la CPE.

II. CONCLUSIONES

Del análisis y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establecen las siguientes conclusiones:

II.1.  De antecedentes que cursan en obrados, en particular del memorial de demanda de acción de libertad, se establece que dentro del proceso penal seguido contra el ahora accionante por la presunta comisión del delito de estafa, el 17 de mayo de 2013, en audiencia de consideración de medidas cautelares, la Jueza Octava de Instrucción en lo Penal, dispuso su detención preventiva; contra la cual, Marco Antonio López Murillo no interpuso recurso de apelación incidental, por encontrarse detenido y porque la misma “podría demorar de unos cuarenta y cinco a sesenta días” (sic) (fs. 2 a 7).   

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La parte accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la libertad y al debido proceso toda vez que: 1) El Fiscal de Materia codemandado, formuló arbitrariamente imputación formal en su contra por la presunta comisión del delito de estafa, sin realizar una adecuada tipificación del delito por el cual fue acusado; además, ordenó ilegalmente su aprehensión al amparo del art. 226 del CPP, sin contar con la debida competencia; y, 2) La Jueza demandada, en audiencia de consideración de medidas cautelares de 17 de mayo de 2013, inducida por la imputación formal y sin corregir los extremos denunciados en el referido actuado, dispuso indebidamente su detención preventiva, con el único argumento que su persona no tenía la intención de devolver el dinero o resarcir el daño, como si ya existiera Resolución ejecutoriada en su contra; tampoco analizó ni dio curso al incidente de falta de competencia del Fiscal al emitir el ilegal mandamiento de aprehensión contra su representado.

En revisión, corresponde analizar si se debe conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Alcance y finalidad de la acción de libertad

           De acuerdo a la norma contenida en el art. 125 de la CPE, la acción de libertad, define su alcance señalando que: “Toda persona que considere que su vida está en peligro, que es ilegalmente perseguida, o que es indebidamente procesada o privada de libertad personal, podrá interponer Acción de Libertad y acudir, de manera oral o escrita, por sí o por cualquiera a su nombre y sin ninguna formalidad procesal, ante cualquier juez o tribunal competente en materia penal, y solicitará que se guarde tutela a su vida, cese la persecución indebida, se restablezcan las formalidades legales o se restituya su derecho a la libertad”, acción tutelar que conlleva, un triple carácter: preventivo, correctivo y reparador, reforzando su carácter de acción de defensa oportuna y eficaz no sólo como acción destinada a proteger los derechos de libertad personal y de locomoción, ahora también el derecho fundamental a la vida cuando está íntimamente ligada a aquellos (SSCC 0023/2010-R y 1245/2010-R), constituyendo su finalidad que el órgano jurisdiccional que conozca este medio de defensa, ordene el cese de la persecución indebida o el restablecimiento de las formalidades legales, guarde la tutela a la vida y en su caso, restituya el derecho a la libertad.

           En concordancia con la normativa señalada supra, el Código Procesal Constitucional, respecto al objeto de esta acción tutelar, en su art. 46, establece que: “La acción de Libertad tiene por objeto garantizar, proteger o tutelar los derechos a la vida, integridad física, libertad personal y libertad de circulación, de toda persona que crea estar indebidamente o ilegalmente perseguida, detenida o procesada, presa o que considere que su vida o integridad física está en peligro”. Señala además, que ésta acción tutelar procederá cuando cualquier persona crea que su vida está peligro, que este ilegalmente perseguida, indebidamente procesada e indebidamente privada de su libertad personal (art. 47).

En ese entendido, la Constitución Política del Estado Plurinacional, es más amplia en cuanto a su ámbito de protección, pues se extiende al derecho a la vida, la libertad física o personal, el debido proceso, en lo que se refiere al procesamiento indebido y la libertad de locomoción, esta última dada la íntima relación que existe con el derecho a la libertad física, según la interpretación extensiva realizada por la SC 0023/2010-R de 13 de abril.

Ahora bien, con relación a los alcances de protección que brinda la actual acción de libertad, la SC 0199/2010-R de 24 de mayo, reiterando lo previsto por la SC 0160/2005-R, de 23 de febrero, aclaró sus alcances en el siguiente sentido: “No obstante, la naturaleza de esta acción tutelar, al constituirse en un mecanismo de protección contra las lesiones al derecho a la libertad, y medio eficaz e inmediato reparador de ese derecho; empero la existencia de esta garantía constitucional, no implica que todas las lesiones al derecho a la libertad tengan que ser necesariamente reparadas de manera exclusiva y excluyente a través del hábeas corpus, actualmente acción de libertad; pues no se trata de una garantía que tenga la vocación de reparar, en exclusiva, todas las formas de lesión a la libertad que pudieran invocarse, sino la de dotar a la persona de un medio de defensa sencillo, eficaz y oportuno, para restablecer la lesión sufrida”.

III.2.  Respecto a la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad

La amplia jurisprudencia constitucional, con relación a la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad, ha establecido que el accionante previamente a activar esta acción de defensa constitucional, debe agotar todos los mecanismos idóneos, eficientes y oportunos de impugnación intraprocesal, al respecto, la SCP 0484/2012 de 6 de julio, señaló que: “De acuerdo al desarrollo jurisprudencial efectuado por el entonces Tribunal Constitucional, la acción de libertad, tiene carácter excepcionalmente subsidiario '...en los supuestos en que la norma procesal ordinaria de manera específica prevea medios de defensa eficaces y oportunos para resguardar el derecho a la libertad supuestamente lesionado…', conforme lo ha entendido la SC 0160/2005-R de 23 de febrero; Sentencia que explicando los motivos de la subsidiariedad, señaló que el ordenamiento jurídico no «…puede crear y activar recursos simultáneos o alternativos con el mismo fin sin provocar disfunciones procesales no queridas por el orden constitucional…». Por lo señalado, la acción de libertad, procederá de forma directa, sólo si los medios legales ordinarios no son los adecuados e idóneos para reparar de forma inmediata y eficaz el derecho a la libertad ilegalmente restringido.

Precisando dicho entendimiento, las SSCC 1774/2011-R y 0008/2010-R ratificadas en la SCP 0027/2012 de 16 de marzo, sobre la base de la Constitución Política del Estado Plurinacional, estableció que: '…la acción de libertad, se constituye en el medio idóneo y eficaz para conocer y restituir cualquier tipo de lesión o vulneración que pueda atentar al derecho a la vida, la libertad o constituir una persecución o procesamiento indebido que atente o ponga en peligro el derecho a la libertad, empero para ello, previamente se deben agotar los mecanismos de protección específicos de defensa que sean idóneos, eficientes y oportunos para restituir el derecho a la libertad y a la persecución o procesamiento indebido, operando la acción de libertad solamente en caso de no haberse restituido los derechos afectados a pesar de haberse agotado estas vías específicas…'

Asimismo, la SC 0080/2010-R de 3 de mayo, estableció tres supuestos que se deben tener en cuenta, en los cuales de manera excepcional, no es posible ingresar al fondo de la acción de libertad, a objeto de guardar equilibrio y complementariedad entre la jurisdicción ordinaria y la constitucional, entre los cuáles el Segundo Supuesto señala que: '…Cuando existe imputación y/o acusación formal, y se impugna una resolución judicial de medida cautelar que; por ende, afecta al derecho a la libertad física o de locomoción, con carácter previo a interponer la acción de libertad, se debe apelar la misma, para que el superior en grado tenga la posibilidad de corregir la arbitrariedad denunciada. Puesto que el orden legal penal ha previsto ese medio impugnativo, precisamente para que a través de un recurso rápido, idóneo, efectivo y con la mayor celeridad se repare en el mismo órgano judicial, las arbitrariedades y/o errores que se hubiesen cometido en dicha fase o etapa procesal. Lo propio si está referido a cuestiones lesivas a derechos fundamentales relacionados a actividad procesal defectuosa, o relacionado al debido proceso, casos en los cuales se debe acudir ante la autoridad judicial que conoce la causa en ese momento procesal, puesto que el debido proceso es impugnable a través de la acción de libertad, sólo en los casos de indefensión absoluta y manifiesta, o que dicho acto sea la causa directa de la privación, o restricción a la libertad física'” (las negrillas nos pertenecen).

En ese mismo sentido, la SCP 0037/2012 de 26 de marzo, señaló que: “es preciso revisar el sistema recursivo de impugnación comprendido en la normativa procesal penal de nuestro país, en cuanto a la aplicación del régimen de medidas cautelares, ante su aplicación, modificación o rechazo, el cual prevé el recurso de apelación incidental. En ese marco, el art. 251 del CPP, modificado por el art. 15 de la Ley del Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana (LSNSC), dispone que: “La resolución que disponga, modifique o rechace las medidas cautelares, será apelable, en el efecto no suspensivo, en el término de setenta y dos horas. En ese mismo sentido se desarrolló en las SSCC 0160/2005-R y 0181/2005-R.

(…)

III.2.  El recurso de apelación de medidas cautelares, por su configuración constituye un medio de impugnación idóneo y eficaz

           El Código de Procedimiento Penal, dentro del sistema de recursos que dispensa a las partes, prevé el de apelación contra las resoluciones que dispongan, modifiquen o rechacen medidas cautelares, el mismo se desarrolla como un recurso sumario, pronto y efectivo, conforme se tiene del art. 251, cuando determina que una vez interpuesto este recurso, las actuaciones pertinentes deben ser remitidas ante la “Corte Superior de Justicia” -ahora Tribunal Departamental de Justicia-, en el término de veinticuatro horas, debiendo el Tribunal de apelación resolver el recurso, sin más trámite y en audiencia, dentro de los tres días siguientes de recibidas las actuaciones.

           No cabe duda que la apelación descrita, dada su configuración procesal, es un recurso idóneo e inmediato de defensa contra supuestas lesiones y restricciones del derecho a la libertad, por cuanto interpuesto el recurso, el tribunal de alzada tiene la oportunidad de corregir, los errores del ad quo. En ese sentido la SC 1941/2011-R de 28 de noviembre, aclara que: “…Es idóneo, porque es el recurso adecuado establecido expresamente en la ley para impugnar resoluciones sobre medidas cautelares que vulneren el derecho a la libertad del imputado. Es inmediato, porque es resuelto sin demora, dado que la ley establece un plazo brevísimo de tres días para su resolución (tres días)”.

III.3.  Análisis del caso concreto

En la problemática en revisión, el accionante a través de su representante, alega la vulneración del derecho a la libertad, debido a que el Fiscal de Materia codemandado, ordenó ilegalmente su aprehensión al amparo del art. 226 del CPP, sin contar con la debida competencia al haber pronunciado arbitrariamente una imputación formal en su contra, sin realizar una adecuada tipificación del delito por el cual fue acusado, ante lo cual, la Jueza demandada, en audiencia de consideración de medidas cautelares de 17 de mayo de 2013, inducida por la imputación formal y sin corregir los extremos denunciados en el referido actuado, dispuso indebidamente su detención preventiva; además, tampoco analizó ni dio curso al incidente de falta de competencia del referido Fiscal, al emitir el ilegal mandamiento de aprehensión contra su representado.

De la revisión de antecedentes que cursan en obrados en particular del memorial de demanda y del acta de audiencia de la presente acción de libertad, se establece, que dentro del proceso penal seguido contra el accionante por la presunta comisión del delito de estafa, no obstante que en audiencia de medidas cautelares de 17 de mayo de 2013, la autoridad jurisdiccional demandada, mediante Auto interlocutorio de la fecha, dispuso su detención preventiva; se evidencia que contra dicha Resolución, el accionante a pesar de tener la vía expedita para plantear recurso de apelación incidental, no lo hizo, dejando precluir su derecho.

           En consecuencia, de acuerdo a los Fundamentos Jurídicos III.1 y III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se deja claramente establecido, que si el representado de accionante consideraba que la Resolución de detención preventiva en su contra, no se ajustaba a procedimiento y que era injusta e ilegal, correspondía emplear los mecanismos ordinarios que el procedimiento de la materia le facilitaba, concretamente el recurso de apelación previsto por el art. 251 del CPP, que determina: “La resolución que disponga, modifique o rechace las medidas cautelares, será apelable, en el efecto no suspensivo, en el término de 72 horas”; en la cual podía impugnar y objetar la Resolución que impuso su privación de libertad, al considerarla atentatoria a sus derechos y garantías fundamentales, para que el Tribunal de apelación, resuelva conforme a ley, ya que la acción de libertad sólo opera en caso de no haberse restituido los derechos afectados.

           Por lo precedentemente señalado y en aplicación del segundo supuesto de la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad, que refiere que cuando existe imputación y/o acusación formal, y se impugna una resolución judicial de medida cautelar que afecte al derecho a la libertad física o de locomoción, con carácter previo a interponer la acción de libertad, se debe apelar de la misma, para que el superior en grado tenga la posibilidad de corregir la arbitrariedad denunciada, pues el orden legal penal ha previsto el recurso de apelación incidental (art. 251 del CPP), como el medio impugnativo, idóneo, efectivo y rápido para que el mismo órgano judicial repare las arbitrariedades y/o errores que se hubiesen cometido en dicha fase o etapa procesal; en consecuencia al no haber el accionante agotado las instancias ordinarias previstas por la normativa procesal penal, corresponde denegar la tutela solicitada en aplicación del principio de subsidiariedad excepcional.

En consecuencia, el Tribunal de garantías, al denegar la acción de libertad, ha efectuado una adecuada compulsa de los antecedentes procesales y aplicado debidamente los alcances de esta acción tutelar.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia, y el art. 44.1 del Código Procesal Constitucional Plurinacional, en revisión, resuelve: CONFIRMAR en todo la Resolución 20 de “12 de diciembre de 2012” [22 de mayo de 2013], cursante de fs. 26 vta. a 29 vta., dictada por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz; y en consecuencia; DENEGAR la tutela solicitada con la aclaración que no se ingreso al análisis de la problemática planteada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dra. Mirtha Camacho Quiroga

MAGISTRADA

Fdo. Dra. Soraida Rosario Chánez Chire

MAGISTRADA