Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0791/2023-S4

                                    Sucre, 28 de agosto de 2023    

SALA CUARTA ESPECIALIZADA

Magistrado Relator:    René Yván Espada Navía

Acción de amparo constitucional

Expediente:                  48658-2022-98-AAC

Departamento:            Beni

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denunció la vulneración de sus derechos a la seguridad social, a la vida y a la salud; toda vez que, las autoridades demandadas, no cumplieron con el pago oportuno de las asignaciones familiares correspondientes.

En consecuencia, corresponde dilucidar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  El principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional y sus excepciones

           Sobre la temática, la SCP 0704/2013 de 3 de junio, señaló que: “La acción de amparo constitucional, tiene una naturaleza esencialmente subsidiaria, pues se activa únicamente ante la inexistencia de otras vías previstas por la ley, para la tutela de los derechos que se estiman lesionados. Sin embargo, dicha subsidiariedad admite ciertas excepciones, tomando en cuenta la naturaleza de los derechos que se tutelan, la situación de desprotección en la que se encuentran algunos sujetos que demandan protección, la inminencia del daño que podría ocasionarse o la necesidad de una protección inmediata, situaciones en las que es posible hacer abstracción del principio de subsidiariedad e ingresar directamente al análisis del caso planteado. Así, el art. 54.II del CPCo, no obstante ratificar la naturaleza subsidiaria de la acción de amparo constitucional, establece excepciones a este principio, al señalar que la tutela será viable, cuando: ‘1. La protección pueda resultar tardía; y, 2. Exista la inminencia de un daño irremediable e irreparable de no otorgarse la tutela’. Asimismo, la jurisprudencia tanto del anterior como del actual Tribunal Constitucional Plurinacional, han establecido situaciones en las que es posible prescindir de la subsidiariedad del amparo constitucional; por ejemplo, a los efectos de proteger los derechos de la mujer embarazada, del ser humano en gestación, del hijo menor de un año e inclusive del propio progenitor, en este último caso en atención a los derechos que se le reconocen en el art. 48.VI de la CPE, especialmente cuando se trata de un retiro intempestivo de la fuente laboral, el mismo que repercute inmediatamente en el derecho a la seguridad social, el cual a su vez afecta el derecho a la salud e inclusive el derecho a la vida, mismos que requieren de una protección urgente e inmediata; por esta razón, no pueden quedar sujetos al agotamiento de las instancias determinadas por ley o subsidiariedad, debiendo ingresarse al análisis de fondo a fin de evitar daños irreparables. En esa línea, en la SC 0558/2011-R de 29 de abril, se estableció lo siguiente: ̀La acción de amparo constitucional, (…). Se activa ante la inexistencia de otras vías, empero, tratándose de resguardar y/o proteger derechos primarios de la mujer trabajadora embarazada y del ser en gestación, cuya protección es urgente e inmediata, ante el retiro intempestivo de la fuente laboral que provoca la supresión del derecho a la seguridad social que a su vez resguarda y garantiza el derecho a la salud, poniendo en riesgo el derecho a la vida que no puede estar supeditado al agotamiento previo de otras vías o instancias legales, es decir, no se sujeta al principio de subsidiariedad, característica de esta acción, debiendo hacer abstracción del mismo con el fin de tutelar en forma prioritaria e inmediata los derechos a la vida y a la salud como parte de la maternidad””.

           En virtud al contenido de la normativa expuesta, y en el marco del art. 54.II del CPCo, podemos concluir, que el principio de subsidiariedad admite ciertas excepciones, tomando en cuenta la naturaleza de los derechos que se tutelan, la situación de desprotección en la que se encuentran algunos sujetos que la solicitan, la inminencia del daño que podría ocasionarse o la necesidad de una protección inmediata; situaciones en las que, es posible hacer abstracción de dicho principio como es el caso de defensa de los derechos de la madre de una niña menor de un año y de la misma niña e inclusive del propio progenitor, al estar relacionados los derechos a la seguridad social; el cual, a su vez afecta a los de la salud y la vida; mismos que, requieren de una tutela urgente e inmediata.

III.2.  Régimen de asignaciones familiares.

El art. 45 de la CPE, en su parágrafo I, dispone que todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social; así también, en el parágrafo III del mismo artículo, reconoce que el régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas, maternidad y paternidad, riegos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales, desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalides, viudez, vejez y muerte, vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales.

Asimismo, el art. 48 de la Norma Suprema, prevé en su parágrafo I, que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio; el parágrafo IV, establece que los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegios y preferencia sobre cualquier otra acreencia y son inembargables e imprescriptibles, entre ellos los subsidios prenatal y de lactancia.

El Decreto Supremo (DS) 21637 de 25 de junio de 1987, que Reglamenta el art. 3 de la Ley 924 de 15 de abril de 1987, reconoce las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado: a) Subsidio prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad, b) el subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) Subsidio de lactancia consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida.

El DS 3546 de 1 de noviembre de 2018, que modifica el art. 25 del DS 21637, establece en su art. 25, que se reconocen las prestaciones del Régimen de las Asignaciones Familiares, que serán pagadas a su cargo y costo directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras: " a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2.000.- durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad; c) Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs 2.000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida".

En relación al pago retroactivo de las asignaciones familiares, el art. 19 de la Resolución Ministerial (RM) 1676 de 22 de noviembre de 2011, prevé que se efectuará en los siguientes casos: “1. La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna. 2. El retroactivo del subsidio en especie es otorgado al primer mes de cada año de acuerdo al incremento del Salario Mínimo Nacional” (ahora equivalente a Bs2 000.- conforme la modificación efectuada por el DS 3546) (las negrillas son nuestras).

III.3.  Protección de los derechos de los niños y niñas, relacionada a la percepción de las asignaciones familiares. Jurisprudencia reiterada

Respecto a la tutela efectiva de los derechos denunciados en la presente acción de amparo constitucional y que por su naturaleza integran a los grupos vulnerables que requieren de una atención y protección preferente; la SCP 0134/2014 de 10 de enero, sostuvo que: “El art. 45.II de la CPE, establece: ‘La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social’; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde. Al respecto la SCP 1906/2012 de 12 de octubre, citó el contenido de la SC 1532/2011-R de 11 de octubre, reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: ‘Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la SC 0030/2002 de 2 de abril, precisó lo que sigue: «…el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son: a) El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional [ahora equivalente a Bs2 000.- conforme la modificación efectuada por el DS 3546] durante los cinco últimos meses; b) El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional [ahora equivalente a Bs2 000.- de acuerdo a la modificación efectuada por el DS 3546] por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida».

Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos’” (las negrillas nos pertenecen).

III.4.  Análisis del caso concreto

El accionante denunció la vulneración de sus derechos a la seguridad social, a la vida y a la salud; toda vez que, las autoridades demandadas, no cumplieron con el pago oportuno de las asignaciones familiares correspondientes.

III.4.1. Consideraciones previas de admisibilidad

Antes de ingresar al análisis de la problemática planteada, resulta necesario realizar una precisión; y así, si bien la acción de amparo constitucional se encuentra regida, entre otros, por el principio de subsidiariedad, lo que implica que su activación solo será posible cuando previamente se hubieran activado y agotado en su tramitación, las vías de impugnación intraprocesal; sin embargo, para el caso de denuncias de integrantes de grupos vulnerables, entre ellos, madres y padres progenitores hasta que sus hijos alcancen un año de edad, no opera tal requisito, en virtud a la protección especial de la que gozan tanto la mujer embarazada y el progenitor-trabajador; así como, el ser en gestación o nacido hasta que alcance al año de edad, se hace imprescindible la aplicación de la excepción al principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional, máxime al tratarse del régimen de asignaciones familiares, dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre/progenitor como fundamentalmente del nuevo ser, futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas; razón por la que, se apertura de manera excepcional el ámbito de protección de la jurisdicción constitucional.

III.4.2. Análisis de fondo

Revisados los antecedentes que cursan en el expediente, se advierte que el accionante, fue designado por la Directora del SEDEGES-Beni, mediante Memorando de 1 de octubre de 2020, como Jefe de Área de Bienes y Servicios dependiente del Servicio Departamental antes referido.

Asimismo, el accionante refiere que el 29 de diciembre de igual año, puso en conocimiento a la Directora Departamental del SEDEGES, sobre el estado de embarazo de su pareja, cuando ingresaba al cuarto mes de gestación; es así, que por el certificado de nacimiento adjunto evidencia el nacimiento de su hija, el 17 de mayo de 2021; por lo que, la Caja de Salud CORDES, efectuó la calificación de beneficios para el régimen de asignaciones familiares, disponiendo el pago de doce asignaciones mensuales a Bs2 000.- cada una, en especie, a partir del 17 de junio de 2021 hasta el 17 de mayo de 2022, no obstante lo cual, el ente gubernamental no dio curso a su efectivización.

 
Cabe hacer notar, que al no habérsele cancelado los subsidios correspondientes en su oportunidad, anteriormente promovió una primera acción de amparo constitucional, resuelta mediante Resolución 102/2021, emitida por la misma Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, el 15 de septiembre, que dispuso la cancelación del pago del subsidio de cinco prenatales, natalidad y tres de lactancia transcurridos hasta ese momento.

Ahora bien, en la presente acción de defensa, el impetrante de tutela, alega que la autoridad demandada no cumplió con el pago restante de los subsidios de lactancia; por lo que, solicita la cancelación correspondiente a nueve meses de lactancia.

Así, de acuerdo al análisis efectuado en los Fundamentos Jurídicos precedentes, el nuevo orden constitucional estableció políticas en favor de los sectores vulnerables que necesitan de una protección reforzada por parte del Estado en procura de la validez plena y efectiva de sus derechos en el marco de los valores estructurales del Estado Plurinacional de Bolivia a la igualdad y a la justicia, como es el caso de los niños y niñas no nacidos y los que son menores de un año de edad, para los que se normaron y reglamentaron políticas de protección de su vida y salud, entre las cuales, las asignaciones familiares y sus disposiciones especiales tienen carácter obligatorio.

En ese entendido, tomando en cuenta que el empleador tiene la obligación de prever en su presupuesto, situaciones relacionadas a la seguridad social, entre éstas, las asignaciones familiares; no puede dejar de cumplir sus obligaciones bajo ningún justificativo; ya que, el reconocimiento y vigencia de derechos fundamentales no se encuentra supeditado a ningún problema estructural de la administración del ente departamental, pues aquellos derechos subsisten y se materializan de manera oportuna, aún se adviertan dichas falencias, no debe perderse de vista que los aportes a la seguridad social no cumplidos, tienen privilegio y preferencia sobre cualquier otra acreencia y son inembargables e imprescriptibles, tal como establece el art. 48.IV de la CPE.

Bajo ese contexto, las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares reconocen; primero, el subsidio prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, en el pago mensual de dinero o especie, equivalente a dos mil bolivianos; segundo, el pago de subsidio de nacido vivo por una sola vez, equivalente a dos mil bolivianos; y tercero, el subsidio de lactancia, consistente en la entrega a la madre, de productos lácteos u otros equivalentes a dos mil bolivianos, por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida.

La inobservancia de estas obligaciones conllevan a la lesión de los derechos a la vida de la menor y de su madre, vinculados con los derechos a la seguridad social, a la vida y a la salud de los mismos; siendo que en el caso que nos ocupa, la entidad autónoma, incumplió con el pago de asignaciones familiares al impetrante de tutela que le correspondía a ocho subsidios de lactancia, a razón de Bs2 000.- cada uno, haciendo un total adeudado de Bs16 000.- en resguardo del beneficio primordial de los derechos de la hija NN del solicitante de tutela; que, de la revisión del certificado de nacimiento, y la fecha interposición de esta acción de defensa (27 de mayo de 2022), se verifica que el plazo para el subsidio correspondiente al mes de mayo, no se encontraba vencido; correspondiendo el mismo ser cobrado el siguiente mes; es decir junio de 2022, debiendo ser en especie y de continuar con su demora, corresponderá ser monetizado.

En ese marco, al advertirse que la autoridad demandada, de manera reiterada, incumplió con la cancelación oportuna de las asignaciones familiares detalladas precedentemente, en favor de la menor, las mismas que tuvieron que ser reclamadas por segunda vez por el accionante; lo cual da lugar a la concesión de la tutela impetrada respecto del derecho a la seguridad social y a los derechos de defensa conexos a éste, denunciados en la presente acción tutelar; debiendo efectuarse el pago de dichas asignaciones en dinero, dado el transcurso del tiempo y de manera inmediata.

Antes de concluir, resulta necesario hacer notar que con relación a lo alegado por la autoridad demanda que en virtud al cese de sus funciones del impetrante de tutela, ya no correspondería cubrir los últimos meses transcurridos por concepto de asistencia familiar, ante la desvinculación del solicitante de tutela, cabe resaltar que dicho extremo ya fue objeto de análisis por la SCP 0811/2022-S3 de 8 de julio, la misma que con relación a este derecho, señaló lo siguiente: “…en el caso que se analiza, conforme los Certificados de Atención Prenatal cursante de fs. 4 a 7 del cuaderno procesal correspondiente al quinto, sexto, séptimo y octavo mes de gestación de Sissy Almira Cuellar Hurtado beneficiaria del accionante emitidos por la Caja de Salud CORDES, que habilita la obtención de subsidio prenatal y la Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares cursante a fs. 8 del cuaderno procesal, que dispone el pago del subsidio de natalidad equivalente a Bs2 000.- por única vez y doce asignaciones familiares -subsidio de lactancia- a partir de junio de 2021 hasta mayo de 2022, subsidios que son de cumplimiento obligatorio por el empleador con la finalidad de materializar el derecho a la seguridad social del binomio madre-hijo y su vinculación con los derechos a la vida y a la salud, y al no acreditar con prueba fehaciente el pago del mismo, el Gobierno Autónomo Departamental de Beni vulneró los derechos del accionante, su concubina y su hija menor de edad, correspondiendo en consecuencia conceder la tutela solicitada y disponer el pago retroactivo de los subsidios prenatal, de natalidad y de lactancia adeudados”. Decisión que goza de calidad de cosa juzgada constitucional; y por lo mismo, solo resta su cumplimiento.

Por las razones anotadas, en virtud a lo determinado en el precitado fallo constitucional, corresponde al empleador cubrir la obligación de pago de asistencia familiar a partir de junio de 2021 hasta mayo de 2022; y al haberse cubierto parcialmente ante la interposición de dicha acción de defensa, corresponde conceder la tutela impetrada, disponiendo el pago del saldo restante, hasta completar las doce asignaciones correspondientes al subsidio de lactancia.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder en parte la tutela solicitada, obro de forma parcialmente correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR en parte la Resolución 057/2022 de 3 de junio, cursante de fs. 58 a 62, pronunciada por La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni; y en consecuencia, CONCEDER en todo la tutela impetrada, disponiendo que el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, a través de su representante legal en ejercicio, proceda al pago de los ocho meses devengados de subsidio de lactancia, haciendo un total de Bs16 000.-, y sea hasta el tercer día de su notificación con el presente fallo constitucional; así como, al pago en dinero del último mes de subsidio por lactancia, correspondiente a Bs2 000.-, siempre y cuando, dicho cumplimiento no se hubiera hecho efectivo hasta la fecha indicada por la Sala Constitucional prenombrada, y sea en el mismo plazo dispuesto para el pago del saldo.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.