Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1333/2022-S1

Sucre, 15 de noviembre de 2022

SALA PRIMERA

Magistrada Relatora: MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

Acción de libertad

Expediente: 34752-2020-70-AL

Departamento: Cochabamba

En revisión la Resolución de 31 de julio de 2020, cursante de fs. 10 a 13, pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Carlos Eduardo Ramallo Franco en representación sin mandato de Amadeo Mendoza Escalera contra Vicente Ayzama López, Juez Público de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Ivirgarzama del departamento de Cochabamba.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 30 de julio de 2020, cursante de fs. 4 a 5, el accionante a través de su representante sin mandato, aseveró lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Se encuentra recluido de manera preventiva por la denuncia de oficio realizado por el Ministerio Público por la presunta “comisión del art. 252 Bis” (sic) del Código Penal (CP), en ese entendido, conforme dispone el art. 239.1 del Código de Procedimiento Penal (CPP), presentó memorial de solicitud de audiencia de cesación a la detención preventiva el 10 de julio de 2020, a horas 16:30, expresando en el mencionado memorial aspectos inmersos en la “SC 110/2012”, la cual establece plazos y formas de resolución de la solicitud de audiencia de cesación de detención preventiva.

Sin embargo, a la “fecha” no se ha fijado audiencia de consideración de la cesación de detención preventiva, estando fuera de todo plazo previsto por ley y la jurisprudencia, lesionando así el principio de celeridad previsto en el art. 178 de la Constitución Política del Estado (CPE).

El argumento que sustenta esa falta de pronunciamiento de la autoridad judicial demandada, es que el Ministerio Público presentó pliego acusatorio el 6 de julio de 2020, asumiendo que automáticamente pierde competencia para tener conocimiento de la audiencia de cesación a la detención preventiva; empero, considerando que el Auto que dispuso la remisión de obrados al Tribunal de Sentencia Penal fue emitido el 14 del mismo mes y año; es decir, después de la presentación de la solicitud de cesación; consecuentemente, el juzgador no tiene excusa para no seguir conociendo la tramitación de la audiencia solicitada, dejándolo en estado de indefensión.

La jurisprudencia ha establecido que hasta que se emita el Auto de apertura de juicio, por el Tribunal de Sentencia, el Juzgado de primera instancia aún es competente para tramitar las audiencias de cesación a la detención preventiva; asimismo, el Juez demandado desconoció los Instructivos 5/2020 y 8/2020, que dispuso la reanudación de plazos procesales el 15 de junio y 20 de julio de 2020; consecuentemente, el plazo de la etapa preparatoria iniciada el 23 de diciembre de 2019, aún no había concluido, pese a eso, mediante Auto de 14 de julio de 2020, se dispuso la remisión de obrados al Tribunal de Sentencia Penal y no se emitió respuesta alguna al memorial de solicitud de 10 del citado mes y año, hasta la presente fecha -se entiende la fecha de interposición de la presente acción de defensa.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante a través de su representante sin mandato, alega la vulneración de sus derechos a la libertad física, al debido proceso, a la presunción de inocencia, a ser oído por autoridad jurisdiccional, a la impugnación y a la celeridad procesal, citando al efecto los arts. 23, 115, 116, 120 y 178 de la CPE; 3 y 9 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 1 y 8 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; y, 9 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada, disponiendo que en el plazo de veinticuatro horas de su legal notificación, el Juez ahora demandado fije día y hora de audiencia de cesación a la detención preventiva.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Efectuada la audiencia pública el 31 de julio de 2020, según acta cursante de fs. 8 a 9 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado, ratificó de forma íntegra el contenido del memorial de la acción de libertad y además agregó lo siguiente: a) El 15 de julio de 2020, fue notificado con la disposición de remisión del expediente al Tribunal de Sentencia, no estando de acuerdo presentó recurso de reposición el 24 del mismo mes y año, el cual fue rechazado, ante ello presentó memorial de enmienda y complementación; por lo que, el proceso aún se encuentra con el demandado; b) Desde el 10 del citado mes y año, transcurrieron más de veinte días sin que se resuelva su situación jurídica; y, c) La SCP “528/2013” establece los principios de credibilidad y de respeto a los derechos previstos en el art. 178.1 de la CPE, que hace referencia a que todo el trámite debe ser atendido en un término brevísimo; motivo por el cual, presenta la acción de libertad traslativa o de pronto despacho.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Vicente Ayzama López, Juez Público de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Ivirgazarma del departamento de Cochabamba, en audiencia indicó que: 1) El memorial de 10 de julio de 2020, es inexistente en el cuaderno de control jurisdiccional, además las actividades laborales se realizan hasta horas 14:30, por el alto riesgo que fue catalogado, lo que inclusive demuestra que dicho memorial fue presentado fuera de hora; por lo que, desconoce su existencia; y, 2) Pide se deniegue la tutela impetrada, ya que el memorial no fue de su conocimiento y que el expediente se encuentra en el Tribunal correspondiente, habiendo cumplido el plazo de seis meses de duración como máximo lo cual no implica que pueda presentarse acusación en un tiempo menor como en el caso de autos.

I.2.3. Resolución

El Juez Público Mixto, Civil y Comercial, de Familia y de Sentencia Penal Primero de Ivirgarzama del departamento de Cochabamba, constituido en Juez de garantías, mediante Resolución de 31 de julio de 2020, cursante de fs. 10 a 13, denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: i) El art. 239 del CPP modificado por la Ley 1178 establece procedimiento y plazos procesales para la consideración de solicitud de cesación a la detención preventiva; ii) El Decreto Supremo (DS) 4276 el 26 de junio del citado año, en su art. 9 en relación a la jornada laboral del sector público y privado señaló que será en horario continuo, a partir del 1 al 31 de julio del referido año; iii) El Reglamento de Establecimiento de Directrices para la continuidad de labores en el Órgano Judicial en sus arts. 4 y 5 refiere la forma de trabajo y horario, así señala seis horas de trabajo en horario continuo, en municipios de riesgo medio y en municipios de riesgo alto debiendo aplicarse el teletrabajo; iv) El Acuerdo 36/2020 Reglamento de Continuidad de las Actividades en el Órgano Judicial en la cuarentena nacional condicionada y dinámica, emitido en la Sala Plena del Consejo de la Magistratura, en su art. 6 también hace referencia al horario de trabajo en el Órgano Judicial, emitiéndose a través de la Dirección de Desarrollo Humano el Instructivo CM-DNRH 015/2020 de 3 del mencionado mes, en ese entendido la jornada laboral aplicable a los funcionarios judiciales que desempeñan labores en el asiento judicial de Ivirgarzama, ubicado en el municipio de Puerto Villarroel, provincia Carrasco del departamento de Cochabamba, es de seis horas continuas; toda vez que, el municipio de acuerdo al reporte epidemiológico 27 emitido por el Servicio Departamental de Salud (SEDES) del citado departamento se encuentra categorizado como de riesgo alto; v) El Instructivo 06/2020 de 28 de junio, emitido por el Presidente del Tribunal Departamental de Justicia del mencionado departamento, con relación a los servicios judiciales establece que la presentación de peticiones y/o memoriales en Formato de Documento Portátil (PDF) se efectuará a través de los servicios de buzón judicial, en coordinación con la oficina gestora y en donde no sea posible acceder a este principio, se remitirá el memorial en PDF al correo electrónico del Secretario Abogado; vi) El memorial fue presentado fuera de la jornada laboral establecida para el asiento de Ivirgazama del departamento de Cochabamba, por medio de WhatsApp ante un número no identificado por el accionante, no obstante que para el acceso a la justicia en estos tiempos que atraviesa el país y el mundo entero por la pandemia de COVID-19 se aplicó y sigue aplicándose el uso de las tecnologías de información y comunicación y lo establecido por el art. 239 segundo párrafo del CPP, es claro al estipular que para el señalamiento de audiencia es importante que exista el planteamiento de la solicitud y que el petitorio de 10 de julio de 2020, debió ser presentada al correo electrónico, sin excluir que también podía ser presentada al número de WhatsApp de la o el Secretario Abogado del Juzgado tal cual establece el Instructivo 06/2020 emitido por el Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, para asegurar que el mismo está siendo presentado ante el juzgado y pueda obtener respuesta formal; vii) Al no haberse presentado de forma adecuada el planteamiento de solicitud de cesación a la detención preventiva ante el Secretario Abogado u Oficial de Diligencia del Juzgado Público de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal, donde no se cuenta con acceso a la Oficina Gestora, no existe vulneración de la garantía del debido proceso, la celeridad procesal y el derecho a la libertad física, para ser tutelado por la acción de libertad; y, viii) Sobre la presunción de inocencia, a ser oído por autoridad jurisdiccional, a la impugnación, no puede ser tutelado por la acción de libertad, debiendo tutelarse por la acción de amparo constitucional.

I.3. Trámite en el Tribunal Constitucional Plurinacional

En el presente caso se solicitó documentación complementaria para resolver el caso, en tal sentido desde el 4 de junio de 2021, el plazo quedó suspendido, hasta la notificación con el Decreto Constitucional de 4 de noviembre de 2022; por lo que, la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, es pronunciada dentro del término establecido por el Código Procesal Constitucional.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:

II.1. El escrito de 7 de julio de 2020, suscrito por Amadeo Mendoza Escalera, dirigido al Juzgado Público de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero, hizo constar en la suma del memorial que se fije día y hora de audiencia para considerar la cesación a su detención preventiva -no cursa sello electrónico, ni sello del juzgado- (fs. 3).

II.2. Consta un copia que refleja una conversación por WhatsApp, con data de 10 de julio de 2020, que refiere que se mandó dos archivos en PDF, la conversación prosiguió el 15 de igual mes y año, donde la persona que había remitido los archivos, pregunta lo siguiente “Buenas tardes….alguna …respuesta sobre el memorial de 10 de Julio ..…” (sic), a lo cual se contesta que “Esta en despacho para acusar” (sic [fs. 2]).

II.3. El Secretario Abogado de Presidencia en suplencia legal de su similar de la Sala Plena del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba mediante informe de 17 de junio de 2021, señaló que: El asiento Judicial de Ivirgarzama al no contar con el sistema de Buzón Judicial se habilitó la presentación de memoriales mediante correo, proporcionado por los Secretarios-Abogados al mundo litigante; y que dicho asiento judicial al encontrarse en riesgo alto el 10 de julio -sin referir el año-, trabajó conforme a lo establecido en el Instructivo 06/2020 emitido por Sala Plena conforme a la siguiente determinación “PRIMERO: SERVICIO JUDICIAL EXCEPCIONAL DURANTE LA CUARENTENA RÍGIDA DEL 29 DE JUNIO AL 10 DE JULIO DE 2020)” (sic [128 a 129]).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante a través de su representante sin mandato, alega la lesión de sus derechos a la libertad física, al debido proceso, a la presunción de inocencia, a ser oído por autoridad jurisdiccional, a la impugnación y a la celeridad procesal; toda vez que, el Juez demandado no fijó audiencia de cesación a la detención preventiva planteada por memorial de 10 de julio de 2020; por lo que, solicita que se conceda la tutela impetrada, disponiendo que en el plazo de veinticuatro horas de su legal notificación, el Juez demandado fije día y hora de audiencia de cesación a la detención preventiva.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si tales extremos son evidentes para conceder o denegar la tutela solicitada; para cuyo efecto se desarrollarán los siguientes temas: a) Presentación de memoriales a través de Nuevas Tecnologías de Información y Comunicación (NTIC) -WhatsApp- en tiempos de pandemia; y, b) Análisis del caso concreto.

III.1. Presentación de memoriales a través de Nuevas Tecnologías de Información y Comunicación (NTIC) -WhatsApp- en tiempos de pandemia

Dentro de las NTIC, podemos ubicar al WhatsApp [1] como un sistema de mensajería instantánea, un medio alternativo de comunicación inmediata, cuya adopción, en las acciones de libertad, no solo tiende a otorgar eficacia al derecho a la tutela judicial efectiva, que para su vigencia requiere medidas que otorguen celeridad a las actuaciones judiciales, sino también, proporciona mayores garantías procesales al accionante.

Para sintetizar, se admite el uso de las NTIC como el WhatsApp, como mecanismos para citar a los demandados en la acción de libertad, en aquellos supuestos en los que exista distancia considerable que imposibilite el traslado del funcionario al lugar de la autoridad demandada para efectuar la citación o notificación personal; por cuanto, contribuye a obtener mayor celeridad; toda vez que, genera una vía de comunicación más rápida entre las partes del proceso; de igual manera, responde al principio de no formalismo previsto en el art. 3.5 del Código Procesal Constitucional (CPCo), que irradia a todos los procesos constitucionales; más aún, a la acción de libertad, que está revestida de mayor informalidad, conforme a lo reconocido en la jurisprudencia constitucional [2].

Así, al constituirse el WhatsApp en un medio alternativo de comunicación, supera las limitaciones de otros sistemas, en los que por sus características presentan problemas como: 1) La constancia que efectivamente se hizo conocer el actuado procesal; y, 2) La remisión de la acción de defensa y las resoluciones judiciales generalmente extensas que deben ponerse a conocimiento del demandado [3].

Por ello, la transferencia de datos a través de este medio; es decir, por vía de la aplicación de mensajería del WhatsApp, resultará admisible en la acción de libertad, siempre que en la práctica ésta cumpla con las siguientes exigencias: i) Se haya comunicado con antelación razonable [4]el contenido de la demanda y el señalamiento del día y hora de audiencia, garantizando el ejercicio del derecho a la defensa de la parte demandada; ii) Se verifique si efectivamente el tenor íntegro o contenido de la acción de libertad fue de recepción y de conocimiento de la autoridad demandada, cuya veracidad corresponderá ser valorada por la autoridad jurisdiccional; y, iii) Que exista una distancia considerable que conlleve una imposibilidad de traslado para efectuar la notificación personal. El citado entendimiento fue plasmado en la SCP 0325/2018-S2 de 9 de julio.

Que si bien, el análisis empleado fue para garantizar el conocimiento de la acción de libertad al demandado, dicha medida es perfectamente aplicable a situaciones por fuerza mayor como es una pandemia declarada por la Organización Mundial de la Salud (OMS), por ello la declaratoria de pandemia de COVID-19 efectuada el 2020, tuvo repercusión en el Estado Plurinacional de Bolivia, que determinó se suspendan las actividades públicas y privadas, momento, en que los diferentes Tribunales de Justicia, emitieron circulares y/o instructivos, como es el caso del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba que por Instructivo 03/2020 de 9 de mayo, refiriéndose a las notificaciones señaló que: “NOTIFICACIONES. Las resoluciones y/o providencias serán notificadas a través del Sistema Hermes (previa coordinación con la Unidad de Servicios Judiciales), correo electrónico y/o WhatsApp, debiendo exigirse que los litigantes fijen los mismos en la primera petición, caso contrario, se utilizarán los datos del Registro de la Abogacía (RPA) dependiente del Ministerio de Justicia” (las negrillas son agregadas [sic]); como se advierte, las notificaciones que inicialmente fueron empleadas para la notificación de la acción de libertad, cobró relevancia en la época de pandemia por COVID-19; es así, que siguiendo con esta medida favorable para el mundo litigante, el Instructivo 05/2020 de 12 de junio, se refirió a la presentación de peticiones, señalando que: “La presentación de peticiones (demandas, memoriales y otros) en todas las materias deberá realizarse a través de los servicios de Ciudadanía Digital y Buzón Judicial electrónico, en coordinación con la Oficina Gestora de Procesos (en materia Penal) y de Plataforma (en las demás materias), quienes se encargarán de su registro y distribución a las Salas, Juzgados y Tribunales. (…) En los asientos judiciales donde no sea posible acceder a este servicio, se remitirá el memorial en formato PDF al correo electrónico institucional del Secretario Abogado de cada Juzgado o Tribunal, quien, a su vez, deberá enviar el mismo al Juez para su respectiva resolución (…) En todos los Juzgados y Tribunales de Capital y Provincias, las demandas y memoriales se recepcionarán tanto durante el trabajo presencial como en la modalidad de teletrabajo” (las resaltadas y subrayado son añadidas [sic]).

Lo indicado, permite concluir que el WhatsApp, es un medio alternativo que se emplea para realizar notificaciones, y si bien se definió que según las circunstancias del asiento judicial, el mundo litigante pueda realizar peticiones enviando archivos en PDF al correo electrónico del Secretario de Juzgado, dicha permisión puede ser extensible a la presentación de memoriales a través del WhatsApp, garantizando con ello el acceso a la justicia en época de pandemia, claro está siguiendo algunas directrices que el Juzgado pueda imponer, como ser el envío de la petición al número de WhatsApp autorizado y la obligación de apersonarse al juzgado el día siguiente hábil con el memorial impreso.

III.2. Análisis del caso concreto

Al respecto, revisados los antecedentes se tiene que el accionante a través de su representante presentó como prueba, una fotocopia simple donde consta una conversación de WhatsApp, que deja entrever que el 10 de julio de 2020, se presentó dos archivos en PDF; empero, según el Juez demandado desconoce la existencia de ese memorial; por lo que, en este caso es necesario verificar si efectivamente el memorial fue enviado al WhatsApp del Secretario Abogado del juzgado; sin embargo, revisada la conversación de WhatsApp no se logra identificar si la misma es entre el abogado del accionante y el Secretario Abogado del Juzgado Público de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Ivirgarzama del departamento de Cochabamba, tampoco se logra advertir nombres; por ello, bajo el principio de buena fe, lo referido por el Juez ahora demandado resulta ser aceptable, puesto que no se advierte que el accionante haya presentado el memorial a través del correo electrónico del Secretario, medio que fue admitido como válido a través del Instructivo 05/2020 y reiterado en el Instructivo 06/2020 (fs. 53) que fue emitido por el Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba. Del mismo modo, el Secretario de Presidencia del Tribunal Departamental de Justicia de dicho departamento mediante informe de 17 de junio de 2021, señaló que: El asiento judicial de Ivirgarzama del referido departamento al no contar con el sistema de Buzón Judicial se habilitó la presentación de memoriales mediante correo, proporcionado por los Secretarios-Abogados al mundo litigante; y que dicho asiento judicial al encontrarse en riesgo alto el 10 de julio de 2020, trabajó conforme a lo establecido en el Instructivo 06/2020 emitido por Sala Plena conforme a la siguiente determinación “PRIMERO: SERVICIO JUDICIAL EXCEPCIONAL DURANTE LA CUARENTENA RÍGIDA DEL 29 DE JUNIO AL 10 DE JULIO DE 2020” (sic).

Por lo indicado, es necesario reiterar que si bien en el asiento judicial de Ivirgarzama del departamento de Cochabamba el 10 de julio de 2020, era factible la presentación de memoriales a través de correo electrónico, el deber de los abogados es asegurar que sus solicitudes sean correctamente recibidas, y tratándose de la presentación de memoriales en PDF a través de WhatsApp, la obligación es aún mayor, ya que debe existir certeza de que el WhatsApp con el cual intervino en la presentación de un memorial, corresponde al Secretario Abogado del juzgado donde se dirige el memorial de solicitud; es decir, debe asegurarse la recepción formal por parte del Secretario Abogado del juzgado correspondiente.

Consecuentemente, en el presente caso, no se advierte que se haya lesionado los derechos del accionante; extremo que además se ve reforzado; por cuanto, el impetrante de tutela presentó una nueva acción de libertad, que fue resuelta por la SCP 0311/2021-S4 de 13 de julio, que en la síntesis de los hechos planteados, señala que: “…mediante memorial de 3 de agosto de 2020, solicitó audiencia de cesación de la detención preventiva, a través del buzón judicial y vía WhatsApp mediante la ‘Secretaria del Juzgado’ (sic); sin embargo, hasta la fecha de interposición de la presente acción de defensa, el Juez ahora demandado no respondió a su solicitud ni mucho menos estableció día y hora de audiencia” (las negrillas son agregadas); vale decir que, el accionante realizó el correcto envío del memorial de solicitud de audiencia de cesación de la detención preventiva, recién el 3 de agosto de 2020, infiriendo de ello que el memorial de 10 de julio de ese mismo año, no fue considerado por la autoridad demandada porque no tuvo conocimiento del mismo como aseguró el demandado en la audiencia de la acción de libertad, en tal sentido no se evidencia la existencia de lesión alguna.

En consecuencia, el Juez de garantías al haber denegado la tutela impetrada, obró de forma correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución de 31 de julio de 2020, cursante de fs. 10 a 13, pronunciada por el Juez Público Mixto, Civil y Comercial, de Familia y de Sentencia Penal Primero de Ivirgarzama del departamento de Cochabamba; y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada, conforme a los Fundamentos Jurídicos expuestos en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

MAGISTRADA

Fdo. MSc. Georgina Amusquivar Moller

MAGISTRADA

[1]WhatsApp -ahora wasap-, es una aplicación de mensajería para teléfonos inteligentes, que envía y recibe mensajes mediante Internet, complementando servicios de mensajería instantánea, servicio de mensajes cortos o sistema de mensajería multimedia. Además de utilizar la mensajería en modo texto, los usuarios de la libreta de contacto pueden crear grupos y enviarse mutuamente imágenes, vídeos y grabaciones de audio. Asimismo, la denominación de WhatsApp procede de un juego de palabras de la lengua inglesa. En dicho idioma, se emplea la expresión “What’s up?”, que puede traducirse como “¿Qué hay de nuevo?” o “¿Cómo andas?”. Además, se utiliza la palabra “app” para referirse a una “application” -es decir, a una aplicación-. La combinación de “What’s up?” y “app” derivó en WhatsApp, una aplicación informática que sirve para estar en contacto con otras personas. [Pérez Gardey, José María. Definición de WhatsApp. Disponible en: <https://definicion.de/whatsapp/> [Revisado en Septiembre-2018].

[2]Entre otras, las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0510/2012 de 9 de julio y 1465/2013 de 22 de agosto.

[3]La SCP 2252/2012 de 8 de noviembre, a tiempo de analizar la validez de la citación a los demandados con demandas de acciones tutelares, vía telefónica, en el F.J.III.4.2.5. estableció las limitaciones intrínsecas respecto a este medio de comunicación relacionados con: “1) El problema de la constancia de que efectivamente se le hizo conocer el actuado procesal; y, 2) El problema de la remisión de la acción y la Resolución Judicial generalmente extensas que deben ponerse en conocimiento del demandado…”

[4]Entiéndase antelación razonable como tiempo prudente para que el particular o la autoridad demanda tenga la oportunidad de presentar sus informes o concurrir a la audiencia a objeto de asumir su derecho a la defensa.