Corte Interamericana de Derechos Humanos

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

 CASO ANGULO LOSADA VS. BOLIVIA

SENTENCIA DE 18 DE NOVIEMBRE DE 2022

(Excepciones preliminares, Fondo y Reparaciones)

En el caso Angulo Losada Vs. Bolivia,

la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “la Corte Interamericana”, “la Corte” o “este Tribunal”), integrada por los siguientes jueces y juezas:

Ricardo C. Pérez Manrique, Presidente; Humberto Antonio Sierra Porto, Vicepresidente; Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, Juez;

Nancy Hernández López, Jueza; Verónica Gómez, Jueza; Patricia Pérez Goldberg, Jueza y Rodrigo Mudrovitsch, Juez;

presentes, además,

Pablo Saavedra Alessandri, Secretario, y Romina I. Sijniensky, Secretaria Adjunta,

de conformidad con los artículos 62.3 y 63.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante “la Convención Americana” o “la Convención”) y con los artículos 31, 32, 42, 65 y 67 del Reglamento de la Corte (en adelante “el Reglamento” o “el Reglamento de la Corte”), dicta la presente Sentencia, que se estructura en el siguiente orden:

TABLA DE CONTENIDO

I INTRODUCCIÓN DE LA CAUSA Y OBJETO DE LA CONTROVERSIA...4

II PROCEDIMIENTO ANTE LA CORTE...5

III COMPETENCIA...7

IV EXCEPCIONES PRELIMINARES...7

A. Alegada falta de agotamiento de los recursos internos...8

A.1 Argumentos de las partes y de la Comisión...8

A.2 Consideraciones de la Corte...9

B. Alegada incompetencia ratione materiae...10

B.1 Argumentos de las partes y de la Comisión...10

B.2 Consideraciones de la Corte...10

V PRUEBA...11

A. Admisibilidad de la prueba documental...11

B. Admisibilidad de la prueba testimonial y pericial...12

VI HECHOS...12

A. La violencia sexual sufrida por Brisa De Angulo Losada...12

B. Marco normativo relevante...14

C. Gestiones realizadas por la familia de Brisa De Angulo Losada con anterioridad a la denuncia presentada ante las autoridades estatales...15

D. Investigación y proceso penal...17

VII FONDO 26

VII-1 DERECHOS A LA INTEGRIDAD PERSONAL, A LA VIDA PRIVADA Y FAMILIAR, A LOS DERECHOS DE LA NIÑEZ, A LA IGUALDAD ANTE LA LEY, A LAS GARANTÍAS JUDICIALES Y A LA PROTECCIÓN JUDICIAL, EN RELACIÓN CON LAS OBLIGACIONES DE RESPETAR Y GARANTIZAR LOS DERECHOS Y NO DISCRIMINAR, Y ADOPTAR DISPOSICIONES DE

DERECHO INTERNO, ASÍ COMO los artículos 7.C), 7.C), 7.E) y 7.F) de la Convención DE Belém do Pará...26

A. Argumentos de las partes y de la Comisión...26

B. Consideraciones de la Corte...29

B.1 La debida diligencia reforzada y el deber de protección especial en investigaciones y procesos penales relacionados con violencia sexual cometida contra niñas y niños y el deber de no revictimización...29

B.1.(a) Los componentes esenciales del deber de debida diligencia reforzada y de la protección especial de niñas y niños...29

B.1.(b) La debida diligencia en el proceso penal respecto de la violencia sexual sufrida por Brisa

...36

B.2 El plazo razonable y la celeridad del proceso...43

B.3 El consentimiento en los delitos de violencia sexual y el acceso a la justicia...46

B.4 La discriminación en el acceso a la justicia basada en motivos de género y niñez, y la violencia institucional...53

B.5 Conclusión...58

VIII REPARACIONES...58

A. Parte lesionada...59

B. Obligación de investigar los hechos e identificar, juzgar y, en su caso, sancionar a los responsables...59

C. Medidas de satisfacción...61

c.1 Publicación de la Sentencia...61

c.2 Acto público de reconocimiento de responsabilidad internacional...61

D. Garantías de no repetición...62

d.1 Adecuación de la legislación interna...63

d.2 Adopción de protocolos estandarizados de investigación y atención integral para casos de violencia sexual en perjuicio de niñas, niños y adolescentes...64

d.3 Programas de capacitación y sensibilización...66

d.5 Estadísticas sobre violencia sexual contra niñas, niños y adolescentes...68

E. Otras medidas de reparación solicitadas...69

F. Costas y gastos...71

IX PUNTOS RESOLUTIVOS...72

I

INTRODUCCIÓN DE LA CAUSA Y OBJETO DE LA CONTROVERSIA

1. El caso sometido a la Corte. – El 17 de julio de 2020 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “la Comisión Interamericana” o “la Comisión”) sometió a la jurisdicción de la Corte Interamericana el caso Brisa Liliana De Angulo Losada contra el Estado Plurinacional de Bolivia (en adelante “el Estado” o “Bolivia”). Según la Comisión, el caso se refiere a la alegada responsabilidad de Bolivia por la violación de su deber de garantizar, sin discriminación por motivos de género y edad, el derecho de acceso a la justicia frente a la violencia sexual presuntamente sufrida por Brisa De Angulo Losada, niña de 16 años a la época de los hechos, por parte de su primo de 26 años. El caso, además, trata sobre la alegada violación de los derechos a la integridad personal y a la vida privada de la niña1. La Comisión señaló que el Ministerio Público no llevó a cabo una investigación diligente, orientada a la determinación de la verdad y con la debida diligencia reforzada sobre las alegaciones de abuso, violencia sexual y violación sexual, ni encausó debidamente el proceso penal con base en la prueba disponible, por lo cual la presunta víctima no habría contado con un recurso adecuado. La Comisión, asimismo, indicó que el proceso penal no ha sido decidido en un plazo razonable y determinó que, durante la investigación y enjuiciamiento, no se tomaron las medidas necesarias para evitar la revictimización de Brisa. Por último, la Comisión subrayó que, durante el trámite del proceso penal, la presunta víctima fue sometida a exámenes físicos innecesarios, abusivos y vejatorios de su intimidad y privacidad. En consecuencia, la Comisión determinó que Bolivia es responsable por la violación de su deber de garantizar, sin discriminación por motivos de género y edad, el derecho de acceso a la justicia y por la violación de los derechos a la integridad personal y a la vida privada, en perjuicio de Brisa.

2. Trámite ante la Comisión. – El trámite ante la Comisión fue el siguiente:

a) Petición. – El 20 de enero de 2012, Child and Family Advocacy Clinic de Rutgers University, International Humans Rights Law Clinic de American University, la Oficina Jurídica para la Mujer y María Leonor Oviedo Bellot presentaron la petición inicial ante la Comisión.

b) Informe de Admisibilidad. – El 18 de marzo de 2017 la Comisión aprobó el Informe de Admisibilidad No. 25/17, en el que concluyó que la petición era admisible2.

c) Informe de Fondo. – El 28 de septiembre de 2019 la Comisión aprobó el Informe de Fondo No. 141/19, de conformidad con el artículo 50 de la Convención (en adelante también “el Informe de Fondo” o “el Informe No. 141/19”), en el cual llegó a una serie de conclusiones, y formuló varias recomendaciones al Estado.

d) Notificación al Estado. – El Informe de Fondo fue notificado al Estado el 17 de enero de 2020, con un plazo de dos meses para informar sobre el cumplimiento de las recomendaciones. Tras el otorgamiento por parte de la Comisión de una prórroga de tres meses, el Estado de Bolivia presentó un informe alegando la existencia de algunos avances en el cumplimiento con las recomendaciones. Sin embargo, según lo indicado por la Comisión, el Estado no solicitó una prórroga del plazo previsto en el artículo 51.1 de la Convención en los términos establecidos en el artículo 46 del Reglamento de la Comisión.

3. Sometimiento a la Corte. – El 17 de julio de 2020 la Comisión sometió a la jurisdicción de la Corte Interamericana la totalidad de los hechos y las violaciones de derechos contenidos en los artículos 8.1 y 25.1 de la Convención Americana, en relación con las obligaciones establecidas en los artículos 1.1, 19 y 24 del mismo instrumento y los artículos 7.b) y 7.f) de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (en adelante “Convención de Belém do Pará”), y por la violación de los derechos establecidos en los artículos 5.1 y 11.2 de la Convención Americana, en relación con las obligaciones establecidas en el artículo 1.1 del mismo instrumento, “ante la necesidad de obtención de justicia para la [presunta] víctima”3. Este Tribunal nota que, entre la presentación de la petición inicial ante la Comisión y el sometimiento del caso ante la Corte, han transcurrido más de ocho años.

4. Solicitudes de la Comisión Interamericana. – La Comisión solicitó a la Corte que declarara la responsabilidad internacional del Estado por las mismas violaciones señaladas en su Informe de Fondo. Asimismo, solicitó a la Corte que ordenara al Estado medidas de reparación, las cuales se detallan y analizan en el Capítulo VIII de la presente Sentencia.

II 

PROCEDIMIENTO ANTE LA CORTE

5. Notificación al Estado y a los representantes. – El sometimiento del caso por parte de la Comisión fue notificado por la Corte al Estado y a los representantes de las presuntas víctimas (en adelante “los representantes”) el 21 de septiembre de 2020.

6. Escrito de solicitudes, argumentos y pruebas. – El 20 de noviembre de 2020 los representantes presentaron ante la Corte su escrito de solicitudes, argumentos y pruebas (en adelante “escrito de solicitudes y argumentos”), conforme a los artículos 25 y 40 del Reglamento4. Los representantes coincidieron sustancialmente con los alegatos de la Comisión y solicitaron a la Corte que declarara la responsabilidad internacional del Estado por la violación de los mismos artículos indicados por la Comisión, y, adicionalmente, la violación de los artículos 25 y 5.2 de la Convención Americana y de los artículos 6 y 9 de la Convención de Belém do Pará.

7. Escrito de contestación. – El 17 de febrero de 2021 el Estado presentó ante la Corte su escrito de excepciones preliminares y contestación al sometimiento e Informe de Fondo de la Comisión Interamericana y al escrito de solicitudes, argumentos y pruebas de los representantes (en adelante “escrito de contestación”), en los términos del artículo 41 del Reglamento del Tribunal. En dicho escrito, el Estado interpuso dos excepciones preliminares y se opuso a las violaciones alegadas y a las medidas de reparación propuestas por la Comisión y los representantes.

8. Audiencia Pública. – Mediante Resolución de 17 de febrero de 20228 la Presidencia convocó al Estado, a los representantes y a la Comisión Interamericana a una audiencia pública para recibir sus alegatos y observaciones finales orales sobre las excepciones preliminares y eventuales fondo, reparaciones y costas, así como para recibir las declaraciones de la presunta víctima, una testigo y una perita propuestas por los representantes y de un perito ofrecido por la Comisión Interamericana. La audiencia pública virtual fue celebrada los días 29 y 30 de marzo de 2022, durante el 147° Período Ordinario de Sesiones de la Corte, llevado a cabo por medio de una plataforma de videoconferencia9.

9. Amici Curiae. – El Tribunal recibió siete escritos de amicus curiae presentados por: 1) la Comunidad de Derechos Humanos, Católicas por el Derecho a Decidir/Bolivia, la Coordinadora de la Mujer, la Fundación Construir y el Comité de América Latina y el Caribe para la Defensa de los Derechos de las Mujeres10; 2) la Firma Víctor Mosquera Marín Abogados11; 3) el Centro de Derechos Reproductivos y la Clínica de Derecho Internacional de Derechos Humanos Allard K. Lowenstein International de la Facultad de Derecho de la Universidad de Yale12; 4) el Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México – INCAM, a través de su Observatorio Internacional de Derechos Humanos13;

5) el Observatorio Jurídico de Género de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México14; 6) el Semillero de Litigio ante Sistemas Internacionales de Protección de Derechos Humanos (SELIDH) en asociación con el Centro de Atención en Género y Diversidad Sexual (CAG) de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquía15, y 7) The Global Women’s Institute, Together for Girls, Futures Without Violence, The Equality Institute, Prevention Collaborative, Children’s Institute de la Universidad de Ciudad del Cabo en Sur África, Sexual Violence Research Initiative (SVRI), Raising Voices, BRAVE Movement, MenEngage Alliance, Natasha Stott Despoja, Lauren Fite, Raúl R. Herrera y Charlotte Bunch.

10. Alegatos y observaciones finales escritos. – El 29 de abril de 2022 el Estado remitió sus alegatos finales escritos y el 2 de mayo de 2022 los representantes enviaron sus respectivos alegatos finales escritos y la Comisión presentó sus observaciones finales escritas. El Estado remitió 15 anexos junto con su escrito de alegatos finales y los representantes presentaron dos anexos.

11. Observaciones a los anexos a los alegatos finales. – El 19 de mayo de 2022 el Estado manifestó no tener observaciones respecto a los anexos a los alegatos finales escritos de los representantes. El 20 de mayo de 2022 la Comisión formuló sus observaciones a los anexos remitidos por el Estado junto con sus alegatos finales y señaló no tener observaciones sobre los anexos de los representantes. Los representantes no presentaron observaciones.

12. Información de hechos supervinientes. – El 7 de octubre de 2022 el Estado presentó un escrito a la Corte para informar que “la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de Colombia canceló la orden de captura con fines de extradición [de E.G.A.], bajo el argumento de la prescripción de la acción penal a la luz de la normatividad colombiana”. El 14 de octubre de 2022 los representantes presentaron una comunicación de contenido similar, por medio de la cual informaron que el 2 de septiembre de 2022 “la Corte Suprema de Justicia de Colombia emitió una decisión rechazando la solicitud de extradición de [E.G.A.] debido a los requisitos del ‘Acuerdo sobre Extradición’ adoptado en Caracas, el 18 de julio de 1911”.

13. Deliberación del presente caso. – La Corte deliberó la presente Sentencia, a través de una sesión virtual, los días 17 y 18 de noviembre de 2022, durante el 154° Período Ordinario de Sesiones.

III 

COMPETENCIA

14. La Corte Interamericana es competente para conocer del presente caso, en los términos del artículo 62.3 de la Convención Americana, en razón de que Bolivia es Estado Parte en la Convención desde el 19 de julio de 1979 y reconoció la competencia contenciosa de la Corte el 27 de julio de 1993. Además, Bolivia depositó el instrumento de ratificación de la Convención de Belém do Pará el 5 de diciembre de 1994.

IV

EXCEPCIONES PRELIMINARES

15. El Estado interpuso dos excepciones preliminares, las cuales serán analizadas a continuación en el siguiente orden: a) la alegada falta de agotamiento de los recursos internos, y b) la alegada incompetencia ratione materiae de la Corte sobre los artículos 6 y 9 de la Convención de Belém do Pará.

A. Alegada falta de agotamiento de los recursos internos

A.1 Argumentos de las partes y de la Comisión

16. El Estado informó que planteó la excepción de falta de agotamiento de recursos internos durante la etapa de admisibilidad del caso a través de su escrito de 5 de marzo de 2014, en el cual hizo hincapié que el proceso penal contra E.G.A. debía agotarse en todas sus instancias. Agregó que tal proceso se encontraba en curso y el acusado ostentaba la condición de rebelde. Resaltó que, hasta la huida del acusado, el proceso se sustanció con la debida diligencia y los recursos judiciales interpuestos por las partes fueron atendidos de manera efectiva. Señaló que, por el contrario, los representantes, Brisa y sus padres “obstaculizaron la labor del Estado, tomando en cuenta que solicitaron actuaciones que se habían gestionado para aprehender al imputado y no las devolvieron al Tribunal como correspondía17, y en su lugar, decidieron abstraerse del proceso para acudir directamente ante el Sistema [Interamericano] […], pese [a] que el derecho interno posee un recurso idóneo para proteger la situación jurídica infringida, como lo es la extradición del imputado, como se viene gestionando de oficio”.

17. Por otro lado, Bolivia expuso que la presunta víctima, sus padres o sus representantes legales, según corresponda, (i) “descartaron” la asistencia médica y psicológica de las instituciones especializadas del Estado acudiendo “directamente” a médicos/as y psicólogos/as particulares; (ii) no denunciaron al personal médico ante el Ministerio Público o el órgano judicial competente por las alegadas afectaciones a los bienes jurídicos de Brisa; (ii) no solicitaron cambio o recusación de la Fiscal, ni interpusieron denuncia disciplinaria o penal contra esta, y (iii) no denunciaron las supuestas amenazas, acosos y hostigamientos para su investigación o sanción pese al “amplio bagaje de recursos que podían ser efectivos para subsanar la supuesta situación jurídica infringida a Brisa, ante los supuestos interrogatorios y amenazas de la [F]iscal”.

18. La Comisión observó que el Estado presentó la referida excepción en la etapa de admisibilidad, sin embargo, recordó que había concluido que era aplicable la excepción prevista en el artículo 46.2.c) de la Convención Americana. Lo anterior dado que (i) la violencia sexual fue denunciada en julio de 2002 y, a la fecha de emitir el Informe de Admisibilidad, no existía una sentencia condenatoria y, (ii) si bien el acusado fue declarado rebelde el 28 de octubre de 2008, recién el 28 de febrero de 2014 el Ministerio Público solicitó a la INTERPOL un informe sobre las acciones realizadas para su captura. La Comisión consideró que la reiteración de dicha excepción preliminar ante la Corte no es procedente por los siguientes motivos: (i) el retardo injustificado en el procedimiento interno que hace aplicable la excepción prevista en el artículo 46.2.c) de la Convención Americana20; (ii) la demora excesiva del proceso penal no es atribuible a la complejidad del asunto o a la actividad procesal de la presunta víctima o sus representantes, sino a la conducta de las autoridades estatales, y (iii) es deber del Estado, y no de la víctima, investigar con la debida diligencia y adoptar las medidas para asegurar que la investigación llegue a su fin en un plazo razonable y que el responsable cumpla efectivamente su condena.

19. Los representantes concordaron con los argumentos expuestos por la Comisión y señalaron que el hecho de que el tercer juicio contra el señor E.G.A. esté en curso, pero suspendido por este encontrarse prófugo, prueba los retrasos no razonables en los recursos internos. Agregaron que la presunta víctima no ostentaba la responsabilidad de dar seguimiento a las órdenes de aprehensión, ya que el Estado “no puede delegar sus obligaciones de debida diligencia para investigar y procesar las violaciones a la víctima y sus familiares”. Además, indicaron que, durante el trámite ante la Comisión, Bolivia no mencionó que la supuesta conducta de Brisa obstaculizó la aprehensión del señor E.G.A. Finalmente, expusieron que los alegados daños sufridos por Brisa por parte de los agentes del Estado, mientras hacía uso de los recursos internos, demuestran la inadecuación de estos.

A.2 Consideraciones de la Corte

20. Tomando en cuenta lo expresado por las partes y la Comisión, la Corte recuerda, en primer lugar, que el artículo 46.1.a) de la Convención Americana dispone que, para determinar la admisibilidad de una petición o comunicación presentada ante la Comisión Interamericana de conformidad con los artículos 44 o 45 de la Convención, es necesario que se hayan interpuesto y agotado los recursos de la jurisdicción interna, según los principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos, o se compruebe alguna de las circunstancias excepcionales del artículo 46.2 de la Convención.

21. En distintas oportunidades, este Tribunal ha precisado que el momento procesal oportuno para que el Estado presente una eventual objeción relativa a la falta de agotamiento de recursos internos es el procedimiento de admisibilidad ante la Comisión. Asimismo, ha afirmado que el Estado que presenta esta excepción debe especificar los recursos internos que aún no se han agotado y demostrar que estos recursos son idóneos y efectivos. Por otra parte, los argumentos que dan contenido a la excepción preliminar interpuesta por el Estado ante la Comisión durante la etapa de admisibilidad deben corresponder a aquellos esgrimidos ante la Corte. Es necesario, además, que la excepción opuesta pueda ser analizada en forma preliminar, lo que no ocurre si versa sobre una cuestión ligada en forma inescindible con el fondo de la controversia.

22. En el caso sub judice sale a relucir que el Estado interpuso la excepción preliminar en cuestión durante el procedimiento ante la Comisión, mediante sus escritos de 5 de marzo de 201426 y 17 de octubre de 2014. En esas ocasiones señaló que el caso era inadmisible, toda vez que no se habían agotado los recursos internos, pues todavía tramitaba el proceso penal instaurado para examinar los mismos hechos que habían sido sometidos al conocimiento de la Comisión Interamericana. Además, arguyó que habría sido la interposición de distintos recursos por las partes en el proceso penal lo que lo habría prolongado. Según el Informe de Admisibilidad del caso, el 18 de marzo de 2017 la Comisión resolvió admitirlo con base en la excepción al agotamiento de recursos internos contemplada en el artículo 46.2.c) de la Convención Americana, al considerar que hubo un retardo injustificado en la decisión respecto de la acción penal.

23. Ahora bien, la Corte recuerda que una de las controversias del presente caso consiste en la alegada responsabilidad internacional del Estado por la violación a la garantía del plazo razonable debido al tiempo de duración del proceso penal por la alegada violencia sexual sufrida por Brisa, así como en virtud de la alegada falta de resguardos necesarios para evitar la fuga del sospechoso. En ese sentido, el Tribunal considera que determinar si el tiempo transcurrido entre el inicio del proceso penal y el Informe de Admisibilidad constituyó un retardo injustificado, en términos del artículo 46.2.c) de la Convención, es un debate que está directamente relacionado con la controversia de fondo relativa a los artículos 8 y 25 de la Convención. En consecuencia, al existir una íntima relación entre la excepción preliminar del Estado y el análisis de fondo de la controversia, la Corte desestima la presente excepción preliminar.

B. Alegada incompetencia ratione materiae

B.1 Argumentos de las partes y de la Comisión

24. El Estado argumentó que la Corte no ostenta la facultad de pronunciarse sobre los artículos 6 y 9 de la Convención de Belém do Pará, en el entendimiento de que se encuentra limitada únicamente sobre hechos relacionados con el artículo 7 del mismo instrumento, en virtud de la restricción contenida en el artículo 12 de dicha Convención. La Comisión observó que, en los párrafos 42 y 43 de su Informe de Fondo, declaró violadas las obligaciones establecidas en los artículos 7.b y f de la Convención de Belém do Pará. Los representantes aceptaron la excepción preliminar interpuesta por el Estado y retiraron los “reclamos formales de reparación” planteados en virtud de los artículos 6 y 9 de la Convención de Belém do Pará. Adicionalmente, aclararon que los referidos artículos tienen “una autoridad persuasiva útil para orientar la interpretación de los artículos 8, 19, 24 y 25 de la Convención Americana”.

B.2 Consideraciones de la Corte

25. La Corte recuerda que las presuntas víctimas y sus representantes pueden invocar la violación de derechos distintos a los comprendidos en el Informe de Fondo, siempre que se mantengan dentro del marco fáctico definido por la Comisión, en tanto son las presuntas víctimas las titulares de todos los derechos consagrados en la Convención Americana. En esos casos, corresponde a la Corte decidir sobre la procedencia de alegatos relativos al marco fáctico, en resguardo del equilibrio procesal de las partes.

26. Si bien los representantes desistieron de su pretensión para que el Tribunal se pronunciara directamente sobre los artículos 6 y 9 de la Convención de Belém do Pará, la Corte recuerda que podrá tener en cuenta dichos artículos para interpretar el contenido del artículo 7 del citado instrumento internacional y las disposiciones de la Convención Americana. Por lo tanto, la excepción preliminar opuesta por Bolivia perdió su objeto.

V 

PRUEBA

A. Admisibilidad de la prueba documental

27. El Tribunal recibió diversos documentos presentados como prueba por la Comisión, los representantes y el Estado, los cuales, como en otros casos, se admiten en el entendido de que fueron presentados en la debida oportunidad procesal (artículo 57 del Reglamento).

28. La Corte también recibió documentos adjuntos a los alegatos finales escritos presentados por el Estado30 y los representantes31. La Comisión objetó parte de los anexos a los alegatos finales escritos del Estado y señaló no tener observaciones a los anexos de los representantes de la presunta víctima. El Estado manifestó no tener objeción a los documentos que acompañaron los alegatos finales de los representantes. Estos últimos no presentaron observaciones.

29. En relación con los documentos adjuntados como anexos A y B a los alegatos finales escritos de los representantes, el Tribunal constata que son documentos emitidos con posterioridad a la presentación del escrito de solicitudes y argumentos y, por tanto, constituyen prueba de hechos supervinientes. Además, los considera útiles para la comprensión de parte de las medidas de reparación solicitadas por los representantes. En vista de lo anterior, dichos documentos resultan admisibles en los términos del artículo 57.2 del Reglamento.

30. En cuanto a los anexos a los alegatos finales escritos de Bolivia, la Comisión adujo que los anexos 1 al 6 estaban disponibles con anterioridad a la fecha de presentación del escrito de contestación del Estado y solicitó que dicha documentación no sea admitida. La Corte coincide con la Comisión, ya que los documentos que corresponden a los anexos 1 al 6, presentados por el Estado, tienen fecha anterior a la contestación, de modo que resultan inadmisibles. Los demás anexos constituyen prueba de hechos supervinientes al haber sido emitidos con posterioridad a la presentación de la contestación. Adicionalmente, algunos de ellos contienen información solicitada por los jueces y las juezas en la audiencia pública, por tanto, el Tribunal los admite.

B. Admisibilidad de la prueba testimonial y pericial

31. La Corte estima pertinente admitir las declaraciones rendidas en audiencia pública32, así como las declaraciones rendidas ante fedatario público33 en cuanto se ajustan al objeto definido por la Presidencia en la Resolución que ordenó recibirlos34.

VI

 HECHOS

32. En este capítulo la Corte establecerá los hechos que se tendrán por probados en el presente caso, de acuerdo con el acervo probatorio que ha sido admitido y según el marco fáctico establecido en el Informe de Fondo. Además, se incluirán los hechos expuestos por las partes que permitan explicar, aclarar o desestimar ese marco fáctico. Así, el capítulo está dividido de la siguiente forma:

a) la violencia sexual sufrida por Brisa De Angulo Losada; b) el marco normativo relevante; c) gestiones realizadas por la familia de Brisa De Angulo Losada con anterioridad a la denuncia presentada ante las autoridades estatales, y d) la investigación y el proceso penal.

A. La violencia sexual sufrida por Brisa De Angulo Losada

33. Brisa De Angulo Losada nació el 14 de septiembre de 1985 en la ciudad de Baltimore, estado de Maryland, Estados Unidos de América35. Al momento de los hechos, su familia estaba compuesta por su madre Luz Stella Losada, su padre José Miguel De Angulo y 4 hermanos/as37. En 1990, Brisa y su familia se trasladaron a la ciudad de Cochabamba, Bolivia, debido a que sus padres desarrollaban proyectos de salud comunitaria del Programa de Asistencia Médica Internacional38 (en adelante “MAP Internacional", por sus siglas en inglés). Los padres de Brisa optaron por un estilo de vida donde se mantuvieran “ricas relaciones familiares y actividades de aprendizaje en el hogar”, de modo que dentro de la dinámica familiar era común que los hermanos mayores facilitaran los procesos de aprendizaje en casa de las hermanas menores. Años después de su llegada a Cochabamba, los hermanos mayores de Brisa viajaron a Estados Unidos para validar sus estudios de primaria y secundaria. Días después de su partida, en 2001, llegó a Bolivia E.G.A., primo mayor de Brisa de 26 años, con el fin de realizar sus prácticas de pasantía en veterinaria.

34. E.G.A. fue visto como un hijo y un hermano por la familia de Brisa, y recibido con la “esperanza de que [con su llegada] las hijas [menores] sufrirían un poco menos la ausencia de sus hermanos [mayores]”. Durante su estadía en la casa de la familia De Angulo Losada, E.G.A. apoyaba a Brisa en sus estudios y estuvo a cargo del cuidado de ella y sus hermanas menores. Asimismo, acompañaba a Brisa a realizar sus quehaceres en la ciudad; en términos de ella: “ocupó el lugar de [sus] hermanos” y “confiaba ciegamente” en él. En distintas oportunidades, E.G.A. durmió en su habitación so pretexto de que “[le] podía pasar algo” a Brisa debido a sus antecedentes de asma.

35. Brisa, quien en ese entonces era una niña de 16 años de edad, declaró que, en diversas ocasiones, entre octubre de 2001 y mayo de 2002, sufrió actos de violencia sexual, incluidos abusos sexuales y violación, por parte de su primo E.G.A., quien era diez años mayor que ella.. En ese sentido, durante la audiencia pública ante la Corte, la presunta víctima expresó lo siguiente:

a mí me violaron repetidamente, me torturaron decenas de veces, pero ninguna de estas se me ocurrió contar a alguien o pedir ayuda. Es más, me pareció que era mejor para mi quitarme la vida, antes de compartir esto; dos veces intenté suicidarme, y hay varias razones por las que no le dije nada a nadie. Esa pregunta es de las más difíciles para mí […]. Yo no entendía en ese momento, […] ahora sí entiendo, yo sé lo que me estaba pasando. Yo no sabía que lo que me estaba pasando era un delito, tenía una noción equivocaba: de que [si] la violación se da, es algo que pasa en un callejón oscuro de parte de un desconocido. Mis padres no sabían que la violación incestuosa era un delito, nunca habíamos escuchado hablar de este tipo de delito. El agresor, al igual que otros agresores, son muy inteligentes para mantener a la víctima en silencio. Él era una persona adulta, de mi familia, él me tenía que orientar, me tenía que proteger, era la persona que me debía mostrar y que yo tenía que ver el mundo por los ojos de él. Jamás pensé lo que él me estaba haciendo… yo lo odiaba, pero no le podía dar un nombre, no podía entender que era un delito. Además, él me llenó de temor. No usó violencia física durante el acto violatorio, pero lo hizo en otros momentos; me daba golpes, me tiraba al suelo, me pateaba, torturaba a los animales. Yo sabía de lo que era capaz, yo sabía lo que me podía hacer a mí si yo no hacía lo que él quería. Estaba llena de temor. Yo no me atrevía ni siquiera a enfrentarlo o cuestionar lo que estaba haciendo.

36. Durante el periodo supra referido, Brisa relató haber sufrido también violencia física por parte de su primo E.G.A., así como haber experimentado miedo, confusión y preocupación por lo que E.G.A. pudiera hacerles a sus hermanas menores, y por causar sufrimiento a sus padres si les contaba lo que estaba pasando. Además, indicó que se volvió “bastante agresiva” con sus padres, hermanas y su perro “porque sabía que cuanto más los alejara”, su primo los lastimaría menos. Asimismo, dejó de comer, lloraba, vomitaba y “pensaba en [...] la muerte”. Al respecto, Brisa también señaló:

“dejé de ir a nadar, dejé de tocar música, ya no iba al colegio, desarrollé bulimia, anorexia, empecé a auto mutilarme, entré a una depresión, pasaba horas en mi cuarto durmiendo, llorando y durmiendo. En un viaje a Estados Unidos traté de suicidarme dos veces”. En el mismo sentido, su madre, Luz Stella Losada, afirmó que “el carácter de Brisa empezó a entrar como en un nivel de depresión, de pesimismo, de aislarse, […] inclusive era muy irritable, muy agresiva a veces y azotaba las puertas. [...] Brisa empezó a comerse las uñas, […] temblaba cuando estaba sentada”.

37. Cuando Brisa estaba por iniciar el quinto año en educación media, suspendió sus estudios ante “las agresiones sexuales y […] los múltiples problemas que estaba teniendo con el señor [E.G.A.]” y “el resto de [su] familia”.

B. Marco normativo relevante

38. Para el momento de los hechos la ley penal vigente era el Código Penal boliviano de 197251, con las modificaciones introducidas por la Ley No. 2033, denominada Ley de Protección a las Víctimas de Delitos contra la Libertad Sexual de 29 de octubre de 199952. El artículo 308 tipificaba la violación sexual y disponía:

Artículo 308º.- (Violación) Quien empleando violencia física o intimidación, tuviera acceso carnal con persona de uno u otro sexo; penetración anal o vaginal o introdujera objetos con fines libidinosos, incurrirá en privación de libertad de cinco (5) a quince (15) años.

El que bajo las mismas circunstancias del párrafo anterior, aunque no mediara violencia física o intimidación, aprovechando de la enfermedad mental, grave perturbación de la conciencia o grave insuficiencia de la inteligencia de la víctima, o que estuviere incapacitada por cualquier otra causa para resistir, incurrirá en privación de libertad de quince (15) a veinte (20) años.

39. Adicionalmente, esta ley introdujo el tipo penal de violación de niño, niña y adolescente:

Artículo 308º.- Bis (Violación de niño, niña o adolescente) Quien tuviera acceso carnal con persona de uno u otro sexo menor de catorce años, penetración anal o vaginal o introdujera objetos con fines libidinosos, será sancionado con privación de libertad de quince (15) a veinte (20) años, sin derecho a indulto, así no haya uso de la fuerza o intimidación y se alegue consentimiento. Quedan exentas de esta sanción las relaciones consensuadas entre adolescentes mayores doce años, siempre que no exista diferencia de edad mayor de tres (3) años, entre ambos, y no se haya producido violencia ni intimidación.

40. Además, el artículo 309º del Código Penal Boliviano, con las modificaciones introducidas por el artículo 5 de la Ley No. 2033, a la época de los hechos del caso prescribía el tipo penal de estupro en los siguientes términos:

Artículo 309º.- (Estupro) Quien, mediante seducción o engaño, tuviera acceso carnal con persona de uno u otro sexo, mayor de catorce (14) años y menor de dieciocho (18), será sancionado con privación de libertad de dos (2) a seis (6) años.

41. El artículo 310 del Código Penal entonces vigente establecía entre los agravantes para los tipos penales de violencia sexual los siguientes:

Artículo 310°.- La pena será agravada en los casos de los delitos anteriores, con cinco años:

1. Si como producto de la violación se produjera alguna de las circunstancias previstas em los arts. 270 y 271 del Código Penal [(lesiones leves, graves y gravísimas)];

2. Si se produjera un grave trauma o daño psicológico en la víctima;

3. Si el autor fuera ascendiente, descendiente o pariente dentro del cuarto grado consanguinidad o segundo de afinidad;

4. Si el autor estuviere encargado de la educación o custodia de la víctima, o si ésta se encontrara en situación de dependencia o autoridad; […]

7. Si el autor hubiera sometido a la víctima a condiciones vejatorias o degradantes […]

42. Con posterioridad a los hechos del caso, tras la entrada en vigor de la Constitución de 2009, mediante Ley No. 054 de 8 de noviembre de 2010, denominada Ley de Protección Legal de Niñas, Niños y Adolescentes53, se modificó de 3 a 6 años la sanción del tipo penal de estupro.

43. Posteriormente, la Ley No. 348 de 9 de marzo de 2013, denominada Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia, modificó el delito de violación, aumentando la pena e incluyendo la expresión “actos sexuales no consentidos” en el tipo penal, y la incapacidad para resistir en la definición del delito, de la siguiente manera:

ARTÍCULO 308. (Violación). Se sancionará con privación de libertad de quince (15) a veinte(20) años a quien mediante intimidación, violencia física o psicológica realice con persona de uno u otro sexo, actos sexuales no consentidos que importen acceso carnal, mediante la penetración del miembro viril, o de cualquier otra parte del cuerpo, o de un objeto cualquiera, por vía vaginal, anal u oral, con fines libidinosos; y quien, bajo las mismas circunstancias, aunque no mediara violencia física o intimidación, aprovechando de la enfermedad mental grave o insuficiencia de la inteligencia de la víctima o que estuviera incapacitada por cualquier otra causa para resistir.

44. Además, esta ley modificó el delito de violación de infante, niña, niño o adolescente en los siguientes términos:

Artículo 308 bis. (Violación de infante, niña, niño o adolescente). Si el delito de violación fuere cometido contra persona de uno u otro sexo menor de catorce (14) años, será sancionado con privación de libertad de veinte (20) a veinticinco (25) años, así no haya uso de la fuerza o intimidación y se alegue consentimiento.

En caso que se evidenciare alguna de las agravantes dispuestas en el Artículo 310 del Código Penal, y la pena alcanzara treinta (30) años, la pena será sin derecho a indulto.

Quedan exentas de esta sanción las relaciones consensuadas entre adolescentes mayores de doce (12) años, siempre que no exista diferencia de edad mayor de tres (3) años entre ambos y no se haya cometido violencia o intimidación.

45. La legislación penal vigente -con las modificaciones anotadas-, también considera al incesto54 como un agravante para los delitos de violencia sexual. Asimismo, prevé otros agravantes como se expone a continuación:

a) Producto de la violación se produjera alguna de las circunstancias previstas en los Artículos 270 y 271 de este Código [(lesiones leves, graves y gravísimas)];

b) El hecho se produce frente a niñas, niños o adolescentes; […]

g) El autor estuviere encargado de la educación o custodia de la víctima, o si ésta se encontrara en situación de dependencia respecto a éste o bajo su autoridad; […]

l) Tratándose del delito de violación, la víctima sea mayor de catorce (14) y menor de dieciocho (18) años;

m) El autor hubiera cometido el hecho en más de una oportunidad en contra de la víctima; […]

o) El autor fuera ascendiente, descendiente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad; […]

C. Gestiones realizadas por la familia de Brisa De Angulo Losada con anterioridad a la denuncia presentada ante las autoridades estatales

46. Los padres de Brisa tomaron conocimiento de la violencia sexual que estaba sufriendo su hija cuando, durante un viaje a Estados Unidos, uno de sus hermanos mayores, tras haber percibido cambios negativos en su comportamiento, leyó su diario y descubrió que algo estaba pasando. Tras conocer sobre los hechos de violencia sexual, el padre de Brisa tuvo que regresar por unos días a Bolivia por motivos laborales. Durante su estadía en Bolivia, buscó “consejo con personas amigas” sobre los hechos acontecidos, ante lo cual le recomendaron apersonarse a la Defensa de Niñas y Niños Internacional56 (en adelante “DNI”). Así, el 15 de julio de 2002, dio a conocer los hechos ante la DNI57, en Cochabamba, donde le aconsejaron que la niña debía recibir terapia. El 18 de julio de 2002, luego de su regreso a los Estados Unidos, el padre de Brisa y la madre de ésta decidieron llevarla con una terapeuta que les recomendó acudir al Centro de Recursos Familiares “Morningstar”. El 24 de julio de 2002 la profesional en psicología del centro “MorningStar” atendió a Brisa, concluyendo que, con base en lo indicado por la presunta víctima, se trataba de una relación de una “menor siendo seducida por un hombre adulto con el propósito de explotarla sexualmente”. De acuerdo con la profesional, E.G.A. usó su “relación […] basada en confianza, la relación familiar y el servicio a Dios” para “explotar[la] […] sexualmente y manipularla […] hac[iéndole] creer que ella había hecho algo incorrecto”. El 25 de julio de 2002 fue atendida por una segunda profesional médica, quien indicó que Brisa “estuvo involucrada en una relación sexual con un hombre de 26 años […] que vivía con su familia en Bolivia”, y se mostraba deprimida y no deseaba discutir mucho sobre lo sucedido. También hizo constar que “fue seducida” a mantener relaciones sexuales situación ante la cual “estaba confundida y muy frustrada”. La interpretación profesional del examen médico fue que Brisa se encontraba “en estado posterior de abuso sexual”.

47. El 30 de julio de 2002 Brisa y sus padres regresaron a Bolivia63. El 31 de julio de 2002 la señora Oviedo Bellot, abogada de la DNI, solicitó la revisión médica de Brisa mediante carta dirigida a una doctora del área médico forense del Ministerio Público64, la señora M.R.C.65. El mismo día, tal doctora firmó un certificado donde señaló “haber realizado [el] examen médico-legal” de Brisa, constando que esta presentaba un desgarre antiguo en el himen y, por “la denuncia tardía”, no procedía a realizar exámenes de laboratorio66. De acuerdo con el Director Nacional del Instituto de Investigaciones Forenses, con base en revisión de archivos de la Dra. M.R.C., fue ella quien en efecto realizó la valoración médico forense de la presunta víctima. Según Brisa, este examen forense fue realizado por un médico de sexo masculino, con la asistencia de cinco estudiantes de medicina, todos hombres, y sin la presencia de sus padres; en particular, de su madre, a quien no le permitieron entrar68. Durante tal revisión, Brisa relató que le preguntó al doctor si los estudiantes podían salir, ante lo cual se rio y dijo que estaba siendo “ridícula”. Los estudiantes también se rieron y procedieron a abrir sus piernas mientras el doctor realizaba el examen. Brisa indicó haber llorado sin que le prestaran atención. Sobre este aspecto, prueba obrante en la causa indica que “en ese entonces existían dos médicos forenses varones y una médica forense mujer, quienes atendían los casos de violencia sexual”. Además, “como práctica común”, los/as médicos/as estaban acompañados por estudiantes practicantes.

D. Investigación y proceso penal

48. El 1 de agosto de 2002 el padre de Brisa presentó una denuncia contra E.G.A. ante la Policía Técnica Judicial (en adelante “PTJ”), por el delito de violación sexual en perjuicio de su hija. Ese mismo día, la niña declaró ante la División de Protección Niño(a) y Adolescente y Adopciones del Servicio Departamental de Gestión Social (en adelante “SEDEGES”).

49. Durante la audiencia pública ante la Corte, Brisa indicó haber relatado los actos de violencia sexual en distintos momentos a la Fiscal N.T.A.74, lo que también ya había sido mencionado en el escrito de solicitudes y argumentos, y en el Informe de Fondo. Se conoce que, al menos durante una primera entrevista informal, no se le permitió a la madre entrar con ella, por lo que permaneció en la sala de espera. En esa ocasión, según declaró la presunta víctima, la Fiscal la habría interrumpido en repetidas ocasiones con expresiones como: “[n]o le contaste a nadie después de que te violó la primera vez, ¿correcto? ¿Estás segura que no querías? Porque sería muy raro no decirle a alguien que te violó", “[s]i sigues contando esto vas a destruir a tu familia y a la de él”, y “[s]i estás mintiendo, me voy a asegurar que vayas a la cárcel. Es muy peligroso lo que estás haciendo”76. Según la madre de Brisa, al terminar la entrevista, Brisa salió descompuesta y le contó lo sucedido.

50. El 5 de agosto de 2002 la Fiscal N.T.A. emitió orden de aprehensión en contra de E.G.A.78, quien fue detenido el 7 de agosto de 200279. Al respecto, la certificación de la PTJ da cuenta de que “se tenía conocimiento de una fuga a su país de origen” e indica que, una vez arrestado, “admit[ió] plenamente sobre el hecho denunciado”.

51. En acta de entrevista de 7 de agosto de 2002 ante la PTJ, E.G.A. manifestó, inter alia, que “todo fue de mutuo acuerdo ya que nunca emple[ó] violencia física”, y que “pens[aba] cumplir [su] condena por lo que pasó”. Ese mismo día, se expidió acta de imputación formal ante el Juez de Instrucción en lo Penal por el delito de violación contra E.G.A. y se solicitó como medida cautelar su detención, debido a que no tenía domicilio conocido y existían “suficientes indicios” de que se daría a la fuga “puesto que es de nacionalidad colombiana”.

52. El 7 de agosto de 2002 se constató que Brisa recibió valoración psicológica por parte de profesionales de la DNI a causa de la denuncia que su padre había interpuesto el 15 de julio (supra párr. 46). En la valoración se determinó que E.G.A. utilizó mecanismos de “manipulación psicológica, basada en persuasiones emocionales” y que Brisa presentaba “un alto índice de ansiedad y angustia” como consecuencia del “abuso sexual”, la develación del hecho y el enfrentar el proceso legal correspondiente”. También se determinó que Brisa “guardó en silencio [la situación de abuso sexual] debido al conflicto emocional por la ambivalencia que sentía” hacia este: por un lado, “existía afecto” al considerarlo como un hermano, y por otro, tenía “sentimientos de rechazo y odio por las agresiones sexuales”. Además, la confianza y afecto le generaron culpa porque le dificultaron que tomara conciencia e informara a sus padres sobre la violencia sexual.

53. La primera decisión sobre medidas cautelares fue emitida el 8 de agosto de 2002, cuando se ordenó la detención preventiva de E.G.A. en cárcel pública84. Posteriormente, en audiencia de aplicación de medida sustitutiva de 31 de agosto de 2002, el Juzgado de Instrucción de Tiquipaya decidió terminar la detención preventiva ordenada el 8 de agosto de 2022, al estimar que, ante los documentos presentados por el acusado, entre ellos un contrato de alquiler y un contrato de trabajo, ya no estaban presentes los requisitos para tal medida cautelar, en particular el riesgo de fuga. Así, dispuso entre las medidas sustitutivas, la prohibición de salir del país y del departamento de Cochabamba, y de comunicarse con la presunta víctima y su familia85. Ante los recursos de apelación presentados en contra de la referida decisión de 31 de agosto de 2002, en audiencia de 16 de septiembre de 2002 la misma fue revocada, manteniéndose la detención preventiva del acusado. Posteriormente, el acusado realizó una segunda solicitud de cesación a la detención preventiva, la cual fue considerada en audiencia de 23 de octubre de 2002, donde la Jueza de Instrucción de Tiquipaya rechazó el petitorio señalando inter alia que, si bien el imputado acreditó un domicilio, así como un futuro trabajo, no existían antecedentes o elementos suficientes de convicción en relación con el tiempo de permanencia exacto del imputado en Bolivia.

54. En virtud del recurso de apelación presentado por E.G.A. ante la decisión de 23 de octubre de 2002, en audiencia de medidas cautelares y resolución en grado de apelación, la Sala Penal Segunda de Cochabamba (en adelante “Sala Penal Segunda”), resolvió el 1 de noviembre de 2002, sustituir la detención preventiva por las siguientes medidas: (i) la obligación de presentarse semanalmente ante el Fiscal, a fin de suscribir el libro correspondiente; (ii) la prohibición de ausentarse del departamento y del país, sin autorización expresa, a cuyo efecto se dispuso tramitar su arraigo, y (iii) la imposición de una fianza económica por la suma de Bs. 50.000 (cincuenta mil bolívares).

55. El 5 de noviembre de 2002 el Ministerio Público presentó acusación formal contra E.G.A. por el delito de violación, conforme a los artículos 308 y 310 incisos 1 y 2 del Código Penal88. A su vez, el 15 de noviembre de 2002, Brisa y sus padres presentaron acusación particular por el delito de violación con agravante, con arreglo a los artículos 308 y 310 incisos 1, 2, 3 y 7 del Código Penal89. Ese mismo día, tras el pago de la fianza por parte de E.G.A. (supra párr. 54), se dispuso su libertad bajo la condición de seguir cumpliendo las demás medidas impuestas el 1 de noviembre de 2002.

56. El 30 de diciembre de 2002, el Tribunal de Sentencia de Quillacollo programó audiencia para seleccionar a los jueces ciudadanos que participarían en el juicio. Al no conseguirse el número de jueces y juezas requerido, el caso fue enviado al Tribunal de Sentencia No. 4 de Cochabamba (en adelante “Tribunal de Sentencia No. 4”), el cual fijó el juicio para el 17 de marzo de 2003.

D.1 Primer juicio oral

57. El 17 de marzo de 2003 se dio inicio al primer juicio oral. En su apertura, el Ministerio Público solicitó sentencia condenatoria por violación agravada, conforme a los artículos 308 y 310, incisos 1 a 3, del Código Penal92. De su parte, los querellantes se adhirieron a la acusación del delito de violación, aclarando que no se había hecho la acusación bajo el delito de estupro porque en el caso no había seducción o engaño sino falta de consentimiento93. Además, se ordenó94 que los sujetos procesales no estuvieran presentes, incluidos el imputado y su defensa, durante la declaración de Brisa.

58. El 20 de marzo de 2003, la parte querellante solicitó la lectura en audiencia del certificado médico de 31 de julio de 2002 emitido por la Dra. M.R.C. Sin embargo, la defensa solicitó la exclusión probatoria, en virtud del artículo 172 del Código de Procedimiento Penal, por haber sido emitida antes de que se formulara la denuncia de 1 de agosto de 2001 y, por no haber sido realizada a solicitud del Ministerio Público, sino a petición de la DNI. Tras evaluar los argumentos de las partes, el Presidente del Tribunal decidió que el certificado médico forense no podía ser incorporado a juicio porque requería una solicitud previa del Ministerio Público. A pesar de esto, se permitió que la perita pudiera hacer declaraciones orales.

59. En este primer juicio se realizaron un total de ocho audiencias con una duración de entre 1 hora con 45 minutos a 7 horas con 25 minutos, y declararon E.G.A., Brisa, José Miguel De Angulo, Luz Stella Losada, cinco testigos de cargo, nueve testigos de descargo, seis peritos/as de los querellantes y/o el Ministerio Público, y dos peritos/as de la defensa.

60. El 28 de marzo de 2003 el Tribunal de Sentencia No. 4 determinó por unanimidad que el imputado era autor del delito de estupro agravado98, conforme a los artículos 309 y 310 inciso 3 del Código Penal, condenándolo a siete años de reclusión. Entre los fundamentos del fallo, el referido Tribunal señaló que “manipulaciones psicológicas engañosas han socavado la capacidad volitiva de la menor Brisa […] para resistir el abuso sexual del que fue objeto”. El Tribunal consideró que, en el caso, no se configuraban los elementos del tipo penal de violación ya que “no se ha[bía] demostrado convincentemente que h[ubiera] concurrido el elemento de ‘violencia física’ en los sucesivos abusos sexuales” y tampoco se demostró, “de modo indubitable”, la intimidación. Asimismo, el Tribunal aseguró haber vislumbrado “ciertos rasgos de la personalidad de […] Brisa”, como su “personalidad fuerte”, a partir de los cuales “no es posible concebir que Brisa haya sido intimidada por [el imputado]”.

61. El 14 de abril de 2003 los querellantes y el imputado apelaron la sentencia100. El 5 de junio de 2003 la Sala Penal Primera de la Corte Superior de Justicia de Cochabamba (en adelante “Sala Penal Primera”) anuló en su integridad tal sentencia por haberse incurrido en un defecto de procedimiento insubsanable al recibir la declaración de la presunta víctima en sesión privada sin intervención y asistencia de los sujetos procesales, principalmente del imputado (supra párr. 57)101. El 23 de junio de 2003 dicho fallo fue recurrido en casación por los querellantes y, el 24 de junio de 2003, el Ministerio Público se adhirió al recurso. No obstante, el 24 de julio de 2003, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró inadmisible el recurso de casación por considerar que no cumplía con los requisitos legales para su procedencia por no haberse invocado precedentes contradictorios.

62. Tras la interposición de distintos recursos103, finalmente el 11 de abril de 2005 la Sala Penal Primera anuló totalmente la sentencia del Tribunal de Sentencia No. 4 de 28 de marzo de 2003 y ordenó la reposición del juicio por otro tribunal en el que la declaración de la víctima fuera prestada solo en presencia del abogado defensor del imputado.

63. El 19 de marzo de 2004 el Tribunal de Sentencia No. 1 modificó las medidas cautelares impuestas a E.G.A. sustituyendo la medida del arraigo departamental por la medida del arraigo nacional y cambiando el periodo de presentación del imputado ante la Secretaría del Tribunal de 7 a 15 días.

D.2 Segundo juicio oral

64. El segundo juicio inició el 15 de septiembre de 2005 ante el Tribunal de Sentencia No. 2 de Cochabamba (en adelante “Tribunal de Sentencia No. 2)106. Durante el juicio, rindieron testimonio el acusado, la presunta víctima, sin la presencia del acusado108, la psicóloga que atendió a Brisa después de la denuncia efectuada el 15 de julio de 2002 (supra párr. 52)109, la trabajadora doméstica de la casa de habitación de su familia110, otra psicóloga, José Miguel de Angulo y la madre del imputado. Se realizaron un total de cinco audiencias con una duración de entre 21 minutos a 7 horas con 16 minutos, y declararon cinco testigos de cargo, una testigo de descargo y dos peritas de los querellantes y/o del Ministerio Público.

65. En audiencia de 15 de septiembre de 2005, el Tribunal de Sentencia No. 2 de Cochabamba decidió la exclusión probatoria del certificado médico forense de 31 de julio de 2002, a solicitud de la defensa del acusado. Al término del juicio, el 23 de septiembre de 2005, el referido Tribunal determinó por unanimidad la absolución de E.G.A. En la sentencia se indicó, entre otros aspectos, que (i) no existió una investigación eficiente que permitiera conferir elementos de convicción; (ii) debido a la “debilidad probatoria” no pudo concluir si el acceso carnal “constituyó relación sexual consensuada o agresión sexual o si efectivamente hubo acceso carnal, porque no existe un certificado médico forense que acredite tal situación”; (iii) tomó como hecho probado que existieron cambios de conducta en la presunta víctima “provenientes de situaciones traumáticas”, pero no encontró evidencia que los vinculara con E.G.A., y (iv) no había evidencia de que las conductas de E.G.A. hayan anulado la libertad sexual de Brisa. Además, concluyó que “no había sido posible identificar en la conducta del imputado culpabilidad o dolo porque la relación sexual entre primos causa incomodidad en la sociedad, pero no es un delito, y que la agravante aplicable a la violación entre parientes requiere violencia y “en el caso de autos no se apreció violencia ni intimidación”.

66. Con la emisión de la sentencia absolutoria se dispuso la cesación de todas las medidas cautelares personales que habían sido impuestas a E.G.A. hasta el momento118. El 28 de septiembre de 2005 el Tribunal de Sentencia No. 2 ordenó el desarraigo del señor E.G.A.

67. El 8 y 11 de octubre de 2005 los querellantes y el Ministerio Público, respectivamente, apelaron la sentencia120. El 1 de marzo de 2006 se llevó a cabo la audiencia de fundamentación oral de los recursos121. El 6 de marzo de 2006 la Sala Penal Primera confirmó la sentencia apelada al considerar, inter alia, que no se había probado que la víctima hubiera sido “atemorizada de tal manera que se constriña su voluntad y capacidad de resistir”. Tal resolución fue recurrida en casación por los querellantes el 22 de marzo de 2006. El 16 de noviembre de 2006 la Sala Penal Primera dejó sin efecto el auto de vista impugnado123. El 10 de mayo de 2007 la Sala Penal Primera resolvió las apelaciones restringidas, anulando la sentencia apelada de septiembre de 2005 y disponiendo el reenvío de la causa para la realización de un nuevo juicio por otro tribunal de sentencia. El 3 de diciembre de 2007 la Sala Penal Segunda declaró inadmisible el recurso de casación que había interpuesto E.G.A., 6 meses antes, en contra de la decisión que anuló la sentencia absolutoria.

D.3 Tercer juicio oral

68. El 15 de julio de 2008 el Tribunal de Sentencia No. 3 de Cochabamba (en adelante “Tribunal de Sentencia No.3”) ordenó realizar juicio oral el día 8 de septiembre de 2008, luego de que los Tribunales de Sentencia No. 1 y No. 2, ambos de Cochabamba, se excusaran del conocimiento del proceso por ya haber intervenido en el mismo.

69. El 1 de agosto de 2008 el Tribunal de Sentencia No. 3 ordenó realizar un “dictamen pericial sobre los puntos indicados en la acusación”126. El 20 de agosto del mismo año se llevó a cabo un nuevo examen forense ginecológico127.

70. El 3 de septiembre de 2008 el Tribunal programó audiencia a celebrarse el 22 de septiembre de 2008, sin embargo, E.G.A. no se presentó. El Tribunal fijó nueva audiencia para el 28 de octubre de 2008, E.G.A. tampoco compareció. Ese mismo día el Tribunal declaró su rebeldía, ordenó que se expidiera mandamiento de aprehensión en su contra y otras medidas cautelares, además de declarar en suspenso el juicio128. La orden de aprehensión fue despachada el 6 de noviembre de 2008.

71. Desde entonces, se conoce que se realizaron esencialmente las siguientes diligencias entre 2008 y 2020: el 27 de mayo de 2009 la Fiscalía de Distrito de Cochabamba requirió a la Interpol un “informe” sobre los antecedentes penales o judiciales de E.G.A en Colombia y Ecuador, su “flujo migratorio” y si el referido se encontraba en Colombia, así como su dirección130; el 18 de agosto de 2009 la Fiscal de Materia asignada a la División de Menores y Familia solicitó "copia del video de seguridad de entradas y salidas de los días 23 y 24 de julio de 2009”; en el año 2014 la Fiscal de Materia requirió al Comandante Departamental de la Policía de Cochabamba que “se sirva ordenar porque a través de la Interpol pueda emitirse un informe con referencia a la búsqueda y captura [de E.G.A.]; el 8 de febrero de 2018 el Tribunal de Sentencia No. 3 emitió un nuevo mandamiento de aprehensión; el 5 de marzo de 2018 el Ministerio Público requirió al Director Nacional de la Interpol que se elevara al sistema la notificación internacional de búsqueda, localización y detención con fines de extradición del acusado rebelde; el 23 de julio de 2018 la Interpol de Colombia informó a la Interpol de Bolivia que el acusado rebelde estaría en territorio colombiano, y se emitió un informe ampliatorio para iniciar los trámites de solicitud de orden de captura con fines de extradición.

72. En lo referente al trámite de extradición en vía diplomática, el 25 de abril de 2018 el Ministerio de Relaciones Exteriores de Bolivia (en adelante “MRE de Bolivia”) transmitió a la Embajada de Colombia la solicitud de cooperación jurídica internacional e invitó a sostener una reunión para el 8 de mayo de 2018. En respuesta, el 4 de julio de 2018 la Embajada de Bolivia en Colombia informó que la Dirección de Asuntos Internacionales de la Fiscalía General de Colombia remitió un oficio a la Interpol con el fin de que se adelantaran diligencias para efectuar la búsqueda del imputado rebelde. El 14 de marzo de 2019 el MRE de Bolivia se dirigió a la Embajada de Colombia y solicitó reunión, sin que se conozca que haya habido respuesta.

73. El 6 de mayo de 2019 el Ministerio Público solicitó al Tribunal de Sentencia No. 3 que emitiera auto de detención provisional con fines de extradición, y en el marco del Acuerdo de Extradición suscrito por las Repúblicas de Ecuador, Bolivia, Perú, Colombia y Venezuela de 18 de julio de 1911, se iniciara el proceso de extradición en la vía diplomática139. El 20 de mayo de 2019 el Tribunal de Sentencia No. 3 admitió la solicitud de extradición de E.G.A. disponiendo el 24 de mayo de 2019 que se oficiara la resolución al Tribunal Supremo de Justicia junto con las fotocopias del proceso penal seguido contra E.G.A.140. En atención a ello, el 29 de mayo de 2019 el Tribunal Supremo de Justicia dispuso la devolución del referido auto de 20 de mayo de 2019 y otros documentos anexos, considerando que, según el Instructivo No.8/2017 de 28 de marzo de 2017, se deben realizar las solicitudes de extradición activa directamente con el MRE de Bolivia141. Así, el 10 de julio de 2019 el Tribunal de Sentencia No. 3 ordenó la remisión de los actuados pertinentes, entre ellos, el auto de 20 de mayo de 2019 al Ministerio Público para que se “viabilice” el trámite de la referida solicitud de extradición ante el MRE de Bolivia. El 30 de diciembre de 2019 la Dirección de Asuntos Jurídicos Internacionales del MRE de Colombia solicitó información adicional a Bolivia. El 18 de febrero de 2020 el Tribunal de Sentencia No. 3, a solicitud del Ministerio Público, reiteró el Auto de Detención Preventiva con fines de Extradición y Exhorto Suplicatorio a la República de Colombia. El 5 de marzo de 2020 se emitió exhorto suplicatorio con solicitud formal de extradición a la autoridad competente en Colombia.

74. Ante la recepción de un escrito por parte de E.G.A., el MRE de Colombia solicitó información, entre otros, sobre la prescripción de la acción penal, con el fin de que la Fiscalía General de la Nación de ese país se pronunciara sobre la captura de E.G.A. El Tribunal de Sentencia No. 3 emitió un informe respondiendo a dicha solicitud el cual fue enviado a la Embajada de Colombia en Bolivia el 10 de septiembre de 2020.

75. El 21 de febrero de 2022 E.G.A. fue capturado con fines de extradición en territorio colombiano. Sin embargo, el 7 de septiembre de 2022, la Vicefiscal General de la Nación con Asignación de Funciones del Despacho del Fiscal General de la Nación decidió cancelar la orden de captura en contra de E.G.A. debido a “la prescripción de la acción penal a la luz de la normatividad colombiana”, y se ordenó su libertad inmediata “en virtud del concepto desfavorable emitido por la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia [de Colombia]”.

VII

 FONDO

76. El presente caso trata sobre el proceso penal instaurado a raíz de la denuncia de violencia y violación sexual cometida contra una niña en el ámbito familiar. Teniendo en cuenta los alegatos de las partes y de la Comisión, la Corte se encuentra llamada en el caso sub judice a analizar la alegada responsabilidad internacional de Bolivia, con base en sus obligaciones internacionales derivadas de la Convención Americana, y de manera particular de la Convención de Belém do Pará, por una serie de acciones y omisiones estatales en el marco del referido proceso penal, toda vez que no se habría respetado el deber de debida diligencia reforzada y protección especial, y se habría provocado la revictimización de la presunta víctima, entre otras alegadas afectaciones. El Tribunal recuerda que no le corresponde pronunciarse sobre la responsabilidad individual penal de E.G.A.

VII-1

DERECHOS A LA INTEGRIDAD PERSONAL, A LA VIDA PRIVADA Y FAMILIAR, A LOS DERECHOS DE LA NIÑEZ, A LA IGUALDAD ANTE LA LEY, A LAS GARANTÍAS JUDICIALES Y A LA PROTECCIÓN JUDICIAL, EN RELACIÓN CON LAS OBLIGACIONES DE RESPETAR Y GARANTIZAR LOS DERECHOS Y NO DISCRIMINAR, Y ADOPTAR DISPOSICIONES DE DERECHO INTERNO150, ASÍ COMO LOS ARTÍCULOS 7.B), 7.C), 7.E) Y 7.F) DE LA CONVENCIÓN DE BELÉM DO PARÁ

A. Argumentos de las partes y de la Comisión

77. En cuanto al deber de protección especial y debida diligencia reforzada en la investigación, la Comisión señaló que, en el presente caso, no se efectuó una investigación seria, imparcial y efectiva a través de todos los medios legales disponibles, orientada a la determinación de la verdad y con la debida diligencia reforzada que exigen los artículos 7.b y f de la Convención de Belém do Pará y, el artículo 19 de la Convención Americana. La Comisión indicó que esta falta de investigación provocó la revocación y reenvío del caso para un nuevo enjuiciamiento del proceso penal, violando el derecho de la presunta víctima a un recurso judicial efectivo. Además, notó que durante la investigación y los enjuiciamientos no se adoptaron las medidas necesarias para evitar la revictimización de Brisa, y los procedimientos no se condujeron con perspectiva de género y niñez ni en atención al deber de debida diligencia estricta y reforzada, y de protección especial que exigen los casos de violencia sexual contra una “mujer adolescente”. Lo anterior debido a que (i) el Estado no le otorgó asistencia médica y psicológica inmediata; (ii) la Fiscal la “sometió” a entrevistas traumáticas en un entorno hostil e inadecuado, y (iii) Brisa fue sometida a un examen forense abusivo y vejatorio de su intimidad y privacidad, entre otros alegados actos violatorios. Adicionalmente, la Comisión señaló que, durante dicho examen, hubo presencia excesiva de personal de salud, uso de la fuerza e irrespeto de los requerimientos y expresiones de angustia y dolor de la presunta víctima151, y que, siete años después de ocurrido los hechos, fue sometida a una nueva pericia ginecológica, “la que era absolutamente innecesaria”.

78. Respecto al plazo razonable, la Comisión expuso que, debido a los errores y falencias en la investigación y enjuiciamiento, el proceso penal tuvo una demora excesiva, ya que, a casi 18 años de la ocurrencia de los hechos, no existe sentencia firme. Explicó que tal demora no es atribuible a la complejidad del asunto ni a la actividad procesal de las personas interesadas, sino a la conducta de las autoridades que “provocaron importantes demoras en la tramitación de diversos recursos, la revocación de dos sentencias definitivas y el reenvío del caso para nuevo enjuiciamiento en dos oportunidades”. Además, “no tomaron los resguardos necesarios para evitar la fuga del sospechoso, aun cuando existían constancias suficientes de dicho riesgo en el proceso, ni han tomado las medidas necesarias para concluir el proceso en su contra”.

79. En lo que concierne al deber de respetar los derechos sin discriminación, la Comisión indicó que la ineficacia e ineficiencia judicial frente a casos de violencia contra la mujer, como habría sucedido en el caso en estudio, constituyen en sí mismas discriminación de la mujer en el acceso a la justicia y, propician un ambiente de impunidad, que facilita y promueve la repetición de los hechos.

80. Los representantes hicieron notar que la investigación y el enjuiciamiento del caso de Brisa carecieron de perspectiva de género y de sensibilidad a la niñez.

81. En lo que se refiere a la discriminación basada en género y edad, los representantes puntualizaron que la discriminación se manifestó en aspectos como: (i) el trato desigual brindado por los funcionarios gubernamentales, quienes trataron a Brisa de manera “desigual y sin respeto” porque era adolescente, mujer y víctima de incesto, lo cual está culturalmente aceptado en la sociedad boliviana; (ii) las leyes “intrínsecamente discriminatorias”; (iii) la falta de legislación que tipifique el incesto como delito autónomo; (iv) la conversión del tipo penal imputado - violación a estupro - , por parte del Tribunal de Primera Instancia152; (v) el cuestionamiento del caso por parte de los funcionarios a cargo, por Brisa ser “demasiado ‘fuerte’ y no “grit[ar] cuando fue violada” ; (vi) la admisión de prueba “irrelevante” que permitió declaraciones sobre si a Brisa le gustaba usar maquillaje y andar por las esquinas de las calles “buscando hombres”, y (vii) la postura del Tribunal de Primera Instancia en tanto interpretó que el elemento de “intimidación” del tipo penal requería de pruebas de una amenaza inminente, y respecto de cual la presunta víctima, con una “’fuerte personalidad’, no podía experimentar”.

82. En cuanto al derecho a las garantías judiciales y a la protección judicial, los representantes alegaron que, desde el comienzo del proceso penal hasta la actualidad, el sistema judicial ha privado a Brisa de su derecho a un juicio justo y a una protección judicial oportuna y efectiva. Indicaron que la conducta de la policía, los médicos forenses y autoridades judiciales fueron parciales e inefectivas, y en cada etapa del procedimiento, hubo una falta de perspectiva de género y de enfoque interseccional.

83. En lo que respecta al derecho a la integridad personal, señalaron que Bolivia no respetó la integridad física y mental, ni la dignidad de Brisa durante el manejo de su caso y el proceso judicial. Además, indicaron que el sistema judicial de Bolivia también sometió a Brisa a violencia institucional al no garantizar su derecho a la integridad y a un trato humano. Concretamente, los representantes manifestaron que Brisa fue sometida a dos exámenes ginecológicos: el primero, “abusivo”153 y el segundo, “innecesario”; soportó horas de “duros interrogatorios” y el “escepticismo de la Fiscal”; habría sido amenazada y presionada por la Fiscal, y obligada a repetir su historia; tuvo que pagar los gastos de transporte para la ejecución de la orden de aprehensión de E.G.A., y tuvo que sentarse junto con los testigos del acusado.

84. En cuanto al deber de protección de la honra y de la dignidad, los representantes alegaron que el sistema judicial de Bolivia sometió a la presunta víctima a una interferencia arbitraria y abusiva en su vida privada y no respetó ni reconoció su dignidad, en violación de los artículos 11.1, 11.2 y 11.3 de la Convención Americana. Especificaron que, a lo largo del proceso judicial, los tribunales se centraron “sistemáticamente” en la conducta y personalidad de Brisa, y no la protegieron de las amenazas y ataques de E.G.A. y su familia. Agregaron que fue sometida a múltiples exámenes médicos al tiempo que la ridiculizaron; la trataron como si fuera culpable; la obligaron a sentarse en una habitación estrecha con los “testigos hostiles” del acusado, y se permitió que se efectuaran declaraciones “profundamente hirientes, despreciables e irrelevantes sobre Brisa […] y su familia”.

85. El Estado indicó en primer lugar que, al momento de los hechos denunciados, entre 2001 y 2002, había adoptado medidas legislativas, administrativas y estructurales para luchar contra toda forma de discriminación de la mujer y contra la violencia sexual, lo cual acredita que Bolivia no consentía o toleraba ni tenía una cultura de impunidad ante tales actos de violencia.

86. En segundo lugar, el Estado señaló que ni la Comisión ni los representantes aportaron pruebas fehacientes para demostrar la existencia de vulneraciones a los artículos 5.1 y 11.2 de la Convención Americana. Agregó que las “revisiones médicas y el proceso penal se desarrollaron precautelando la integridad personal, vida privada e intimidad de la presunta víctima”. Sostuvo que, tanto la revisión médica de 31 de julio de 2002, como la de 20 de agosto de 2008, fueron realizadas por la Dra. M.R.C., quien estaba debidamente capacitada para realizar valoraciones médicas en casos de violencia sexual contra la niñez y personas adolescentes. Resaltó que los exámenes fueron solicitados por la representante legal de la presunta víctima y su entonces defensa. Aclaró que el certificado médico de la pericia de 31 de julio de 2002 quedó excluido de la prueba documental porque la revisión médica-legal se practicó a raíz de la solicitud del entonces asesor legal de Brisa y no por un requerimiento fiscal. Por otro lado, hizo notar que la presunta víctima no denunció en el ámbito interno vulneración alguna a su derecho a la integridad física o intimidad por las revisiones médicas de 2002 y 2008.

87. En tercer lugar, manifestó que la declaración de la presunta víctima fue realizada en un entorno seguro, adecuado y amigable, por personas profesionales y especializadas. Agregó que las acciones llevadas a cabo por la Fiscal fueron acordes con las exigencias de debida diligencia y protección de Brisa, y que aquella realizó una investigación preliminar y preparatoria seria, imparcial e inmediata. De igual manera, señaló que la presunta víctima no brindó declaración ante la referida Fiscal y tampoco tuvo contacto directo con ella, por lo que los hechos expuestos en contra de tal Fiscal carecen de lógica y objetividad. Finalmente, rechazó que Bolivia se hubiera concentrado en indagar sobre la vida privada de la presunta víctima, y que Brisa estuviera durante varias semanas o días en la sala de espera y sola con los testigos de E.G.A. Asimismo, adujo que no existe ningún elemento de convicción para probar las alegadas amenazas e intimidaciones por parte de E.G.A., y, por el contrario, ante el único registro de supuestas amenazas, se le indicó cuál era la vía idónea y competente, la cual, sin embargo, no se activó.

88. En cuarto lugar, el Estado sostuvo que garantizó el acceso a la justicia, realizó una investigación seria e imparcial y actuó con la debida diligencia reforzada y protección especial en la investigación.

Agregó que el órgano judicial sustanció los juicios en observancia a las garantías judiciales de las partes, y estas hicieron uso de los recursos judiciales efectivos previstos en el ordenamiento jurídico. Por otro lado, precisó que las exclusiones probatorias realizadas en los juicios no se debieron a una presunta deficiencia en la investigación, sino a la actuación de los padres de Brisa y sus abogados, quienes “no gestionaron la obtención legal de pruebas de acuerdo al procedimiento penal”. La nulidad de la segunda sentencia tampoco se debería a supuestas falencias o parcialidad en la investigación.

89. De otra parte, expuso que el accionar de los tribunales respecto a la no aplicación del delito de violación no puede ser considerado como un trato discriminatorio, pues no se negó el acceso a la justicia a Brisa y el proceso penal aún no ha concluido. En cuanto a las medidas de seguridad y protección reforzada, sostuvo que, con el objeto de resguardar y proteger la identidad y dignidad de Brisa, la totalidad de los actos del juicio oral se realizaron “en forma reservada”.

90. Por último, señaló que la fuga e incomparecencia del imputado no es atribuible al Estado. Indicó que “la continuidad del proceso contra [E.G.A.] se encuentra garantizada y actualmente está sujeta a la autorización de la extradición [del mismo] de Colombia”. Agregó que Bolivia estableció en su normativa nacional los mecanismos legales adecuados, idóneos y eficaces para la investigación y sanción de los hechos que afectan la situación jurídica de la presunta víctima.

B. Consideraciones de la Corte

91. Tomando en consideración los alegatos de las partes y la Comisión, a continuación, la Corte examinará en un capítulo único: 1) la debida diligencia reforzada y el deber de protección especial en investigaciones y procesos penales relacionados con violencia sexual cometida contra niñas y niños y el deber de no revictimización; 2) el plazo razonable y la celeridad del proceso; 3) el consentimiento en los delitos de violencia sexual y la alegada discriminación en la legislación penal de Bolivia; 4) la discriminación en el acceso a la justicia basada en motivos de género y edad, así como en la condición de persona en desarrollo de la presunta víctima, y 5) conclusión.

B.1 La debida diligencia reforzada y el deber de protección especial en investigaciones y procesos penales relacionados con violencia sexual cometida contra niñas y niños y el deber de no revictimización

B.1.(a) Los componentes esenciales del deber de debida diligencia reforzada y de la protección especial de niñas y niños

92. La Corte ha reiterado que, de conformidad con la Convención Americana, los Estados Partes están obligados a suministrar recursos judiciales efectivos a las víctimas de violaciones a los derechos humanos (artículo 25), recursos que deben ser sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal (artículo 8.1), todo ello dentro de la obligación general, a cargo de los mismos Estados, de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención a toda persona que se encuentre bajo su jurisdicción (artículo 1.1).

93. Asimismo, la Corte ha señalado de manera consistente que el deber de investigar es una obligación de medios y no de resultados, que debe ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa155. La obligación referida se mantiene “cualquiera sea el agente al cual pueda eventualmente atribuirse la violación, aun los particulares, pues, si sus actos no son investigados con seriedad, resultarían, en cierto modo, auxiliados por el poder público, lo que comprometería la responsabilidad internacional del Estado”. Además, la investigación debe ser seria, objetiva y efectiva, y estar orientada a la determinación de la verdad y a la persecución, captura, y eventual enjuiciamiento y castigo de los autores de los hechos.

94. Cabe recordar que, en casos de violencia contra la mujer, las obligaciones generales previstas por los artículos 8 y 25 de la Convención Americana se complementan y refuerzan con las obligaciones provenientes de la Convención de Belém do Pará. En su artículo 7.b), dicha Convención obliga de manera específica a los Estados Parte a utilizar la “debida diligencia para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer”. A su vez, el artículo 7.f) dispone que los Estados deben “establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos”. De tal modo, ante un acto de violencia contra una mujer, resulta particularmente importante que las autoridades a cargo de la investigación la lleven adelante con determinación y eficacia, teniendo en cuenta el deber de la sociedad de rechazar la violencia contra las mujeres y las obligaciones del Estado de erradicarla y de brindar confianza a las víctimas en las instituciones estatales para su protección.

95. Para casos de violencia y violación sexual en contra de mujeres adultas, la Corte ha establecido una serie de criterios que los Estados deben seguir para que las investigaciones y procesos penales incoados sean sustanciados con la debida diligencia reforzada que se requiere. Asimismo, en el caso V.R.P., V.P.C. y otros Vs. Nicaragua, la Corte tuvo la oportunidad de desarrollar su jurisprudencia en cuanto a las obligaciones que tiene un Estado cuando las investigaciones y proceso penal se dan en el marco de un caso de violación sexual cometida en contra de una niña. De manera similar, la Corte subraya que el caso sub judice trata sobre la violencia sexual cometida contra una niña de 16 años, por lo tanto, también es necesario que el caso sea estudiado a la luz de esta interseccionalidad entre género y niñez163. Ello porque el hecho de que Brisa es mujer y era niña a la época de los hechos la colocó en una situación de doble vulnerabilidad, no solamente frente al perpetrador del delito, como también ante el proceso judicial que se seguiría en contra de este.

96. La Corte ha señalado que las niñas y los niños164 son titulares de los derechos humanos que corresponden a todos los seres humanos y gozan, además, de derechos especiales derivados de su condición, a los que corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado165. Este Tribunal ha recalcado reiteradamente la existencia de un “muy comprensivo corpus iuris de derecho internacional de protección de los derechos de los niños [ y las niñas]”, que debe ser utilizado como fuente de derecho por el Tribunal para establecer “el contenido y los alcances” de las obligaciones que han asumido los Estados a través del artículo 19 de la Convención Americana respecto a las niñas y los niños, en particular al precisar las “medidas de protección” a las que se hace referencia en el mencionado precepto. La Corte ya ha resaltado que, cuando se trata de la protección de los derechos de niñas y niños y de la adopción de medidas para lograr dicha protección, los siguientes cuatro principios rectores de la Convención sobre los Derechos del Niño deben inspirar de forma transversal e implementarse en todo sistema de protección integral: el principio de no discriminación, el principio del interés superior de la niña o del niño, el principio de respeto al derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo, y el principio de respeto a la opinión de la niña o del niño en todo procedimiento que lo afecte, de modo que se garantice su participación.

97. Además, la condición de niña o niño exige una protección especial que debe ser entendida como un derecho adicional y complementario a los demás derechos que la Convención Americana reconoce a toda persona. La prevalencia del interés superior del niño o de la niña debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de la infancia y la adolescencia, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a niños y niñas. El interés superior del niño o de la niña constituye un mandato de prioridad que se aplica tanto al momento de la interpretación como cuando es necesario decidir situaciones de conflicto entre derechos. Asimismo, el interés superior del niño o de la niña se construirá con la escucha de estos y ponderando los derechos involucrados, a través de una argumentación que dé preponderancia a los derechos del niño o niña en el caso concreto.

98. Esta Corte ha entendido que, conforme al artículo 19 de la Convención Americana, el Estado se encuentra obligado a promover las medidas de protección especial orientadas en el principio del interés superior de la niña y del niño, asumiendo su posición de garante con mayor cuidado y responsabilidad en consideración a su condición especial de vulnerabilidad. El interés superior de las niñas y los niños se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de estos, y en la necesidad de propiciar su desarrollo. A su vez, el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que en todas las medidas concernientes a los niños y las niñas que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño y de la niña. En relación con este principio, el Comité sobre los Derechos del Niño ha señalado que “todos los órganos o instituciones legislativos, administrativos y judiciales han de aplicar el principio del interés superior del niño [y de la niña] estudiando sistemáticamente cómo los derechos y los intereses de [ estos] se ven afectados o se verán afectados por las decisiones y las medidas que adopten; por ejemplo, una ley o una política propuestas o existentes, una medida administrativa o una decisión de los tribunales, incluyendo a las que no se refieren directamente a los niños [ y las niñas,] pero los afectan indirectamente”.

99. En cuanto a las garantías consagradas en los artículos 8 y 25 de la Convención, estas se reconocen a todas las personas por igual, y deben correlacionarse con los derechos específicos que estatuye, y con el artículo 19, de tal forma que se reflejen en cualesquiera procesos administrativos o judiciales en los que se discuta derechos de la niñez174. En ese sentido, los Estados deben adoptar, en observancia del artículo 19 de la Convención Americana, medidas particularizadas y especiales en casos donde la víctima es una niña, niño o adolescente, sobre todo ante la ocurrencia de un acto de violencia sexual y, más aún, en casos de violación sexual, sin perjuicio de los estándares establecidos en casos de violencia y violación sexual contra mujeres adultas. En consecuencia, en el marco del presente caso, el Tribunal analizará las alegadas violaciones a derechos en perjuicio de una niña, no solo con base en los instrumentos internacionales relacionados a la violencia contra la mujer, sino que también los examinará a la luz del corpus juris internacional de protección de las niñas y los niños, el cual debe servir para definir el contenido y los alcances de las obligaciones que ha asumido el Estado cuando se analizan los derechos de las personas menores de 18 años, y en el caso particular, de la obligación estatal reforzada de debida diligencia.

100. Así, cabe subrayar que las medidas especiales de protección que el Estado debe adoptar se basan en el hecho de que las niñas, niños y adolescentes se consideran más vulnerables frente a violaciones de derechos humanos, lo que además estará determinado por distintos factores, como la edad, las condiciones particulares de cada uno o una, su grado de desarrollo y madurez, entre otros178. Como fue aseverado por el perito Cillero, la edad es un factor potencial de discriminación debido a que “las niñas y adolescentes por su edad no cuentan con legitimidad social o legal para tomar decisiones importantes en materia de educación, salud y en relación con sus derechos sexuales y reproductivos”. Además, conforme ya ha sido señalado por la Corte, en el caso de las niñas, dicha vulnerabilidad a violaciones de derechos humanos puede verse enmarcada y potenciada, debido a factores de discriminación histórica que han contribuido a que las mujeres y niñas sufran mayores índices de violencia sexual, especialmente en la esfera familiar.

101. Como lo ha señalado la Corte, el deber de garantía adquiere especial intensidad cuando las niñas son víctimas de un delito de violencia sexual y participan en las investigaciones y procesos penales181, como en el presente caso.

102. La Corte ha indicado que, si bien el debido proceso y sus correlativas garantías son aplicables a todas las personas, en el caso de las niñas, niños y adolescentes, por fuerza de la protección especial derivada del artículo 19 de la Convención, el ejercicio de aquellos supone, por las condiciones especiales en las que se encuentran, la adopción de ciertas medidas específicas con el propósito de asegurar un acceso a la justicia en condiciones de igualdad, garantizar un efectivo debido proceso y velar por que el interés superior se erija en una consideración primordial en todas las decisiones administrativas o judiciales que se adopten.

103. Conforme ya ha sostenido la Corte, la participación de niñas, niños y adolescentes víctimas de delitos en un proceso penal puede ser necesaria para contribuir con el desarrollo efectivo de dicho proceso, sin embargo, es necesario que se brinde a ellos/as, desde el inicio del proceso y durante todo el transcurso de este, la información relativa a su procedimiento, así como sobre los servicios de asistencia jurídica, de salud física y psíquica y demás medidas de protección disponibles.

104. La Corte ha advertido que las niñas, niños y adolescentes víctimas de delitos, en particular de violencia sexual, pueden experimentar graves consecuencias físicas, psicológicas y emocionales causadas por el hecho violatorio de sus derechos, así como una nueva victimización a manos de los órganos del Estado a través de su participación en un proceso penal, cuya función es justamente la protección de sus derechos. En este sentido, si se estima que la participación de la niña, niño o adolescente es necesaria y puede contribuir con la recolección de material probatorio, deberá evitarse en todo momento la revictimización y se limitará a las diligencias y actuaciones en donde su participación se estime estrictamente necesaria y se evitará la presencia e interacción de aquellos con su agresor en las diligencias que se ordenen. Así, todos las y los funcionarios y autoridades que intervienen en las investigaciones y en el proceso penal relacionado con la violencia sexual deben estar especialmente atentos para evitar que las víctimas sufran aún más daños durante esos procedimientos. En el curso de la investigación y el proceso judicial, las niñas, niños y adolescentes víctimas no solo deben ser tratados de manera adaptada a ellas/os, sino también con sensibilidad, “teniendo en cuenta su situación personal, sus necesidades, su edad, su sexo, su discapacidad y su grado de madurez y respetando plenamente su integridad física, mental y moral”. En ese sentido, la Corte coincide con lo manifestado por el perito Cillero en audiencia en cuanto a que “las mujeres víctimas de delito sexual, y las niñas o adolescentes víctimas de delitos sexuales, se encuentran en posición de desventaja muy fuerte en el proceso penal, producto de los traumas que han sufrido”, de modo que es necesario que exista una “neutralidad empática” por parte de las y los funcionarios del sistema de justicia para con las víctimas de violencia sexual.

105. Esta Corte ya ha destacado que la violación sexual es una experiencia sumamente traumática que puede tener severas consecuencias y causa gran daño físico y psicológico, que deja a la víctima “humillada física y emocionalmente”, situación difícilmente superable por el paso del tiempo, a diferencia de lo que acontece con otras experiencias traumáticas. En el caso de las niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia sexual, este impacto podría verse severamente agravado, por lo que podrían sufrir un trauma emocional diferenciado de los adultos, y un impacto sumamente profundo, en particular cuando el agresor mantiene un vínculo de confianza y autoridad con la víctima, como un progenitor u otro adulto de la familia que guarde con la víctima una relación de cuidado y de supervisión. Para ello, la Corte recuerda la importancia de la adopción de un protocolo de atención cuyo objetivo sea reducir las consecuencias sobre el bienestar biopsico-social de la víctima. En este sentido, este Tribunal ha señalado que, en casos de violencia sexual, el Estado deberá, una vez conocidos los hechos, brindar, de forma gratuita, asistencia inmediata y profesional, tanto médica como psicológica y/o psiquiátrica, a cargo de un profesional específicamente capacitado en la atención de víctimas de este tipo de delitos y con perspectiva de género y niñez. El acompañamiento deberá mantenerse durante el proceso penal, procurando que sea el mismo profesional que atienda a la niña, niño o adolescente. Es trascendental que durante el proceso de justicia y los servicios de apoyo se tomen en cuenta, sin discriminación alguna, la edad, el nivel de madurez y de comprensión, el género, la orientación sexual, el nivel socioeconómico, las aptitudes y capacidades del niño, niña o adolescente, así como cualquier otro factor o necesidad especial en la que se encuentren.

106. Conforme la Corte ha establecido, los Estados deben garantizar que (i) el proceso se desarrolle en un entorno que no sea intimidatorio, hostil, insensible o inadecuado a la edad de la niña, niño o adolescente; (ii) el personal encargado de recibir el relato, incluyendo autoridades fiscales, judiciales, administrativas, personal de salud, entre otras, esté debidamente capacitado en la materia, de modo que la niña, niño o adolescente se sienta respetado y seguro al momento de relatar lo que le sucedió y expresar su opinión y en un entorno físico, psíquico y emocional adecuado, que permita que relate los hechos ocurridos o sus vivencias de la manera que elija, sin la utilización de un lenguaje ofensivo, discriminatorio o estigmatizante por parte del personal; (iii) las niñas, niños y adolescentes sean tratados a lo largo del proceso penal con tacto y sensibilidad, explicándoles la razón y utilidad de las diligencias a llevarse a cabo o la naturaleza de los peritajes a los cuales se le someterá, siempre con base en su edad, grado de madurez y desarrollo, y conforme a su derecho a la información; (iv) las niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia sexual tengan respectada su intimidad y la confidencialidad de la información, de ser el caso, evitando en todo momento la participación de estos en una cantidad excesiva de intervenciones o su exposición al público, adoptando las medidas que sean necesarias para evitar su sufrimiento durante el proceso y causarle ulteriores daños; (v) la entrevista con la niña, niño o adolescente víctima de la violencia sexual, la cual debe ser videograbada194, se lleve a cabo por un psicólogo especializado o un profesional de disciplinas afines debidamente capacitado en la toma de este tipo de declaraciones, no pudiendo ser interrogada en forma directa por el tribunal o las partes; (vi) las salas de entrevistas otorguen un entorno seguro y no intimidatorio, hostil, insensible o inadecuado, que les brinde privacidad y confianza a las víctimas, y (vii) que las niñas, niños y adolescentes no sean interrogados en más ocasiones que las estrictamente necesarias, atendiendo a su interés superior, para evitar la revictimización o un impacto traumático.

107. En cuanto al examen físico, el Tribunal ya se ha pronunciado en el sentido de que las autoridades deberán evitar en la medida de lo posible que las víctimas de violencia sexual sean sometidas a más de una evaluación física, ya que podría ser revictimizante. El examen médico en estos casos debe ser realizado por un profesional con amplio conocimiento y experiencia en casos de violencia sexual contra niñas, niños y adolescentes, quien buscará minimizar y evitar causarles un trauma adicional o revictimizarlos. Es recomendable que la víctima, o de corresponder, su representante legal, pueda elegir el sexo del profesional y que el examen esté a cargo de un/a profesional de salud especialista en ginecología infanto-juvenil, con formación específica para realizar los exámenes médicos forenses en casos de violencia sexual. Asimismo, el examen médico deberá llevarse a cabo luego del consentimiento informado de la víctima o de su representante legal, según su grado de madurez, tomando en cuenta el derecho de la niña, niño o adolescente a ser oído, en un lugar adecuado, y se respetará su derecho a la intimidad y privacidad, permitiendo la presencia de un acompañante de confianza de la víctima. De igual forma, se considera necesaria la elaboración de un acta del examen, en la cual conste la información brindada a la víctima con anterioridad a la realización del examen y durante el mismo y el registro del consentimiento informado de la víctima respecto de cada etapa del examen. Dicha acta debe estar firmada por el/la médica/o especializada/o que realizó el examen, la víctima o su representante legal y la persona de confianza que la acompaña197. La procedencia de un peritaje ginecológico debe ser considerada sobre la base de un análisis realizado caso por caso, tomando en cuenta el tiempo transcurrido desde el momento en que se alega que ocurrió la violencia sexual. En vista de ello, la Corte considera que la solicitud de realizar un peritaje ginecológico debe ser motivada detalladamente y, en caso de no ser procedente o no contar con el consentimiento informado de la víctima, el examen debe ser omitido, lo que en ninguna circunstancia debe servir de excusa para desacreditarla y/o impedir una investigación.

108. Teniendo en cuenta los criterios desarrollados anteriormente, con base en los artículos pertinentes de la Convención Americana y de la Convención de Belém do Pará, y a la luz del corpus juris internacional de protección de las niñas, niños y adolescentes, la Corte analizará a continuación si, en el marco del desarrollo del proceso penal por la violación sexual de Brisa, el Estado incurrió en la violación de su deber de debida diligencia reforzada, protección especial y no revictimización, así como de los derechos a la integridad personal, a la vida privada y familiar de Brisa. Para ello, analizará si las diligencias investigativas y actuaciones judiciales se adecuaron a los criterios precedentemente citados o si, por el contrario, sometieron a la víctima a una revictimización. Al respecto, la Corte considera importante subrayar una vez más que, en casos de violencia sexual, esta ha destacado que la investigación debe intentar evitar en lo posible la revictimización o reexperimentación de la profunda experiencia traumática de la víctima199. Esto adquiere especial relevancia en el caso de niñas, en virtud del deber de diligencia reforzada del Estado y de la situación agravada de vulnerabilidad en la que se encuentran al haber sido víctimas de violencia sexual.

B.1.(b) La debida diligencia en el proceso penal respecto de la violencia sexual sufrida por Brisa

109. Con base en los estándares desarrollados anteriormente, la Corte pasará a analizar si en el presente caso el Estado cumplió con su deber de debida diligencia en cuanto a (i) los exámenes médicos forenses realizados; (ii) las entrevistas y declaraciones de Brisa durante las investigaciones y el proceso penal, y (iii) otros actos y omisiones estatales.

i) los exámenes médicos forenses realizados

110. Este Tribunal constata que, tras el conocimiento por parte de los padres de la presunta víctima de la violencia sexual por ella sufrida y después de haber buscado apoyo psicológico, el 15 de julio de 2002 el padre de Brisa reportó los hechos, en un primer momento, a la DNI, en Cochabamba, Bolivia. Tras la solicitud de la DNI de una revisión médica forense a favor de Brisa200 a la Dra. M.R.C., dicho examen se realizó el 31 de julio de 2002. La Comisión y los representantes, por un lado, adujeron que el examen en cuestión fue realizado por un médico hombre y cinco estudiantes de medicina varones, de acuerdo con lo que declaró la presunta víctima. Por otro lado, el Estado argumentó que la revisión médica se llevó a cabo por la médica, tal como se observa de la firma en el certificado de la pericia médico-forense.

111. Al respecto, del análisis de la prueba que obra en el expediente, la Corte constata que la Dra. M.R.C. estaba en turno el día 31 de julio de 2002 y participó en la realización del examen ginecológico forense de referencia, conforme consta del certificado firmado por ella. Ahora bien, el Tribunal considera que la firma de la Dra. M.R.C. en el certificado y el hecho que ella estaba en turno el día del examen y era la encargada de realizar la valoración médica no implica necesariamente que haya sido la única profesional presente, máxime cuando se tiene noticia de que, a la época, “como práctica común, los/as médicos estaban acompañados por estudiantes practicantes”203. Adicionalmente, se advierte que no se tiene noticia de que haya sido redactada un acta respecto del examen - lo cual por sí mismo consiste en una falta de debida diligencia - por lo que no existe prueba de cómo este sucedió, sus circunstancias, las eventuales preguntas formuladas a la presunta víctima o información que le pudo haber sido brindada.

112. Asimismo, tomando en consideración el rol central que tiene la declaración de la víctima de violencia sexual en casos de esa naturaleza, como ya ha señalado la Corte en oportunidades anteriores204, además de los elementos probatorios que corroboran la declaración de Brisa en este caso (supra, párr. 47), el Tribunal considera acreditado el hecho de que Brisa tuvo una experiencia traumática durante ese primer examen ginecológico forense. En este sentido, cabe señalar que no se permitió que la madre de la presunta víctima la acompañara durante la realización del examen205. Por ende, la Corte considera acreditado que en la evaluación practicada a la presunta víctima intervinieron profesionales y/o estudiantes de sexo masculino. Brisa pidió que los estudiantes no estuvieran en la sala, pero su solicitud no fue atendida e incluso algunos de ellos emplearon la fuerza para obligarla a abrir sus piernas cuando realizaron la revisión médica, a pesar de que Brisa manifestó claramente que tenía dolor y estaba incómoda, lo cual fue ignorado por los presentes206. En vista de ello, el Tribunal estima que hubo una serie de omisiones y falencias en la realización del primer examen médico forense que resultan incompatibles con los requerimientos de una debida diligencia estricta pues: (i) no permitieron que Brisa estuviera acompañada de una persona de su confianza durante la revisión médica; (ii) no consta que se brindara a la niña ni a su madre información sobre en qué consistiría dicho examen o cuál sería la práctica médica; (iii) no fue comprobado que las personas que estuvieron presentes en el examen fueran profesionales especialmente capacitados en atender a víctimas que fuesen niños, niñas o adolescentes o que fuera un especialista en ginecología con entrenamiento para este tipo de exámenes en casos de violencia sexual; (iv) se constató la presencia de una cantidad excesiva de personal de salud; (v) no se respetó la voluntad de Brisa de que los estudiantes se retiraran de la sala de examen; (vi) se empleó fuerza física para realizar el examen; (vii) no se respetó sus manifestaciones de incomodidad y dolor; (viii) no existe prueba alguna del consentimiento de Brisa para la realización de cada uno de los procedimientos de la revisión forense, y (ix) no se realizó un acta del examen.

113. Sobre lo anterior, la Corte reitera la importancia trascendental de que el médico esté capacitado para atender a una niña víctima de violencia sexual y que le asegure un ambiente seguro, adecuado y no intimidatorio, hostil o insensible. En esta línea, la Corte considera que la presencia de una multiplicidad de personas durante la revisión ginecológica de una niña víctima de violencia sexual es contraria a los estándares en la materia, pues la niña se encuentra desnuda, exponiendo sus genitales ante un grupo de personas a quienes no les correspondía estar presentes en una diligencia de dicha naturaleza, lo que implica una intromisión arbitraria en su vida privada e intimidad. La Corte reitera que este tipo de exámenes debe ser llevado a cabo en una sola oportunidad, por un médico capacitado en la materia y con la presencia de las personas estrictamente necesarias (supra párr. 107). El Tribunal entiende que este acto, especialmente grave, en contravención de la debida diligencia, expuso a Brisa a una situación de revictimización. Bolivia debía haber adoptado las medidas de protección necesarias para que sus instituciones actuaran bajo el principio del interés superior de la niña, y evitaran que diligencias, que de por sí pudieran traer consigo elementos de reactualización del trauma, constituyeran un acto de violencia institucional. Con base en todo lo señalado, la Corte entiende que, durante la realización del examen forense, no se llevó a cabo la evaluación médica de forma adecuada con el trato debido a una niña víctima de violencia sexual, reactualizando su situación traumática, en vez de protegerla y brindarle mecanismos de contención que la hicieran sentirse segura, entendida y escuchada en el desarrollo de la diligencia para evitar su revictimización. Aún más, para esta Corte, la utilización de fuerza e ignorar las señales de dolor e incomodidad de la víctima209 constituyeron un acto de violencia institucional de índole sexual.

114. A pesar de que Brisa ya había sido sometida a tres revisiones (dos psicológicas y una médica) a raíz de consultas privadas y que, con base en los hallazgos encontrados, se concluyó la existencia de violencia sexual, y adicionalmente se le realizó un examen ginecológico forense en julio de 2002210, esta información no fue considerada con suficiencia probatoria por el Estado, sino que fue sometida a otro examen ginecológico forense, siete años después de ocurrida la violencia sexual211. Dicho examen resultaba absolutamente innecesario porque, dadas las circunstancias del delito, no constituía una prueba útil212. Adicionalmente, cabe destacar que lo que el Tribunal de Sentencia había ordenado el 1 de agosto de 2008 en realidad eran pruebas “sobre los puntos de pericia indicados en la acusación” y con eso estuvo de acuerdo la abogada de la familia de la presunta víctima2. No obstante, se realizó un nuevo examen ginecológico.

115. La Corte advierte que el Estado no consideró otorgarle suficiencia probatoria a los dictámenes médicos y psicológicos ya existentes, lo cual podría haber evitado someter a Brisa a una reactualización del momento traumático ya experimentado, ni tampoco respetó su derecho a ser oída respecto a las circunstancias de la realización de dichas diligencias, de conformidad con su edad, madurez y grado de desarrollo. El sometimiento de Brisa a dos revisiones ginecológicas no atendió al objetivo de minimizar el trauma derivado de la violencia sexual, sino que lo fortaleció215. En suma, la Corte considera que, en las circunstancias de este caso, no fue justificada la necesidad de realizar el segundo examen ginecológico forense.

ii) las entrevistas y declaraciones de Brisa durante las investigaciones y el proceso penal

116. Por otra parte, el Tribunal pudo verificar que Brisa se vio obligada a relatar en distintas ocasiones los hechos relacionados con la violencia sexual de que fue víctima, contrariando uno de los elementos clave de la debida diligencia estricta y reforzada que es la adopción de las medidas necesarias para evitar la repetición de entrevistas, pues su recurrencia obliga a las víctimas a volver a experimentar situaciones traumáticas217. Una de estas entrevistas fue realizada, a solicitud del Jefe de la División de Menores y Familia de la Policía Técnica Judicial, ante el SEDEGES de Cochabamba, el 1 de agosto de 2002. Se observa que, durante la entrevista, la presunta víctima no pudo elegir una persona de confianza para acompañarle, sino que estuvo presente un representante del Organismo Nacional del Menor, Mujer y Familia, a quien Brisa no conocía. Además, la Corte nota que una de las preguntas que le fueron formuladas – “¿por qué no le decías nada?”, refiriéndose al hecho de que la niña había manifestado que algunas veces “no le respondía nada” a E.G.A-., pudo haber puesto a Brisa en una posición de sentirse culpable por la violencia sexual que sufrió, toda vez que de la pregunta podría inferirse que correspondía a la presunta víctima resistir y hacerlo expresamente. Tomando en cuenta lo anterior, la Corte considera que dicha entrevista fue revictimizante. Adicionalmente, se advierte que no se ordenó la grabación de la declaración para evitar su repetición en el futuro.

117. Por otra parte, la Corte observa que Brisa indicó que su contacto inicial con la Fiscal N.T.A. se habría dado sin la presencia de su madre o padre o sus abogados. Sobre el particular, el Estado adujo que la Fiscal N.T.A no podría haber estado presente durante la declaración realizada por la presunta víctima ante el SEDEGES, pues todavía no había recibido el caso. Sin embargo, la Corte observa que, conforme se desprende de los alegatos de los representantes, la citada entrevista con la Fiscal sucedió en un momento distinto de la declaración rendida ante el SEDEGES y no fue un acto del proceso, sino un evento informal. En efecto, conforme relató Brisa en la audiencia pública ante la Corte:

La Fiscala […] me llevó a mi sola a un cuarto muy pequeño, y me miró, estaba de pie, yo estaba sentada, y me dijo, ¿Dígame qué le pasó? Yo estaba aterrorizada, temblaba, y alguna manera saqué el coraje para decirle. Y me dijo, no saque nada, no omita ningún detalle, entonces yo les dije todo, de principio a fin, apenas terminé, me miró y me dijo: ahora vuelva a empezar y no deje nada por fuera, de nuevo, de principio a fin. Y lo hice. Lloraba, pero terminé. Y me dijo: “bueno, de nuevo”, y de nuevo se lo dije, empecé a hablar, entré en pánico, me dio un ataque de pánico, lloraba, y ella me seguía insistiendo, dígame de nuevo, dígame de nuevo, terminé, otra vez me volvió a decir, y lo hizo una y otra vez, y luego me dijo: “esto le pido que me lo cuente tantas veces porque voy a encontrar la mentira que me está contando, y yo misma me voy a asegurar de que usted vaya a la cárcel por difamación”, yo estaba aterrorizada, esta mujer en frente de mi es la que puede llevar a la gente a la cárcel y me está amenazando a mí con meterme a la cárcel, qué pasa si me equivoco en lo que estoy contando? ¿Qué pasa si cambio algo de mi historia? Estaba tan asustada y luego me dijo: “incluso, si todo lo que me está diciendo es cierto, ¿Cómo puede ser usted tan cruel? ¿Cómo puede ser tan insensible, para pensar en mandar a este hombre a la cárcel o llevar esa destrucción a su familia, y todo ese dolor a sus papás? Si usted se queda callada puede ahorrarse todo esto”.

118. La madre de Brisa corroboró los hechos supra citados en su declaración testimonial ante la Corte. Por su parte, la referida fiscal, en su testimonio presentado a este Tribunal, aseveró: “jamás me entrevisté a solas con […] Brisa Liliana De Angulo, sino que sus padres, en condición de denunciantes y querellantes, fueron los que se aproximaron a la fiscalía para hacer seguimiento al caso y solicitar o coordinar acciones de investigación o a presentar sus memoriales jamás tuve contacto”222. No obstante, y teniendo en cuenta la declaración de la presunta víctima, corroborado por su madre y las circunstancias del caso, el Tribunal da por suficientemente probado lo relatado por Brisa en cuanto a las circunstancias del contacto inicial que tuvo con la Fiscal N.T.A., sin la presencia de su madre o padre o su representante legal. Como se observa, a la luz de los estándares previamente establecidos (supra párrs. 104 a 106), en lugar de mostrarse empática, sensible, además de debidamente capacitada para entrevistar a una niña víctima de violencia sexual, la Fiscal N.T.A. interactuó con Brisa sin perspectiva de género o niñez alguna, de forma irrespetuosa, repitiendo estereotipos de género, intimidándole, amenazándole con procesarla penalmente, pidiéndole repetir su historia, en un aparente esfuerzo por detectar contradicciones y, así, terminó por revictimizarla.

119. Además, se advierte que, al contrario de lo afirmado por la fiscal en su declaración223, todos los funcionarios intervinientes en la investigación y el proceso penal iniciados a raíz de una violencia sexual perpetrada contra una niña deben estar debidamente capacitados para interactuar con la víctima, lo cual también significa tener una amplia comprensión de las consecuencias del trauma resultante de la violación, especialmente para no generar situaciones revictimizantes en el ámbito del procedimiento judicial.

iii) otros actos y omisiones estatales

120. Adicionalmente, la Corte identifica otros actos y omisiones que demuestran la falta de debida diligencia del Estado. En efecto, no le fue ofrecido a Brisa el necesario apoyo psicológico y/o psiquiátrico al inicio del proceso judicial hasta su recuperación, sino solamente su acompañamiento, durante algunos de los actos procesales, por una psicóloga que no conocía. Al respecto, este Tribunal ha destacado que la atención integral a una niña víctima no solo se circunscribe a las actuaciones de las autoridades judiciales durante el desarrollo del proceso penal con el fin de proteger sus derechos y asegurar una participación no revictimizante, sino que esta atención debe ser integral y multidisciplinaria antes, durante y después de las investigaciones y proceso penal. Asimismo, la Corte ha considerado que debe existir un enfoque coordinado e integrado que brinde distintos servicios de atención y apoyo a la niña para salvaguardar su bienestar actual y posterior desarrollo. Además, la fiscal a cargo no propuso a la presunta víctima como declarante, ignorando la importancia del testimonio de las víctimas de violencia sexual en delitos de esa naturaleza. Así, la acusación particular tuvo que proponerla. No se determinó la grabación de la declaración de la víctima para evitar su repetición en el futuro y no se permitió la intervención del abogado del acusado en la referida declaración, lo cual, posteriormente provocó que se anulara el primer juicio por la violación de su derecho de defensa. La Corte también constata que el Tribunal de Sentencia el 24 de marzo de 2003, al tomar la declaración de la presunta víctima y sus familiares, quienes señalaron que habían sufrido hostigamientos y amenazas, impone a ellos la responsabilidad de denunciar los hechos a las autoridades correspondientes en lugar de ordenar medidas de protección o que se investigaran la situación reportada.

121. Asimismo, respecto al primer juicio oral, llama la atención de la Corte el contenido de la sentencia de 28 de marzo de 2003, en que el Tribunal de Sentencia No. 4 determinó por unanimidad que el imputado era autor del delito de estupro agravado, en lugar del delito de violación, pues, no consideró comprobado el uso de violencia o intimidación (supra párr. 60). Al respecto, señaló, entre otros fundamentos, que “no se ha[bía] demostrado convincentemente que h[hubieran] concurrido el elemento de ‘violencia física’ en los sucesivos abusos sexuales” y que tampoco se demostró, “de modo indubitable”, la intimidación, ya que a partir de “ciertos rasgos de la personalidad de […] Brisa”, como su “personalidad fuerte”, “no [era] posible concebir que Brisa haya sido intimidada por [el imputado]”. Más allá del uso de estereotipos de género como uno de los fundamentos de la decisión, lo cual se analizará más adelante (infra acápite b.4), la Corte advierte que dicho razonamiento demuestra una flagrante falta de capacitación y sensibilidad en cuanto a las circunstancias particulares de casos de violencia sexual cometidas contra una niña, especialmente en el hogar y por una persona que ostentaba poder sobre ella y, por consiguiente, la ausencia de perspectiva de género y niñez al examinar el caso.

122. Aunado a lo anterior, la Corte encuentra que, durante el segundo juicio oral, las siguientes actuaciones denotan la falta de debida diligencia estricta y reforzada que se requería en este caso: no se encausó ni tampoco se valoró de manera adecuada la declaración de la víctima, respaldada hasta aquel momento por tres revisiones psicológicas y dos médicas (supra párrs. 46, 47, 52 y 69), especialmente en lo concerniente a la falta de consentimiento para el acto sexual; el juez presidente anunció que no se había producido un delito antes de escuchar las pruebas228. Además, le advirtió a la presunta víctima y a su padre, mientras tomaba sus declaraciones, que suspendería sus testimonios y los sacaría de la sala si Brisa no dejaba de llorar229. Esto último configura un irrespeto absoluto a la dignidad y al bienestar psicológico de una víctima de violencia sexual230 y denota no solo una falta de “neutralidad empática” de la autoridad judicial hacia Brisa, sino también la creación de un ambiente completamente hostil.

123. De otro lado, el Tribunal nota que el Estado no actuó con la debida diligencia para evitar la evasión del imputado tras la anulación de la sentencia absolutoria en mayo de 2007. En efecto, según su propio testimonio durante el segundo juicio oral, señaló que no se había escapado, aunque su familia le había pedido que lo hiciera. Aunado a ello, y teniendo conocimiento de la huida del acusado, el Estado no realizó ninguna gestión relevante para lograr su detención y extradición entre 2008 y 2014, y actuó de manera excesivamente lenta hasta 2019 (supra párrs.70 a 73). Lo anterior también ilustra una absoluta falta de debida diligencia de Bolivia, especialmente ante un caso en el que la víctima era una niña, quien por 20 años ha permanecido en espera de que continue el proceso y se revierta la impunidad del caso.

124. A raíz de las consideraciones precedentes, la Corte concluye que el Estado no tomó las medidas necesarias para evitar la revictimización232 de Brisa, ni tampoco condujo el proceso penal con perspectiva de género y niñez, y en atención al deber de debida diligencia estricta y reforzada y de protección especial que se requería ante una denuncia de violación sexual en contra de una niña. Por ende, el Tribunal encuentra que Bolivia es responsable por la violación de los derechos a la integridad personal, a las garantías judiciales, a la vida privada y familiar, a los derechos de la niñez y a la protección judicial, en los términos de los artículos 5.1, 8.1, 11.2, 19 y 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con el artículo 1.1 de la misma, así como por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de los artículos 7.b) y 7.f) de la Convención de Belém do Pará, en perjuicio de Brisa de Angulo Losada.

B.2 El plazo razonable y la celeridad del proceso

125. La Corte ha señalado que el derecho de acceso a la justicia en casos de violaciones a los derechos humanos debe asegurar, en tiempo razonable, el derecho de las presuntas víctimas o sus familiares a que se haga todo lo necesario para conocer la verdad de lo sucedido e investigar, juzgar y, en su caso, sancionar a los eventuales responsables. Asimismo, una demora prolongada en el proceso puede llegar a constituir, por sí misma, una violación a las garantías judiciales.

126. Si bien es cierto que, a efectos de analizar el plazo razonable, en términos generales la Corte debe considerar la duración global de un proceso hasta que se dicte sentencia definitiva235, en ciertas situaciones particulares puede ser pertinente una valoración específica de sus distintas etapas236. Sobre el particular, el Tribunal ha establecido que la evaluación del plazo razonable se debe analizar en cada caso concreto, en relación con la duración total del proceso, lo cual podría también incluir la ejecución de la sentencia definitiva. De esta manera, ha considerado cuatro elementos para analizar si se cumplió con la garantía del plazo razonable, a saber: (i) la complejidad del asunto237, (ii) la actividad procesal del interesado, (iii) la conducta de las autoridades judiciales239, y (iv) la afectación generada en la situación jurídica de la presunta víctima. La Corte recuerda que corresponde al Estado justificar, con fundamento en los criterios señalados, la razón por la cual ha requerido del tiempo transcurrido para tratar los casos y, en la eventualidad de que este no lo demuestre, la Corte tiene amplias atribuciones para hacer su propia estimación al respecto. El Tribunal reitera, además, que se debe apreciar la duración total del proceso, desde el primer acto procesal hasta que se dicte la sentencia definitiva, incluyendo los recursos de instancia que pudieran eventualmente presentarse.

127. Adicionalmente, la Corte pone de relieve que el proceso penal involucraba una niña víctima de violencia sexual, lo cual exige que, en este caso, la garantía judicial de plazo razonable establecida en el artículo 8.1 de la Convención Americana deba analizarse junto con el deber del Estado de actuar “sin dilaciones” y con la debida diligencia para investigar y sancionar la violencia contra la mujer, dispuesto en el artículo 7.b) de la Convención de Belém do Pará, así como tomando en cuenta el deber de protección especial derivado del artículo 19 de la Convención Americana. De igual manera el artículo 9 de la Convención de Belém do Pará dota de contenido dichos deberes, en relación con la particular situación de vulnerabilidad y las necesidades de la presunta víctima cuando se trata de una niña.

128. En cuanto a la complejidad del asunto, la Corte advierte que, en el presente caso, solo había una víctima y un supuesto autor material, identificado por la víctima desde el inicio. Asimismo, en el principio del proceso penal y durante su primera etapa, ya se contaba con la declaración de la víctima, la declaración indagatoria del imputado, un examen forense ginecológico, sin prejuicio de sus graves irregularidades señaladas anteriormente, pruebas documentales referidas a dos valoraciones psicológicas de Brisa y una médica, así como declaraciones testimoniales. Por ello, este Tribunal constata que no existen elementos relevantes de complejidad.

129. En relación con la actividad procesal del/de la interesado/a, la Corte nota que existió un impulso procesal promovido por el padre y los representantes legales de Brisa. En efecto, el 1 de agosto de 2002 el señor José Miguel De Angulo presentó una denuncia contra E.G.A. ante la PTJ por el delito de violación sexual en perjuicio de su hija, y el 15 de noviembre de 2002, con posterioridad a la acusación formal presentada por el Ministerio Público, Brisa y sus padres presentaron acusación particular. Además, cabe subrayar que, al contrario de lo afirmado por el Estado, el Tribunal verifica que no se observan conductas dilatorias u obstructivas por parte de la presunta víctima, sus familiares o representantes legales, ya que aún en la hipótesis de que los representantes legales de Brisa hubieran retenido el mandamiento de aprehensión de E.G.A. – lo cual no está acreditado -, ello no podría servir de justificación para la inercia de las autoridades judiciales en detener al imputado.

130. Respecto de la conducta de las autoridades judiciales, la Corte ha entendido que, como rectoras del proceso, tienen el deber de dirigir y encausar la investigación penal con el propósito de individualizar, juzgar y, en su caso, sancionar a todos los responsables de los hechos. En el presente caso, las autoridades estatales no fueran diligentes en la investigación de los hechos de violencia sexual en contra de Brisa, ni han tomado en cuenta los efectos del tiempo durante cada etapa del proceso penal. Han transcurrido casi 20 años de la violencia sexual sufrida por Brisa y, a la fecha, no existe una sentencia firme de condena o absolución, pues ha sido denegada la solicitud de extradición de Colombia a Bolivia para comparecer en el tercer juicio (supra párr. 75). La Corte constata que esa demora excesiva en la tramitación del proceso penal es resultado de períodos de inacción prolongados, sin que surja de los hechos alguna explicación o justificación por parte de las autoridades encargadas de encausar el proceso. Además, se advierte que los errores y falencias del Ministerio Público y de las autoridades judiciales fueron los que provocaron retrasos significativos en la tramitación de algunos recursos, la repetición de pruebas, la revocación de dos sentencias definitivas y el reenvío del caso para nuevo enjuiciamiento en dos oportunidades, así como que facilitaron, por la ausencia de la determinación de los resguardos necesarios, la fuga del imputado a su país de origen.

131. El Tribunal verifica, por ejemplo, que transcurrió más de un año entre la decisión de la Corte Superior de Justicia de Cochabamba que anuló la sentencia absolutoria de septiembre de 2005 y dispuso el reenvío de la causa para la realización de un nuevo juicio por otro Tribunal de Sentencia (supra párr. 67) hasta que se ordenó realizar el tercer juicio (supra párr. 68); casi seis años entre la declaración de rebeldía de E.G.A. (supra párr. 70) y la gestión de la notificación roja ante la Interpol (supra párr. 71); casi diez años entre la declaración de rebeldía de E.G.A. y el requerimiento por parte del Ministerio Público al Director Nacional de la Interpol que se elevara al sistema la notificación internacional de búsqueda, localización y detención con fines de extradición del acusado rebelde (supra párr. 71), y dos años más para que se emitiera el exhorto suplicatorio con solicitud formal de extradición a la autoridad competente en Colombia (supra párr. 73). La Corte advierte que los períodos de poca o ninguna actividad por parte de las autoridades judiciales de Bolivia sumados equivalen a 15 años, lo cual, además de inadmisible per se, contribuyó en definitiva a la impunidad absoluta en que se encuentra el presente caso.

132. Por último, en lo relativo a la afectación generada en la situación jurídica de las personas involucradas en el proceso, este Tribunal ha establecido que, si el paso del tiempo incide de manera relevante en la situación jurídica del individuo, resultará necesario que el procedimiento avance con mayor diligencia a fin de que el caso se resuelva en un tiempo breve253. Tratándose de una niña en un caso de violencia sexual, la Corte estima que era exigible un criterio reforzado de celeridad254. En el presente caso el Tribunal observa que la demora excesiva en la tramitación del proceso penal prolongó e intensificó el grave impacto en la salud psíquica de Brisa generado por la violencia sexual a la cual fue sometida. Es lógico inferir que, si las autoridades judiciales hubieran tenido en cuenta que se trataba de una niña, hubiera sido evidente que el presente caso exigía por parte de las autoridades judiciales una mayor diligencia, pues de la brevedad del proceso judicial dependía su objetivo primordial, que era investigar y sancionar la violencia sexual sufrida por Brisa, así como obtener el apoyo psicológico necesario para elaborar los hechos traumáticos vividos por la niña. Por tanto, la Corte considera que se encuentra suficientemente probado que la prolongación del proceso en este caso afectó el desarrollo diario de su vida.

133. Por lo tanto, tomando en cuenta las consideraciones anteriores, el Tribunal concluye que Bolivia excedió el plazo razonable de la investigación y juzgamiento relacionado con la violencia sexual en cuestión, en violación del derecho a las garantías judiciales y los derechos de la niñez, establecidos en los artículos 8.1 y 19 de la Convención Americana, en relación con el artículo 1.1 de la misma y el artículo 7.b) de la Convención de Belém do Pará, en perjuicio de Brisa De Angulo Losada.

B.3 El consentimiento en los delitos de violencia sexual y el acceso a la justicia

134. La Comisión Interamericana, los representantes, así como el perito Cillero y las peritas Šimonović y Mesa hicieron referencia a la importancia de la figura del consentimiento en los delitos de violencia sexual y presentaron alegatos tanto en el sentido de que ese no fue un elemento tomado en cuenta con el debido cuidado por los tribunales bolivianos, como que la legislación penal necesitaría traer la figura del consentimiento como elemento central de los delitos de violencia sexual para permitir un verdadero acceso a la justicia a las víctimas de dichos delitos.

135. Por otra parte, se destaca que los dos tipos penales utilizados en el proceso penal respecto de la violencia sexual sufrida por Brisa fueron la violación (supra párr. 55) y el estupro (supra párr. 60), en sus formas agravadas (artículo 310 del Código Penal). Se recuerda que, para la fecha de los hechos, la violación consistía en tener “acceso carnal con persona de uno u otro sexo”, “penetración anal o vaginal” o introducir “objetos con fines libidinosos”, mediante el empleo de “violencia física o intimidación”, mientras el estupro se configuraba cuando alguien “mediante seducción o engaño, tuviera acceso carnal con persona de uno u otro sexo, mayor de catorce (14) años y menor de dieciocho (18)”. Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte, a continuación, pasará a analizar la compatibilidad de los delitos de estupro y violación con la Convención Americana, con base en el corpus juris internacional en la materia y los peritajes rendidos durante el trámite del caso sub judice, y el impacto concreto de la utilización de esos tipos penales en el proceso judicial instaurado a raíz de la violencia sexual perpetrada contra la presunta víctima.

136. La Corte, siguiendo la jurisprudencia internacional y tomando en cuenta lo dispuesto en la Convención de Belém do Pará, ha considerado anteriormente que la violencia sexual se configura con acciones de naturaleza sexual que se cometen contra una persona sin su consentimiento, que además de comprender la invasión física del cuerpo humano, pueden incluir actos que no involucren penetración o incluso contacto físico alguno.

137. Asimismo, siguiendo el criterio jurisprudencial y normativo que impera tanto en el ámbito del Derecho Penal Internacional como en el Derecho Penal comparado, este Tribunal ha considerado que por violación sexual también debe entenderse actos de penetración vaginal o anal, sin consentimiento de la víctima, mediante la utilización de otras partes del cuerpo del agresor u objetos, así como la penetración bucal mediante el miembro viril. Al respecto, la Corte aclara que para que un acto sea considerado violación sexual, es suficiente que se produzca una penetración, por insignificante que sea, en los términos antes descritos256. Además, se debe entender que la penetración vaginal se refiere a la penetración, con cualquier parte del cuerpo del agresor u objetos, de cualquier orificio genital, incluyendo los labios mayores y menores, así como el orificio vaginal. Esta interpretación es acorde a la concepción de que cualquier tipo de penetración, por insignificante que sea, es suficiente para que un acto sea considerado violación sexual. Este Tribunal entiende que la violación sexual es una forma de violencia sexual.

138. Desde al menos el año 2001, organismos y tribunales internacionales han identificado el consentimiento como un elemento central del delito de violación sexual. Así, en 2001 el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (ICTY), en el caso Fiscal c. Kunarac, Kovac y Vukovic, observó que no existía una definición del delito de violación en el derecho internacional humanitario y determinó que la falta de consentimiento era por sí mismo un elemento constitutivo de la violación como delito en el derecho penal internacional y que “la fuerza o la amenaza de fuerza proporciona una prueba clara de la falta de consentimiento, pero la fuerza no es un elemento per se de la violación”.

139. En el caso MC. Vs. Bulgaria259, en 2003, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos260 estableció conceptos jurídicos clave respecto al tema de la violación, los cuales contribuyeron de forma significativa para la definición de violación en el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica (en adelante “Convenio de Estambul”) que fue adoptado en el 2011261. En efecto, en el caso MC. Vs. Bulgaria, el Tribunal Europeo declaró la responsabilidad internacional del Estado al haber cerrado una investigación criminal por un caso de violencia sexual contra una menor de edad, de 14 años, al “no encontrar evidencias del uso de la fuerza o resistencia física durante la agresión”. El Tribunal Europeo razonó que “las autoridades fallaron en considerar todas las circunstancias que pudieron haber inhibido la resistencia física por parte de la víctima en este caso, considerando la particular vulnerabilidad de una menor de edad en casos de violación y el ambiente de coerción creado por el agresor”. Asimismo, determinó que la falta de consentimiento debería ser el aspecto central de la investigación y sus conclusiones, ya que “aunque en la práctica puede ser difícil probar la falta de consentimiento en ausencia de prueba “directa” de una violación, como trazos de violencia o testigos directos, las autoridades deben explorar todos los hechos y decidir en base a una evaluación de todas las circunstancias relacionadas”.

140. En su decisión relacionada con el caso supra citado, el Tribunal Europeo sostuvo que “la constante evolución del entendimiento de la forma en que las víctimas experimentan una violación demostró que las víctimas del abuso sexual –en especial las niñas menores de edad– por lo general no ponen resistencia física debido a varios factores psicológicos o porque temen que el perpetrador se ponga violento con ellas” y ello resalta la importancia del análisis de distintos elementos probatorios que pueden sugerir la falta de consentimiento de la víctima, mucho más allá de la fuerza. En ese sentido, el Tribunal Europeo consideró que “cualquier enfoque limitado que sea utilizado para el juzgamiento de los delitos sexuales, como requerir pruebas de resistencia física en todos los casos, puede llevar a que ciertos tipos de violación no sean penados y, por lo tanto, ponga en peligro la protección eficaz de la autonomía sexual de los individuos”. Así concluyó que “los Estados Parte […] deben requerir la penalización y condena eficaz de cualquier acto sexual no consensuado, incluso en la ausencia de resistencia física por parte de la víctima”.

141. En mayo de 2011, el Convenio de Estambul proporcionó en su artículo 36 la primera definición jurídicamente vinculante, en el Derecho Internacional, sobre violencia sexual, incluida la violación. Dicha disposición indica lo siguiente:

(1) Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo necesarias para tipificar como delito, cuando se cometa intencionadamente:

a) la penetración vaginal, anal u oral no consentida, con carácter sexual, del cuerpo de otra persona con cualquier parte del cuerpo o con un objeto;

b) los demás actos de carácter sexual no consentidos sobre otra persona;

c) el hecho de obligar a otra persona a prestarse a actos de carácter sexual no consentidos con un tercero.

(2) nsentimiento debe prestarse voluntariamente como manifestación del libre arbitrio de la persona considerado en el contexto de las condiciones circundantes.

(3) Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo necesarias para que las disposiciones del apartado 1 se apliquen también contra los cónyuges o parejas de hecho antiguos o actuales, de conformidad con su derecho interno265.

142. Asimismo, en 2010 el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (en adelante “el Comité de la CEDAW” por sus siglas en inglés) dictó una decisión considerada histórica en el caso Karen Tayag Vertido Vs. Filipinas266, toda vez que concluyó que “los mitos y estereotipos sobre la violación afectaban al derecho de la víctima a un juicio justo”. En particular, el Comité se pronunció sobre el hecho de que la decisión del proceso judicial interno se había centrado en la personalidad y el comportamiento de la víctima y había interpretado de manera errónea la falta de pruebas de resistencia física como una indicación de que la víctima había manifestado su consentimiento. El Comité señaló que no se debe exigir que una víctima se resista físicamente para dar credibilidad a la denuncia de violación y, en consecuencia, recomendó que Filipinas “revisara [su] definición de violación en la legislación a fin de que se centrara en la falta de consentimiento” y que promulgara una definición que “exigiera la existencia de un ‘acuerdo inequívoco y voluntario’ y que requiriera prueba por parte del acusado de medidas tomadas para asegurar el consentimiento de la denunciante/sobreviviente”, o bien que “exigiera que el acto tuviera lugar en ‘circunstancias coercitivas, incluida una amplia gama de circunstancias coercitivas’”.

143. Posteriormente, en 2017, el Comité de la CEDAW hizo un llamado a los Estados para que definan la violación, utilizando como base la falta de consentimiento y “teniendo en cuenta las circunstancias coercitivas”268. Igualmente, en 2019, la Plataforma de Mecanismos de Expertos Independientes sobre la Discriminación y la Violencia contra la Mujer (en adelante “la Plataforma EDVAW”, por sus siglas en inglés)269, resaltó que la “ausencia de consentimiento debe convertirse en la norma mundial para definir la violación” y solicitó a los Estados que “[r]evisen los códigos penales y garanticen que la definición de violación se base en la falta de consentimiento, y que esté en línea con las normas internacionales”.

144. En diciembre de 2021, el Comité de Expertas del Mecanismo de Seguimiento de la Convención de Belém do Pará (en adelante “el Comité de Expertas del MESECVI” o “el CEVI”) elaboró una recomendación general específicamente sobre la figura del consentimiento en casos de violencia sexual contra las mujeres por razones de género271. De acuerdo con el Comité de Expertas del MESECVI, “el concepto del consentimiento en casos de violencia sexual constituye […] una figura jurídica que permite discernir entre la conformación de un delito contra la libertad sexual de una persona y la realización de un acto consensuado”. Corroborando el entendimiento de los demás organismos y tribunales internaciones supra citados, el CEVI subrayó la importancia de considerarse el consentimiento como componente fundamental de casos de violencia sexual y manifestó que este debe ser entendido como “la capacidad de las mujeres de indicar su voluntad de participar en el acto”. Según el CEVI, este “concepto constituye la distinción entre un acto consensuado y un acto de abuso o violación”.

145. Tomando en cuenta lo expuesto, la Corte coincide con la posición de los distintos organismos internacionales, de modo que considera que las disposiciones normativas penales relacionadas con la violencia sexual deben contener la figura del consentimiento como su eje central, es decir, para que se perpetre una violación, no se debe exigir la prueba de amenaza, uso de la fuerza o violencia física, bastando para ello que se demuestre, mediante cualquier medio probatorio idóneo, que la víctima no consintió con el acto sexual. Los tipos penales relativos a la violencia sexual deben centrarse en el consentimiento, elemento esencial en el acceso a la justicia de las mujeres víctimas de violencia sexual. Vale decir que no corresponde demostrar resistencia ante la agresión física, sino la falta de consentimiento, en atención al artículo 7 de la Convención de Belém do Pará. Cabe subrayar que solo se puede entender que hay consentimiento cuando este se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona. Ya sea mediante la anuencia verbal, o sea porque dicho consentimiento se deriva de un comportamiento evidentemente identificable con una participación voluntaria.

146. La importancia del rol del consentimiento en situaciones de violencia sexual se justifica también en función de la alta incidencia de casos en los que los abusos sexuales se producen cuando las relaciones entre víctima y agresor están permeadas por asimetrías de poder, que permiten que el agresor someta a la víctima por medio de actos cometidos en el ámbito institucional, laboral, escolar, y a través de privación económica, entre otros275. Como lo advierte el CEVI, muchas veces en estas situaciones, no existe violencia física y la víctima no se niega de manera explícita, “pero la violación se da porque el consentimiento se asume en situaciones de poder desigual”. A propósito, según el CEVI:

En los últimos años se ha utilizado la figura del consentimiento como excluyente de una actividad penal para eludir investigaciones relacionadas con los delitos cometidos en contra de las mujeres, adolescentes y niñas por razones de género, lo que ha permitido, junto con otras circunstancias, un alto índice de impunidad en materia de delitos contra la libertad sexual en América Latina y el Caribe. Esto es porque la conceptualización jurídica del concepto en los Códigos Penales parte de una visión en donde la violencia se concibe únicamente a través del ejercicio de la fuerza y la violencia física, lo cual genera una visión limitada de lo que representa la libre decisión del ejercicio de un acto sexual.

147. La Corte entiende que hay situaciones en que se presentan vicios en el consentimiento y reconoce que la falta de la definición legal de la violencia psicológica, por ejemplo, dificulta la posibilidad de investigación de las violaciones sexuales. Al respecto, en consonancia con la Recomendación General No. 3 del CEVI, la Corte considera fundamental que los Estados incluyan en la normativa penal algunos elementos para determinar la ausencia del consentimiento en un acto sexual, como por ejemplo (a) el uso de la fuerza o la amenaza de usarla; (b) la coacción o el temor a la violencia o a las consecuencias278; (c) la intimidación; (d) la detención y/o privación de la libertad; (e) la opresión psicológica; (f) el abuso de poder, y (g) la incapacidad de entender la violencia sexual.

148. El Tribunal estima necesario que la legislación penal también establezca que no se podrá inferir el consentimiento (i) cuando la fuerza, la amenaza de la fuerza, la coacción o el aprovechamiento de un entorno coercitivo hayan disminuido la capacidad de la víctima para dar un consentimiento voluntario y libre; (ii) cuando la víctima esté imposibilitada de dar un consentimiento libre; (iii) del silencio o de la falta de resistencia de la víctima a la violencia sexual, y (iv) cuando exista una relación de poder que obligue a la víctima al acto por temor a las consecuencias del mismo, aprovechando un entorno de coacción.

149. La Corte considera que es fundamental que la normativa concerniente a delitos de violencia sexual disponga que el consentimiento no puede ser inferido, sino que siempre debe ser ofrecido de manera expresa, libre y de manera previa al acto y que éste puede ser reversible281. En virtud de esa premisa, como ya ha señalado este Tribunal, ante “cualquier tipo de circunstancia coercitiva ya no es necesario que se dé la figura del consentimiento porque esa circunstancia eliminó, sin lugar a dudas, el consentimiento”.

150. En lo que respecta el caso sub judice, conforme se ha señalado, se utilizó los delitos de violación y estupro durante el proceso penal seguido a raíz de la violencia sexual perpetrada contra Brisa. Para la fecha de los hechos, como fue referido anteriormente, el delito de violación, previsto en el artículo 308 del Código Penal de Bolivia, exigía el empleo de violencia o intimidación para consumarse, salvo si la víctima estuviera en una situación de “enfermedad mental, grave perturbación de la conciencia o grave insuficiencia de [su] inteligencia […], o que estuviere incapacitada por cualquier otra causa para resistir” (supra párr. 38). El cambio en esa disposición realizado en 2013 incluyó el consentimiento, pero no como elemento central del delito, sino adicional a la intimidación, violencia física o psicológica. Es preciso advertir que la intimidación y la violencia siempre implican una ausencia de consentimiento. Sin embargo, la ausencia de consentimiento puede no estar acompañada de violencia o intimidación alguna. De ese modo, la modificación legislativa supra citada no cambió en nada la definición del tipo penal, sino agregó un término que, en el contexto en que fue incluido, resultó redundante. El delito de estupro, a su vez, exige seducción o engaño y, para la época de los hechos y en la actualidad, se aplica en casos en que la víctima sea mayor de catorce años y menor de dieciocho (supra párrs. 40 y 42).

151. La Corte constata, por ende, que la legislación penal de Bolivia no establecía -y sigue sin hacerlo en la actualidad - el consentimiento como elemento central del delito de violación y exige la demostración de violencia o intimidación para su configuración. Tampoco hace referencia a circunstancias en las cuales el consentimiento está viciado como en casos de evidente asimetría de poder entre agresor y víctima.

152. La Corte recuerda que el presente caso trata sobre el proceso penal iniciado a raíz de la denuncia de la violación sexual de una niña de 16 años, por su primo de 26 años, quien constituía una figura de autoridad frente a la presunta víctima, debido al lugar simbólico de “hermano mayor” y “tutor”283 que ocupaba y a la confianza depositada en él por Brisa284 y sus padres (supra párr. 34). La Corte nota que la denuncia penal presentada por el señor José Miguel De Angulo fue a consecuencia de los síntomas físicos y, especialmente, psicológicos que presentaba su hija, quien había sido evaluada por dos psicólogas y una médica (supra párrs. 46 y 52). Todos concluyeron que el relato, los síntomas y el estado psíquico de Brisa eran consistentes con los de una víctima de violencia sexual, quien debería recibir apoyo psicológico continuo por el tiempo que fuera necesario para poder lidiar con la violencia sexual sufrida.

153. La Corte recuerda que, tras la anulación de la sentencia condenatoria dictada por el Tribunal de Sentencia No. 4 en 2003 y la realización de un segundo juicio, el acusado fue absuelto por el Tribunal de Sentencia No. 2 en 2005. Ese órgano judicial colegiado sostuvo expresamente que era necesario probar la existencia de violencia física o intimidación para que se configurara el delito de violación y, por lo tanto, excluyó el dictamen pericial sobre la coacción psicológica y las pruebas del estado psíquico de Brisa (supra párr. 65). En ese sentido, el Tribunal de Sentencia No. 2 aseveró que “no puede afirmar si [el] acceso carnal constituyó relación consensuada o agresión sexual […] porque”, entre otros factores, “la víctima [no] refirió cuales eran las conductas de intimidación que la doblegaron ante su agresor”. De esa forma, se nota que, ante el examen de la naturaleza de las relaciones sexuales existentes entre una niña de 16 años y un hombre adulto de 26 años que representaba para ella una figura de autoridad, evidenciando una asimetría de poder entre los dos, y con el cual también tenía una relación de confianza, el Tribunal de Sentencia no consideró relevante enfocarse en la existencia o no de consentimiento por parte de Brisa o en la existencia de un entorno de coacción, en virtud del cual no se podría inferir su consentimiento, “sino en la comprobación fehaciente de la existencia de violencia o intimidación, eliminando a su vez la única prueba que sustentaría dichos elementos”.

154. Al respecto, este Tribunal ha señalado que no se puede hacer referencia al consentimiento de la víctima para sostener relaciones sexuales cuando el agresor ostenta una figura de autoridad sobre la víctima (supra párrs. 147 y 148), debido a que se genera una desigualdad de poder que se agrava con la diferencia de edades entre la víctima y el victimario. Es cierto que “lo que puede parecer consentimiento por parte de la víctima puede establecerse como no válido precisamente por las desigualdades de poder en la relación que se materializan en un sometimiento por parte de la víctima”. Por todo lo anterior, se considera que la aplicación de la normativa de referencia y su interpretación por parte de los tribunales internos resultaron en la denegación de justicia a una niña víctima de violencia sexual, como lo era Brisa.

155. A su vez, el tipo penal de estupro288, tal como está recogido en la legislación de Bolivia, crea una jerarquía entre delitos sexuales que invisibiliza y disminuye la gravedad de la violencia sexual cometida contra niñas, niños y adolescentes289, y no toma en cuenta la importancia de la figura del consentimiento. Además, restringe solo a casos de “seducción o engaño” los supuestos en que se encontraría afectada la capacidad de consentimiento de la víctima o sería inexistente. Lo anterior ignora otras posibles condiciones particulares de vulnerabilidad de la víctima y encubre relaciones pautadas por asimetrías de poder290. Por consiguiente, este Tribunal entiende que el tipo penal de estupro, tal como estaba y está previsto en la legislación de Bolivia resulta incompatible con la Convención Americana291, de modo que, en cualquier hipótesis de acceso carnal con persona entre 14 y 18 años, sin su consentimiento o en un contexto en que no se pueda inferir su consentimiento por seducción, engaño, abuso de poder, coacción, intimidación u otra razón, pase a estar contemplada en el delito de violación (supra párrs. 145 a 149).

156. A la luz de todas las consideraciones anteriores, la Corte concluye que el Estado es responsable por la violación de los derechos a la niñez, a la igualdad ante la ley y a la protección judicial, en los términos de los artículos 19, 24 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con los artículos 1.1 y 2 de la misma, así como por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de los artículos 7. b), 7.c) y 7.e) de la Convención de Belém do Pará, en perjuicio de Brisa De Angulo Losada.

B.4 La discriminación en el acceso a la justicia basada en motivos de género y niñez, y la violencia institucional

157. Sobre el principio de igualdad ante la ley y la no discriminación, la Corte ha señalado que la noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación. En la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens293. Sobre él descansa el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y permea todo el ordenamiento jurídico. Los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto.

158. La Corte ha señalado que, mientras la obligación general del artículo 1.1 de la Convención Americana se refiere al deber del Estado de respetar y garantizar “sin discriminación” los derechos contenidos en dicho tratado, el artículo 24 protege el derecho a “igual protección de la ley”. El artículo 24 de la Convención Americana prohíbe la discriminación de derecho o de hecho, no solo en cuanto a los derechos consagrados en la misma, sino en lo que respecta a todas las leyes que apruebe el Estado y a su aplicación. Es decir, no se limita a reiterar lo dispuesto en el artículo 1.1 de la Convención, respecto de la obligación de los Estados de respetar y garantizar, sin discriminación, los derechos reconocidos en dicho tratado, sino que consagra un derecho que también acarrea obligaciones al Estado de respetar y garantizar el principio de igualdad y no discriminación en la salvaguardia de otros derechos y en toda la legislación interna que apruebe296. En definitiva, la Corte ha afirmado que, si un Estado discrimina en el respeto o garantía de un derecho convencional, violaría el artículo 1.1 y el derecho sustantivo en cuestión. Si, por el contrario, la discriminación se refiere a una protección desigual de la ley interna o su aplicación, el hecho debe analizarse a la luz del artículo 24 de la Convención Americana.

159. Según la jurisprudencia del Tribunal, el artículo 24 de la Convención también contiene un mandato orientado a garantizar la igualdad material. Así, el derecho a la igualdad previsto por la disposición referida tiene una dimensión formal, la cual protege la igualdad ante la ley, y una dimensión material o sustancial, que determina “la adopción de medidas positivas de promoción a favor de grupos históricamente discriminados o marginados en razón de los factores a los que hace referencia el artículo 1.1 de la Convención Americana”.

160. La Corte ha considerado que la violación sexual es una forma de violencia sexual299. Tanto la Convención de Belém do Pará, como la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y su órgano de supervisión, han reconocido el vínculo existente entre la violencia contra las mujeres y la discriminación300. La Corte ya resaltó la especial vulnerabilidad de las niñas a la violencia sexual, especialmente en la esfera familiar, así como el mayor riesgo de enfrentar los obstáculos y discriminación en el acceso a la justicia al confluir las condiciones de mujer y niña (supra párr. 100). En este caso, dicha violencia fue ejercida por un particular. No obstante, ello no exime al Estado de responsabilidad ya que se encontraba llamado a adoptar políticas integrales para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, tomando particularmente en cuenta los casos en que la mujer sea menor de 18 años de edad.

161. La Corte reitera que la ineficacia judicial frente a casos individuales de violencia contra la mujer propicia un ambiente de impunidad que facilita y promueve la repetición de los hechos de violencia en general y envía un mensaje según el cual la violencia contra la mujer puede ser tolerada y aceptada, lo que favorece su perpetuación y la aceptación social del fenómeno, el sentimiento y la sensación de inseguridad de las mujeres, así como una persistente desconfianza de estas en el sistema de administración de justicia301. Dicha ineficacia o indiferencia constituye en sí misma una discriminación de la mujer en el acceso a la justicia.

162. En este sentido, como se mencionó anteriormente, el Estado debe reforzar las garantías de protección durante la investigación y proceso penal, cuando el caso se refiere a la violación sexual de una niña, máxime si esta violencia sexual fue ejercida en la esfera familiar. En estos supuestos, las obligaciones de debida diligencia y de adopción de medidas de protección deben extremarse. Además, las investigaciones y el proceso penal deben ser dirigidos por el Estado con una perspectiva de género y niñez, con base en la condición de niña de la víctima y tomando en cuenta la naturaleza agravada de la violación sexual, así como los efectos que podría causar.

163. En ese contexto, la utilización de estereotipos de género por funcionarios y autoridades del sistema de justicia durante un proceso judicial vulneran la referida obligación que tienen los Estados de adoptar una perspectiva de género en las investigaciones y procesos penales. La Corte ha reiterado que el estereotipo de género se refiere a una preconcepción de atributos, conductas o características poseídas o papeles que son o deberían ser ejecutados por hombres y mujeres respectivamente, y que es posible asociar la subordinación de la mujer a prácticas basadas en estereotipos de género socialmente dominantes y socialmente persistentes. En este sentido, su creación y uso se convierte en una de las causas de la violencia de género en contra de la mujer, condiciones que se agravan cuando se reflejan, implícita o explícitamente, en políticas y prácticas, particularmente en el razonamiento y el lenguaje de las autoridades estatale. En particular, la Corte ha reconocido que los prejuicios personales y los estereotipos de género afectan la objetividad de los funcionarios estatales encargados de investigar las denuncias que se les presentan, influyendo en su percepción para determinar si ocurrió́ o no un hecho de violencia, en su evaluación de la credibilidad de los testigos y de la propia víctima. Los estereotipos “distorsionan las percepciones y dan lugar a decisiones basadas en creencias preconcebidas y mitos, en lugar de hechos”, lo que a su vez puede dar lugar a la denegación de justicia, incluida la revictimización de las denunciantes.

164. En el presente caso, se observa que, además de las altas cifras de impunidad en casos de violencia sexual contra niñas, niños y adolescentes que existían en Bolivia para la época305, se utilizaron estereotipos de género por parte de algunos operadores de justicia para referirse a atributos personales de la presunta víctima y así cuestionar la existencia de la violencia sexual. En efecto, durante el primer juicio, el Tribunal de Sentencia modificó ex officio el tipo penal de violación a estupro tras haber vislumbrado “ciertos rasgos de la personalidad de […] Brisa”, como su “personalidad fuerte”, a partir de los cuales concluyó que “no es posible concebir que Brisa haya sido intimidada por [el imputado]”. De igual modo, durante ese mismo juicio, mientras la presunta víctima brindaba su testimonio, uno de los jueces ciudadanos cuestionó con una de sus preguntas la violación porque Brisa no había gritado. Estos estereotipos refuerzan la idea erróneamente concebida y discriminatoria de que una víctima de violencia sexual tiene que ser “débil”, mostrarse “indefensa”, reaccionar o resistir a la agresión.

165. Asimismo, la Corte nota la utilización de estereotipos de género en las preguntas dirigidas a las y los testigos durante el juicio oral efectuado entre los días 17 a 28 de marzo de 2003. Cabe subrayar que, aunque la mayor parte de dichas preguntas no hayan sido formuladas por autoridades estatales, eran ellas, especialmente las juezas y jueces, responsables por dirigir el proceso y, por tanto, impedir interrogatorios permeados por estereotipos de género. Si bien no consta en el acta de ese primer juicio oral las respuestas de las y los testigos, sino solamente las preguntas que les fueron formuladas, la Corte constata que, abogadas/os del acusado interrogaron a las y los declarantes preguntándoles, por ejemplo “¿por qué dejó a una muchacha joven con un hombre joven solos?”; “¿desde qué edad como matrimonio han permitido que Brisa se pinte o se arregle?"; “¿cuántos novios ha tenido [Brisa]?”, “¿cómo se vestía antes de noviembre Brisa, con vestidos, Brisa se pintaba o usaba adornos?”; ¿le resulta imposible que una adolescente pueda enamorarse de uno de sus parientes sanamente?, ¿ha oído hablar de la teoría ‘las víctimas provocadoras’?”; “¿cómo calificaría a Brisa en cuanto a su carácter y su forma de ser, era así con todos?, ¿no se sacó la polera?, ¿qué edad tenía Brisa?, ¿hace cuántos años pasó, vio a Brisa conquistar a alguien?, ¿la vio a Brisa en esa pijamada en actitudes anormales o sospechosas hacia alguien?, […] ¿el día de la pijamada vio a Brisa y a […] dándose besos?”, y “¿usted vio a Brisa enamorar a [E.G.A]?”. Por su parte, la Fiscal preguntó a José Miguel de Angulo si “en alguna oportunidad Brisa lo encontró revisando sitios pornográficos”.

166. La Corte advierte que el Estado se encontraba ante una denuncia de violación sexual cometida contra una niña, de modo que por su situación de doble vulnerabilidad anteriormente señalada y en los términos de los artículos 1.1 y 24 de la Convención Americana, Bolivia debía adoptar medidas positivas para garantizar un efectivo e igualitario acceso a la justicia, en los términos de lo ya establecido por esta Corte (supra párrs. 95 a 107). Al respecto, la Corte recuerda que ya se refirió a la información sobre el proceso y los servicios de atención integral disponibles; el derecho a la participación y que las opiniones sean tenidas en cuenta; el derecho a la asistencia jurídica gratuita; la especialización de todos los funcionarios intervinientes; y el derecho a contar con servicios de asistencia médica, psicológica y psiquiátrica que permitan su recuperación, rehabilitación y reintegración. En el presente caso, quedó demostrado que dichas medidas, las cuales eran necesarias para garantizar la igualdad material a Brisa en el proceso penal, no fueron adoptadas, por lo que existió una discriminación en forma interseccional en el acceso a la justicia, por motivos de género, así como por la condición de niña de la víctima.

167. Además, correspondía a Bolivia extremar las medidas de protección a favor de Brisa para no perjudicarla causándole daños ulteriores con el proceso de investigación, entendiendo que todas las decisiones que se adoptaran debían obedecer a la finalidad principal de proteger los derechos de la niñez en forma integral, salvaguardar su posterior desarrollo, velar por su interés superior, y evitar su revictimización.

168. En este caso, el Estado requirió que la niña se sometiera a dos exámenes ginecológicos de manera innecesaria, fuera entrevistada para que contara lo sucedido en diversas ocasiones, entre otros actos analizados anteriormente. Además, el actuar del médico forense y su equipo fue discriminatorio, al no considerar el derecho de Brisa a ser oída y a brindar su consentimiento, cuando se solicitó que los estudiantes de medicina se retiraran de la sala del examen u opuso resistencia y expresó dolor y angustia al momento de iniciar la revisión médica. Todo ello, sumado a la falta de atención integral a la víctima, aumentó el trauma sufrido, mantuvo presente el estrés postraumático e impidió la recuperación y rehabilitación de la niña, cuyo impacto perdura en su integridad personal hasta la actualidad. En consecuencia, la Corte estima que la forma en la que fue conducida la investigación por la violación sexual de Brisa fue discriminatoria y no fue llevada a cabo con una perspectiva de género y de protección reforzada de los derechos de la niñez, de acuerdo con las obligaciones especiales impuestas por el artículo 19 de la Convención Americana y la Convención de Belém do Pará.

169. A la vista de lo anterior, la Corte considera que el Estado incumplió su obligación de garantizar, sin discriminación por motivos de género, así como por la condición de persona en desarrollo de la víctima, el derecho de acceso a la justicia, en los términos de los artículos 8.1, 19 y 25.1 de la Convención Americana, en relación con los artículos 1.1 y 24 de la misma y los artículos 7.b) y 7.e) de la Convención de Belém do Pará, en perjuicio de Brisa De Angulo Losada.

170. Adicionalmente, la Corte estima que en el presente caso el Estado se convirtió en un segundo agresor, al cometer distintos actos revictimizantes que, tomando en cuenta la definición de violencia contra la mujer adoptada en la Convención de Belém do Pará, constituyeron violencia institucional. En efecto, la Convención de Belém do Pará en su artículo 1 indica que “debe entenderse por violencia contra la mujer, cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”. Asimismo, dicho instrumento resalta que dicha violencia incluye la que sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes, donde quiera que ocurra.

171. En conclusión, la Corte considera que la niña sufrió violencia institucional durante el procedimiento judicial, en particular, a raíz del primero examen médico forense, la primera entrevista con la Fiscal N.T.A. y su interrogatorio durante el segundo juicio oral. La niña y su familia acudieron al sistema judicial en busca de protección y para obtener la restitución de sus derechos vulnerados. Sin embargo, el Estado no solo no cumplió con la debida diligencia reforzada y protección especial requerida en el proceso judicial donde se investigaba una situación de violencia sexual, sino que respondió con una nueva forma de violencia. En este sentido, además de la vulneración del derecho de acceso a la justicia sin discriminación, la Corte considera que el Estado ejerció violencia institucional, causándole una mayor afectación y multiplicando la vivencia traumática sufrida por Brisa. En consecuencia, este Tribunal determina que los actos revictimizantes llevados a cabo por funcionarios estatales en perjuicio de Brisa De Angulo Losada constituyeron violencia institucional y deben calificarse, teniendo en cuenta la entidad del sufrimiento provocado, como un trato cruel, inhumano y degradante en los términos del artículo 5.2 de la Convención Americana, en relación con el artículo 1.1 de la misma.

B.5 Conclusión

172. En vista de todo lo anterior, la Corte considera que Bolivia es responsable por la violación de los derechos a la integridad personal, a las garantías judiciales, a la vida privada y familiar, a los derechos de la niñez, a la igualdad ante la ley y a la protección judicial, en los términos de los artículos 5.1, 5.2, 8.1, 11.2, 19, 24 y 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con los artículos 1.1 y 2 de la misma, así como por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de los artículos 7.b), 7.c), 7.e) y 7.f) de la Convención de Belém do Pará, en perjuicio de Brisa De Angulo Losada.

VIII 

REPARACIONES

173. Sobre la base de lo dispuesto en el artículo 63.1 de la Convención Americana, la Corte ha indicado que toda violación de una obligación internacional que haya producido daño comporta el deber de repararlo adecuadamente, y que esa disposición recoge una norma consuetudinaria que constituye uno de los principios fundamentales del Derecho Internacional contemporáneo sobre responsabilidad de un Estado.

174. La reparación del daño ocasionado por la infracción de una obligación internacional requiere, siempre que sea posible, la plena restitución (restitutio in integrum), que consiste en el restablecimiento de la situación anterior. De no ser esto factible, como ocurre en la mayoría de los casos de violaciones a derechos humanos, el Tribunal determinará medidas para garantizar los derechos conculcados y reparar las consecuencias que las infracciones produjeron311. Por tanto, la Corte ha considerado la necesidad de otorgar diversas medidas de reparación a fin de resarcir los daños de manera integral por lo que, además de las compensaciones pecuniarias, las medidas de restitución, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición tienen especial relevancia por los daños ocasionados.

175. La Corte ha establecido que las reparaciones deben tener un nexo causal con los hechos del caso, las violaciones declaradas, los daños acreditados, así como las medidas solicitadas para reparar los daños respectivos. Por lo tanto, la Corte deberá observar dicha concurrencia para pronunciarse debidamente y conforme a derecho. Asimismo, la Corte estima que las reparaciones deberán incluir un análisis que contemple no sólo el derecho de las víctimas a obtener una reparación, sino que, además, incorpore una perspectiva de género y niñez, tanto en su formulación como en su implementación.

176. Tomando en cuenta las violaciones a la Convención Americana y a la Convención de Belém do Pará declaradas en el capítulo anterior, a la luz de los criterios fijados en la jurisprudencia del Tribunal en relación con la naturaleza y alcances de la obligación de reparar, la Corte analizará las pretensiones presentadas por la Comisión y los representantes, así como los argumentos del Estado al respecto, con el objeto de disponer a continuación las medidas tendientes a reparar dichas violaciones.

177. El Tribunal estima pertinente resaltar que la víctima manifestó de forma expresa que no solicitaría medidas de rehabilitación ni indemnización compensatoria, razón por la cual, lo tendrá en consideración al momento de fijar las reparaciones.

A. Parte lesionada

178. Este Tribunal considera parte lesionada, en los términos del artículo 63.1 de la Convención, a quienes han sido declaradas víctimas de la violación de algún derecho reconocido en la misma. Por lo tanto, esta Corte considera como “parte lesionada” a la señora Brisa De Angulo Losada, quien, en su carácter de víctima de las violaciones declaradas en el capítulo VII de la presente Sentencia, será beneficiaria de las reparaciones que la Corte ordene.

B. Obligación de investigar los hechos e identificar, juzgar y, en su caso, sancionar a los responsables

179. La Comisión solicitó que la Corte ordene al Estado de Bolivia “continuar la investigación y proceso penal de manera diligente, efectiva, con perspectiva de género y niñez y dentro de un plazo razonable con el objeto de esclarecer los hechos en forma completa, y determinar las posibles responsabilidades con sus correspondientes sanciones”. Indicó que, en el marco de la continuidad de la investigación y el proceso penal, el Estado deberá (a) disponer todas las medidas a su alcance para subsanar y corregir las múltiples deficiencias, irregularidades y omisiones; (b) abstenerse de invocar estereotipos, e (c) iniciar de oficio una investigación sobre la actuación de los funcionarios, tanto médicos como de otra índole, que cometieron directamente o contribuyeron a la materialización de las violaciones alegadas.

180. Los representantes solicitaron que la Corte ordene a Bolivia: i) la captura, extradición, enjuiciamiento y posterior sanción de E.G.A., a fin de asegurar que la víctima tenga acceso a la justicia; ii) iniciar una investigación de oficio contra las acciones de M.C.A., la entonces jueza presidenta del Tribunal de Sentencia No 2 de la Corte Superior de Bolivia, quien habría contribuido directamente a la revictimización de Brisa y su familia durante el juicio y a las alegadas violaciones de sus derechos humanos.

181. El Estado rechazó las solicitudes de la Comisión y los representantes. Recordó que se encuentra en curso la solicitud de detención con fines de extradición en Colombia contra E.G.A., por lo que, independientemente de cualquier decisión de la Corte, desarrollará el juicio oral conforme a la normativa interna, los instrumentos internacionales y la jurisprudencia de la Corte, una vez que logre la extradición del imputado rebelde. Además, hizo notar que ni la Comisión ni los representantes señalaron hechos concretos que, conforme a la legislación nacional y el principio de legalidad, puedan constituir delitos o faltas disciplinarias, ni identificaron a las autoridades estatales que serían responsables de las alegadas violaciones. Aclaró que, respecto a la entonces Jueza Presidenta del Tribunal de Sentencia No. 2 de la Corte Superior de Bolivia, la sentencia de absolutoria del Tribunal fue colegiada y, posteriormente, anulada y enmendada, y que la presunta víctima no ha iniciado procesos disciplinarios ni penales en su contra.

182. La Corte declaró en la presente Sentencia, inter alia, que el Estado incumplió el deber de investigar con la debida diligencia reforzada y estricta que le correspondía en un caso de violencia sexual perpetrada contra una niña, terminando por revictimizar a la víctima, y permitiendo que el caso se quedara en una situación de absoluta impunidad. La Corte toma en consideración que, tras la realización de la audiencia pública del presente caso, el Estado informó que, el 21 de febrero de 2022, E.G.A. fue capturado con fines de extradición en territorio colombiano. Sin embargo, el 2 de septiembre de 2022 la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de Colombia decidió cancelar la orden de captura en contra de E.G.A. debido a “la prescripción de la acción penal a la luz de la normatividad colombiana”316 y se ordenó su libertad inmediata.

183. Este Tribunal manifiesta su profunda preocupación por las fallas en la investigación y juzgamiento de los hechos que llevaron a que, debido al paso del tiempo, el presente caso quede en la impunidad. En este sentido, reitera que la ineficacia judicial frente a casos individuales de violencia contra la mujer propicia un ambiente de impunidad que facilita y promueve la repetición de los hechos de violencia en general y envía un mensaje según el cual la violencia contra la mujer puede ser tolerada y aceptada, lo que favorece su perpetuación y la aceptación social del fenómeno, el sentimiento y la sensación de inseguridad de las mujeres, así como una persistente desconfianza de estas en el sistema de administración de justicia. Adicionalmente, recuerda que las niñas, están bajo una situación de especial vulnerabilidad de ser víctimas de violaciones de derechos humanos y que dicha vulnerabilidad puede verse enmarcada y potenciada, debido a factores de discriminación histórica que han contribuido a que las mujeres y niñas sufran mayores índices de violencia sexual, especialmente en la esfera familiar. La Corte considera que la ineficacia, indiferencia y los obstáculos en el acceso a la justicia son discriminatorios, puesto que no permiten que mujeres y niñas ejerzan el derecho de acceso a la justicia en condiciones de igualdad.

184. La Corte reitera que la ineficacia judicial frente a casos individuales de violencia contra las mujeres propicia un ambiente de impunidad que facilita y promueve la repetición de los hechos de violencia en general y envía un mensaje según el cual la violencia contra las mujeres puede ser tolerada y aceptada. Esto favorece la perpetuación de la violencia de género y su aceptación social, así como el sentimiento y la sensación de inseguridad de las mujeres y su persistente desconfianza en el sistema de administración de justicia.

185. En las circunstancias de este caso, la Corte estima pertinente ordenar al Estado que mantenga abierto el proceso penal e impulse la investigación del caso si hubiere cualquier cambio de circunstancia que lo permita.

186. Por otro lado, este Tribunal estableció que distintas autoridades estatales a cargo de la investigación y el juzgamiento contribuyeron con la revictimización de Brisa, por medio de la realización de exámenes forenses, de interrogatorios repetitivos, de preguntas y comentarios inadecuados y que contenían estereotipos de género, entre otros actos. Por lo tanto, la Corte considera pertinente ordenar al Estado que adopte todas las medidas necesarias para, dentro de un plazo razonable, determinar, por intermedio de las instituciones públicas competentes, las eventuales responsabilidades de los y las funcionarias que contribuyeron con su actuación a la comisión de actos de revictimización y eventuales irregularidades procesales en perjuicio de Brisa y, en la medida que corresponda, aplicar las consecuencias que la ley pudiera prever.

C. Medidas de satisfacción

187. La Comisión solicitó, en términos generales, que la Corte ordene al Estado adoptar medidas de satisfacción para reparar integralmente las alegadas violaciones, tanto en su aspecto material como inmaterial.

188. Los representantes solicitaron que la Corte ordene a Bolivia i) publicar el resumen oficial de la Sentencia en un plazo de seis meses a partir de la notificación de la Sentencia al Estado en (a) el Diario Oficial del Gobierno, y (b) en Los Tiempos, o en un periódico nacional de similar reputación. Junto con estas publicaciones, solicitó que el Estado publique su “compromiso público de desarrollar una estrategia nacional integral, holística y transformadora para prevenir y responder a la violencia sexual contra niñas y adolescentes, especialmente el incesto”; ii) publicar la totalidad de la Sentencia, por el plazo de un año, en la página web oficial del Estado, y iii) reconocer las violaciones de los derechos humanos confirmadas en la Sentencia, anunciar qué medidas ha adoptado y adoptará para asegurar que estas violaciones no vuelvan a ocurrir y expresar su “compromiso público de desarrollar una estrategia nacional integral, holística y transformadora para prevenir y responder a la violencia sexual contra niñas y adolescentes, especialmente el incesto”, mediante una rueda de prensa en la que participen funcionarios de alto nivel del gobierno.

189. El Estado rechazó todas las pretensiones formuladas. Manifestó que al no existir las vulneraciones alegadas no les correspondería realizar las publicaciones solicitadas ni la rueda de prensa. Por último, señaló que, desde hace varios años, viene generando legislación, políticas públicas y acciones institucionales para luchar contra la violencia sexual.

c.1 Publicación de la Sentencia

190. La Corte dispone, como lo ha hecho en otros casos319, que el Estado publique, en el plazo de seis meses, contado a partir de la notificación de la presente Sentencia, en un tamaño de letra legible y adecuado: a) el resumen oficial de la presente Sentencia elaborado por la Corte, por una sola vez, en el Diario Oficial; b) el resumen oficial de la presente Sentencia elaborado por la Corte, por una sola vez, en un medio de comunicación de amplia circulación nacional, y c) la presente Sentencia en su integridad, disponible por un período de un año, en al menos un sitio web oficial adecuado, de una manera accesible al público y desde la página de inicio del sitio web. El Estado deberá informar de forma inmediata a este Tribunal una vez proceda a realizar cada una de las publicaciones dispuestas, independiente del plazo de un año para presentar su primer informe, según lo dispuesto en el punto resolutivo 22 de esta Sentencia.

c.2 Acto público de reconocimiento de responsabilidad internacional

191. Con el fin de reparar el daño causado a la víctima y evitar que hechos como los de este caso se repitan, especialmente teniendo en cuenta la situación de absoluta impunidad en que se encuentra la violencia sexual sufrida por Brisa, únicamente atribuible a la conducta estatal, y la necesidad de dar visibilidad a la importancia de que se investigue con la debida diligencia reforzada los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes, la Corte estima necesario ordenar que el Estado realice un acto público de reconocimiento de responsabilidad internacional en relación con los hechos del presente caso, en el plazo de un año a partir de la notificación de la presente Sentencia. En dicho acto se deberá hacer referencia a las violaciones de derechos humanos declaradas en la presente Sentencia. Asimismo, deberá llevarse a cabo mediante una ceremonia pública en presencia de altos funcionarios del Estado y de la presunta víctima y/o sus familiares y representantes, si así lo desean. El Estado y la víctima, y/o sus representantes, deberán acordar la modalidad de cumplimiento del acto público, así como las particularidades que se requieran, tales como el lugar y la fecha para su realización. De igual manera, a fin de contribuir a despertar la conciencia para prevenir y evitar la repetición de hechos lesivos como los ocurridos en el presente caso320, la Corte ordena al Estado difundir dicho acto a través de los medios de comunicación de la manera más amplia posible, incluyendo la difusión en la radio, televisión abierta y de alcance nacional, y redes sociales.

D. Garantías de no repetición

192. La Comisión solicitó que la Corte ordene al Estado adoptar medidas legislativas, administrativas y de otra índole, para asegurar la debida capacitación de los funcionarios y funcionarias que entran en contacto con (a) denuncias de violencia sexual en perjuicio de niñas y adolescentes, (b) su investigación, y (c) su enjuiciamiento, a fin de llevar a cabo sus funciones con perspectiva de género y niñez, y conforme a los estándares interamericanos.

193. Los representantes solicitaron que la Corte ordene a Bolivia i) realizar una estrategia nacional “amplia, holística y transformadora” que incluya al menos (a) reformas legislativas relacionadas con la modificación del tipo penal de violación y abuso sexual de manera que incluyan el elemento del consentimiento, (b) políticas y mecanismos nacionales sobre violencia sexual, diseñados por redes y comisiones intersectoriales con el fin de aplicarlos en todos los departamentos de gobierno, (c) la recopilación de datos de niños y niñas víctimas de violencia sexual, de manera tal que se indique cuántos casos son incestuosos, cuántos se denuncian ante las autoridades, cuántos se investigan, cuántos autores son acusados, cuántos casos se enjuician y los resultados de esos juicios, (d) mecanismos de prevención para comprender y abordar las construcciones sociales y la cultura de la impunidad que permiten que continúe la violencia sexual contra las niñas y adolescentes, concretamente el incesto y, para acabar con los estereotipos sexistas y las relaciones patriarcales que ponen en peligro la integridad corporal de las niñas, (e) esfuerzos de protección que incluyan aspectos como la garantía de que los servicios de apoyo existentes contarán con recursos adecuados, y que el personal recibirá la capacitación de instructores certificados internacionalmente para que puedan responder de manera adecuada y sensible a los niños, niñas y adolescentes que soliciten ayuda, (f) directrices basadas en datos empíricos, que incorporen las prácticas internacionales, así como un programa de formación continua y obligatoria de instructores certificados internacionalmente para todos los agentes del sector de la justicia que respondan o se relacionen con niños, niñas y personas adolescentes víctimas de violencia sexual, con especial atención al incesto, (g) directrices sobre las entrevistas forenses y los exámenes médicos forenses, (h) la gestión integrada de los casos de violencia sexual, (i) la inclusión de las organizaciones de la sociedad civil y de las voces de los supervivientes de violencia sexual en el desarrollo, aplicación, supervisión y mejora de una estrategia nacional, (j) la estandarización de los programas de educación y concienciación pública sobre el incesto, y (k) servicios psicológicos, médicos y jurídicos accesibles a los niños y niñas víctimas de violencia sexual y sus familias, en particular el incesto.

194. El Estado rechazó las solicitudes planteadas. Indicó que, de forma progresiva, viene implementando políticas públicas y medidas legislativas, institucionales y administrativas, para luchar contra la violencia sexual y promover los derechos de los niños, niñas, adolescentes y mujeres. Adicionó que lo anterior también se ha acompañado de capacitaciones a los servidores públicos del Ministerio Público, la Policía, el órgano judicial y otros que puedan entrar en contacto con denuncias de violencia sexual en perjuicio de aquellos. Respecto a las reformas legislativas, señaló que la obligación estatal de adoptar su normativa interna se debe enmarcar en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, no en requerimientos personales. Al respecto, advirtió que no se identificó ni justificó que la legislación penal vigente sea contraria a los tratados internacionales suscritos por Bolivia. Finalmente, recordó que Bolivia ya ha modificado su legislación penal, en tanto que incrementó las penas de aquellos delitos donde las víctimas son niñas, niños y adolescentes.

195. La Corte recuerda que el Estado debe prevenir la ocurrencia de violaciones a los derechos humanos como las descritas en este caso y, por ello, adoptar todas las medidas legales, administrativas y de otra índole que sean pertinentes para tal efecto321. El Tribunal valora de manera positiva los avances que el Estado ha realizado con posterioridad a los hechos de este caso, de modo que los tendrá en cuenta a la hora de determinar las garantías de no repetición del presente caso.

d.1 Adecuación de la legislación interna

196. Este Tribunal valora positivamente las diferentes leyes que ha implementado el Estado contra la violencia de género, la violencia sexual y en favor de la protección de niñas, niños y adolescentes, así como las diferentes reformas procesales que buscan facilitar el acceso a la justicia por parte de las víctimas de violencia sexual. Particularmente, la Corte resalta la modificación del Código de Procedimiento Penal, que establece que los tribunales de sentencia se integren por tres jueces técnicos, y no por dos profesionales de justicia y dos ciudadanos como estaba establecido al momento de los hechos, lo que garantiza que casos de violencia sexual contra personas menores de edad sean juzgados por autoridades judiciales de carácter técnico, que pueden contar con la debida capacitación y especialización.

197. Sin perjuicio de lo anterior, la Corte estima pertinente ordenar algunas adecuaciones legislativas en cuanto constituyen medidas encaminadas a eliminar obstáculos y contribuir a la obtención de justicia por parte de niñas y niños víctimas de violencia sexual. Asimismo, las referidas reformas normativas tienen por finalidad sancionar a aquellos que utilicen su posición de poder, control o influencia sobre las personas menores de edad para abusar o explotar su dependencia o vulnerabilidad, y eliminar estereotipos de género y la discriminación en la penalización de actos de violencia sexual.

198. Respecto a la tipificación del delito de violación, la Corte observa que, a pesar de que la última modificación que se hizo a este tipo penal (supra párr. 43) incluye el requerimiento de que los actos sexuales sean no consentidos, el consentimiento aparece como un elemento tangencial y adicional para la configuración del delito de violación, pues se sigue requiriendo que se ejerza intimidación, violencia física o psicológica, o que la víctima estuviera en incapacidad de resistir. Por tanto, el Estado deberá, en un plazo razonable, adecuar su ordenamiento jurídico interno de tal manera que la ausencia de consentimiento sea central y constitutiva del delito de violación sexual, de modo tal que no se exija que el delito sea cometido mediante violencia o intimidación, bastando la falta de consentimiento para el acto sexual. En la tipificación de este delito, se deberán tener en cuenta las circunstancias coercitivas que anulan el consentimiento, de acuerdo con los estándares establecidos en los párrafos 145 a 149 de la presente Sentencia.

199. Adicionalmente, este Tribunal advierte que el delito de estupro se basa en tradiciones y estereotipos de género; no identifica las particulares condiciones de vulnerabilidad de la víctima; encubre relaciones de poder, y crea una jerarquía entre delitos sexuales que disminuye, invisibiliza y naturaliza la gravedad de la violencia sexual contra niñas, niños y adolescentes325. Además, la Corte nota que la adecuación normativa supra citada implicará necesariamente que el tipo penal de violación protegería los bienes jurídicos tutelados por el tipo penal de estupro. En consecuencia, y con la finalidad de facilitar que todas las formas de violencia sexual contra adolescentes menores de edad se basen en la falta de consentimiento y sean enjuiciadas y sancionadas en concordancia con la gravedad de los hechos, el Estado deberá, en un plazo razonable, eliminar el tipo penal de estupro de su ordenamiento jurídico.

200. En cuanto a la figura del incesto, este Tribunal considera que el caso reveló particularidades del enfoque legal del incesto en el sistema jurídico boliviano que también llevaron a la revictimización de Brisa. En efecto, los representantes criticaron el estatus del incesto como una “mera agravante”, solicitando como medida de reparación que fuera transformado en un tipo autónomo. El Estado no abordó de manera específica este argumento en sus consideraciones.

201. Cabe subrayar que la violación incestuosa conlleva una afectación diferenciada y particular en los derechos de las niñas, niños y adolescentes, específicamente protegidos por la Convención Americana y por otros instrumentos internacionales. Tomando en cuenta la prevalencia y el impacto diferenciado y agravado de la violación incestuosa, así como la relevancia de dar visibilidad a su definición y prohibición, la Corte considera que el incesto es distinto a otras formas de violación sexual y exige un enfoque especializado por parte del Estado en su legislación. Así, la Corte estima pertinente ordenar al Estado que, en un plazo razonable, visibilice la violación sexual incestuosa con un nomen juris propio en el Código Penal boliviano.

d.2 Adopción de protocolos estandarizados de investigación y atención integral para casos de violencia sexual en perjuicio de niñas, niños y adolescentes

202. El Estado indicó que ha implementado una serie de instrumentos para la investigación y enjuiciamiento de los delitos contra la libertad sexual con perspectiva de género y niñez326 y para la atención de casos de violencia contra niñas, niños y adolescentes327. La Corte nota que los protocolos de investigación y juzgamiento señalados por el Estado están enfocados en la prevención, combate y erradicación de la violencia de género y la violencia contra la mujer de forma general. En este sentido, el Tribunal constata que, de acuerdo con la información aportada, solo un protocolo se refiere a la recolección del testimonio de niñas, niños y adolescentes víctimas o testigos, y que el Estado no especificó si los demás protocolos incluyen un apartado específico o lineamientos generales para casos en que la víctima sea una niña, niño o adolescente.

203. La Corte considera que los criterios generales establecidos en la documentación citada implican un avance significativo en cuanto a la adecuación de las normas y prácticas internas a la normativa internacional. Sin embargo, advierte que es preciso contar con normas más enfocadas en la niñez, que contemplen los criterios establecidos en la presente Sentencia y en otros instrumentos internacionales que consideren las condiciones y necesidades específicas de niños, niñas y adolescentes.

204. En este sentido, la Corte estima conveniente ordenar que el Estado adecúe sus protocolos ya existentes o adopte nuevos protocolos que incorporen los estándares internacionales en la materia (supra párrs. 101 a 107) en las investigaciones y procesos penales derivados de actos de violencia sexual en perjuicio de niñas, niños y adolescentes; que aseguren que las declaraciones y entrevistas, los exámenes médico-forenses, así como las pericias psicológicas y/o psiquiátricas sean llevadas a cabo de forma ajustada a las necesidades de ese grupo particular de víctimas, y delimiten el contenido de la atención integral especializada para niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia sexual. Por ello, la Corte ordena al Estado la adopción, implementación, supervisión y fiscalización apropiada de tres protocolos estandarizados, a saber: i) protocolo de investigación y actuación durante el proceso penal para casos de niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia sexual; ii) protocolo sobre abordaje integral y valoración médico legal para casos de niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia sexual, y iii) protocolo de atención integral para niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia sexual.

205. En relación con el protocolo de investigación y actuación durante el proceso penal para casos de niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia sexual, el Estado deberá tener en cuenta los criterios establecidos en los instrumentos internacionales en materia de protección de los derechos de la niñez, así como los estándares desarrollados en esta Sentencia y en la jurisprudencia de la Corte. En este sentido, dicho protocolo deberá tener en consideración que la debida diligencia reforzada con perspectiva de género y niñez, conforme el caso, implica la adopción de medidas especiales y el desarrollo de un proceso adaptado a las niñas, niños y adolescentes con miras a evitar su revictimización, por lo que deberá incluir, conforme con los estándares desarrollados en los párrafos 103 a 106, al menos los siguientes criterios: (i) el derecho a la información relativa al procedimiento, así como los servicios de asistencia jurídica, de salud y demás medidas de protección disponibles; (ii) la asistencia letrada, gratuita y proporcionada por el Estado, de un abogado debidamente capacitado, y/o especializado en niñez y adolescencia, con facultades de constituirse en calidad de parte procesal, oponerse a medidas judiciales, interponer recursos y realizar todo otro acto procesal tendiente a defender sus derechos en el proceso; (iii) el derecho a ser oído, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, que conlleva un criterio reforzado de celeridad;

(iv) el derecho de la niña, niño o adolescente víctima a participar en el proceso penal, en función de su edad y madurez, y siempre que no implique un perjuicio en su bienestar psico-social. Para ello, deben realizarse las diligencias estrictamente necesarias y evitarse la presencia e interacción de las niñas, niños y adolescentes con su agresor; (v) generar las condiciones adecuadas para que las niñas, niños y adolescentes puedan participar de forma efectiva en el proceso penal mediante las protecciones especiales y el acompañamiento especializado; (vi) la entrevista deberá llevarse a cabo por un psicólogo especializado o un profesional de disciplinas afines debidamente capacitado en la toma de este tipo de declaraciones de niñas, niños y adolescentes; (vii) las salas de entrevistas otorgarán un entorno seguro y no intimidatorio, hostil, insensible o inadecuado, que les brinde privacidad y confianza; (viii) el personal del servicio de justicia que intervenga deberá estar capacitado en la temática, y (ix) deberá brindarse asistencia inmediata y profesional, tanto médica como psicológica y/o psiquiátrica, a cargo de una persona profesional específicamente capacitada en la atención de víctimas de este tipo de delitos y con perspectiva de género y niñez. La Corte considera que este protocolo deberá estar dirigido, especialmente, a todo el personal de la administración de justicia que intervenga en la investigación y tramitación de procesos penales en casos de niñas, niños o adolescentes víctimas de violencia sexual, sea que ésta haya ocurrido en la esfera pública o privada.

206. Con respecto al protocolo sobre abordaje integral y valoración médico legal para casos de niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia sexual, la Corte ordena al Estado de Bolivia que adopte un protocolo específico estandarizado para que todo el personal de salud, ya sea público o privado y, de forma particular, el personal del Instituto de Investigaciones Forenses, cuente con los criterios necesarios para la ejecución de los exámenes que correspondan, conforme con los criterios establecidos en el párrafo 107 de la presente Sentencia y la jurisprudencia de la Corte, así como los estándares internacionales en la materia. El Tribunal resalta que, de considerarse necesaria la realización de un examen médico, el Estado deberá garantizar al menos lo siguiente: (i) deberá evitarse, en la medida de lo posible, más de una evaluación física; (ii) debe ser realizado por un profesional con amplio conocimiento y experiencia en casos de violencia sexual de niñas, niños y adolescentes; (iii) la víctima o su representante legal, según el grado de madurez de la niña, niño o adolescente, podrá elegir el sexo de la persona profesional; (iv) el examen debe estar a cargo de una persona profesional de salud especializada en la atención de niñas y niños con formación específica para realizar los exámenes médicos forenses en casos de violencia sexual; (v) deberá llevarse a cabo luego del consentimiento informado de la víctima o de su representante legal, según su grado de madurez, tomando en cuenta el derecho de la niña, niño o adolescente a ser oído, y (vi) se realizará en un lugar adecuado y se respetará su derecho a la intimidad y privacidad, permitiendo la presencia de un/una acompañante de confianza de la víctima y estando vedado la participación o presencia de otras personas profesionales que no estén expresamente autorizados por la víctima o su representante legal.

207. Finalmente, en relación con el protocolo específico estandarizado de atención integral para niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia sexual, la Corte considera que el Estado deberá brindar medidas de protección desde el momento en el que tome conocimiento de la violencia sexual, conforme con los criterios establecidos en los párrafos 101, 103 y 105 de la presente Sentencia. En particular, la Corte ordena al Estado que dicho protocolo garantice el establecimiento de protecciones especiales y acompañamiento especializado, médico, psicológico y/o psiquiátrico para que las niñas, niños y adolescentes puedan participar de forma efectiva en el proceso penal, evitando la revictimización y conforme a sus vivencias y entendimiento. El protocolo, además, deberá garantizar que se brinde asistencia antes, durante y después de las investigaciones y proceso penal para lograr la reintegración y rehabilitación de las víctimas. En este sentido, se brindará asistencia inmediata y profesional, tanto médica, psicológica como psiquiátrica a cargo de personal especializado, con perspectiva de género y niñez, y sin discriminación, para las víctimas y sus familiares, durante el tiempo que sea necesario para lograr la rehabilitación. La Corte estima que este protocolo deberá estar dirigido no solo al personal de salud que interviene en casos de violencia sexual, sino también al personal de apoyo social y familiar que de forma integral brindan atención a las víctimas, por lo que deberá incluir los mecanismos de apoyo con los que cuentan dichas víctimas y sus familiares. El protocolo deberá, asimismo, establecer claramente las acciones de coordinación entre distintas instancias estatales que brindan asistencia a las niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia sexual en Bolivia.

208. Bolivia deberá cumplir con las medidas de reparación dispuestas en este apartado en el plazo de dos años desde la notificación de la presente Sentencia. Asimismo, el Estado deberá crear un sistema de indicadores que permitan medir la efectividad de los protocolos referidos anteriormente y comprobar, de manera diferenciada y por género y edad, la disminución sustantiva de la impunidad respecto de los delitos de violencia sexual cometidos contra niñas, niños y adolescentes328. Para cumplir con esta obligación, el Estado cuenta con un plazo de dos años a partir de la adopción de los referidos protocolos.

d.3 Programas de capacitación y sensibilización

209. La Corte nota que los programas de capacitación llevados a cabo por el órgano ejecutivo y judicial en su mayoría están enfocados en la violencia de género y contra la mujer y estándares internacionales en materia de derechos humanos, sin especificar las situaciones de violencia sexual contra niñas, niños y adolescentes, y que no han sido dictados a todas las personas involucradas con el tratamiento de casos de violencia sexual contra personas menores de edad329. Adicionalmente, el Tribunal advierte que el Ministerio Público ha adoptado una serie de programas de capacitación para servidores del Ministerio Público sobre derechos humanos y atención de víctimas de violencia sexual, y observa que entre ellas se han incluido algunas capacitaciones sobre atención a víctimas de violencia sexual menores de edad. Por otra parte, el Tribunal observa que el Estado de Bolivia presentó información sobre medidas de salud existentes para la atención de víctimas de violencia en la familia o doméstica. Particularmente, el Estado informó que la Ley 2033 de 1999, prescribe el derecho de las víctimas de violencia sexual a “recibir atención de urgencia, material y médica por los hospitales estatales y centros médicos” y “recibir tratamiento postraumático, psicológico y terapia sexual gratuito, para la recuperación de su salud física y mental en los hospitales estatales y centros médicos”. Sin embargo, la Corte nota que el Estado no presentó información sobre las medidas adoptadas para implementar dicha legislación de manera efectiva.

210. En virtud de lo anterior, y considerando la necesidad de que todas las y los funcionarios públicos que trabajen con temáticas de violencia sexual reciban capacitación suficiente y adecuada, este Tribunal estima que el Estado debe adoptar e implementar capacitaciones y cursos, de carácter permanente, para funcionarios públicos que por su función en el sistema de administración de justicia trabajen con temáticas de violencia sexual; en particular, los funcionarios pertenecientes al Poder Judicial y al Ministerio Público. Dichas capacitaciones y cursos deben versar sobre estándares de debida diligencia en la investigación de casos de violencia sexual contra niñas, niños y adolescentes, así como su erradicación y las medidas de protección a adoptar. Asimismo, en las capacitaciones debe incluirse el incesto y las circunstancias en que este agravante se configura. Además, las capacitaciones deberán basarse en los criterios establecidos en la presente Sentencia, los cuales se corresponden con el contenido de los protocolos estandarizados ordenados por esta Corte (supra párrs. 204 a 207), en la jurisprudencia del Tribunal en relación con la violencia de género y protección de los derechos de la niñez, así como en los estándares internacionales en la materia. Las capacitaciones deberán impartirse desde una perspectiva de género y de protección de la niñez, tendiente a la deconstrucción de estereotipos de género y falsas creencias en torno a la violencia sexual, para asegurar que las investigaciones y enjuiciamientos de estos hechos se realicen de acuerdo con los más estrictos estándares de debida diligencia.

211. De considerarlo conveniente, el Estado podrá acudir a organizaciones como la Comisión Interamericana de Mujeres o el Comité de Expertas del Mecanismo de Seguimiento de la Convención de Belém do Pará, a fin de que tales entidades brinden asesoramiento o asistencia que pudiere resultar de utilidad en el cumplimiento de la medida ordenada. Asimismo, en concordancia con señalamientos del Comité de los Derechos del Niño, la Corte destaca la importancia de la participación de las niñas y niños en la formulación de las políticas públicas de prevención.

212. Asimismo, la Corte ordena al Estado que adopte e implemente capacitaciones y cursos, de carácter permanente, dirigidas a médicos/as forenses y demás personal del Instituto Investigaciones Forenses, con el objetivo de acreditar la certificación correspondiente a dichos profesionales, brindarles formación sobre el trato adecuado a las niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia sexual durante los exámenes médicos, y con miras a que dichos exámenes sean llevados a cabo conforme a los criterios establecidos en la presente Sentencia (supra párr. 107) y a los estándares internacionales en la materia.

213. Por otro lado, el Estado deberá implementar una campaña de concientización y sensibilización, por medio de un canal abierto de televisión, radio y redes sociales, orientada a enfrentar los esquemas socioculturales que normalizan o trivializan el incesto. La campaña deberá estar dirigida a la población de Bolivia en general y tomar en cuenta la diversidad cultural y lingüística existente en el país. Deberá, además incluir información sobre las circunstancias de vulnerabilidad que facilitan la ocurrencia del incesto, la existencia de un agravante para la penalización de esta conducta, las cifras de incesto en Bolivia, los derechos de niñas y niños, y la importancia del consentimiento en las relaciones sexuales. Asimismo, la campaña deberá tener perspectiva de género y niñez, y deberá ser comprensible para toda la población.

214. El Estado debe cumplir con las medidas de reparación dispuestas en este apartado en el plazo de 18 meses a partir de la notificación de la presente Sentencia. El Estado deberá presentar un informe anual por cinco años, en el que indique las acciones que se han realizado para tales fines.

d.4 Educación sexual para niñas, niños y adolescentes

215. La Corte ha indicado que la educación sexual y reproductiva debe ser apta para posibilitar a las niñas y los niños un adecuado entendimiento de las implicancias de las relaciones sexuales y afectivas, particularmente en relación con el consentimiento para tales vínculos y el ejercicio de las libertades respecto a sus derechos sexuales y reproductivos. Al respecto, Bolivia ha indicado que se encuentra elaborando un Programa de Educación Integral en Sexualidad. Sin embargo, el Tribunal nota que el programa no ha sido aprobado hasta el momento y que el Estado no aportó información adicional sobre otras medidas en este sentido que se encuentren vigentes.

216. Por tanto, la Corte considera pertinente que el Estado, en un plazo de dos años a partir de la notificación de la presente Sentencia, incorpore en los materiales de enseñanza obligatoria escolar información adecuada, oportuna y acorde al nivel de madurez de las niñas, niños y adolescentes orientada a dotarles de herramientas para prevenir, identificar y denunciar hechos constitutivos y riesgos de violencia sexual. Dichos materiales deben incluir información sobre la importancia del consentimiento en las relaciones sexuales y sobre el incesto. El Estado deberá presentar un informe anual por tres años, en el que indique las acciones que se han realizado para tales fines.

d.5 Estadísticas sobre violencia sexual contra niñas, niños y adolescentes

217. La Corte valora la información presentada por el Estado respecto de la existencia del Sistema de Información de la Niña, Niño y Adolescente ("SINNA") y de registros y estadísticas realizadas por la Policía boliviana y el Ministerio Público, y el uso que se ha dado a dichas bases de datos para el desarrollo de instrumentos técnicos como el Modelo Boliviano Integrado de Actuación frente a la Violencia en Razón de Género y para el Fortalecimiento de capacidades de los diferentes actores en la atención de casos de violencia sexual contra niñas, niños y adolescentes. Sin embargo, la Corte nota que dicha información se encuentra fragmentada en diferentes instituciones nacionales y que los datos no son de acceso público.

218. Considerando lo anterior y teniendo en cuenta la importancia del acceso a la información para la formulación de políticas públicas adecuadas dirigidas a prevenir la repetición de hechos como los del presente caso, este Tribunal ordena que el Estado diseñe, en el plazo de un año, e implemente, en un plazo de tres años, un sistema nacional y centralizado de recopilación de datos de casos de violencia sexual en contra de personas menores de edad, desagregando, edad, lugar de ocurrencia, perfil del agresor, relación con la víctima, entre otras variables, que permitan el análisis cuantitativo y cualitativo de hechos de violencia sexual contra personas menores de edad. Además, se deberá especificar la cantidad de casos que fueron efectivamente judicializados, identificando el número de acusaciones, condenas y absoluciones. Esta información deberá ser difundida anualmente por el Estado garantizando su acceso a toda la población en general, así como la reserva de identidad de las víctimas. A tal efecto, el Estado deberá presentar a la Corte un informe anual durante cinco años a partir de la implementación del sistema de recopilación de datos, en el que indique las acciones que se han realizado para tal fin.

E. Otras medidas de reparación solicitadas

219. La Comisión solicitó a la Corte que ordene al Estado brindar las medidas de atención en salud necesaria para la rehabilitación de Brisa, si esta así lo desea y de manera concertada. Agregó que, si no es posible implementar las medidas por la falta de permanencia de Brisa en Bolivia, se le ordene al Estado “disponer una suma de dinero adecuada” para que ella costee su tratamiento. Además, la Comisión solicitó, en términos generales, que la Corte ordene al Estado adoptar medidas de satisfacción y compensación económica para reparar integralmente las alegadas violaciones, tanto en su aspecto material como inmaterial. La Comisión no solicitó garantías de no repetición adicionales.

220. Los representantes no solicitaron medidas de rehabilitación en favor de la presunta víctima. Asimismo, indicaron que la presunta víctima “no solicita” “como tal” “ningún tipo de indemnización por daños y perjuicios para sí misma y, en cambio pretende centrar la atención de la Corte en el otorgamiento de medidas de satisfacción y no repetición”. Adicionalmente, en el marco de las medidas de satisfacción los representantes también solicitaron que se ordene al Estado i) garantizar que Brisa y quienes le prestaron apoyo no serán objeto de represalias por parte del Estado por haber presentado este caso ante la Corte; ii) que junto con las publicaciones de la Sentencia y en el acto de reconocimiento de responsabilidad, el Estado haga público su “compromiso [...] de desarrollar una estrategia nacional integral, holística y transformadora para prevenir y responder a la violencia sexual contra niñas y adolescentes, especialmente el incesto”; iii) apoyar públicamente y asegurar que todas las licencias y permisos necesarios se otorguen cada año antes del Día Nacional de la Solidaridad con las Víctimas de Agresiones Sexuales y en contra de la Violencia Sexual en Niñas, Niños, y Adolescentes que se celebra el 9 de agosto en Bolivia, para que todas las actividades relacionadas a la celebración de ese día puedan llevarse a cabo sin problema alguno, y iv) facilitar el acceso a apoyos académicos, técnicos y financieros disponibles de las organizaciones internacionales para fortalecer el gobierno, específicamente el sistema judicial, para lograr un manejo más efectivo de los casos de violencia sexual contra las niñas y adolescentes.

221. Adicionalmente, los representantes solicitaron otras garantías de no repetición relacionadas con que se ordene a Bolivia i) comprometerse formal y públicamente a adoptar medidas amplias para poner fin a todas las formas de violencia contra la niñez; ii) participar en los programas de ciudades de la Ruta de la Asociación Mundial para pilotar esta estrategia en Cochabamba, Bolivia; iii) crear un plan de acción nacional multisectorial y holístico para eliminar la violencia sexual contra la “niñez y personas adolescentes”, con especial énfasis en el incesto, priorizando que la misma sea elaborada en colaboración con la Alianza Mundial. Explicaron que el referido plan debería tomar en consideración las prácticas de la INSPIRE y la Alianza Mundial, e incorporar los Objetivos de Desarrollo Sostenible de erradicar la violencia contra los niños y niñas para 2030, y las Directrices Clínicas de la Organización Mundial de la Salud sobre la respuesta a los niños, niñas y adolescentes que han sido objeto de violencia sexual; iv) realizar una estrategia nacional “amplia, holística y transformadora” que incluya al menos (a) reformas legislativas relacionadas con la eliminación de la prescripción en los delitos de agresión sexual en el Código Penal boliviano y el Código de Procedimiento Penal, la creación de un tipo penal de incesto, y la modificación de la legislación procesal penal a fin de crear incentivos para que los acusados se sometan a un proceso penal abreviado en casos de violencia sexual contra niños, niñas y personas adolescentes, (b) el enjuiciamiento efectivo de los casos de violencia sexual contra la niñez a través de fiscales especializados, prácticas que impidan la revictimización y procedimientos adaptados a la niñez, así como recursos judiciales efectivos. Para la referida efectividad, el Estado debe “colaborar con un observatorio nacional establecido por la sociedad civil para la gestión de los juicios en los casos de violencia sexual contra los niños y prestarle apoyo”, (c) políticas y procedimientos eficaces de captura y recaptura, (d) asegurar que el personal de los organismos especiales de protección de la infancia o las oficinas del defensor del pueblo cuenten con posiciones estables y un financiamiento y capacitación adecuada para la gestión de la violencia sexual contra los niños, niñas y personas adolescentes, (e) asignaciones presupuestarias anuales y suficientes, y (f) mecanismos de vigilancia y supervisión.

222. El Estado rechazó la solicitud de la Comisión. Además, recordó que la presunta víctima, motu propio, decidió no acudir a las instituciones y profesionales especializados de salud pública, y que, en etapa previa al sometimiento del caso ante la Corte, manifestó su “rechazó a concertar con el Estado la atención médica o psicológica”. En ese sentido, la presunta víctima no incorporó esta medida dentro de sus solicitudes. Respecto de las indemnizaciones compensatorias, tomando en cuenta la falta de agotamiento de los recursos internos y la inexistencia de las vulneraciones alegadas, no correspondería disponer una compensación económica. Asimismo, destacó que la presunta víctima manifestó que no solicitaba indemnización alguna para sí misma y, en tal sentido, no estableció monto alguno por concepto de reparación material o inmaterial. Por otra parte, el Estado rechazó todas las pretensiones formuladas en cuanto a las medidas de satisfacción y manifestó que Brisa, sus padres y abogados/as no demostraron la existencia de alguna persecución contra las y los potenciales beneficiarios de las medidas por su participación en el caso, y de ser así, no acudieron ante las autoridades competentes. Agregaron, que las y los propuestos beneficiarios y Brisa, inclusive, han venido ejerciendo sus labores en el Centro Una Brisa de Esperanza. Indicó que al no existir las vulneraciones alegadas no les correspondería realizar las publicaciones solicitadas ni la rueda de prensa. Señaló que a través de sus reparticiones el Estado ya apoya el Día Nacional de Solidaridad con las Víctimas de Agresiones Sexuales y en contra de la Violencia Sexual en Niños, Niñas y Adolescentes. Por último, señaló que, desde hace varios años, viene generando legislación, políticas públicas y acciones institucionales para luchar contra la violencia sexual.

223. En cuanto a las garantías de no repetición solicitadas, el Estado manifestó su rechazo a las solicitudes planteadas. Indicó que, de forma progresiva, viene implementando políticas públicas y medidas legislativas, institucionales y administrativas, para luchar contra la violencia sexual y promover los derechos de los niños, niñas, personas adolescentes y mujeres. Respecto a las reformas legislativas, señaló que la obligación estatal de adoptar su normativa interna se debe enmarcar en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, no en requerimientos personales. Al respecto, advirtió que no se identificó ni justificó que la legislación penal vigente sea contraria a los tratados internacionales suscritos por Bolivia. Finalmente, recordó que Bolivia ya ha modificado su legislación penal, en tanto que incrementó las penas de aquellos delitos donde las víctimas son niñas, niños y personas adolescentes.

224. La Corte ha ordenado medidas de rehabilitación cuando determina que los hechos bajo análisis han afectado la integridad personal de las víctimas, como sucede en el presente caso (supra párr. 171). Por otro lado, este Tribunal ha desarrollado en su jurisprudencia el concepto de daño material y ha establecido que este supone la pérdida o detrimento de los ingresos de las víctimas, los gastos efectuados con motivo de los hechos y las consecuencias de carácter pecuniario que tengan un nexo causal con los hechos del caso. Asimismo, la Corte ha establecido en su jurisprudencia que el daño inmaterial “puede comprender tanto los sufrimientos y las aflicciones causados por la violación como el menoscabo de valores muy significativos para las personas y cualquier alteración, de carácter no pecuniario, en las condiciones de existencia de las víctimas”.

225. En el presente caso, resulta evidente que Brisa ha padecido un profundo sufrimiento y angustia en detrimento de su integridad psíquica y moral debido a las graves violaciones cometidas por el Estado (supra párrs. 110 a 124 y 164 a 171). En particular, ante la flagrante revictimización sufrida durante la investigación y proceso penal iniciados en ámbito interno y provocadas por Bolivia durante la audiencia pública ante la Corte, causándole un sufrimiento adicional a la violencia sexual y psicológica de los cuales fue víctima. Además, el Tribunal observa que el acervo probatorio obrante en el expediente334 permite constatar que los sufrimientos ocasionados y experimentados por la denegación de justicia, los prejuicios personales, el reiterado uso de estereotipos de género, y en general, la falta de una perspectiva de género y niñez durante la investigación y proceso penal, ocasionaron un impacto significativo en la vida Brisa. A saber, la víctima señaló durante la audiencia pública del presente caso que,

[v]einte años después, todavía tengo terrores nocturnos, y síndrome de estrés post traumático, y tiene más que ver con lo que hicieron los fiscales, médicos forenses y jueces […]. Han sido veinte años, y todavía no han llevado al agresor ante la justicia, sigo esperando, fueron tres, y ahora estoy esperando al cuarto juicio, y les puedo decir que ni una sola persona del sistema judicial me trató con cariño, con respeto, con dignidad, o sensibilidad, en todas partes a donde fui me trataron a mi como la criminal, como la que tenía la culpa por haber sido violada, y yo era una niña, el sistema no me protegió, no lo evitó, no evitó la violencia sexual, y tampoco me protegió una vez que la había sufrido335.

226. No obstante, este Tribunal toma en cuenta la voluntad de la víctima336, expresada en los escritos presentados por los representantes, así como en su declaración en audiencia pública, sobre su deseo de que “cualquier cosa que el gobierno fuera a dar para sanidad, para terapia, por favor dénsela a las niñas que están sufriendo en este momento”, y de “no solicita[r] ningún tipo de indemnización por daños y perjuicios para sí misma y, en cambio, […] centrar la atención de la Corte en el otorgamiento de medidas de satisfacción y no repetición”, por lo cual el Tribunal se abstiene de hacer cualquier determinación respecto de medidas de rehabilitación e indemnización compensatoria.

227. Por otra parte, en cuanto a las demás medidas de satisfacción y garantías de no repetición solicitadas, la Corte estima que la emisión de la presente Sentencia, y las demás medidas de reparación ordenadas, resultan suficientes y adecuadas para remediar las violaciones sufridas por las víctimas. De este modo, no considera necesario ordenar las medidas adicionales solicitadas por los representantes.

F. Costas y gastos

228. Los representantes señalaron que la presunta víctima solicitaría el reembolso de los gastos por concepto de traslado local e internacional, y otros gastos que pudieran incurrir su persona, sus testigos, peritas/os y representantes en relación con la audiencia del presente caso. En sus alegatos finales escritos indicaron que en virtud de la audiencia haberse realizado en un formato virtual, “Brisa no solicita el reembolso de ninguna costa o gasto”. Por su parte, el Estado hizo notar que la víctima únicamente había solicitado el reembolso de los gastos de traslado generados con una eventual audiencia en el caso, por lo que solicitó únicamente tener en cuenta tales gastos, y no así, los referidos al pago de honorarios, por ejemplo. Posteriormente, en sus alegatos finales escritos, manifestó que el único gasto solicitado “no se realizó” tomando en cuenta que la audiencia pública se efectuó de manera virtual, por lo cual solicitó que “no [se] condene en gastos y costas al Estado”.

229. Como ya lo ha señalado la Corte en oportunidades anteriores337, las costas y gastos hacen parte del concepto de reparación, toda vez que la actividad desplegada por las víctimas con el fin de obtener justicia, tanto a nivel nacional como internacional, implica erogaciones que deben ser compensadas cuando la responsabilidad internacional del Estado es declarada mediante una sentencia condenatoria. Sin embargo, el Tribunal nota que la víctima, a través de sus representantes, indicó expresamente que no solicitaba el reembolso de suma alguna por concepto de costas y gastos. Por tanto, la Corte, como lo ha hecho en otros casos338, considera que las costas y gastos del litigio no son objeto de disputa y no es necesario que se pronuncie sobre este punto.

IX

PUNTOS RESOLUTIVOS

230. Por tanto,

 LA CORTE 

DECIDE,

Por unanimidad,

1. Desestimar la excepción preliminar relativa al agotamiento de recursos internos, de conformidad con los párrafos 20 a 23 de esta Sentencia.

2. Declarar que la excepción preliminar por falta de competencia ratione materiae perdió su objeto, de conformidad con los párrafos 25 a 26 de esta Sentencia.

DECLARA,

Por unanimidad, que:

3. El Estado es responsable por la violación de los derechos a la integridad personal, a las garantías judiciales, a la vida privada y familiar, a los derechos de la niñez y a la protección judicial, en los términos de los artículos 5.1, 8.1, 11.2, 19 y 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con el artículo 1.1 de la misma, así como por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de los artículos 7.b) y 7.f) de la Convención de Belém do Pará, en perjuicio de Brisa De Angulo Losada, de conformidad con los párrafos 110 a 124 de la presente Sentencia.

4. El Estado es responsable por la violación de la garantía de plazo razonable del proceso y de los derechos de la niñez, reconocidos en los artículos 8.1 y 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con el artículo 1.1 de la misma y el artículo 7.b) de la Convención de Belém do Pará, en perjuicio de Brisa De Angulo Losada, en los términos de los párrafos 125 a 133 de la presente Sentencia.

5. El Estado es responsable por la violación los derechos a la niñez, a la igualdad ante la ley y a la protección judicial, en los términos de los artículos 19, 24 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con los artículos 1.1 y 2 de la misma, así como por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de los artículos 7.b), 7.c) y 7.e) de la Convención de Belém do Pará, en perjuicio de Brisa De Angulo Losada, de conformidad con los párrafos 134 a 156 de la presente Sentencia.

6. El Estado es responsable por el incumplimiento de su obligación de garantizar, sin discriminación por motivos de género, así como por la condición de niña de la víctima, el derecho de acceso a la justicia en los términos de los artículos 8.1, 19 y 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con los artículos 1.1, 2 y 24 de la misma y los artículos 7.b) y 7.e) de la Convención de Belém do Pará, en perjuicio de Brisa De Angulo Losada, en los términos de los párrafos 157 a 169 de la presente Sentencia.

7. El Estado es responsable por la violación de la prohibición de tratos crueles, inhumanos y degradantes, establecida en el artículo 5.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con el artículo 1.1 de la misma, en perjuicio de Brisa de Angulo Losada, en los términos de los párrafos 157 a 171 de la presente Sentencia.

Y DISPONE:

Por unanimidad, que:

8. Esta Sentencia constituye, por sí misma, una forma de reparación.

9. El Estado mantendrá abierto el proceso penal seguido contra E.G.A. e impulsará la investigación del caso si hubiere cualquier cambio de circunstancia que lo permita, en los términos señalados en el párrafo 185 de la presente Sentencia.

10. El Estado adoptará todas las medidas necesarias para, dentro de un plazo razonable, determinar, por intermedio de las instituciones públicas competentes, las eventuales responsabilidades de los y las funcionarias que contribuyeron con su actuación a la comisión de actos de revictimización y eventuales irregularidades procesales en perjuicio de Brisa De Angulo Losada, en los términos señalados en el párrafo 186 de la presente Sentencia.

11. El Estado realizará, en el plazo de seis meses a partir de la notificación de esta Sentencia, las publicaciones indicadas en el párrafo 190 de la presente Sentencia.

12. El Estado realizará un acto público de reconocimiento de responsabilidad internacional, en los términos del párrafo 191 de esta Sentencia.

13. El Estado adecuará su ordenamiento jurídico interno de tal manera que la falta de consentimiento sea central y constitutiva del delito de violación, en los términos señalados en el párrafo 198 de la presente Sentencia.

14. El Estado adecuará su ordenamiento jurídico interno en relación con el tipo penal de estupro, en los términos señalados en el párrafo 199 de la presente Sentencia.

15. El Estado adecuará su ordenamiento jurídico interno para visibilizar la violación sexual incestuosa, en los términos del párrafo 201 de esta Sentencia.

16. El Estado adecuará sus protocolos o adoptará protocolos nuevos, implementará, supervisará y fiscalizará un protocolo de investigación y actuación durante el proceso penal para casos de niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia sexual; un protocolo sobre abordaje integral y evaluación

médico legal para casos de niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia sexual, y un protocolo de atención integral para niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia sexual, en los términos señalados en los párrafos 204 a 208 de la presente Sentencia.

17. El Estado adoptará e implementará capacitaciones y cursos, de carácter permanente, para funcionarios públicos que por su labor en el sistema de administración de justicia trabajen con temáticas de violencia sexual; en particular, los funcionarios pertenecientes al Poder Judicial y al Ministerio Público. Dichas capacitaciones y cursos deben versar sobre estándares de debida diligencia en la investigación, en los términos señalados en los párrafos 210 a 211 y 214 de la presente Sentencia.

18. El Estado adoptará e implementará capacitaciones y cursos, de carácter permanente, dirigidas a médicos forenses y demás personal del Instituto de Investigaciones Forenses, con el objetivo de brindar formación sobre el trato adecuado a las niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia sexual durante los exámenes médicos, en los términos señalados los párrafos 212 y 214 de la presente Sentencia.

19. El Estado implementará una campaña de concientización y sensibilización, dirigida a la población de Bolivia en general, por medio de un canal abierto de televisión, radio y redes sociales, orientada a enfrentar los esquemas socioculturales que normalizan o trivializan el incesto, en los términos señalados en los párrafos 213 y 214 de la presente Sentencia.

20. El Estado incorporará en los materiales de enseñanza obligatoria escolar información adecuada, oportuna y acorde al nivel de madurez de las niñas, niños y adolescentes orientada a dotarles de herramientas para prevenir, identificar y denunciar hechos constitutivos y riesgos de violencia sexual, en los términos señalados en el párrafo 216 de la presente Sentencia.

21. El Estado diseñará e implementará un sistema nacional y centralizado de recopilación de datos de casos de violencia sexual en contra de personas menores de edad, en los términos señalados en el párrafo 218 de la presente Sentencia.

22. El Estado, dentro del plazo de un año contado a partir de la notificación de esta Sentencia, rendirá al Tribunal un informe sobre las medidas adoptadas para cumplir con la misma, sin perjuicio de lo establecido en el párrafo 190 del presente Fallo.

23. La Corte supervisará el cumplimiento íntegro de esta Sentencia, en ejercicio de sus atribuciones y en cumplimiento de sus deberes conforme a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y dará por concluido el presente caso una vez que el Estado haya dado cabal cumplimiento a lo dispuesto en la misma.

El Juez Rodrigo Mudrovitsch dio a conocer su voto individual concurrente. Redactada en español en San José, Costa Rica, el 18 de noviembre de 2022.

Corte IDH. Caso Angulo Losada Vs. Bolivia. Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones. Sentencia de 18 de noviembre de 2022. Sentencia adoptada en San José, Costa Rica.

Ricardo C. Pérez Manrique 

Presidente

Humberto Antonio Sierra Porto                                      Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Nancy Hernández López                                                                   Verónica Gómez

Patricia Pérez Goldberg                                                                     Rodrigo Mudrovitsch

Pablo Saavedra Alessandri 

Secretario

Comuníquese y ejecútese,

                                                                                                         Ricardo C. Pérez Manrique                                                                              Presidente

Pablo Saavedra Alessandri

        Secretario

VOTO CONCURRENTE DEL JUEZ RODRIGO MUDROVITSCH 

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS 

CASO ANGULO LOSADA VS. BOLIVIA

SENTENCIA DE 18 DE NOVIEMBRE DE 2022 (EXCEPCIONES PRELIMINARES, FONDO Y REPARACIONES)

1. En el caso Angulo Losada vs. Bolivia1, se discute la responsabilidad internacional del Estado por violaciones a la Convención Americana sobre Derechos Humanos ("Convención") y a la Convención de Belém do Pará, en el contexto de la actuación del Estado frente a las denuncias de episodios de violencia sexual sufridos por Sra. Brisa Liliana de Angulo Losada (“Sra. Losada”2). Ha quedado demostrado ante esta Corte Interamericana de Derechos Humanos ("Corte") que el Estado fue responsable de violaciones a los derechos a la integridad personal, a las garantías judiciales, a la vida privada y familiar y a la protección judicial3; a la garantía de plazo razonable del proceso legal4; al derecho a la protección judicial5; a la obligación de garantizar, sin discriminación por género y edad, el derecho al acceso a la justicia6; y a la prohibición de tratos crueles, inhumanos y degradantes7, todo en detrimento de la Sra. Losada. Ante este panorama, esta Corte ha tratado de desarrollar un conjunto de medidas capaces de reparar, en la mayor medida posible, el daño sufrido por la víctima, y evitar que más personas se vean sometidas a situaciones similares.

2. El artículo 63.1 del Convención otorga al Tribunal una capacidad única para reparar violaciones de los derechos humanos de forma específica y eficaz. En cada caso que resuelve, el Tribunal examina una amplia gama de recursos, como la restitución, la compensación, la rehabilitación, la satisfacción y las garantías de no repetición8 – buscando concretamente proporcionar un remedio integral a las víctimas de las violaciones que se han producido. Como señaló el profesor y juez Antonio Augusto Cançado Trindade, aunque la reparatio no cambia el mal que ya se ha cometido y el dolor que se ha causado, tiene una doble finalidad: (i) proporcionar reparación a las víctimas y a sus familias cuyos derechos han sido violados y (ii) restablecer el orden jurídico, construido sobre la base del pleno respeto de los derechos humanos, socavado por las violaciones9. Para restablecer el orden jurídico, es necesario garantizar que la conducta infractora no se repita, en un movimiento guiado por el "espíritu de solidaridad humana".

3. Con el apoyo profundo de estas nociones, la Corte definió las siguientes medidas reparatorias en el caso en cuestión: el mantenimiento del proceso penal contra E.G.A como abierto; la determinación de las responsabilidades de los funcionarios estatales que potencialmente contribuyeron a la comisión de las violaciones; la publicación de esta Sentencia; la realización de un acto público de reconocimiento de responsabilidad internacional; la adecuación y adopción de protocolos de conducta estatal; la implementación de capacitaciones para funcionarios públicos cuya labor involucre temas de violencia sexual y para médicos forenses; la puesta en marcha de una campaña de concienciación sobre la cuestión del incesto; la incorporación en el material escolar de información adecuada sobre los riesgos, la prevención y la denuncia de la violencia sexual; la implementación de un sistema de recogida de datos sobre casos de violencia sexual contra menores; y ajustes en el ordenamiento jurídico interno.

4. Con el objetivo primordial de abordar con mayor contundencia medidas de prevención general, es decir, esencialmente dirigidas a desentrañar las restricciones que se han impuesto a la Sra. Losada en su acceso a la justicia, a las que se enfrentan innumerables personas, presento este voto concurrente. Específicamente, creo que es esencial profundizar algunas discusiones sobre las medidas reparatorias relativas a las modificaciones de la legislación penal boliviana. En el caso en cuestión, la Corte determinó que el Estado debe adaptar su ordenamiento jurídico (en particular, su legislación penal) para que: la ausencia de consentimiento sea central y constitutiva del crimen de violación (deben tenerse en cuenta las circunstancias coercitivas que anulan el consentimiento), que se elimine del ordenamiento jurídico el delito de violación , y que se dé visibilidad a la violación incestuosa otorgándole su propio nomen juris en el Código Penal Boliviano.

5. Así, el presente voto se estructurará de la siguiente manera: consideraciones preliminares sobre el caso en juzgamiento (I); reflexiones sobre el papel del Sistema Interamericano de Derechos Humanos ("Sistema IDH") para asegurar la adecuación de las leyes internas a los estándares internacionales y sobre la compleja interacción entre el campo de los Derechos Humanos y del Derecho Penal (II); profundizar la discusión sobre la necesaria modificación del tipo "violación" y la supresión del tipo "estupro" para incorporar efectivamente el criterio del consentimiento como central en los delitos sexuales (III); y fundamentar mi posición de que la mejor medida que debe adoptar Bolivia al adecuar su ordenamiento jurídico interno para dar mayor visibilidad a la violación sexual incestuosa es adoptar un nomen juris específico para la violación sexual incestuosa. (IV).

I. Del caso en juzgamiento

6. A Sra. Losada es una ciudadana boliviana nacida en 1985 y que, en el momento de los hechos iniciales del presente caso, vivía en Cochabamba, Bolivia15. En agosto de 2001, cuando la víctima estaba a punto de cumplir 16 años, E.G.A, su primo de 26 años vino de Colombia (su país de nacionalidad) para vivir temporalmente con su familia16. Teniendo en cuenta que los hermanos mayores de la Sra. Losada se habían trasladado recientemente a Estados Unidos, E.G.A habría ocupado rápidamente este "espacio de afecto y confianza”.

7. En octubre de 2001, como se expone en la sentencia (párr. 33-37) y se recoge en el Informe de Fondo de la Comisión18, en el ESAP19, en la declaración escrita de la Sra. Losada20 y en su intervención durante la audiencia pública celebrada los días 29 y 30 de marzo de 2022, E.G.A inició una serie de agresiones sexuales a la víctima que duraron aproximadamente 8 meses. Observo que no existe controversia en los testimonios y pruebas constatados por las autoridades bolivianas sobre la ocurrencia de relaciones sexuales reiteradas entre la Sra. Losada y su primo, con las discrepantes, a nivel interno, basándose esencialmente en la subsunción de la conducta de E.G.A en la descripción de algún tipo delictivo. Las relaciones se desarrollaron en secreto, y E.G.A utilizó la presión y la violencia psicológica, así como las amenazas a la Sra. Losada y a sus hermanas menores, para garantizar su silencio. Las consecuencias de la violencia recurrente que sufría la víctima eran palpables: con el tiempo, dejó de comer, lloraba a diario y vomitaba mucho.

8. Al darse cuenta del sufrimiento por el que estaba pasando la Sra. Losada - pero sin saber la causa - sus padres decidieron llevarla de viaje a Estados Unidos para la graduación de un hermano en mayo de 2002. El descubrimiento de la violencia ejercida en perjuicio de la Sra. Losada se produjo por casualidad. La familia no descubrió lo que estaba ocurriendo hasta que uno de sus hermanos leyó pasajes de su diario íntimo. En cuanto supo que sus padres habían descubierto la violencia perpetrada por su primo, la víctima intentó suicidarse.Tras recibir atención médica y psicológica especializada, se comprobó que la Sra. Losada sufría depresión y no estaba dispuesta a hablar de lo sucedido. Además, en un examen ginecológico, se comprobó que la Sra. Losada se encontraba en un estado posterior al abuso sexual. La psicóloga consultada, a su vez, constató la existencia de explotación sexual, manipulación y alto riesgo de problemas de salud mental26. Cabe destacar la importante advertencia realizada por la profesional de que el riesgo de problemas de salud mental se agravaría si no recibe la ayuda adecuada o si la respuesta del sistema judicial acusa de alguna manera a la víctima en lugar de reconocer un crimen.

9. En julio de 2002, a su regreso a Bolivia, la Sra. Losada presentó una denuncia contra

E.G.A ante la Policía Técnica Judicial28. Los procedimientos internos que siguieron a la acusación se detallaron en la Sentencia (párr. 48-76), por lo que no está de más que destaque algunos acontecimientos específicos. Como se hizo en la Sentencia, organizaré mis consideraciones agrupando los procedimientos judiciales en tres grupos (de 2003 a 2005, de 2005 a 2007 y de 2007 hasta la fecha).

10. La primera serie de procedimientos judiciales (2003-2005) estuvo marcada desde el principio por la controversia sobre si el tipo penal que debía aplicarse a E.G.A era el de "violación" o el de "estupro". El Ministerio Público acusó a E.G.A ante el Tribunal de Sentencia N.º 4 de Cochabamba por el delito de "violación" en la modalidad agravada29, tipificado en el artículo 308 del Código Penal:

Art. 308. Quien, empleando violencia física o intimidación, tuviera acceso carnal con persona de uno u otro sexo; penetración anal o vaginal o introdujera objetos con fines libidinosos, incurrirá en privación de libertad de cinco (5) a quince (15) años. (…)

11. Las agravantes30 presentadas por la acusación fueron los incisos 1, 2, 3 y 7 del artículo 310 del Código Penal Boliviano vigentes hasta la fecha de los hechos:

(1) Si como producto de la violación se produjera alguna de las circunstancias previstas em los arts. 270 y 271 del Código Penal [que tratan de lesión leve, grave y gravísima].

(2) Se produjera un grave trauma o daño psicológico en la víctima.

(3) Si el autor fuera ascendiente, descendiente o pariente dentro del cuarto grado consanguinidad o segundo de afinidad. (…)

(7) Si el autor hubiera sometido a la víctima a condiciones vejatorias o degradantes. (…)

12. Al dictar sentencia el 28 de marzo de 2003, el Tribunal de Sentencia N.º 4 de Cochabamba condenó al acusado por el crimen de "estupro" (art. 309 del Código Penal) agravado únicamente por la concurrencia de incesto31, y fijó una pena privativa de libertad de 7 años32. Para justificar la subsunción de los hechos a un artículo distinto del exigido en el escrito de acusación, el Tribunal aplicó el principio iura novit curia y razonó que "no se ha demostrado de forma convincente que han concurrido los elementos de violencia física o intimidación”, aunque sí se han identificado elementos de manipulación psicológica y seducción, figuras típicas del crimen de "estupro". En aquel momento, la descripción del crimen de "estupro" en el artículo 309 del Código Penal se hacía en los siguientes términos:

Quien, mediante seducción o engaño, tuviera acceso carnal con persona de uno u otro sexo; mayor de catorce (14) años y menor de dieciocho (18), será sancionado con privación de libertad de dos (2) a seis (6) años.

13. La sentencia del Tribunal de Sentencia n° 4 de Cochabamba fue apelada por ambas partes en abril de 2003. Mientras que los acusadores alegaron la concurrencia de errores, indebida y errónea aplicación de la ley e infracción de la ley sustantiva por parte del Tribunal (centrándose en la supuesta errónea subsunción de la conducta de E.G.A en el tipo "estupro" y no "violación"), los acusados alegaron que el testimonio de la Sra. Losada fue tomado sin que el acusado y su abogado estuvieran presentes, lo que constituiría un defecto procesal cuya consecuencia se correspondería con la nulidad absoluta de las actuaciones. Tras varias apelaciones, el 11 de abril de 2005, la Sala Penal Tercera de la Corte Superior de Justicia de Cochabamba anuló la sentencia en su totalidad y ordenó que el juicio fuera celebrado de nuevo por otro tribunal..

14. En mayo de 2005, se inició la segunda serie de procesos penales (2005-2007) en contra de E.G.A Ante el Tribunal de Sentencia Nº2 de Cochabamba, el Ministerio Público imputó nuevamente a E.G.A por el delito de "violación" en la modalidad agravada por los incisos 1, 2, 3 y 7 del artículo 310 del Código Penal36. El 16 de septiembre de 2005 comenzó la audiencia pública ante el Tribunal de Sentencia nº 2 (con la presencia del abogado de E.G.A en la declaración de la Sra. Losada) y, siete días después, el Tribunal dictó sentencia absolviendo a E.G.A de todos los cargos por falta de pruebas suficientes. En concreto, el Tribunal declaró que no concurrían los elementos del tipo de "violación" porque no podía concluir con certeza que se hubiera producido “acceso carnal”, porque no encontró pruebas concluyentes de que se hubiera producido violencia física o moral en el momento del hecho, porque testimonios contradictorios ponían en duda la única prueba aceptada por el tribunal que demostraría su ocurrencia, y porque no era posible identificar culpa o dolo en la conducta del imputado.

15. Los representantes de la Sra. Losada y el Ministerio Público apelaron la sentencia del Tribunal de Sentencia nº 2, siendo sus recursos desestimados por la Sala Penal de la Primera Corte Suprema de Justicia de Cochabamba39. Los representantes, entonces, interpusieran recurso de casación, que culminó con la anulación por parte de la Sala Penal Primera de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de la resolución del 6 de marzo de 2006 (que había confirmado la sentencia del Tribunal de Sentencia nº 2) y exigiendo que la Sala Penal Primera de la Corte Suprema de Justicia de Cochabamba reexaminara el recurso de casación de los representantes de la Sra. Losada. Finalmente, en mayo de 2007, la Sala Penal Primera anuló la sentencia de septiembre de 2005 del Tribunal de Sentencia nº 2 debido a la incorrecta subsunción del tipo "estupro", ordenando la devolución del caso para la celebración de otro juicio.

16. Así, en 2008 se iniciaron los preparativos de la tercera serie de procesos penales contra E.G.A. El hecho de que E.G.A saliera de Bolivia en 2007 y no acudiera a ninguna diligencia judicial imposibilitó la celebración de audiencias y la continuación del proceso42. A pesar de la emisión de orden de detención en noviembre de 2008 y de que el Estado tenía conocimiento de su salida del país al menos desde 200743, las autoridades bolivianas sólo activaron INTERPOL e iniciaron los trámites diplomáticos para su extradición desde Colombia diez años después, en 2018. En 2020, se emitió un "exhorto suplicatorio con solicitud formal" de extradición a la autoridad competente en Colombia, que condujo a la captura de E.G.A con fines de extradición en febrero de 2022. Sin embargo, en septiembre de 2022, la Corte Suprema de Justicia de Colombia anuló la orden de detención y ordenó su inmediata puesta en libertad al considerar que la acción penal había prescrito según la legislación colombiana. Así, como señaló el Tribunal, han transcurrido más de 20 años desde la violencia sexual sufrida por la Sra. Losada, “no existe una sentencia firme de condena o absolución, pues ha sido denegada la solicitud de extradición de Colombia a Bolivia para comparecer en el tercer juicio”.

17. El análisis de los hechos de este caso, presentado en la Sentencia y resumido anteriormente, demuestra, como se desarrollará más adelante, la centralidad de cuestiones relacionadas con la tipificación de los delitos sexuales en el Código Penal boliviano en la violación de los derechos de la Sra. Losada durante los procedimientos de investigación y judiciales internos - en particular, por la ausencia de introducción efectiva del elemento de consentimiento como caracterizador del tipo "violación" (combinado con la posibilidad de encuadrar actos sexuales en el tipo "estupro") y la desconsideración de la gravedad de la violación incestuosa sufrida por la víctima. Sin embargo, antes de proseguir con la discusión de estos dos puntos, considero necesario presentar algunas reflexiones sobre la compleja interacción entre el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Penal.

II. Del imperativo de adecuación de los ordenamientos internos a los estándares internacionales en Derechos Humanos y de su compleja interacción con el Derecho Penal

18. La interacción entre el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho penal es objeto de debate recurrente en el seno del Sistema IDH47. Una de sus manifestaciones se produce precisamente en el contexto de las medidas reparatorias en las que la Corte ordena algún cambio en el derecho interno de los Estados como garantía de no repetición. Teniendo en cuenta que este voto se basa en dos propuestas de modificación del Código Penal boliviano, creo necesario discutir primero los fundamentos de la prerrogativa de la Corte para exigir la adecuación de los tipos penales en los países bajo su jurisdicción (II.a) y luego el complejo relación entre el Derecho Penal y los Derechos Humanos que se manifiesta en este debate (II.b).

a. Sobre los estándares adoptados por la Corte para demandar la adecuación de los tipos penales en materia de reparación

19. Desde su primera sentencia de fondo, la Corte ha subrayado la existencia de obligaciones de prevenir, investigar y sancionar las violaciones de los derechos humanos, que derivan del deber de "garantía" de los Estados, cristalizado en el artículo 1.1 de la Convención. Estas obligaciones están estrechamente relacionadas con el artículo 25 de la Convención, que establece el derecho de toda persona a un recurso sencillo, rápido y eficaz ante los órganos jurisdiccionales competentes contra actos que violen sus derechos humanos. En palabras de la Corte en Velásquez Rodríguez vs. Honduras (1988):

La segunda obligación de los Estados Partes es la de "garantizar" el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención a toda persona sujeta a su jurisdicción. Esta obligación implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos.

20. Para que un Estado pueda prevenir, investigar y sancionar una violación de derechos humanos, es necesario que disponga, en su ordenamiento jurídico interno, de instituciones jurídicas consolidadas que le permitan actuar. El instrumento estatal debe incluir un aparato institucional compuesto, entre otros, por fuerzas policiales y de investigación y un poder judicial consolidado, así como una legislación que califique de ilícitas ciertas violaciones de derechos humanos. A este respecto, cabe señalar la decisión de los redactores de la Convención de dedicar su segundo artículo al deber de los Estados de adoptar disposiciones de derecho interno (legislativas o de otro tipo) para hacer efectivos los derechos y libertades previstos en la Convención49. La interpretación del artículo 2 de la Convención demuestra que también ocurre lo contrario, obligando a los Estados a eliminar de su ordenamiento jurídico las disposiciones que violen o contribuyan a la violación de los derechos humanos previstos en el instrumento.50. La importancia de esta adecuación se refleja en los ya mencionados "Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones” adoptados en el ámbito de las Naciones Unidas, que enumeran, entre las medidas de no repetición, la “revisión y reforma de las leyes que contribuyan a las violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y a las violaciones graves del derecho humanitario o las permitan”.

21. Específicamente en lo que se refiere a la adopción del derecho penal como herramienta para prevenir y remediar las violaciones de los derechos humanos, esta práctica se consolidó, aún más, en la paradigmática Declaración y el Programa de Acción de la Conferencia Mundial de Viena (1993), que estableció el deber de los Estados de “derogar la legislación que favorezca la impunidad de los responsables de violaciones graves de los derechos humanos, como la tortura, y castigar esas violaciones, consolidando así las bases para el imperio de la ley”53. Como se observa en el dictum pronunciado por la Corte en el caso Velásquez Rodríguez vs. Costa Rica (1988), la Corte vincula, desde el inicio de su trabajo, el deber de prevenir las violaciones a los derechos humanos con el mantenimiento de un derecho penal adecuado a la Convención, incluyendo la tipificación de algunos delitos:

El Estado está en el deber jurídico de prevenir, razonablemente, las violaciones de los derechos humanos, de investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro del ámbito de su jurisdicción a fin de identificar a los responsables, de imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la víctima una adecuada reparación. El deber de prevención abarca todas aquellas medidas de carácter jurídico, político, administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren que las eventuales violaciones a los mismos sean efectivamente consideradas y tratadas como un hecho ilícito que, como tal, es susceptible de acarrear sanciones para quien las cometa, así como la obligación de indemnizar a las víctimas por sus consecuencias perjudiciales.

22. Como toda obligación derivada de los deberes de los Estados de prevenir, investigar y sancionar, la obligación de establecer y mantener un marco jurídico adecuado de protección - que incluye la tipificación penal de determinadas conductas - se complementa y refuerza en los casos de grupos de especial vulnerabilidad, culminando en un deber reforzado de diligencia debida. Dicha relación, subrayada por la Corte en la Sentencia (párr. 93-100), también fue detallada en el contexto de la violencia contra una mujer en el caso VRP y VPC vs. Nicaragua (2018):

(…) la Corte recuerda que, en casos de violencia contra la mujer, las obligaciones generales establecidas en los artículos 8 y 25 de la Convención Americana se complementan y refuerzan para aquellos Estados que son Parte, con las obligaciones derivadas del tratado interamericano específico, la Convención de Belém do Pará. En su artículo 7.b), dicha Convención obliga de manera específica a los Estados Partes a utilizar la debida diligencia para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer. (…) En este sentido, el Tribunal ha establecido que los Estados deben adoptar medidas integrales para cumplir con la debida diligencia. En particular, deben contar con un adecuado marco jurídico de protección, con una aplicación efectiva del mismo y con políticas de prevención y prácticas que permitan actuar de una manera eficaz ante las denuncias.

23. Por lo tanto, la relación entre el deber de investigar y punir y la obligación de adoptar una legislación penal material que sea compatible con los estándares internacionales de derechos humanos es inequívoca. En este sentido, en los casos en los que el incumplimiento por parte de un Estado de sus obligaciones de garantía se deba, al menos en parte, a la inadecuación de su legislación penal a los estándares internacionales de derechos humanos, la Corte tiene la prerrogativa de exigir reformas en la legislación como parte de las medidas reparatorias. Dichas medidas pueden consistir en la modificación o supresión de normas consideradas inadecuadas para promover los objetivos de la Convención o en la creación y entrada en vigor de normas destinadas a prevenir las violaciones de la Convención, como explicó la Corte en Casa Nina vs. Perú (2020).

24. El desarrollo de la jurisprudencia de la Corte en materia de reformas en la legislación penal de los Estados como medidas reparatorias se basa en el caso Palomino vs. Perú (2005), en el cual los representantes alegaron una violación del artículo 2° de la Convención debido a la supuesta incompatibilidad del artículo 320 del Código Penal entonces vigente en Perú (que tipificaba el delito de "desaparición forzada") con los estándares internacionales sobre el tema. La Comisión apoyó el reclamo de los representantes, precisando que el tipo "desaparición forzada" (i) preveía requisitos para la conformación del delito que impedían al intérprete judicial adecuar conductas al tipo; (ii) asignaba a los familiares de la víctima la carga de probar lo ocurrido; y (iii) consideraba únicamente al "funcionario público" como sujeto activo aquiescencia del crimen, excluyendo la posibilidad de la perpetración del delito por particulares que actuaran con el apoyo o aquiescencia del Estado. Así, tanto la CIDH como los representantes exigieron la reforma del tipo a modo de reparación.

25. A la luz del principio de effet utile, la Corte reafirmó la existencia de una obligación derivada de la exégesis del artículo 2° de la Convención para los Estados de adaptar efectivamente su legislación a los parámetros de la Convención y, a la vista del alegato formulado, destacó que los Estados tienen el deber de tipificar el delito de "desaparición forzada", y deben hacerlo conforme a los parámetros internacionales sobre el tema. Esto es así porque la adecuada tipificación de la desaparición forzada es de "carácter primordial para la erradicación efectiva de esta práctica", no siendo suficiente su subsunción a otros tipos como el secuestro, la tortura o el homicidio. La Corte concluyó, por lo tanto, que el artículo 320 del Código Penal peruano violaba los parámetros internacionales y determinó, como medida reparatoria, que:

El Estado debe adoptar las medidas necesarias para reformar, dentro de un plazo razonable, su legislación penal a efectos de compatibilizarla con los estándares internacionales en materia de desaparición forzada de personas, con especial atención a lo dispuesto en la Convención Americana y en la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada, de conformidad con los criterios establecidos en los párrafos 90 al 110 del presente fallo.

26. Un razonamiento similar ha sido adoptado en casos posteriores en los que la Corte ha ordenado la modificación de la legislación penal de los Estados - todos sobre la tipificación de la "desaparición forzada" en sus ordenamientos jurídicos internos66. Fue en el caso Albán Cornejo y otros vs. Ecuador (2007), sin embargo, que la Corte tuvo, por primera vez, la oportunidad de pronunciarse sobre la adecuación de normas penales ajenas a este tipo específico y de detallar los límites de su entendimiento sobre la necesidad de reforma en la legislación penal de los Estados. El caso se refería al fallecimiento de la Sra. Albán Cornejo tras ser hospitalizada debido a un diagnóstico de meningitis bacteriana. En esa ocasión, la víctima recibió una dosis de morfina, lo que se consideró una conducta médica errónea. Los representantes y la CIDH argumentaron la inadecuación de las normas internas, especialmente la ausencia de una regulación específica de la mala práctica médica (incluyendo la tipificación penal), lo que se traduciría en un obstáculo para el acceso a justicia.

27. Al tratar del deber de los Estados de prevenir y sancionar violaciones de derechos humanos, la Corte reforzó el deber específico de adaptar el ordenamiento jurídico penal interno a la Convención (tanto en términos materiales como procesales) y precisó que, en términos materiales, “ese propósito se proyecta en la inclusión de tipos penales adecuados sujetos a las reglas de legalidad penal, atentos a las exigencias del derecho punitivo en una sociedad democrática y suficientes para la protección, desde la perspectiva penal, de los bienes y valores tutelados”69. En este caso, sin embargo, la Corte consideró innecesaria la tipificación separada del delito de mala praxis médica, siendo suficiente su subsunción a los delitos ya existentes de lesiones o homicidio.

28. El caso Albán Cornejo demuestra, así, que, aunque la Corte entiende que toda violación de los derechos previstos en la Convención implica el deber estatal de investigar y, en su caso, sancionar, no siempre es necesario adoptar un nuevo tipo penal en el derecho interno cuando se identifica una violación. En este sentido, los Estados tienen cierto grado de autonomía para definir sus políticas penales, siempre limitada por las obligaciones convencionales y las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. El papel de la Corte, en este contexto, no consiste en definir la legislación interna de los Estados, sino en verificar estrictamente su compatibilidad con la Convención y, en los casos en que la incompatibilidad culmina en violación, determinar las reparaciones caíbles.

b. Sobre la tensión entre la protección internacional de los Derechos Humanos y la eventual necesidad de incidencia del Derecho Penal

29. Los estándares discutidos anteriormente ponen de relieve la interacción multifacética entre los ámbitos de los Derechos Humanos y del Derecho Penal en la esfera internacional. Como advierte Françoise Tulkens, exjueza de la Corte Europea de Derechos Humanos ("Corte EDH"), "la naturaleza obvia de esta relación (...) no debe, sin embargo, oscurecer su carácter complejo y paradójico..."72. La paradoja a la que se refiere la magistrada fue traducida por la ex-jueza Christine Van der Wyngaert del Tribunal Penal Internacional en una comprensión del Derecho Penal como "escudo" y "espada" de los Derechos Humanos73. Esta dualidad y su compatibilidad se abordarán en secuencia.

i. Sobre los orígenes de los Derechos Humanos como protección contra los excesos punitivos de los Estados

30. Aunque los primeros esbozos históricos del Derecho Penal se basaban en objetivos marcadamente retributivos, su conformación moderna ha pasado a centrarse en la limitación del uso de la coerción estatal, con el fin de garantizar la eficacia normativa de los derechos del acusado en los procesos penales74. Esta búsqueda del establecimiento de controles y garantías sobre el ejercicio del poder punitivo del Estado está estrechamente vinculada a la aparición de los debates modernos sobre la protección de los derechos fundamentales.

31. Cada constitución forjada según el modelo occidental, al prever una miríada de derechos individuales que deben ser protegidos por el Poder Público, ha demostrado una especial preocupación por la protección de los derechos de los acusados. Esta preocupación se ha plasmado en diversas restricciones a la aplicación de la ley penal (e.g., el principio de legalidad estricta y la irretroactividad de la ley más gravosa), el establecimiento de garantías procesales (por ejemplo, la presunción de inocencia, el in dubio pro reo, el principio del juicio natural, la prohibición de tribunales de excepción, los requisitos del debido proceso legal y la legitimidad de las pruebas) y en la previsión de límites a la ejecución penal (por ejemplo, la prohibición de penas crueles e inhumanas, la individualización de la pena y los derechos del condenado).

Observo, por tanto, que el proceso de adecuación constitucional del derecho penal se caracterizó por una serie de protecciones de los derechos del acusado para garantizar un juicio justo.

32. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha incorporado esta herencia desde sus inicios, de modo que sus primeros instrumentos ya conferían derechos y garantías a los acusados en los sistemas penales internos en una amplia gama de ámbitos, como la investigación, el proceso y la ejecución penal. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948 ya preveía la legalidad estricta de las penas privativas de libertad, el derecho a un control judicial rápido de la legalidad de una privación de libertad, a un juicio en un plazo razonable y a un trato humano en prisión (artículo 25), así como el principio de presunción de inocencia (artículo 26). La Declaración Universal de Derechos Humanos, también de 1948, estableció el derecho a un juicio público, justo y equitativo por un tribunal independiente e imparcial (artículo 10), así como la presunción de inocencia y la no retroactividad de las leyes penales más severas (artículo 11). Por otro lado, no se puede olvidar que, paralelamente al establecimiento de los primeros tratados en el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos, también han surgido demandas internacionales para luchar contra la impunidad de los violadores de los derechos humanos, que se abordarán a continuación.

ii. El imperativo de luchar contra la impunidad y la aparición de una aparente tensión en la protección internacional de los Derechos Humanos

33. El sentimiento internacional de indignación por las violaciones masivas de los derechos humanos y del derecho humanitario al final de la Segunda Guerra Mundial y el deseo de que no se repitieran dirigieron la atención de los Estados hacia la necesidad de combatir la impunidad y promover la investigación y la sanción de los responsables. A partir de ese momento comenzó el proceso descrito por Kathryn Sikkink como la “cascada de la justicia”, “una nueva tendencia dramática e interrelacionada en la política mundial de responsabilizar penalmente de violaciones de derechos humanos a funcionarios públicos individuales, incluidos jefes de Estado”.

34. Desde el punto de vista institucional, los primeros años de actividad de la ONU estuvieron marcados por la adopción, por parte de la Asamblea General, de resoluciones que hacían hincapié en el imperativo de luchar contra la impunidad, respaldado en los debates que precedieron a la creación de Tribunal de Nüremberg y consolidado en la referida Declaración y en el Programa de Acción de la Conferencia Mundial de Viena (1993). De acuerdo con lo que describió el Profesor y ex-Juez Antônio Augusto Cançado Trindade en voto concurrente en el caso Barrios Altos vs. Perú em 2001, esos esfuerzos demostraron que la lucha contra la impunidad es “un clamor (...) verdaderamente universal”.

35. Como ya se ha puesto de manifiesto en la jurisprudencia de la Corte discutida en el tema anterior (supra, párr. 19-29), la lucha contra la impunidad de los violadores de derechos humanos no es un fin en sí mismo, sino que sirve al propósito de prevenir futuras violaciones. Este razonamiento se verifica en fuentes más allá del Sistema IDH, con la Comisión de Derecho Internacional de la ONU, por ejemplo, habiendo afirmado desde hace tiempo que "la prevención y el castigo son simplemente dos aspectos de la obligación de proporcionar protección y ambos tienen un objetivo común, a saber, evitar que los agresores potenciales de personas protegidas lleven a cabo tales ataques”. La Corte Internacional de Justicia ("CIJ"), por su parte, ya ha señalado, al tratar de la aplicación de la Convención sobre el Genocidio (que prevé su tipificación penal), que "las disposiciones que regulan las penas tienen también un efecto disuasorio y, en consecuencia, un efecto preventivo" y que "uno de los medios más eficaces para prevenir los actos criminales, en general, es castigar a las personas que los cometen y aplicar efectivamente esas penas a quienes cometen los actos practicados”.

36. En este sentido, como afirmó la Corte Europea de Derechos Humanos en Opuz vs. Turquía (2009) al discutir las obligaciones del Estado de garantizar el derecho a la vida:

This involves a primary duty on the State to secure the right to life by putting in place effective criminal-law provisions to deter the commission of offences against the person backed up by law-enforcement machinery for the prevention, suppression and punishment of breaches of such provisions. It also extends in appropriate circumstances to a positive obligation on the authorities to take preventive operational measures to protect an individual whose life is at risk from the criminal acts of another individual (…).

37. La aparición de tantas iniciativas a nivel internacional y regional destinadas a luchar contra la impunidad pronto suscitó la preocupación de que se sobrevalorara el deber de investigar y castigar, en detrimento de los derechos humanos de los reos86. Algunos autores y agentes señalaron que parecía perfilarse una relación paradójica entre el Derecho Penal y los Derechos Humanos, en la que se produciría una "mutación" a favor de la defensa progresiva de la movilización del Derecho Penal para la prevención y reparación de las víctimas de violaciones. En el ámbito interamericano, la determinación de la Corte de garantizar el acceso a la justicia de las víctimas - que incluye, en algunos casos, el empleo del aparato penal - también ha suscitado válidas preocupaciones sobre el riesgo de que el eventual fortalecimiento del deber de investigar y sancionar de los Estados bajo su jurisdicción culmine en más violaciones88. La preocupación por un "Derecho Penal de los Derechos Humanos" desempeña un papel importante a la hora de mantener los ojos de la Corte siempre atentos a este delicado equilibrio, que se abordará a continuación.

iii. La importancia del Derecho Penal como ultima ratio de la protección de derechos humanos

38. Comprender la relación entre el Derecho Penal y los Derechos Humanos exige volver a lo que se entiende por impunidad. La Corte lo ha definido de la siguiente manera al dictar su sentencia en el caso Paniagua Morales y otros (“Panel Blanca”) vs. Guatemala (1998):

La Corte constata que en Guatemala existió y existe un estado de impunidad respecto de los hechos del presente caso entendiéndose como impunidad la falta en su conjunto de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de los derechos protegidos por la Convención Americana, toda vez que el Estado tiene la obligación de combatir tal situación por todos los medios legales disponibles ya que la impunidad propicia la repetición crónica de las violaciones de derechos humanos y la total indefensión de las víctimas y de sus familiares.

39. Como explica Luis Greco, la "impunidad" no describe la mera "ausencia de castigo", sino más bien la "ausencia de castigo allí donde debería imponerse”. Entiendo que tal condición se manifiesta en dos requisitos: el Derecho Penal sólo debe ser movilizado (i) en casos de estricta necesidad y (ii) dentro de los cuadrantes del debido proceso legal, con todas sus garantías.

40. En primer lugar, abordaré el criterio de estricta necesidad, ya tratado en mi voto razonado en el caso Moya Chacón y otro vs. Costa Rica (2022). Al debatir la "excepcionalidad absoluta del uso de medidas penales”, pude recordar las enseñanzas de Roxin sobre que el Derecho Penal es sólo el último de todos los medios de solución social para un problema dado, constituyendo “ultima ratio da política social” y sirviendo de protección subsidiaria de los bienes jurídicos.

41. Así, retomando las palabras de Luis Greco, el deber de castigar sólo surge en ausencia de alternativas:

Se o fundamento do dever de punir é o dever de proteger direitos humanos (...), esta proteção tem a natureza de um fim que se almeja, para o qual a punição representa um meio. Torna-se, portanto, uma questão empírica se esse meio é o mais indicado, e é impossível excluir de antemão a existência de outros meios mais adequados. O que importa, assim, será se o Estado consegue ou não cumprir o seu dever de proteger ativamente os direitos humanos sem o Direito Penal. Um dever de punir apenas surgirá quando esses meios alternativos forem insuficientes. O fato de que os direitos humanos obriguem o Estado a uma proteção ativa não significa que essa proteção tenha de dar-se apenas pelo Direito Penal. Um dever de punir apenas surgirá quando esses meios alternativos forem insuficientes. O fato de que os direitos humanos obriguem o Estado a uma proteção ativa não significa que essa proteção tenha de dar-se apenas pelo Direito Penal.

42. El criterio de estricta necesidad en la aplicación de medidas penales está ampliamente reconocido en la jurisprudencia de esta Corte, y es un fuerte sello distintivo de sus sentencias sobre libertad de expresión. En mi voto razonado en Moya Chacón y otro vs. Costa Rica (2022), he destacado “una clara tendencia [en la jurisprudencia] a restringir cada vez más el uso de soluciones penales para proteger conductas relacionadas con el ejercicio de la libertad de expresión”, ya que “el derecho penal no puede ser utilizado para sancionar cualquier tipo de lesión de derechos, ya que es el tipo de sanción más grave que puede imponer el Estado a un individuo”.

43. Debemos contrastar, sin embargo, dos situaciones distintas: los casos de criminalización indebida de conductas relacionadas con la libertad de expresión y los casos en los que la Corte reconoció la necesidad de aplicar el Derecho Penal. En Campo Algodonero vs. México (2009), por ejemplo, la Corte debatió una serie de feminicidios que se han producido en el país sin que se hayan investigado debidamente, y destacó:

(…) [L]as sanciones administrativas o penales tienen un rol importante para crear la clase de competencia y cultura institucional adecuada para enfrentar los factores que explican el contexto de violencia contra la mujer que ha sido probado en el presente caso. Si se permite que personas responsables de estas graves irregularidades continúen en sus cargos, o peor aún, ocupen posiciones de autoridad, se puede generar impunidad y crear las condiciones para que los factores que inciden en el contexto de violencia persistan o se agraven.

A partir de la información disponible en el expediente ante la Corte, se concluye que no se ha investigado a ninguno de los funcionarios supuestamente responsables por las negligencias ocurridas en el presente caso. En concreto, no se han esclarecido las graves irregularidades en la persecución de responsables y en el manejo de las evidencias durante la primera etapa de la investigación. Ello hace aún más manifiesta la situación de indefensión de las víctimas, contribuye a la impunidad y propicia la repetición crónica de las violaciones de los derechos humanos de que se trata.

44. Establecida, por tanto, la limitación de la aplicación del Derecho Penal a los casos de estricta necesidad, es importante destacar los requisitos relacionados con las garantías del debido proceso legal. Como se ha explicado (supra, párr. 38), la Corte define la impunidad como la falta de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y condena de los posibles responsables de violaciones de Derechos Humanos. Por tanto, no se trata de una obligación de imponer una sanción de carácter penal, sino que existen procedimientos que deben llevarse a cabo para esclarecer los hechos, evaluar las responsabilidades y, sólo si la responsabilidad individual del reo se determina de forma compatible con la protección de sus Derechos Humanos, concluir con una condena penal.

45. El derecho a las garantías judiciales se aplica a lo largo de todo este proceso, comenzando por el principio de legalidad penal (previsto en el artículo 9 de la Convención) y sus ramificaciones, como explica la Corte en Lori Berenson Mejía vs. Perú (2004):

(…) [L]a elaboración de los tipos penales supone una clara definición de la conducta incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no penales. (…) En un Estado de Derecho, los principios de legalidad e irretroactividad presiden la actuación de todos los órganos del Estado, en sus respectivas competencias, particularmente cuando viene al caso el ejercicio de su poder punitivo. En un sistema democrático es preciso extremar las precauciones para que las sanciones penales se adopten con estricto respeto a los derechos básicos de las personas y previa una cuidadosa verificación de la efectiva existencia de la conducta ilícita. En este sentido, corresponde al juez penal, en el momento de la aplicación de la ley penal, atenerse estrictamente a lo dispuesto por ésta y observar la mayor rigurosidad en el adecuamiento de la conducta de la persona incriminada al tipo penal, de forma tal que no incurra en la penalización de actos no punibles en el ordenamiento jurídico.

46. La preocupación de la Corte por los peligros inherentes al movimiento de la maquinaria represiva penal se puso de manifiesto, por ejemplo, en el caso Fermín Ramírez vs. Guatemala (2005), en el que la Corte consideró que invocar la peligrosidad del autor como agravante en el proceso penal vulneraba los derechos del acusado:

Esa invocación (…) constituye claramente una expresión del ejercicio del ius puniendi estatal sobre la base de las características personales del agente y no del hecho cometido, es decir, sustituye el Derecho Penal de acto o, de hecho, propio del sistema penal de una sociedad democrática, por el Derecho Penal de autor, que abre la puerta al autoritarismo precisamente en una materia en la que se hallan en juego los bienes jurídicos de mayor jerarquía. (…) En fin de cuentas, se sancionaría al individuo – con pena de muerte inclusive – no con apoyo en lo que ha hecho, sino en lo que es. Sobra ponderar las implicaciones, que son evidentes, de este retorno al pasado, absolutamente inaceptable desde la perspectiva de los derechos humanos.

47. Este reconocimiento de los reos en los procesos penales como verdaderos sujetos de derecho dotados de libertades y de derechos humanos es precisamente lo que diferencia la "cascada de justicia" iniciada al final de la Segunda Guerra Mundial de los juicios persecutorios políticamente sesgados que eran práctica habitual en el pasado100. Así, es evidente que es la estricta vinculación entre la actuación de los Estados en el ámbito penal y los Derechos Humanos - por adhesión al principio de la ultima ratio del Derecho Penal y el respeto a las garantías judiciales - lo que permite compatibilizar sus aspectos de relación con el Derecho Penal, que es a la vez "escudo" y "espada".

c. Conclusión parcial

48. La discusión en esta sección demuestra que el imperativo de mantener el Derecho Penal como ultima ratio no significa que su aplicabilidad sea inexistente o que no pueda, en ninguna circunstancia, ser movilizado como un instrumento para proteger los derechos humanos. Significa, más bien, que la aparente paradoja entre los campos exige una cuidadosa consideración entre la lucha contra la impunidad y todas las garantías procesales y los derechos humanos del acusado. Al fin y al cabo, “[e]l conflicto (…) nunca fue el de Derechos Humanos contra el Derecho Penal per se, pero sí con el abuso de este último”101. También significa que el castigo de las personas responsables de violaciones de los derechos humanos no tiene un valor meramente simbólico o metafísico, sino que cumple una función de reparación y prevención de futuras violaciones (como expuesto supra, párr. 19-28).

49. De forma coherente con sus fines y objetivos, esta Corte comprende los riesgos que implica el manejodel aparato penal por parte de los Estados, como el ejercicio excesivo del ius puniendi estatal102. Así, sopesa con cautela los matices y peculiaridades de cada caso para que su celo en la lucha contra la impunidad no vaya en detrimento de su rigidez en la protección y garantía de los derechos humanos del imputado, lo que incluye el respeto de sus garantías procesales. La Corte debe continuar estableciendo, de manera clara y justificada, los casos estrictos en los que el Estado debe acudir a la vía penal para reparar y prevenir violaciones a los derechos humanos, así como cuáles conductas no requieren la movilización del aparato criminal. También deben buscarse alternativas al Derecho Penal que sean capaces de alcanzar eficazmente los objetivos que se persiguen con la medida. En este caso concreto, sin soslayar su absoluta excepcionalidad, entiendo que es necesaria la movilización del derecho penal como medida de reparación, por lo que expondré las reformas que considero necesarias en el ordenamiento jurídico interno para lograr este objetivo.

III. Sobre la modificación necesaria del tipo "violación" para incorporar efectivamente el criterio de consentimiento

50. Como se ha descrito anteriormente (supra, párr. 7), la Sra. Losada fue víctima de varias agresiones sexuales entre 2001 y 2002, sin que el Estado haya logrado, más de 20 años después, garantizar su derecho a la justicia. El análisis de los procedimientos judiciales que siguieron a la acusación de las agresiones puso de manifiesto que las controversias sobre la interpretación de los términos "violación" y "estupro" en el Código Penal contribuyeron significativamente a que el Estado no haya dictado ninguna resolución de res judicata.

51. En este contexto, esta Corte analizó la importancia del estándar de consentimiento en la tipificación de los crímenes sexuales para garantizar el acceso a la justicia de las víctimas1. Luego de hacer un mapeo de los estándares internacionales en la materia, la Corte pasó a examinar la conformidad de los delitos de violación y estupro, previstos en el ordenamiento jurídico boliviano, con la Convención Americana, a la luz del corpus juris internacional en la materia, y el impacto de los tipos en el acceso de la víctima a la justicia. Por último, la Corte expresó su acuerdo con los diversos organismos internacionales que consideran que “las disposiciones normativas penales relacionadas con la violencia sexual deben contener la figura del consentimiento como su eje central” y que, para su configuración, “[basta con] que se demuestre, mediante cualquier medio probatorio idóneo, que la víctima no consintió con el acto sexual” (o que las circunstancias invaliden cualquier manifestación de consentimiento). La Corte igualmente evaluó que el tipo “estupro” “se basa en tradiciones y estereotipos de género, no identifica las particulares condiciones de vulnerabilidad de la víctima, encubre relaciones de poder y crea una jerarquía entre delitos sexuales que disminuye, invisibiliza y naturaliza la gravedad de la violencia sexual contra niñas, niños y adolescentes”, y es obstáculo para que “todas las formas de violencia sexual contra adolescentes y menores de edad se basen en la falta de consentimiento”.

52. Sobre la base de estas constataciones, la Corte ordenó al Estado ajustar “su ordenamiento jurídico interno de tal manera que el consentimiento voluntario sea central y constitutivo del delito de violación sexual” consideradas las circunstancias coercitivas que anulan el consentimiento) y elimine “el tipo penal de estupro de su ordenamiento jurídico”. A continuación, desarrollaré algunos de los fundamentos expuestos en la Sentencia para basar esta determinación.

a. La tipificación de los crímenes “violación” y “estupro” en el ordenamiento jurídico boliviano

53. Aunque algunos crímenes sexuales ya estaban tipificados en la legislación penal boliviana desde el Código Penal de Santa Cruz (1831), la tipificación de los delitos de "violación" y "estupro", en una forma cercana a la actual, sólo se produjo en 1972, con la aprobación del Código Penal actualmente vigente. La separación entre "violación" y "estupro" era muy común en los países latinoamericanos y aún persiste en la mayoría de los ordenamientos jurídicos de la región109, con el “estupro” por lo general describiendo casos en los que un adulto mantiene relaciones sexuales con un menor en edad legal de consentimiento mediante seducción o engaño, con penas mucho más reducidas en comparación con la "violación”.

54. El tipo “estupro” ha persistido prácticamente inalterado en Bolivia desde la entrada en vigor del Código Penal, definiéndose, tanto en la época de los hechos como en la actualidad, de la siguiente manera en el art. 309 del Código Penal:

Quien, mediante seducción o engaño, tuviera acceso carnal con persona de uno y otro sexo mayor de catorce (14) y menor de dieciocho (18) años, será sancionado con privación de libertad de tres a seis años.

55. La "violación", a su vez, está tipificada en el artículo 308 del Código Penal, quedando definida, en el momento de los hechos, tras algunas modificaciones del texto original, de la siguiente manera:

Quien, empleando violencia física o intimidación, tuviera acceso carnal con persona de uno u otro sexo; penetración anal o vaginal o introdujera objetos con fines libidinosos, incurrirá en privación de libertad de cinco (5) a quince (15) años. El que, bajo las mismas circunstancias del párrafo anterior, aunque no mediara violencia física o intimidación, aprovechando de la enfermedad mental, grave perturbación de la conciencia o grave insuficiencia de la inteligencia de la víctima, o que estuviere incapacitada por cualquier otra causa para resistir, incurrirá en privación de libertad de quince (15) a veinte (20) años.

56. Desde 2001, el capítulo de delitos sexuales del Código Penal boliviano ha sido modificado por varias leyes, en particular la Ley n.º 348 de 2013, la Ley n.º 548 de 2014 y la Ley n.º 1173 de 2019110. El cambio más relevante del artículo 308 fue introducido por la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia (la citada Ley n. 348 de 2013), que aumentó la pena impuesta al crimen y modificó su definición, que actualmente se lee así:

Se sancionará con privación de libertad de quince (15) a veinte(20) años a quien mediante intimidación, violencia física o psicológica realice con persona de uno u otro sexo, actos sexuales no consentidos que importen acceso carnal, mediante la penetración del miembro viril, o de cualquier otra parte del cuerpo, o de un objeto cualquiera, por vía vaginal, anal u oral, con fines libidinosos; y quien, bajo las mismas circunstancias, aunque no mediara violencia física o intimidación, aprovechando de la enfermedad mental grave o insuficiencia de la inteligencia de la víctima o que estuviera incapacitada por cualquier otra causa para resistir.

57. Es posible deducir un intento del Estado boliviano de incluir el parámetro de ausencia de consentimiento en el artículo 308, con la adición de "actos sexuales no consentidos" en la descripción de la conducta típica. Sin embargo, como destaca la Sentencia, se trata de una integración ineficaz de dicho criterio, pues la calificación de "actos sexuales no consentidos" se condiciona a la concurrencia de "intimidación, violencia física o psicológica", haciendo redundante el requisito del consentimiento. La intimidación y la violencia siempre implican, después de todo, ausencia de consentimiento, pero lo contrario no es correcto. Por tanto, la inclusión de este parámetro no modificó la definición del tipo. Así, el artículo prevé dos formas de violación muy similares a su tipificación original: (i) actos sexuales resultantes de intimidación o violencia, ya sea física o psicológica, y (ii) actos sexuales practicados aprovechando alguna circunstancia que impida la resistencia de la víctima. Además, como subraya la Corte, la ley “[no] hace referencia a circunstancias en las cuales el consentimiento está viciado como en casos de evidente asimetría de poder entre agresor y víctima”.

58. Los representantes argumentaron que esta tipificación de la violación en el ordenamiento jurídico boliviano es incompatible con la Convención y solicitaron la supresión de los criterios de intimidación y violencia para que prevalezca el criterio del consentimiento, el cual debe estar claramente definido. El Estado, por su parte, sostuvo que no procedía ningún cambio legislativo, bien porque no había vulnerado los derechos de la víctima en el caso concreto, bien porque la tipificación actual sería compatible con la Convención113. A continuación, expondré los fundamentos que justifican la concesión de la medida solicitada por la víctima.

b. Sobre la necesidad de centrar verdaderamente la definición de la “violación” en el parámetro del consentimiento

59. A la hora de tipificar un hecho de índole sexual como delito, es necesario identificar

(i) qué tipo de conductas deben ser cohibidas y (ii) qué condiciones deben preceder al acto sexual para valorar la conducta como ilícita114. En el ordenamiento boliviano, el delito de "violación" incluye los siguientes tipos de conducta: “acceso carnal”, “penetración anal o vaginal” e “introdu[cción de] objetos con fines libidinosos”. Ya el tipo “estupro” abarca el “acceso carnal” específicamente con mayores de 14 y menores de 18 años, mientras que otros actos sexuales no pertenecientes a estas categorías se abordan en el tipo "abuso sexual" (art. 312 del Código Penal). Como declaró la Corte en la Sentencia, “la violencia sexual se configura con acciones de naturaleza sexual que se cometen contra una persona sin su consentimiento, que además de comprender la invasión física del cuerpo humano, pueden incluir actos que no involucren penetración o incluso contacto físico alguno”.

60. En este sentido, la definición de los tipos de conductas sexuales susceptibles de ser encuadradas en delitos sexuales en Bolivia me parece demasiado restrictiva. Considerando, sin embargo, que estas categorizaciones por sí solas no conllevaban los problemas observados en el caso concreto, centraré mis consideraciones en el segundo elemento del tipo: las condiciones que deben preceder al acto sexual para que la conducta sea ilícita.

61. Como ya se ha señalado, en Bolivia se consideran "violación" los actos sexuales cometidos mediante intimidación o violencia o aprovechando cualquier circunstancia que impida la resistencia de la víctima. Así, se señala la relevancia del parámetro de la resistencia de la víctima, que exige la demostración del intento de resistencia (vencido por intimidación o violencia) o de la incapacidad para resistirse, aunque el hecho se haya producido sin el consentimiento de la víctima o en situaciones en las que ésta no podría resistirse o en las que cualquier resistencia por parte de la víctima podría agravar su situación. La aplicación de este parámetro quedó en evidencia en el caso de la Sra. Losada.

62. Ante el Tribunal de Sentencia nº 4, la apertura del tipo "violación" a una evaluación de la capacidad de resistencia de la víctima dio lugar a una serie de testimonios y argumentos inadecuados y discriminatorios sobre la víctima116. Su carácter y su historia personal guiaron las audiencias más que la propia conducta de E.G.A, en un claro proceso de revictimización117. Asimismo, el énfasis en la capacidad de resistencia de la víctima que se recoge en el artículo 309 del Código Penal hacía irrelevante para el tribunal su posición de vulnerabilidad y la posición de confianza que ocupaba el abusador. La percepción del tribunal de que la Sra. Losada tenía capacidad para resistirse a las embestidas de su primo por ser dotada de “personalidad fuerte” llevó al Tribunal de Sentencia nº 4 a cambiar el tipo que debía analizarse de "violación" (que había sido la petición del Ministerio Público) a "estupro" y a analizar la conducta de E.G.A sobre la base de que se había producido "seducción o engaño", lo que dio lugar a una reducción de la pena. Según la Corte, “[e]stos estereotipos refuerzan la idea erróneamente concebía y discriminatoria de que una víctima de violencia sexual tiene que ser ‘débil’, mostrarse ‘indefensa’, reaccionar o resistir a la agresión”.

63. Tras la anulación del primer juicio, el Ministerio Público volvió a acusar al reo ante el Tribunal de Sentencia nº2 por el crimen de "violación". En esta ocasión, el tribunal subsumió la conducta de E.G.A en este último tipo y absolvió al acusado por falta de pruebas concluyentes de que existiera intimidación o violencia en el momento de la supuesta unión carnal120. En la evaluación de la Corte:

Ese órgano judicial colegiado sostuvo expresamente que era necesario probar la existencia de violencia física o intimidación para que se configurara el delito de violación y, por lo tanto, excluyó el dictamen pericial sobre la coacción psicológica y las pruebas del estado psíquico de Brisa (…). En ese sentido, el Tribunal de Sentencia No. 2 aseveró que “no puede afirmar si [el] acceso carnal constituyó relación consensuada o agresión sexual […] porque”, entre otros factores, “la víctima [no] refirió cuales eran las conductas de intimidación que la doblegaron ante su agresor”. De esa forma, se nota que, ante el examen de la naturaleza de las relaciones sexuales existentes entre una niña de 16 años y un hombre adulto de 26 años que representaba para ella una figura de autoridad, evidenciando una asimetría de poder entre los dos, y con el cual también tenía una relación de confianza, el Tribunal de Sentencia no consideró relevante enfocarse en la existencia o no de consentimiento por parte de Brisa o en la existencia de un entorno de coacción, en virtud del cual no se podría inferir su consentimiento, “sino en la comprobación fehaciente de la existencia de violencia o intimidación, eliminando a su vez la única prueba que sustentaría dichos elementos”. (…) Por todo lo anterior, se considera que la aplicación de la normativa de referencia y su interpretación por parte de los tribunales internos resultaron en la denegación de justicia a una niña víctima de violencia sexual, como lo era Brisa.

64. La tipificación de la violación en Bolivia y su evaluación por los Tribunales de Sentencia nº 2 y nº 4 se ajusta al modelo tradicional de conformación de los crímenes sexuales en los países occidentales, que se centra en la existencia de un acto coercitivo/violento o una imposibilidad práctica de resistencia (como por ejemplo debido a la inconsciencia o alguna incapacidad mental). Históricamente, se entendía que una mujer "honorable" intentaría al menos defender su honor, por lo que el delito exigía resistencia física. Esta lógica ya era verificable en las leyes de la Europa medieval y se justificaba por el escaso grado de sofisticación en la evaluación de las pruebas en los juicios (en los que se requerían signos claros de resistencia física o testimonios visuales o auditivos) y porque el objetivo de las leyes era la protección de los valores morales - y no la autonomía sexual de la víctima.

65. Cabe señalar que la resistencia de la víctima, como condición de la ilegalidad de la acción, no abarca situaciones, como la del caso que nos ocupa, que deben ser consideradas violación sexual. Según el resumen realizado por la Corte EDH de la pericia recibida en el caso M.C. vs. Bulgaria (2003), muy similar al de la Sra. Losada y al que se hace referencia en la Sentencia, existen patrones diversos de reacción ante la violencia sexual:

The experts stated, with reference to scientific publications in several countries, that two patterns of response by rape victims to their attacker were known: violent physical resistance and “frozen fright” (also known as “traumatic psychological infantilism syndrome”). The latter was explained by the fact that any experience-based model of behaviour was inadequate when the victim was faced with the inevitability of rape. As a result, the victim, terrorised, often adopted a passive-response model of submission, characteristic of childhood, or sought a psychological dissociation from the event, as if it were not happening to her.

The experts stated that all the scientific publications they had studied indicated that the “frozen-fright pattern” prevailed. Further, they had conducted their own research for the purposes of their written opinion in the present case. They had analysed all the cases of young women aged 14 to 20 who had contacted two specialised treatment programmes for victims of violence in Bulgaria during the period from 1996 to 2001, declaring that they had been raped. Cases that were too different from that of the applicant had been excluded. As a result, twenty-five cases had been identified, in twenty-four of which the victim had not resisted violently but had reacted with passive submission.

66. La resistencia exigida por el tipo penal dificulta, además, la resolución penal de los casos por motivos probatorios, ya que el Poder Judicial exigiría, bajo esta óptica, la prueba física no sólo de la incapacidad de resistencia, sino también de la demostración de la tentativa de resistir, requisitos difícilmente demostrables. Esta situación se ve agravada por el hecho de que, por diversas razones (entre ellas el miedo a las represalias, la pérdida del apoyo familiar o el estigma social), muchas víctimas no denuncian inmediatamente la violencia sexual. Esto es especialmente cierto en el caso de los niños, que pueden no darse cuenta de que los actos cometidos contra ellos constituyen un crimen. En consecuencia, las víctimas que tardan en denunciar la violencia se enfrentan a menudo a la dificultad - o incluso la imposibilidad - de obtener pruebas físicas o médicas, como lesiones corporales, para demostrar que se empleó violencia física adicional durante la violación.

67. En la mayoría de los Estados que no han llevado a cabo una reforma sustancial de la definición de los delitos sexuales, su definición sigue basándose en estos conceptos

anticuados. Es poco probable que las leyes que no estén diseñadas para proteger la autonomía sexual de los ciudadanos puedan hacerlo adecuadamente, por lo que existe una clara necesidad de que los países se replanteen la clasificación de los crímenes sexuales bajo su jurisdicción con el fin de proteger el derecho a la autonomía y libertad sexual negativa de forma efectiva128. Algunos países iniciaron reformas em este sentido a partir de la mitad del siglo XX129. En los últimos 30 años se ha reforzado el esfuerzo por proteger eficazmente estos derechos con la aparición del criterio del consentimiento130. En la actualidad, la mayoría de los Estados Partes de la Convención de la ONU sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de 1981 (en la sigla en inglés, CEDAW) ya adoptan el parámetro de la falta de consentimiento para definir la violación sexual. Algunas regiones, sin embargo, siguen rezagadas en este proceso: un estudio de 2021 revela que, en el Continente Americano, 23 de las 43 jurisdicciones estudiadas aún basaban su tipificación de la violación en el uso de la fuerza y las amenazas.

68. Es esencial, en este punto, destacar y profundizar en la conclusión de la Corte de que la incorporación del parámetro del consentimiento no sólo está respaldada, sino que es exigida por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos133. El Comité encargado de velar por el cumplimiento de la CEDAW ya ha tenido la oportunidad de analizar un caso muy similar al de la Sra. Losada, ocurrido en Filipinas, en el que una mujer, la Sra. Vertido, sufrió una violación sexual134. El Estado, sin embargo, absolvió al acusado después de ocho años sin una decisión en primera instancia basándose en una interpretación extremadamente restrictiva y discriminatoria del tipo "violación"135. En este contexto, como se señala en la Sentencia136, El Comité CEDAW ha subrayado la centralidad del consentimiento como parámetro a evaluar en la investigación del caso concreto:

With regard to the definition of rape, the Committee notes that the lack of consent is not an essential element of the definition of rape in the Philippines Revised Penal Code. It recalls its general recommendation No. 19 of 29 January 1992 on violence against women, where it made clear, in paragraph 24 (b), that “States parties should ensure that laws against family violence and abuse, rape, sexual assault and other gender-based violence give adequate protection to all women and respect their integrity and dignity”. Through its consideration of States parties’ reports, the Committee has clarified time and again that rape constitutes a violation of women’s right to personal security and bodily integrity, and that its essential element was lack of consent.

69. Al evaluar la tipificación del crimen en Filipinas, el Comité CEDAW observó que el tribunal interno, al discutir la ocurrencia o no de resistencia física por parte de la víctima, había adoptado puntos de vista discriminatorios y estereotipados sobre cuál debe ser el comportamiento de una mujer cuando sufre violencia sexual, lo que condujo a la revictimización de la Sra. Vertido y demostró la inadecuación de esta exigencia:

(…) stereotyping affects women’s right to a fair and just trial and that the judiciary must take caution not to create inflexible standards of what women or girls should be or what they should have done when confronted with a situation of rape based merely on preconceived notions of what defines a rape victim or a victim of gender-based violence, in general. (…)

It is clear from the judgement that the assessment of the credibility of the author’s version of events was influenced by a number of stereotypes, the author in this situation not having followed what was expected from a rational and “ideal victim” or what the judge considered to be the rational and ideal response of a woman in a rape situation (…)

Although there exists a legal precedent established by the Supreme Court of the Philippines that it is not necessary to establish that the accused had overcome the victim’s physical resistance in order to prove lack of consent, the Committee finds that to expect the author to have resisted in the situation at stake reinforces in a particular manner the myth that women must physically resist the sexual assault. In this regard, the Committee stresses that there should be no assumption in law or in practice that a woman gives her consent because she has not physically resisted the unwanted sexual conduct, regardless of whether the perpetrator threatened to use or used physical violence.

70. El Comité CEDAW, basándose en esta evaluación, prescribió la medida de reparación descrita en la Sentencia:

(…) recomendó que Filipinas “revisara [su] definición de violación en la legislación a fin de que se centrara en la falta de consentimiento” y que promulgara una definición que “exigiera la existencia de un ‘acuerdo inequívoco y voluntario’ y que requiriera prueba por parte del acusado de medidas tomadas para asegurar el consentimiento de la denunciante/sobreviviente”, o bien que “exigiera que el acto tuviera lugar en ‘circunstancias coercitivas, incluida una amplia gama de circunstancias coercitivas”.

71. Apoyándose en éste y otros precedentes, la ONU Mujeres - la agencia de la ONU responsable del desarrollo de programas, políticas y normas para la protección de los derechos de la mujer - ha especificado en su "Manual de legislación sobre violencia contra la mujer” (2012), que:

“La legislación ha de: (…) suprimir todo requisito de que la agresión sexual sea cometida por fuerza o violencia, y todo requisito de prueba de penetración, y minimizar toda victimización secundaria de la persona demandante/superviviente en procedimientos mediante la promulgación de una definición de agresión sexual que: (i) exija la existencia de “acuerdo inequívoco y voluntario” y que la persona acusada aporte pruebas de las medidas adoptadas para determinar si la demandante/superviviente había dado su consentimiento; (ii) exija que el acto tenga lugar en “circunstancias coercitivas” e incluya una amplia gama de circunstancias coercitivas”.

72. En la misma línea, la Corte EDH resolvió el caso M.C. vs. Bulgaria (2003), que versaba sobre la conducta del Estado tras la denuncia de la víctima, que entonces tenía 14 años, de haber sido agredida sexualmente por dos hombres adultos. La investigación llevada a cabo por el Estado concluyó que no había pruebas suficientes de que la víctima fuera obligada a mantener relaciones sexuales, lo que puso de manifiesto la inadecuación de la tipificación de la violación sexual en Bulgaria y la falta de diligencia de las autoridades estatales en la tramitación de las denuncias. Véase la similitud del tipo de "violación" en Bolivia con su equivalente en Bulgaria en la época de los hechos (art. 152.1 del Código Penal): “relaciones sexuales con una mujer (1) incapaz de defenderse, donde ella no dio su consentimiento; (2) que fue obligado por el uso de la fuerza o amenazas; (3) que fue llevada a un estado de indefensión por el perpetrador.

73. La Corte EDH comenzó sus consideraciones haciendo hincapié en la obligación positiva de los Estados de promulgar una legislación penal capaz de castigar eficazmente los episodios de violación sexual y de hacer cumplir dicha legislación mediante una investigación y un enjuiciamiento eficaces142. Para ello, los Estados deben considerar la evolución de la propia concepción moderna de los elementos que caracterizan la violación sexual, cuyos contornos fueron descritos por el tribunal europeo:

[H]istorically, proof of physical force and physical resistance was required under domestic law and practice in rape cases in a number of countries. The last decades, however, have seen a clear and steady trend in Europe and some other parts of the world towards abandoning formalistic definitions and narrow interpretations of the law in this area (…).

it appears that a requirement that the victim must resist physically is no longer present in the statutes of European countries. In common-law countries, in Europe and elsewhere, reference to physical force has been removed from the legislation and/or case-law (…). In most European countries influenced by the continental legal tradition, the definition of rape contains references to the use of violence or threats of violence by the perpetrator. It is significant, however, that in case‑law and legal theory, lack of consent, not force, is seen as the constituent element of the offence of rape (…).

The Court also notes that the member States of the Council of Europe, through the Committee of Ministers, have agreed that penalising non-consensual sexual acts, “[including] in cases where the victim does not show signs of resistance”, is necessary for the effective protection of women against violence (…) and have urged the implementation of further reforms in this area. In international criminal law, it has recently been recognised that force is not an element of rape and that taking advantage of coercive circumstances to proceed with sexual acts is also punishable. (…) the development of law and practice in that area reflects the evolution of societies towards effective equality and respect for each individual’s sexual autonomy.

74. fundamentándose en estas observaciones, la Corte EDH ha considerado que "cualquier enfoque rígido del enjuiciamiento de los crímenes sexuales, como exigir la prueba de la resistencia física en todas las circunstancias, corre el riesgo de dejar impunes ciertos tipos de violación y comprometer así la protección efectiva de la autonomía sexual del individuo”144. Así, la Corte EDH estableció que las obligaciones de los Estados miembros relativas a los artículos 3 (prohibición de la tortura y derecho a la integridad física) y 8 (derecho a la vida privada) de la Convención Europea exigen la criminalización de cualquier acto sexual no consentido, incluso en ausencia de resistencia física por parte de la víctima. Una vez establecido este parámetro, la Corte pasó a evaluar la legislación búlgara y concluyó que no contemplaba la penalización de todo acto no consentido y que el Estado no había demostrado que su poder judicial la interpretara en sentido amplio. En el caso, se consignó que las autoridades adoptaron puntos de vista estereotipados y discriminatorios al exigir pruebas de violencia, resistencia o gritos, con la Corte EDH elaborando entonces parámetros para la conducta de las autoridades en casos de violaciones:

(…) it appears that the prosecutors did not exclude the possibility that the applicant might not have consented, but adopted the view that in any event, in the absence of proof of resistance, it could not be concluded that the perpetrators had understood that the applicant had not consented (…). The prosecutors forwent the possibility of proving the perpetrators' mens rea by assessing all the surrounding circumstances, such as evidence that they had deliberately misled the applicant in order to take her to a deserted area, thus creating an environment of coercion, and also by judging the credibility of the versions of the facts proposed by the three men and witnesses called by them (…).

The Court considers that, while in practice it may sometimes be difficult to prove lack of consent in the absence of “direct” proof of rape, such as traces of violence or direct witnesses, the authorities must nevertheless explore all the facts and decide on the basis of an assessment of all the surrounding circumstances. The investigation and its conclusions must be centred on the issue of non-consent. That was not done in the applicant's case. The Court finds that the failure of the authorities in the applicant's case to investigate sufficiently the surrounding circumstances was the result of their putting undue emphasis on “direct” proof of rape. Their approach in the particular case was restrictive, practically elevating “resistance” to the status of defining element of the offence.

The authorities may also be criticised for having attached little weight to the particular vulnerability of young persons and the special psychological factors involved in cases concerning the rape of minors.

75. El estudio realizado por la Corte EDH en este caso y sus conclusiones sirvieron de lastre para establecer las obligaciones de los Estados parte en la Convención sobre Prevención y Combate de la violencia contra las mujeres y la Violencia Doméstica (o "Convención de Estambul") de 2011 en relación con la tipificación de los delitos sexuales, cuyo artículo 36 incorpora el estándar de consentimiento reflejado en la Sentencia:

(1) Parties shall take the necessary legislative or other measures to ensure that the following intentional conducts are criminalised: (a) engaging in non-consensual vaginal, anal or oral penetration of a sexual nature of the body of another person with any bodily part or object; (b) engaging in other non-consensual acts of a sexual nature with a person; (c) causing another person to engage in non-consensual acts of a sexual nature with a third person. (2) Consent must be given voluntarily as the result of the person’s free will assessed in the context of the surrounding circumstances.

76. Otro precedente paradigmático en la definición del consentimiento como parámetro adecuado para la violación sexual procede del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (“ICTY”, en la sigla en inglés) en el caso de Fiscal vs. Kunarac, Kovac y Vokovic (2001), ya tratado en la Sentencia. En aquella ocasión, el Tribunal necesitaba establecer una definición para el crimen de "violación" cristalizado en el Artículo III común de las Convenciones de Ginebra y constitutivo de un crimen contra la humanidad, al constatar que no existía una definición de "violación" en el Derecho Internacional Humanitario. Tras realizar un estudio en profundidad, la Cámara de Primera Instancia concluyó que el parámetro debería ser la ausencia de consentimiento de la víctima al acto sexual, y que este consentimiento debe darse de forma voluntaria, de voluntad libre y espontánea, y debe ser evaluado en el contexto de las circunstancias de cada caso. Los reos interpusieron un recurso de apelación en el que alegaron que el estándar correcto del delito de violación era el "uso de coacción o fuerza", y no la "falta de consentimiento”154. La Cámara de Apelaciones rechazó tal recurso, consolidando que "la fuerza o la amenaza de fuerza proporciona una prueba clara de la falta de consentimiento, pero la fuerza no es un elemento per se de la violación" - reforzando así el estándar del consentimiento.

77. También en el marco del Derecho Penal Internacional, el Tribunal Penal Internacional, al definir las reglas de prueba para los crímenes del Estatuto de Roma (que incluye la violencia sexual en su artículo 7.1.g), estableció el estándar del consentimiento y lo especificó en los siguientes términos:

Regla 70: Principios de la prueba en casos de violencia sexual

En casos de violencia sexual, la Corte se guiará por los siguientes principios y, cuando proceda, los aplicará:

a) El consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra o conducta de la víctima cuando la fuerza, la amenaza de la fuerza, la coacción o el aprovechamiento de un entorno coercitivo hayan disminuido su capacidad para dar un consentimiento voluntario y libre;

b) El consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra o conducta de la víctima cuando ésta sea incapaz de dar un consentimiento libre;

c) El consentimiento no podrá inferirse del silencio o de la falta de resistencia de la víctima a la supuesta violencia sexual;

d) La credibilidad, la honorabilidad o la disponibilidad sexual de la víctima o de un testigo no podrán inferirse de la naturaleza sexual del comportamiento anterior o posterior de la víctima o de un testigo.

78. Aunque esta Corte no ha tenido ocasión de analizar, con anterioridad al presente caso, una situación tan similar a la de la Sra. Losada como el citado precedente europeo157, el caso Fernández Ortega y otros vs. México (2010) discutió la violación sexual de la víctima, una mujer indígena de 25 años, en el contexto de la invasión de su domicilio por unos once soldados armados, sin que el Estado haya completado la investigación y el enjuiciamiento de los responsables. Al examinar las pruebas de que disponía para evaluar el caso - en concreto, las pruebas de que se había producido violencia sexual -, la Corte se basó en los referidos casos MC vs. Bulgaria de la Corte EDH y Kunarac, Kovac y Vukovic del ICTY para tratar la ausencia de evidencias de resistencia física:

En cuanto a la prueba médica, cabe resaltar que la presunta víctima solo recibió asistencia en una ocasión tras la denuncia de los hechos, por parte de una médica general quien le realizó una exploración física y una revisión ginecológica en la que determinó que “no present[aba] datos de agresión”. En este sentido, la Corte observa que el certificado médico concuerda con las diversas declaraciones de la señora Fernández Ortega, dado que en ninguna de ellas la presunta víctima manifestó que se resistió físicamente a la agresión. Por lo demás, esta Corte observa lo establecido en la jurisprudencia internacional en el sentido de que el uso de la fuerza no puede considerarse un elemento imprescindible para castigar conductas sexuales no consentidas, así como tampoco debe exigirse prueba de la existencia de resistencia física a la misma, sino que es suficiente con que haya elementos coercitivos en la conducta. En el presente caso, está acreditado que el hecho se cometió en una situación de extrema coerción, con el agravante de producirse en un contexto de relaciones de autoridad, por parte de tres militares armados.

79. El mismo standard fue recomendado por la Comisión, que ya afirmó que “los Estados deben considerar el conjunto de evidencias y el contexto en el que ocurre una violación sexual, no sólo evidencias directas de la existencia de resistencia física por parte de la víctima, para efectivamente investigar y sancionar casos de violencia sexual”.

80. Así, porque (i) el modelo tradicional de tipificación de crímenes sexuales, adoptado por Bolivia, se basa en premisas obsoletas y no contempla todas las formas de violación; (ii) el requisito de resistencia no tiene en cuenta situaciones en las que ésta no es la respuesta de la víctima, que puede estar paralizada por evitación psicológica o miedo a sufrir más lesiones; (iii) las definiciones de violación centradas en la resistencia perpetúan la percepción errónea de que es responsabilidad de la víctima protegerse y que si no lo hace es porque participa voluntariamente en el acto sexual; y (iv) exigir el consentimiento genuino y voluntario al acto sexual y considerar las circunstancias coercitivas que vician cualquier consentimiento es el estándar más apropiado bajo el Derecho Internacional de los Derechos Humanos para proteger a las víctimas de violación, se concluye que Bolivia debe eliminar los requisitos de violencia e intimidación del artículo 308 de su Código Penal como garantía de no repetición, incorporando verdaderamente un parámetro centrado en la ausencia de consentimiento.

c. La alteración del tipo “violación” solo será eficaz si el tipo “estupro” fue eliminado del ordenamiento boliviano.

81. Como se explicó (supra, párr. 12) el tipo "estupro" en Bolivia describe los casos en los que un adulto tiene relaciones sexuales con un menor (de 18 años) que ya ha alcanzado la edad legal de consentimiento (14 años) a través de la seducción o el engaño. A pesar de parecer que se proporciona una protección adicional a este grupo, lo que ocurre en la práctica es que las personas acusadas de crímenes sexuales contra personas (normalmente mujeres) de entre 14 y 18 años son encuadradas en el tipo de "estupro" en lugar del tipo de "violación", lo que conduce a la imposición de penas más leves a conductas de igual o mayor reprobabilidad social que las previstas en el delito de violación. Las dificultades probatorias inherentes al standard de "seducción o engaño" pueden, a juicio prospectivo, conducir a la impunidad de los delitos sexuales contra esta categoría de víctimas - similar a lo ocurrido en el caso concreto.

82. Esta Corte ya tuvo la oportunidad de evaluar la tipificación del estupro en un Estado- reo en el caso Guzmán Albarracín vs. Ecuador (2020), que trató sobre la violencia sexual contra una víctima entre 14 y 16 años de edad por el vicerrector de su escuela, que la llevó al suicidio161. Las autoridades judiciales ecuatorianas encuadraron la conducta del acusado en el delito de "estupro" (apreciado en base al elemento de "seducción", de forma paralela al tipo boliviano) y no en el delito de "acoso sexual" (tipo de mayor penalidad, similar al delito de "violación" en Bolivia). La Corte analizó la inadecuación del tipo en los siguientes términos:

En primer término, porque descarta la comisión de un delito a partir de evaluar la supuesta conducta de la víctima, haciéndola responsable del “principio de la seducción”. (…) Lo anterior denota un entendimiento de la mujer, que en este caso era una niña, como “provocadora” y permite la violencia sexual y discriminatoria ejercida en el hostigamiento, eximiendo de responsabilidad al victimario por ello. Respecto a lo último señalado, adviértase que, si bien la decisión imputa un delito al Vicerrector, descarta el delito de acoso sexual. De este modo, (…) avaló conductas de acoso sexual contra una niña, al no considerar que las mismas incluyen la “preparación” del abuso posterior, mediante la utilización de una situación de poder por parte del perpetrador (…).

Por otra parte, al calificar la conducta de “estupro”, la Corte (…) se refirió a requisitos de “honestidad” y “doncellez”, lo que implican la evaluación de la conducta previa de la víctima. Es decir, implica un juzgamiento de la víctima, conceptualmente previo a la evaluación del accionar del victimario. De ese modo, el delito se configura en la medida en que la mujer afectada cumpla determinados requisitos de conducta, exigidos de conformidad a preconceptos de género, es decir, a prejuicios sobre las conductas pretendidamente debidas por una mujer o esperadas de ella por su condición de tal.

83. La derogación del tipo "estupro" sirve también para evitar la doble aplicación da pena de este crimen con la pena del tipo "violación", que se produciría si se aplicara la reforma del artículo 308 del Código Penal boliviano descrita anteriormente. Al llevar a cabo el necesario desplazamiento del núcleo típico de la "violación" al elemento del consentimiento, los elementos del tipo de la "estupro" (seducción y engaño) pierden su característica distintiva, ya que son elementos que también vician el consentimiento de la víctima. Así, existiría un solapamiento en el contenido de ambos delitos, abriendo margen a la arbitrariedad debido a las menores penas atribuidas al tipo “estupro”.

84. Por ello, me sumo a la evaluación de la Relatora Especial de las Naciones Unidas sobre la Violencia contra la Mujer, Dra. Dubravka, que presentó un valioso dictamen pericial ante esta Corte, y señaló que "la existencia de un delito menos grave que afecta a los adolescentes contribuye a la impunidad de los agresores, ya que las pruebas sugieren que los violadores tienden a ser acusados de estupro y no de violación si se enfrentan a un proceso", por lo que la tipificación de "estupro" debería ser abolida en los países donde aún existe. La preocupación por la impunidad de los crímenes sexuales es especialmente relevante en el contexto de Bolivia, que, según datos de la Organización Panamericana de la Salud, tiene la tasa de violencia sexual más alta de América Latina y la segunda más alta del Continente Americano164.

85. Así, parece crucial que el Estado, además de adaptar su ordenamiento jurídico para que la falta de consentimiento sea central y constitutiva del delito de "violación", también lo adapte en relación con el delito de estupro para eliminarlo de la legislación penal165.

d. Conclusión parcial

86. Considerando lo anterior, un remedio efectivo en el presente caso exige la verdadera incorporación del criterio del consentimiento en el artículo 308 del Código Penal boliviano, así como la eliminación del tipo "estupro" previsto en el artículo 309, a fin de asegurar que todos los casos de estupro sean evaluados sobre la base del artículo 308 reformado. Estas enmiendas son necesarias para que el Estado cumpla con sus obligaciones en virtud de los artículos 5, 11, 8 y 25 de la Convención y especialmente el artículo 7(e) de la Convención de Belém do Pará, que establece el deber del Estado de tomar todas las medidas apropiadas, incluidas las legislativas, para modificar o abolir las leyes y reglamentos existentes que apoyan la persistencia y la tolerancia de la violencia contra la mujer.

87. Por último, observo que la incorporación efectiva del criterio del consentimiento requiere una definición precisa de lo que significa el consentimiento y en qué circunstancias debe presumirse su ausencia. Esta definición debería elaborarse sobre la base de las normas internacionales en la materia, en particular las recogidas en la Ley Modelo sobre Violación elaborada por la Relatora Especial de las Naciones Unidas sobre la violencia contra la mujer. Constato con satisfacción la investigación llevada a cabo por los representantes de las víctimas para elaborar su propuesta de "Artículo 308 ter" en el Código Penal que definiría el significado de consentimiento, proporcionando un sustrato sólido para que el Estado adopte esta medida de no repetición de forma adecuada.

88. La propuesta define consentimiento como “acuerd[o] por elección y (…) libertad y capacidad de hacer esa elección”, exigiendo que “[l]a creencia y la confianza del autor en el consentimiento de la receptora debe ser razonable” e que “el silencio no puede usarse para inferir consentimiento”. También se define que los menores de 14 años no poseen capacidad legal para consentir relaciones sexuales y que se presume la ausencia de consentimiento si el acto se realiza en circunstancias que eliminen o limiten la capacidad de la persona para consentir, explicando una serie de circunstancias que generarían dicha presunción: violencia o amenaza, restricción o confinamiento, estado de inconsciencia, intoxicación, discapacidad mental, discapacidad física, impersonalización, engaño, explotación del poder coercitivo, pretexto de prácticas culturales, ancestrales o religiosas o desventaja social, cultural o religiosa. Considero que tales parámetros efectivamente refuerzan los que ya fueron introducidos en la Sentencia:

(…) el Tribunal estima necesario que la legislación penal también establezca que no se podrá inferir el consentimiento (i) cuando la fuerza, la amenaza de la fuerza, la coacción o el aprovechamiento de un entorno coercitivo hayan disminuido la capacidad de la víctima para dar un consentimiento voluntario y libre; (ii) cuando la víctima esté imposibilitada de dar un consentimiento libre; (iii) del silencio o de la falta de resistencia de la víctima a la violencia sexual, y (iv) cuando exista una relación de poder que obligue a la víctima al acto por temor a las consecuencias del mismo, aprovechando un entorno de coacción. (…) es fundamental que la normativa concerniente a delitos de violencia sexual disponga que el consentimiento no puede ser inferido, sino que siempre debe ser ofrecido de manera expresa, libre y de manera previa al acto y que éste puede ser reversible. En virtud de esa premisa, como ya ha señalado este Tribunal, ante “cualquier tipo de circunstancia coercitiva ya no es necesario que se dé la figura del consentimiento porque esa circunstancia eliminó, sin lugar a duda, el consentimiento” .

IV. Sobre el imperativo de dar mayor visibilidad a la violación sexual incestuosa y la adecuación de establecer un nomen juris específico para este fin.

89. El caso Angulo Losada vs. Bolivia reveló, además de las dificultades para proteger adecuadamente a las víctimas de violencia sexual debido a la falta de incorporación efectiva del estándar de consentimiento discutido anteriormente, particularidades del planteamiento jurídico de la violación sexual incestuosa que también condujeron a la revictimización de la Sra. Losada168. La Corte consideró que, debido a la naturaleza diferenciada de la violación sexual incestuosa en relación con otras formas de violación y a su impacto diferenciado en los derechos de los niños y las niñas, el delito requiere un enfoque especializado por parte del Estado169. Determino, de esta forma, que el Estado debía adecuar su ordenamiento para dar mayor visibilidad al crimen de violación sexual incestuosa, y que esta visibilidad debía darse a través de la atribución de un nomen juris específico en el Código Penal a la conducta tipificada. A continuación, expondré las razones por las que la adopción de un nomen juris específico para la violación sexual incestuosa es un remedio adecuado en el caso que nos ocupa.

a. El abordaje del incesto por el ordenamiento jurídico boliviano

90. Desde la entrada en vigor del actual Código Penal boliviano en 1972, las agravantes de los crímenes sexuales están especificados en su artículo 310. El texto original establecía que la ocurrencia de la muerte de la víctima aumentaría la pena por violación de 10 a 20 años y por estupro de 4 a 10 años, y tres circunstancias que aumentarían la pena en un tercio: que se produzca un grave daño en la salud de la víctima, la concurrencia de dos o más personas en el hecho y caso “el autor fuera ascendiente, descendiente, hermano, medio hermano, adoptante o encargado de la educación o custodia de aquella”. Así, tenemos la tipificación del incesto como un agravante calificativo de los crímenes sexuales en el Código Penal – pero sin que el término “incesto” sea utilizado en la legislación.

91. En 2001, cuando se produjeron los hechos iniciales de este caso, el artículo 310 ya se había modificado significativamente, con la agravante del incesto aumentando la pena en cinco años si el autor era "ascendiente, descendiente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad". Además, la Ley de Protección a las Víctimas de Delitos Contra la Libertad Sexual, de 29 de octubre de 1999, añadió una agravante para situaciones en que “el autor estuviere encargado de la educación o custodia de la víctima, o si ésta se encontrara en situación de dependencia o autoridad”, circunstancia que el Estado consideró, en su Contestación, como otra tipificación del incesto. Desde entonces, a pesar de que varias leyes han modificado las agravantes de los crímenes sexuales (habiéndose realizado la última modificación en 2019 mediante la Ley n. 1173), el inciso que tradicionalmente se refiere al incesto ha permanecido prácticamente inalterado. En la actualidad, el artículo 310, apartado "o" presenta la siguiente redacción:

Artículo 310. (AGRAVANTES). La pena será agravada en los casos de los delitos anteriores, con cinco (5) años, cuando: (…) o) El autor fuera ascendiente, descendiente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad; (…)

92. Los representantes cuestionaron este abordaje del ordenamiento jurídico boliviano, señalando que el incesto no debería ser una mera agravante, sino un tipo autónomo, para dar visibilidad a la "cultura del incesto" existente en el país y permitir la formulación de estrategias específicas de prevención172. A partir de la movilización de datos de organizaciones internacionales y ONGs, señalaron que el incesto es un hecho común y tabú en Bolivia, manteniéndose oculto y secreto debido al reforzamiento de la cultura del silencio respecto a la violencia sexual que ocurre en el ámbito familiar173. Al precisar su alegato sobre la existencia de una "cultura del incesto" en Bolivia, los representantes afirmaron:

La cultura de la violación incestuosa es particularmente peligrosa. Esta cultura se basa en un conjunto de creencias, normas, valores y construcciones sociales que hacen que los niños, niñas y adolescentes experimenten y acepten como normal el supuesto derecho de los varones adultos a ser dueños de la vida, los sentimientos, los pensamientos, las decisiones y los cuerpos de los niños, niñas y adolescentes especialmente si son mujeres. Esta cultura del incesto en las familias está impulsada por nociones arraigadas de lealtad y respeto a la autoridad, el mantenimiento y la protección de los secretos familiares y los estereotipos de género tóxicos y polarizantes.

93. Por estas razones, también afirmaron que un tipo separado para el incesto es fundamental para arrojar luz sobre este problema sistémico y estructural. Afirman, aún más, que las leyes pueden ser importantes aceleradores del cambio social, transformando las prácticas culturales y contribuyendo a la protección efectiva de los niños frente a esta grave forma de violencia. Así, los representantes demandaron, como medida reparatoria, la transformación de la agravante "o" del artículo 310 del Código Penal en un tipo autónomo que contemple la violación sexual incestuosa. El Estado no abordó este argumento en sus consideraciones.

b. De la violencia sexual intrafamiliar como grave violación de los derechos humanos y del imperativo de su prevención

94. Aunque las relaciones sexuales entre familiares, consentidas o no, se conocen popularmente como "incesto", es crucial diferenciar el "incesto" de la "violación incestuosa", esta última también conocida como violencia sexual intrafamiliar. La penalización del incesto en su modalidad consentida entre personas que han alcanzado la edad de consentimiento, que fue objeto de un acalorado debate en el paradigmático "caso del incesto" de la Corte Constitucional Alemana en 2008176, no se debatirá en este voto, ni fue exigida por las víctimas, que centraron sus argumentos en la "violación incestuosa". En efecto, a diferencia del incesto consentido, en el que algunos sostienen - como hizo el juez Hassemer de la Corte Constitucional Alemana en su voto divergente en el caso citado177 –, que no procedería la tipificación penal al no existir bien jurídico protegido, la penalización de la violación sexual incestuosa es imperativa para la protección de la integridad física y psicológica y de la autonomía sexual de las personas que se encuentran en situación de extrema vulnerabilidad, especialmente agravada en el caso de víctimas que no han alcanzado la edad legal de consentimiento.

95. Conforme apunta la Relatora Especial de la ONU sobre la violencia contra la mujer, la Dra. Radhika Coomaraswamy, “[m]uchos de los que han pasado por prácticas incestuosas sufren después diversos trastornos psicológicos y físicos”. Las consecuencias psicológicas de la violación sexual incestuosa a menores se pueden clasificar en tres tipos principales: dificultades de adaptación afectiva, dificultades de adaptación interpersonal y dificultades de adaptación sexual. Las graves consecuencias de esta modalidad de abuso son evidentes en el caso de la Sra. Losada, tal y como describió en una audiencia cuando se le preguntó cómo descubrieron sus padres el abuso:

Cuando yo era una niña muy activa, yo estaba en el equipo de natación nacional, tocaba piano, violín, y trabajaba mucho en servicios comunitarios, con personas mayores, niños y niñas, y de pronto mi vida empezó a cambiar, yo, literalmente me estaba muriendo en su cara, dejé de ir a nadar, dejé de tocar música, ya no iba al colegio, desarrollé bulimia, anorexia, empecé a auto mutilarme, entré a una depresión, pasaba horas en mi cuarto durmiendo, llorando y durmiendo, en un viaje a Estados Unidos traté de suicidarme dos veces (…).

96. Estudios de múltiples materias señalan unánimemente que el mayor índice de violencia sexual contra los niños se produce en sus hogares, y procede de alguien con quien mantienen una relación de confianza181. Esto también lo corroboran los informes de organizaciones internacionales y ONGs de derechos humanos presentados en los autos182. La característica más llamativa de este tipo de violación es el uso del secreto como herramienta para continuar con el abuso y para reforzar la conexión entre víctima y agresor, lo que dificulta especialmente la denuncia y la investigación de la violencia183. El "Síndrome del Secreto", característico de las relaciones intrafamiliares abusivas, describe el proceso por el cual el agresor, tratando de evitar el repudio social, utiliza formas de coacción para que el menor no revele lo que ocurre entre ellos184. No es de extrañar que Florence Rush describa el incesto como "el secreto mejor guardado de la humanidad"185.

97. Al guardar el secreto de su agresor, la víctima tiene la tendencia psicológica a sentirse cómplice de lo sucedido, siendo embargada por sentimientos de culpa que pueden tener graves repercusiones para toda su vida. La culpa, sumada a la alteración de la comprensión de la institución familiar y de las relaciones de confianza, hace que la violación sexual incestuosa sea aún más dañina que la violación sexual ordinaria, que ya es una de las mayores atrocidades a las que puede ser sometido un ser humano. Observo que el secreto sobre la violación puede persistir incluso si la víctima denuncia la violencia sufrida a algún familiar. La literatura especializada describe situaciones en las que las madres, por ejemplo, encubren los malos tratos sufridos por sus hijos para mantener la supuesta estabilidad y seguridad de su familia.

98. Esta conformación típica de la violencia sexual intrafamiliar es plenamente observable en el caso que nos ocupa. La Sra. Losada fue sometida durante meses a reiterados abusos por parte de su primo 10 años mayor, que vivía en su domicilio y, según describe la víctima, ocupó el espacio afectivo abierto en su vida tras la marcha de sus hermanos mayores del hogar de sus padres, estableciendo una relación de confianza. Tal y como se recoge en la Sentencia y en las declaraciones escritas y en audiencia pública de la Sra. Losada, E.G.A empleó técnicas de manipulación emocional para generar sentimientos de culpa y vergüenza en la víctima, convenciéndola de que había participado voluntariamente en los actos sexuales y de que su conducta había sido incorrecta e intencionada189. La relación de confianza con su primo mayor le hizo invalidar cualquier mal sentimiento futuro por su parte y reprenderse a sí misma por pensar mal de su primo190. Destaco el extracto de su testimonio en la audiencia pública, que demuestra los efectos perniciosos de esta manipulación:

(…) a mí me violaron repetidamente, me torturaron decenas de veces, pero ninguno de esto se me ocurrió contar a alguien o pedir ayuda, es más me pareció que era mejor para mi quitarme la vida, antes de compartir esto, dos veces intenté suicidarme, y hay varias razones por las que no le dije nada a nadie, esa pregunta es de las más difíciles para mí, porque cuando fui a los tribunales, me dijeron: ¿pero por qué no dijo nada? Yo no entendía en ese momento, después de años de trabajo con otros sobrevivientes, y entender el trauma, ahora si entiendo, yo sé lo que me estaba pasando, yo no sabía que lo que me estaba pasando era un delito, tenía noción equivocaba, de que la violación se da, es algo que pasa en un callejón oscuro de parte de un desconocido, mis padres no sabían que la violación incestuosa era un delito, nunca habíamos escuchado hablar de este tipo de delito, el agresor, al igual que otros agresores, son muy inteligentes para mantener a la víctima en silencio, él era una persona adulta, de mi familia, él me tenía que orientar, me tenía que proteger, era la persona que me debía mostrar y que yo tenía que ver el mundo por los ojos de él, jamás pensé, lo que él me estaba haciendo yo lo odiaba pero no le podía dar un nombre, no podía entender que era un delito, además, él me llenó de temor, no usó violencia física, durante el acto violatorio, peor lo hizo en otros momentos, me daba golpes, me tiraba al suelo, me pateaba, tortura a los animales, yo sabía de lo que era capaz, yo sabía lo que me podía hacer a mi si yo no hacía lo que él quería, estaba llena de temor, yo no me atrevía ni siquiera a enfrentarlo o cuestionar lo que estaba haciendo.

99. Con el conjunto de circunstancias contribuyendo para que la violación sexual incestuosa no sea revelada (y, consecuentemente, investigada y sancionada), es indispensable que el Estado actúe en el sentido de divulgar ampliamente el carácter ilícito y reprobable de esas conductas, movilizando todo su aparato para facilitar, en la mayor medida posible, diálogos sobre el tema y denuncias de su ocurrencia. Romper el ciclo del abuso depende de revelar el secreto192. En este sentido, las leyes son especialmente importantes porque (i) proporcionan el marco y las herramientas adecuadas para castigar a los agresores y proteger a las víctimas a través de la justicia criminal y los sistemas de protección de menores; (ii) sirven como medidas de protección para disuadir a los posibles agresores de violencia sexual cuando son ampliamente difundidas y comprendidas; y (iii) al combinarse con campañas de concienciación pública y formación de las autoridades, sirven como acelerador del cambio cultural y social. En el resumen del experto en abuso sexual infantil Dr. David Finkelhor, "[l]a cosa más básica que el sistema de justicia penal puede hacer con respecto a un delito es aumentar su detección y revelación y la probabilidad de que el delincuente sea detenido y procesado”.

100. Es especialmente relevante, por tanto, que el Estado actúe para concienciar a las familias sobre la importancia de acoger plenamente a un niño víctima de abuso. Cuando una víctima supera todos los obstáculos para denunciar y rompe el silencio, el abuso puede tener efectos aún más destructivos si no recibe el apoyo esperado. En cambio, cuando el abuso se revela en un entorno acogedor y la víctima se siente protegida y respetada, puede iniciar por fin su proceso de curación, restablecer su percepción de seguridad y reforzar su autoestima, volviéndose menos vulnerable a nuevas agresiones. El Estado también debe tener una actitud acogedora para evitar la victimización durante los procedimientos de investigación y judiciales. El carácter crucial de este planteamiento queda patente en el testimonio de la Sra. Losada, quien declaró ante esta Corte que “[v]einte años después, todavía tengo terrores nocturnos, y síndrome de estrés post traumático, y tiene más que ver con lo que hicieron los fiscales, médicos forenses y jueces, que las violaciones en sí”.

101. Así, la violación sexual incestuosa está marcada por especificidades que la distinguen de otras formas de violación sexual y que exigen un tratamiento especializado por parte del Estado en su legislación, que se examinará a continuación.

c. Evaluación de la tipificación de la violencia sexual incestuosa en Bolivia y la necesidad de un tipo autónomo

102. A pesar de la importancia de considerar los elementos anteriores a la hora de tipificar como delito la violación incestuosa, como señala la Dra. Radhika Coomaraswamy, “[e]n muchas partes del mundo el incesto está culturalmente tolerado y en el Código Penal de numerosos países no figura como delito”197. No es el caso de Bolivia, donde el Código Penal contempla los crímenes sexuales cuando el autor “fuera ascendiente, descendiente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad” o “estuviere encargado de la educación o custodia de la víctima, o si ésta se encontrara en situación de dependencia respecto a éste o bajo su autoridad”. El artículo 310 es, por tanto, compatible con la Ley Modelo sobre la Violación elaborada en el marco de la ONU, que exige que las leyes penales sobre la violación incluyan el incesto – sin especificar si en forma de agravante o tipo autónomo.

103. Esta Corte tuvo la oportunidad de contar, en este caso, con la evaluación de la redactora de la Ley Modelo sobre tipificación de delitos sexuales en Bolivia. En un informe pericial remitido a esta Corte, la Dra. Dubravka declaró que no está de acuerdo con que el incesto tenga que ser necesariamente un tipo autónomo en el país, pudiendo ser abordado como una agravante199. La experta señaló que había recomendado a los Estados, en su calidad de Relatora Especial, que incluyeran entre las circunstancias que agravan los crímenes sexuales, entre otros, las situaciones en las que el autor es o ha sido cónyuge o pareja de la víctima o está emparentado con ella, o ha abusado de su poder o autoridad sobre la víctima200. En este sentido, la perita considera que el artículo 310 del Código Penal boliviano, al establecer que el carácter incestuoso del crimen es una agravante que incrementa la pena de prisión en 5 años, es adecuado201.

104. Para evaluar la necesidad de una tipificación autónoma de la violación incestuosa, considero esencial volver al caso Albán Cornejo y otros vs. Ecuador (2007) discutido anteriormente (párr. 26-28), en el que los representantes de la víctima exigieron la tipificación autónoma del delito de mala práctica médica. La Corte consideró innecesaria la tipificación autónoma, dada la suficiencia de su subsunción en los delitos de lesiones u homicidio existentes202 y la ausencia de acuerdos internacionales que exijan una tipificación separada, diferenciando el caso de sus decisiones sobre desaparición forzada. La Corte también ha establecido los parámetros para determinar si existe la necesidad de una tipificación autónoma de un determinado delito en los siguientes términos:

La mala praxis médica suele ser considerada dentro de los tipos penales de lesiones u homicidio. No parece indispensable instituir tipos específicos sobre aquélla si basta con las figuras generales y existen reglas pertinentes para la consideración judicial de la gravedad del delito, las circunstancias en que éste fue cometido y la culpabilidad del agente. Sin embargo, corresponde al propio Estado decidir la mejor forma de resolver, en este campo, las necesidades de la punición, puesto que no existe acuerdo vinculante acerca de la formulación del tipo, como los hay en otros casos en que los elementos esenciales de la figura penal e inclusive la precisión de tipos autónomos se hallan previstos en instrumentos internacionales, así por ejemplo, genocidio, tortura, desaparición forzada, etc.

105. Así, es evidente la adecuación de la Sentencia a la idea de que, en los casos en los que no existe una necesidad absoluta, bajo el prisma del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, de tipificar alguna conducta, el principio de ultima ratio exige que no se utilice el Derecho Penal.

106. En efecto, promulgar leyes penales sin atenerse al criterio de estricta necesidad y sin criterio riguroso que garantice su efectiva aplicación y coherencia desvirtúa la función del Derecho Penal y no sirve adecuadamente a la finalidad de protección de los bienes jurídicos de mayor importancia para la sociedad (que caracteriza la función instrumental del Derecho penal204). De este modo, se corre el riesgo de adoptar un Derecho penal meramente simbólico, definido por Roxin y Greco como "dispositivos penales que no tienen primordialmente efectos protectores concretos, sino que están destinados a autorrepresentar a grupos políticos o ideológicos mediante el compromiso con determinados valores o el repudio de posiciones consideradas perjudiciales"205. Sobre la distinción entre una función simbólica penal legítima y otra ilegítima, los autores explican:

(...) [É] natural que todos os dispositivos penais busquem não apenas lograr a prevenção e punição dos delitos concretos, mas também exercer uma influência na consciência jurídica geral. Na medida em que o Estado se compromete com a proteção da vida, da integridade física, da propriedade etc., ele tenta, também, reforçar na população a consideração por tais valores. Não há nada de questionável nisso. Pelo contrário, essa chamada prevenção geral positiva figura entre as finalidades reconhecidas do direito penal. (...) [A] legitimidade e ilegitimidade das tendências legislativas “simbólicas” dependem, ao lado das finalidades de sensibilização que orientam um dispositivo e da sua demonstração de compromisso com posições axiológicas, também do quão necessário ele é para a proteção real de uma convivência pacífica.

107. Así, aunque el poder simbólico de la ley desempeña un papel importante en el sistema criminal - incluidos los efectos preventivos -, la creación de tipos no puede servir a un fin en sí mismo, ni a fines meramente simbólicos. Después de todo, además del peso simbólico de que el Derecho Penal no sea capaz de resolver los problemas sociales de criminalidad, el riesgo constante de que el Derecho Penal sirva de "espada" incluso cuando su intención es ser un "escudo" puede culminar en más violaciones de los derechos humanos. No todos los deseos sociales deben ser atendidos por el sistema represivo, o se corre el riesgo de crear la percepción de que un mayor control penal social es la solución a todos los problemas.

108. Tomando en consideración estas premisas, paso a analizar la demanda de las víctimas de que la violación sexual incestuosa se transforme en un tipo penal autónomo en Bolivia, así como el argumento de la perita Dubravka en el sentido de que el problema en este caso no surgió de la ausencia de un tipo autónomo, sino de la inadecuada evaluación de la gravedad del elemento incestuoso en las violaciones sufridas por la Sra. Losada por parte de los tribunales internos208. En cuanto a la segunda serie de juicios, recuerdo las palabras de la perita:

En el caso de Brisa, sin embargo, el Tribunal Supremo tomó una decisión errónea en la Sala Penal Segunda: “que la relación entre primos causa malestar social pero no es un delito”. El artículo 310 tipifica como delito el incesto en mi opinión pericial y, si efectivamente el incesto es ya una circunstancia agravante, entonces el tribunal debería haber aplicado la pena adicional correspondiente. Además, aunque la primera sentencia sí aplicó una pena adicional respecto a la circunstancia agravante de incesto, solo añadió un año a la condena mientras que la ley parece indicar cinco años. Combinado con otras circunstancias que ocurrieron durante los juicios de Brisa, este es otro indicio de la influencia de los mitos discriminatorios y estereotipos de género sobre la violación en el sistema de justicia penal de Bolivia, especialmente en lo que se refiere a la violencia sexual. Mi recomendación adicional para Bolivia sería que considere detenidamente si está tomando en cuenta de forma adecuada las circunstancias agravantes en relación con los delitos de violación y violencia sexual, incluso en los casos de incesto, y si son necesarias más orientaciones para evitar sentencias menores o incluso la impunidad de los perpetradores.

109. Además de la actuación del poder judicial, el caso puso de manifiesto otro problema en la comprensión de la violación incestuosa como delito en Bolivia, relacionado con la afirmación de los representantes de que existe una "cultura del incesto" que impregna la sociedad y que contribuye a que la violación incestuosa no sea suficientemente reprobada. Como señaló en la audiencia, a la edad de 16 años, la Sra. Losada aún no había tomado conciencia del carácter criminal de la violencia que sufrió, y sus padres tampoco sabían que la violación incestuosa era un delito en Bolivia. En una declaración ante la policía, E.G.A declaró que sus relaciones con la Sra. Losada no eran ilegales210. Además, el Ministerio Fiscal no acusó a E.G.A de incesto cuando presentó la denuncia, a pesar de que sabía que ambos eran primos y que la Sra. Losada era menor de edad. Fue la intervención de los padres de la víctima, en la acusación particular, la que logró incluir la agravante en el análisis del tribunal.

110. Por ello, considero que, aunque no sea estrictamente necesario tipificar como delito autónomo la agravante de violación incestuosa presente en el artículo 310, el Estado debe actuar para aumentar la visibilidad y reprobabilidad de esta conducta. Por ello, a continuación, defiendo la incorporación de un nomen juris propio de la violación sexual incestuosa en el Código Penal Boliviano como una forma alternativa de servir a este propósito sin aumentar la legislación penal con un nuevo tipo.

d. Sobre la incorporación de un nomen juris propio a la violación sexual incestuosa en el Código Penal Boliviano

111. La percepción pública de la ilicitud y reprobabilidad de determinadas conductas se ve afectada no sólo por la tipificación del hecho en sí, sino también por la forma en que la legislación penal clasifica y califica determinados crímenes211. La creación de un tipo autónomo no es la única herramienta de que dispone el Estado para subrayar la gravedad de una conducta. Entre otros mecanismos, existe la posibilidad de atribuir un nomen juris específico a un crimen en su forma agravada, dando mayor relieve y percepción de gravedad a la modalidad en cuestión.

112. En Brasil, la discusión sobre la tipificación del acto de matar a una mujer por razones de su propia condición de género, considerado un problema estructural en el país, ha aportado valiosas lecciones. A pesar de que la legislación penal brasileña ya previa la figura del homicidio calificado por motivo torpe, categoría en la que podrían encuadrarse los casos de muerte por violencia de género, el legislador brasileño optó por crear una agravante específica para el homicidio de mujeres por condición de sexo.

113. La Ley n. 13.104/2015, sin embargo, fue más allá de incluir la mera descripción de la conducta en el Código Penal212, previendo la inclusión del nombre "feminicidio" como título de esta agravante213, con el propósito de dar mayor visibilidad a la ocurrencia de homicidios de mujeres por razones de género y promover la concienciación, sensibilizar y cambiar la mentalidad patriarcal que subyace a los altos índices de violencia de género214. Además, al visibilizar el problema ante la población, el Estado refuerza la obligación de sus autoridades de tomar medidas para evitar la muerte de mujeres, mediante la creación de políticas públicas adecuadas de prevención y erradicación de la violencia, así como la persecución penal del agresor. Nombrar el feminicidio cumple la función esencial de invertir la percepción social de la violencia de género como algo que "atenúa" - y no agrava - un homicidio, una percepción arcaica respecto a los "crímenes de honor" cuyas consecuencias siguen arraigadas en las sociedades contemporáneas216. Del mismo modo, el incesto ha sido reconocido durante gran parte de la historia como circunstancia atenuante o incluso excluyente de la punibilidad de la violación, percepción activamente combatida por el establecimiento del nomen juris "violación incestuosa".

e. Conclusión parcial

114. Por lo tanto, al servir al imperativo de combatir la "cultura del incesto" sin aumentar el número de crímenes tipificados en el Código Penal, la creación del nomen juris "violación incestuosa" es una medida reparatoria de no repetición aplicable en este caso. En concreto, se trataría de denominar la modalidad agravada por incesto del tipo en el artículo 308 ("violación") como "violación incestuosa" y la modalidad agravada por el incesto en el artículo 308 bis ("violación de un niño o adolescente") como "violación incestuosa de un niño o adolescente". Creo que esta solución adoptada por la Corte cumple adecuadamente con el propósito de dar mayor visibilidad a la violación incestuosa, cuya importancia fue destacada por la propia Sra. Losada:

(…) [el] incesto tiene que ser visibilizado, tiene que ser reconocido como un crimen en si, como un agravante, una niña que crece en una familia y tiene un tío, un papá, un padrastro, no tendría que haber el cuestionamiento de si hubo o no hubo cuestionamiento, o un primo adulto, ellos son los adultos, ellos son los que nos tienen que guiar, los que nos tienen que cuidar, para mí, el hecho de que hayamos invisibilizado tanto el incesto, si, escuchamos sobre violaciones, en universidades, escuchamos de violaciones en colegios, pero donde más ocurre en mi experiencia, del 70% al 80% de las niñas víctimas de violencia sexual es dentro del entorno familiar, tenemos que visibilizar eso, tenemos que ponernos como un código penal, que la gente sepa que esto es un crimen, que yo pueda ir a los colegios y decirles, niños, niñas y adolescentes, si una adulto en su familia las toca de una forma sexual, eso es un crimen, a no ser que ustedes no hayan consentido, o que haya consentido, y toda esta explicación que tengo que dar, es un crimen en sí, toda niña, niño o adolescente tiene que crecer seguro en su casa.

115. Señalo, sin embargo, que la adopción de un tipo autónomo para la violación incestuosa también podría ser una medida de protección adecuada en algunos contextos si se consideran todos los elementos indicados en la Sentencia, habida cuenta de la naturaleza nefasta de este crimen y de la importancia de los bienes jurídicos protegidos. La argumentación a favor de la adopción de un nomen juris propio en este caso concreto no pretende deslegitimar la posibilidad de adoptar tipos específicos para el delito en los ordenamientos jurídicos americanos, sino reforzar que la adopción de un nuevo tipo no es estrictamente necesaria en el estado actual de la legislación penal boliviana para lograr el objetivo deseado de conferir mayor visibilidad y percepción de gravedad al delito.

V. Conclusión

116. La sentencia dictada por la Corte en el presente caso se prestó a abordar, en profundidad, la responsabilidad internacional del Estado por las violaciones de los derechos a la integridad personal, a las garantías judiciales, a la vida privada y familiar, a los derechos del niño, a la igualdad ante la ley y a la protección judicial previstas en los artículos 5.1, 5.2, 8.1, 11.2, 19, 24 y 25.1 de la Convención en relación con sus artículos 1.1 y 2, así como por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de los artículos 7.b), 7.c), 7.e) y 7.f) de la Convención de Belém do Pará, en perjuicio de la Sra. Losada218, conclusiones con las cuales concuerdo plenamente.

117. El protagonismo del papel de la Corte como intérprete y supervisora del cumplimiento de la Convención por parte de los Estados parte deriva en gran medida del desarrollo, en cada caso concreto, de un conjunto de medidas para reparar, en la mayor medida posible, el daño sufrido por la víctima y evitar que nuevas víctimas se vean sometidas a situaciones similares, erigiendo, en esta línea, una especie de prevención especial, individualizada y específica, y otra general, abstracta y genérica. Así, con base en el artículo 63.1 de la Convención, la Corte enumeró en la Sentencia cuáles son las medidas idóneas y apropiadas para reparar el daño sufrido por la Sra. Losada, corrigiendo los déficits legislativos e institucionales que contribuyeron a la violación de sus derechos y que aún ponen en riesgo a las víctimas presentes y futuras de crímenes sexuales en Bolivia.

118. En este contexto, este voto concurrente pretendía reforzar la importancia de dos medidas de reparación adoptadas por la Corte en la Sentencia: la introducción efectiva del elemento de consentimiento como caracterizador del tipo de "violación" en el Código Penal boliviano (que incluye la supresión del tipo de "estupro" del estatuto legal) y la atribución de un nomen juris propio en el Código Penal a las violaciones incestuosas. Para ello, traté de destacar el papel del Sistema IDH para garantizar la adecuación de los ordenamientos internos a los estándares internacionales y realicé consideraciones sobre la compleja interacción entre los Derechos Humanos y el Derecho Penal para apoyar los debates sobre los cambios en la legislación penal boliviana.

119. En la audiencia pública de este caso, la Sra. Losada declaró que la razón por la que estudió Derecho fue precisamente su deseo de poder argumentar algún día ante esta Corte. Cuando se le preguntó qué esperaba de esta Corte, la víctima se refirió a la importancia de fortalecer la respuesta del Estado ante situaciones de violencia sexual contra menores:

Quisiera decirle a la Corte que he trabajado con 2200 niños y niñas que han sido abusados sexualmente, (…) que buscan ayuda y nadie responde. Quiero que la Corte entienda que todos los días mi vida está en riesgo, porque no quiero que se repita mi historia, y se está repitiendo todos los días, se ha repetido por veinte años, quiero que la Corte sepa que tenemos la posibilidad de cambiar esto, y de evitar que suceda de nuevo, para que dentro de veinte años no tengan a otra niña en mi lugar, pidiéndoles que actúen, y pidiéndoles a los gobiernos que respondan a esta horrible situación.

120. Como puede observarse, la Sra. Losada expresa un conmovedor distanciamiento, preocupándose menos por su propia situación y más por las garantías generales y abstractas de no repetición que puedan proteger a sus semejantes en el futuro. Para que tales efectos se logren efectivamente, es necesario, en primer lugar, que su historia se cuente de forma adecuada y, en segundo lugar, que esta narración impulse cambios concretos. La sentencia de esta Corte, con la que coincido, alcanza ambos objetivos, pero, con especial atención a la encomiable petición de la Sra. Losada, este voto pretende destacarlos una vez más.

                                                                                                                    Rodrigo Mudrovitsch

                                                                                                                                   Juez

Pablo Saavedra Alessandri                                                                                                                   Secretario