Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1237/2022-S1

Sucre, 14 de octubre de 2022                  

SALA PRIMERA

Magistrada Relatora:   MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

Acción de libertad 

Expediente:                 30593-2019-62-AL

Departamento:            Potosí  

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia la vulneración de su derecho a la libertad; toda vez que, se encuentra ilegalmente perseguido por la Policía, sin mandamiento de aprehensión emitido por autoridad competente; motivo por el cual teme ser ilegalmente restringido en ese su derecho. Por lo que, solicita se conceda la tutela; y en consecuencia, se disponga el cese de la persecución indebida e ilegal.  

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela impetrada; para el efecto, se analizarán los siguientes temas: i) Supuestos de persecución ilegal e indebida; ii) Facultad de la Policía Boliviana para la aprehensión y, iii) Análisis del caso concreto.

III.1. Supuestos de persecución ilegal e indebida

La jurisprudencia constitucional establece qué debe entenderse por persecución indebida y los presupuestos que deben cumplirse para que una conducta se acomode a ella; así, la SC 419/2000-R de 2 de mayo, refiriéndose a la persecución ilegal e indebida, en su Considerando Cuarto, señala que es:

…la acción de un funcionario público o autoridad judicial que busca, persigue u hostiga a una persona sin que exista motivo legal alguno y una orden expresa de captura emitida por autoridad competente en los casos establecidos por ley, o cuando se emite una orden de detención, captura o aprehensión al margen de los casos previstos por Ley e incumpliendo las formalidades y requisitos establecidos por ella… (las negrillas nos pertenecen).

En ese mismo razonamiento, la SC 0036/2007-R de 31 de enero, determina que se considera persecución ilegal o indebida, cuando se dan los siguientes presupuestos: “1) la búsqueda u hostigamiento a una persona con el fin de privarle de su libertad sin motivo legal o por orden de una autoridad no competente, y 2) la emisión de una orden de detención, captura o aprehensión al margen de lo previsto por ley”.

Posteriormente, en vigencia de la Constitución Política del Estado de 2009, la SC 0044/2010-R de 20 de abril[1], a tiempo de referiste a la clasificación doctrinal de la acción de libertad, señaló que la persecución ilegal comprendería dos supuestos: a) Órdenes de detención al margen de los casos previstos por la ley e incumpliendo los requisitos y formalidades de ley; y, b) Hostigamiento sin que exista motivo legal ni orden de captura emitida por autoridad competente; aclarando que en el primer caso, estamos ante el habeas corpus preventivo -ahora acción de libertad preventiva-; y en el segundo, ante el habeas corpus restringido -ahora acción de libertad restringida-; la cual -de acuerdo a la doctrina- procede cuando el derecho a la libertad física es objeto de molestias, obstáculos y perturbaciones, que sin fundamento legal restringen la libertad personal.

Este entendimiento fue reiterado por las SSCC 0641/2011-R de 3 de mayo y 1864/2011-R de 7 de noviembre y la SCP 0103/2012 de 23 de abril, entre otras.

III.2. Facultad de la Policía Boliviana para la aprehensión

Al respecto, la SCP 0019/2018-S4 de 28 de febrero en el Fundamento Jurídico III.3, establece:

De acuerdo con el art. 251 de la CPE, la Policía Nacional: “…como fuerza pública, tiene la misión específica de la defensa de la sociedad y la conservación del orden público, y el cumplimiento de las leyes en todo el territorio boliviano. Ejercerá la función policial de manera integral, indivisible y bajo mando único, en conformidad con su Ley Orgánica de la Policía Boliviana y las demás leyes del Estado”.

Por otro lado, el art. 6 de la Ley Orgánica de la Policía Nacional (LOPN), establece que esta entidad tiene por misión fundamental conservar el orden público, la defensa de la sociedad y la garantía del cumplimiento de las leyes, con la finalidad de hacer posible que los habitantes y la sociedad se desarrollen a plenitud, en un clima de paz y tranquilidad; en concordancia con el art. 7 de la misma ley, que determina sus atribuciones, entre las que se encuentran: “…c) Prevenir los delitos, faltas, contravenciones y otras manifestaciones antisociales; d) Cumplir y hacer cumplir las leyes, reglamentos y demás disposiciones relacionadas con sus funciones; y, v) Tomar las precauciones y medidas necesarias para la eficiente labor policial, cumpliendo otras funciones que no estuviesen previstas en las precedentes”.

En ese entendido, el art. 227 del CPP, faculta a la Policía a aprehender a toda persona en los casos siguientes: “1) Cuando la persona haya sido sorprendida en flagrancia ante la concurrencia de uno de los supuestos contenidos en el art. 230 del citado Código; 2) En cumplimiento de mandamiento de aprehensión librado por juez o tribunal competente; 3) En cumplimiento de una orden emanada del fiscal; y, 4) Cuando la persona se haya fugado estando legalmente detenida”.

Adicionalmente, la Policía también tiene facultades de arresto conforme a la norma prevista por el art. 225 del CPP.

Este entendimiento fue asumido en la SCP 0866/2018-S2 de 20 de diciembre.

III.3. Análisis del caso concreto

El accionante de tutela denuncia la vulneración a su derecho a la libertad, toda vez que, el 15 de agosto de 2019, funcionarios de la FELCC y la UTOP se constituyeron a “Keuñacollo” comunidad “Ollerias” altura de la Mina “Tres amigos” en su búsqueda con el fin de detenerlo, señalando que existía una denuncia en su contra por los delitos de robo de mineral y avasallamiento, sin ninguna orden de aprehensión emitida por autoridad competente; actuación que considera arbitraria, por lo que se siente perseguido ilegalmente, al desconocer los motivos.

Antes de ingresar al examen de fondo, corresponde referirse a la subsidiariedad excepcional. Si bien es cierto que la Secretaria del Juzgado de Instrucción Penal Quinto de la Capital del departamento de Potosí, mediante informe de 7 de julio de 2020, da cuenta que el 16 de agosto de 2016, a horas 20:10, en su domicilio se habría presentado el expediente con número Nurej 5054686; a partir de lo cual sería posible concluir que en el momento en el que se planteó la presente acción -que data de 21 de agosto de 2019- ya existiría control jurisdiccional; sin embargo, existen informes que acreditan lo contrario, puesto que la misma Secretaria, en el informe de 22 de agosto de 2019, da cuenta que no existía causa penal en trámite contra Basilio Tarqui Pachatico, y en el mismo sentido se informó por los secretarios de los otros juzgados cautelares de Potosí (Conclusión III.4). En ese marco, ante la incongruencia de la información proporcionada por María Renée Colque Alegría, Secretaria del mencionado Juzgado de Instrucción Penal y en mérito al principio pro actione, corresponde ingresar a examinar el fondo del asunto, sin perjuicio de llamar la atención a dicha funcionaria, por la emisión de informes contradictorios.

Conforme al Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, la persecución indebida se da cuando un funcionario público o autoridad judicial busca, persigue u hostiga a una persona sin que exista motivo legal alguno, o cuando se emite una orden de detención, captura o aprehensión, al margen de los casos previstos por Ley e incumpliendo las formalidades y requisitos establecidos por ella.

Ahora bien, de la revisión de antecedentes que cursan en obrados y lo manifestado por el peticionante de tutela y la declaración testifical de Jhonny Torrez Flores (Conclusión II.8), se tiene que el 15 de agosto de 2019 a horas 13:30, efectivos policiales de la FELCC y UTOP, se constituyeron a la comunidad de “Ollerias”, ocasión en la que Jhonny y Víctor ambos Torrez Flores, y Abran Dionicio Irari Gutiérrez fueron conducidos a dependencias de la FELCC a efecto de realizar su entrevista, el primero antes mencionado, en audiencia manifestó sobre el hecho ocurrido, además, refirió que escuchó que los mismos no eran quienes debieron ser aprehendidos o arrestados, sino el señor Tarqui -ahora accionante-.  

Por otra parte, se advierte que el Comandante Departamental de la Policía demandado (Conclusión II.6), indicó que existe una denuncia en la FELCC contra el solicitante de tutela; por su parte, el Director de la FELCC, a través de su informe (Conclusión II.7) manifestó “…denuncia que lo realizaron de manera verbal y escrita en el comando departamental de la policía por lo que se dispuso dicha inspección (sic)”, en audiencia argumentó, que “antes que se trasladen los funcionarios policiales a realizar esta inspección o verificación del lugar, el funcionario que estaba de servicio ya había tomado contacto de manera verbal con la Fiscal (…), al retornar del mismo modo, (sic)”. Sin embargo, se evidencia  que el Acta de denuncia (Conclusión II.1), da cuenta que la misma se habría presentado a horas 16:00 del 15 de agosto; y por otra parte que la Fiscal Karina Cahuana Morales, el 19 de agosto de 2019 presentó ante la FELCC su requerimiento para la asignación de un investigador del caso.

De lo relacionado precedentemente, se concluye que es evidente que los funcionarios policiales realizaron actos de investigación antes que exista denuncia alguna, puesto que como se tiene señalado, la denuncia fue presentada a horas 16:00 del 15 de agosto de 2019; es decir después de la intervención policial; es más, estas actuaciones no se realizaron bajo la dirección funcional del Fiscal, puesto que como se tiene señalado, la Fiscal de Materia recién el 19 de agosto del mimo año solicito la asignación de un investigador al caso.

Consecuentemente, la búsqueda efectuada por efectivos policiales de la FELCC y UTOP, con pretensiones de aprehensión del ahora accionante -extremo no desvirtuado por el demandado-, ciertamente constituye una persecución indebida, puesto que, tal como se tiene desarrollado en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo, la Policía puede aprehender sólo: a) Cuando la persona haya sido sorprendida en flagrancia ante la concurrencia de uno de los supuestos contenidos en el art. 230 del CPP; b) En cumplimiento de mandamiento de aprehensión librado por juez o tribunal competente; c) En cumplimiento de una orden emanada del fiscal; y, d) Cuando la persona se haya fugado estando legalmente detenida; sin que en el caso que se examina, se hubiera presentado alguna de las referidas circunstancias; razón por la cual corresponde conceder la tutela impetrada.

En consecuencia, la Sala Constitucional al denegar la tutela impetrada, obró de manera incorrecta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional en revisión, resuelve: REVOCAR la Resolución 030/2019 de 22 de agosto, cursante de fs. 99 a 105, pronunciada por la Sala Constitucional Primera del departamento de Potosí; y en consecuencia:

1° CONCEDER la tutela solicitada de acuerdo a los Fundamentos Jurídicos expuestos en el presente fallo constitucional.

2° Disponer que la autoridad demandada se abstenga de perseguir indebidamente al accionante; al margen de los supuestos y formalidades establecidas por ley; y,

3° Llamar la atención a María Reneé Colque Alegría, Secretaria del Juzgado de Instrucción Penal Quinto de la Capital del departamento de Potosí, por la emisión de informes contradictorios, con el apercibimiento que en caso de reiterarse, se remitirán antecedentes ante el Consejo de la Magistratura.

CORRESPONDE A LA SCP 1237/2022-S1 (viene de la pág. 9).

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

MAGISTRADA

Fdo. MSc. Georgina Amusquivar Moller

MAGISTRADA