Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1109/2022-S1
Sucre, 5 de octubre de 2022
SALA PRIMERA
Magistrada Relatora: MSc. Georgina Amusquivar Moller
Acción de libertad
Expediente: 36309-2020-73-AL
Departamento: La Paz
En revisión la Resolución 015/2020 de 9 de octubre, cursante de fs. 62 a 64, pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Franklin Agustín Coronel Caspa contra Margot Pérez Montaño, Presidenta de la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memorial presentado el 8 de octubre de 2020, cursante de fs. 10 a 13 vta., el accionante señaló los siguientes argumentos de hecho y derecho:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
El 5 de septiembre de 2020, Mónica Irusta Flores presentó en su contra una denuncia penal en la Fiscalía de El Alto del departamento de La Paz, por el presunto delito de violencia doméstica, indicando que el 4 de septiembre de ese año, a horas 16:30 la habría agredido físicamente al interior de su oficina y luego se retiró a su domicilio. No obstante, antes de presentarse ante la Fiscalía indicada, el 5 de septiembre del mencionado año, a horas 07:00 hizo también la denuncia ante las oficinas de la Fuerza Especial de Lucha contra la Violencia (FELCV) de El Alto del mencionado departamento, convenciendo a los policías que la acompañen a su domicilio. Una vez constituido en el mismo, los indicados funcionarios policiales le dijeron que baje a la puerta de calle, a lo cual accedió y desde ese momento le privaron de su libertad bajo la figura de arresto, conduciéndolo a las instalaciones de aquella repartición policial y lo pusieron en presencia del Fiscal de Materia; el cual, el mismo día mes y año emitió una orden de aprehensión en su contra invocando el art. 226 del Código de Procedimiento Penal (CPP).
Inmediatamente fue imputado formalmente por el supuesto delito de violencia familiar o doméstica, previsto en el art. 272 bis del Código Penal (CP), solicitando su detención preventiva, por el lapso de cuatro meses, sobre la base de que concurrían -entre otros- los siguientes riesgos: a) El peligro de fuga previsto en el art. 234.4 del adjetivo penal, porque según la declaración de la víctima, el día del supuesto hecho estuvo presente el ahora accionante con sus dos abogadas y la supuesta víctima pidió a sus asistentes que le agarren con el objetivo de que no se vaya porque llamó a la Policía, pero que el prenombrado se fue corriendo y posteriormente se ocultó detrás de su abogada, para luego darse a la fuga, aspecto que la Fiscalía indicó que demostraba que una vez que se suscitó el hecho de la agresión física, el imputado trató de darse a la fuga bajo protección de sus abogados; b) El riesgo procesal previsto en el art. 234.7 del mencionado Código, porque al haber agredido a la víctima no consideró su condición de mujer y que ella se hallaba en estado de ebriedad; c) El peligro de obstaculización, previsto en el art. 235.2 del citado Código, porque en libertad puede influenciar negativamente en la víctima por la relación que mantuvieron, estando además pendientes la valoración social, la pericia psicológica de la víctima, recabar las cámaras de seguridad del edificio, así como la inspección técnica ocular, lo que establece que estando su persona en libertad, de forma directa o indirecta influiría negativamente en la víctima y testigos, como en sus colegas abogados asistentes en la oficina donde ocurrió el hecho.
En base a esa imputación formal, se llevó a cabo la audiencia el 6 de septiembre de 2020, donde se reclamó la ilegalidad de la privación de libertad de locomoción, pues bajo la ilegal figura de arresto lo privaron de libertad sin que exista flagrancia y sin que se cumplan los presupuestos del art. 225 del CPP, en base al cual solicitó que se declare ilegal su privación de libertad; empero, la Jueza de Instrucción Penal Tercera de El Alto del departamento de La Paz, mediante Auto de Vista 247/2020 de 6 de septiembre, omitió totalmente expresarse sobre ese específico aspecto; asimismo, dicha Jueza determinó su detención preventiva, porque consideró la concurrencia -entre otros- de los siguientes riesgos: El art. 234.4 de la norma adjetiva penal, porque la denunciante dijo en su declaración que al momento en que la víctima estaba llamando a la Policía solicitó que lo agarrarán, pero se dio a la fuga, por lo que no se sometió ante una autoridad; y en cuanto al art. 234.7 del citado Código, señala que el proceso penal está guiado por una ley especial que protege a las mujeres, siendo en este caso la víctima mujer, quien además indicó que fue agredida por el denunciado, sumado a ello que no se demostró que el mismo no era un peligro para la víctima.
Ante ello, el accionante apeló porque la Jueza a quo no resolvió el aspecto relativo a la ausencia de flagrancia y porque los peligros procesales eran meras conjeturas. Sin embargo, no fueron solucionadas sus denuncias, por el contrario se mantuvieron las violaciones, a través del Auto de Vista “31/2020”.
En relación al arresto que sufrió sin que exista flagrancia, la Vocal demandada dispuso que “’El procesado ha sido arrestado y luego ha sido llevado al Ministerio Público y una vez ahí se le aplicó la aprehensión con el art. 226 del mencionado Código, por lo que el art. 226 es diferente al art. 230 de la norma adjetiva penal, por lo tanto, a criterio de la vocal de turno, lo acreditado por la Jueza ha sido apegado a la Ley’” (sic). Como no se dio la flagrancia, los policías decidieron encubrir su acto de privación de libertad con la figura del arresto; ahora bien, el arresto no se puede dar bajo las circunstancias en las que se dio su privación de libertad, radicando allí la ilegalidad denunciada, pues el art. 225 del CPP establece que el mismo solo procede en el primer momento de la investigación y cuando sea imposible individualizar a los autores, partícipes y testigos, esa es la condición esencial para proceder a un arresto, de lo contrario es ilegal y eso es lo que omitió analizar la Vocal ahora demandada; el día de su arresto ya había una denuncia, es decir, que la supuesta víctima lo individualizó como su agresor; por otro lado, se debe ejecutar en el mismo lugar del hecho para que los presentes no se alejen de allí; por todo ello, la privación de su libertad de locomoción fue ilegal y arbitraria; empero, la Vocal no expresó nada al respecto, solo señaló que fue llevado a las oficinas del Ministerio Público y fue aprehendido de acuerdo al art. 226 de la norma adjetiva penal, pero el reclamo no es contra dicha aprehensión, sino contra el arresto ilegal, que fue defectuoso, abusivo y arbitrario; por lo que, la Vocal demandada debió haber revocado la decisión apelada y declarar ilegal el arresto, por no acomodarse a lo previsto por el art. 225 del citado Código.
Por otro lado, la autoridad demandada expresó que la Jueza a quo actuó correctamente al considerar la existencia del peligro de fuga previsto en el art. 234. 4 y 7 y el peligro de obstaculización previsto en el art. 235.2 del CPP. En ese orden refirió: “El hecho es que llamaron a la policía y él, aparentemente con el criterio de los juzgadores tendría que esperar ahí, pero no esperó se fue y tuvieron que arrestarlo en su domicilio. Entonces en ese momento para la medida cautelar si existía ese riesgo procesal del art. 234 del mencionado Código. En una eventual petición de cesación, no lo digo yo, lo establece la jurisprudencia que desaparece, solo existe para la medida cautelar, y para la medida cautelar hubo la conducta del ciudadano como lo menciona la jueza de la causa, no ha sido la declaración de la víctima sino por los informes que se han presentado” (sic). Esa forma de resolver de la Vocal aludida confirma, confusamente, un aspecto que fue inventado por la supuesta víctima, en el sentido de que ella llamó a la Policía el 4 de septiembre de 2020 para denunciar al ahora accionante; no obstante, la Vocal demandada indicó que fue correcta la decisión de primera instancia, por el comportamiento del denunciado, descrito por los informes presentados, empero no indicó cuáles eran esos informes presentados, habiéndose limitado a una transcripción de lo que la víctima unilateralmente alegó, lo cual no constituye un elemento objetivo; la Jueza a quo no tiene ninguna prueba objetiva de que ese día se realizó dicha llamada, y aun cuando fuera así, no es posible entender que aquel inventado comportamiento emerge de un proceso, porque aún no había un proceso penal abierto, por otro lado, se debe tomar en cuenta que una llamada a la Policía no obliga al denunciado a quedarse en el lugar donde se produjo la llamada, además ningún funcionario policial le ordenó quedarse en esa oficina, lo que no dio la oportunidad de ejercer una actitud de no sometimiento al proceso, cuando -reitera- ni siquiera existía un proceso abierto.
Con relación al peligro de fuga previsto por el art. 234.7 del citado Código, la Vocal demandada dispuso que: “’…la resolución apelada establece que la ley 348, establece este peligro cuando es mujer la que ha sufrido este hecho, en ese sentido no se ha demostrado el día de hoy que no sea cierto. Si se demuestra que no la ha agredido este riesgo procesal ya no cobra vigencia porque lo que se está protegiendo con este riesgo procesal es la no agresión a la víctima y el imputado está manifestando al día de hoy que si ha habido una reunión, pero no se la ha agredido´” (sic). Al respecto, se le hizo conocer a la Vocal demandada que no es posible que el hecho que se investiga sirva de base para considerar concurrente el peligro para la víctima, puesto que dicho hecho está bajo la presunción de inocencia y no puede al mismo tiempo considerarse que está probado para concluir que la víctima sufre algún peligro, si así fuera se estaría quebrantando la presunción de inocencia, dado que un hecho no probado se lo consideraría probado; además, si ello se aceptara para lograr la cesación, se tendría que lograr una absolución o un sobreseimiento, tornando imposible la cesación. También se le hizo conocer que ese peligro no puede basarse en apreciaciones abstractas e impersonales, como el propio art. 234 de la normativa adjetiva penal así lo prevé, empero la autoridad demandada mantuvo esa ilegalidad.
Con relación al peligro de obstaculización previsto en el art. 235.2 del CPP, la Vocal dispuso que el solo hecho de conocer el nombre de la víctima y de los testigos del supuesto hecho, se configuró el peligro referido; sin embargo, no consideró que la jurisprudencia constitucional ya determinó que además de ello se necesita saber cómo se va a influir sobre ellos y por qué se arriba a esa conclusión, la cual debe sobrevenir a una identificación de los datos objetivos constantes en el cuaderno de investigaciones señalados por el solicitante de la medida extrema. La referida Vocal indicó que debían declarar esas personas, sin saber sus nombres, solo conoce que estuvieron en el lugar de los hechos, pero no sabe por qué esas personas podrían ser influenciadas por el imputado.
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
El accionante denunció la vulneración de sus derechos a la libertad y la presunción de inocencia, sin realizar cita normativa alguna.
I.1.3. Petitorio
Solicitó que se otorgue la tutela impetrada y se deje sin efecto el Auto de Vista “31/2020” de 5 de octubre y se ordene a la Vocal demandada que dicte uno nuevo, respetando la jurisprudencia constitucional.
I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías
La audiencia (virtual), se realizó el 9 de octubre de 2020, según consta en acta cursante de fs. 54 a 61 vta., se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
El peticionante de tutela a través de su abogado, se ratificó inextenso en los términos de su demanda y ampliándolo añadió lo siguiente: 1) Visitó a la víctima el 4 de septiembre de 2020 en la oficina de ésta, para firmar un acuerdo transaccional, fue con sus dos abogadas, una se quedó abajo y la otra subió con él, en dicha oficina se hallaba un funcionario policial de la FELCV y un abogado de la víctima y su asistente, dicha víctima se hallaba en estado inconveniente de ebriedad; por lo que, el impetrante de tutela le señaló que volvería otro día para firmar el acuerdo, empero ella cerró con llave la oficina; al día siguiente la ahora víctima fue a la Fiscalía a denunciar que el solicitante de tutela le había dado un golpe en la cara, entonces no había flagrancia; y, 2) La violencia doméstica surge cuando se vive en el mismo domicilio o cuando trabajan en el mismo edificio, pero en este caso las partes involucradas no viven en el mismo domicilio, ni trabajan en el mismo lugar.
I.2.2. Intervención de la tercera interesada
En audiencia, Mónica Irusta Flores, víctima en el proceso principal; refirió que: i) Primero llamó a la Policía, por eso cerró la puerta, para que no se escape, pero de todas formas huyó, después de propinarle un golpe; por lo que, acudió a la Fiscalía de turno de El Alto del departamento de La Paz, que se halla a dos cuadras de su oficina, sacó un certificado médico forense, tuvo dos días de impedimento legal por parte del Instituto de Investigaciones Forenses (IDIF) y con eso se fue a la FELCV, en su domicilio se ha procedido al arresto por parte de la Policía, no hubo aprehensión ilegal, siendo trasladado en calidad de arrestado; ii) El denunciado fue notificado con la resolución de aprehensión, incluso él estuvo acompañado de sus abogados y en ningún momento han denunciado todo lo que ahora están cuestionando; iii) En cuanto a los riesgos procesales, en mérito al art. 398 del CPP, las autoridades de segunda instancia solo se pueden circunscribir a los alcances de los agravios, el accionante presentó un escueto memorial de apelación en contra de la Resolución de primera instancia y no ha manifestado cuáles fueron los agravios, y luego no hubo apelación oral, todo se limitó a un simple memorial donde no se advierten agravios; y, iv) Si el imputado sale de su detención preventiva es un riesgo para ella, pues viven juntos y él mismo le amenazó con que la iba a matar si salía de su detención.
I.2.2. Informe de la autoridad demandada
Margot Pérez Montaño, Presidenta de la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante informe escrito cursante a fs. 51 a 53 vta., solicitó denegar la presente acción de libertad, bajo los siguientes argumentos: a) En el acápite tercero del Auto de Vista se explicó al agravio del apelante en relación a su aprehensión ilegal, habiendo sido allí atendido el mismo de forma fundada, argumentando lo que indicó la Jueza a quo en su Resolución apelada, es decir, si es un proceso de flagrancia o un proceso ordinario siendo que el propio solicitante de tutela indicó que habría sido arrestado y posteriormente aprehendido conforme el art. 226 de la norma adjetiva penal, por parte del Ministerio Público; b) En relación al art. 234.4 del citado Código, en el acápite Sexto del Auto de Vista se hizo una referencia al respecto. En el memorial de acción de libertad se hizo conocer que no se hubieran revisado los documentos a los que se refirió el impetrante de tutela; empero, la Vocal demandada procedió a la revisión de todo el legajo de apelación, así como lo expresado en la audiencia de apelación de 5 de octubre de 2020, asimismo, se dio cumplimiento a lo que dispone el art. 398 del señalado Código; es decir, se limitó a lo expresado por el mencionado artículo, sin ir más allá de lo expresado en apelación, igualmente, en el Auto de Vista 431/2020 se ha hecho conocer cuándo concurre ese riesgo procesal, que es en dos actos procesales diferentes, en la medida cautelar y en la cesación de detención preventiva; c) El Auto de Vista dictado tomó en cuenta lo relacionado al art. 234.7 del indicado Código, donde hizo conocer la razón de ese riesgo, ya que se tiene como víctima a una mujer, lo que implica la aplicación de la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia Ley 348 -de 9 de marzo de 2013-; asimismo, se hizo conocer que el apelante debía desvirtuar dicho riesgo; por todo ello, se ha respondió al agravio del ahora accionante; d) En relación al art. 235.2 del mencionado Código, la Vocal demandada hizo conocer cuáles son los actos investigativos que se debían realizar y a quiénes se debía convocar para que ese riesgo procesal deba ser desvirtuado, por lo cual se ha cumplido con la SCP 0276/2018-S2 de 25 de junio; y, e) El abogado del impetrante de tutela, en la audiencia de apelación no hizo referencia a lo que expresa ahora en el memorial de esta acción de libertad, solo mencionó que “seguiría el ahora accionante con detención preventiva o si se le impondría medidas sustitutivas a la detención preventiva” (sic) no haciendo conocer ninguna otra observación, por lo que se entiende que ha aceptado tácitamente lo fundamentado en el Auto de Vista ahora cuestionado.
I.2.3. Resolución
La Jueza de Sentencia Penal Quinta de la Capital del departamento de La Paz, constituida en Jueza de garantías, mediante Resolución 015/2020 de 9 de octubre, cursante a fs. 62 a 64, denegó la tutela impetrada, de acuerdo a los siguientes fundamentos: 1) El accionante hizo referencia que la autoridad demandada emitió el Auto de Vista 431/2020 de 5 de octubre, el cual cuestiona en lo que se refiere a un supuesto arresto en flagrancia; sin embargo, dicho Auto de Vista ha fundamentado mencionando en su punto tercero sobre lo establecido por la Jueza a quo, así como la Fiscal de Materia, llegando a concluir que el imputado fue arrestado y llevado ante el Fiscal, quien emitió la imputación formal y dispuso su aprehensión; 2) Llama la atención el hecho de que el impetrante de tutela consideró ilegal el accionar de los policías al proceder con su arresto, pero al efecto no los demandó en esta acción tutelar, y de su informe se habría podido establecer la fecha, el lugar y el motivo por el que arrestaron al imputado, habiendo la Vocal demandada considerado legal la aplicación del art. 226 de la norma adjetiva penal; 3) Por su condición de mujer víctima, la misma requiere mayor protección, lo cual ha sido considerado por las autoridades jurisdiccionales de ambas instancias; 4) En los hechos, en ningún momento se ha hablado de flagrancia, no hay constancia escrita de ello y de ser así debió exigirse una explicación a quienes habrían procedido ilegalmente; si bien, el peticionante de tutela de manera clara dijo que el punto de reclamo fue el arresto ilegal en flagrancia, se ha ampliado esta acción observando las determinaciones tomadas por la Vocal demandada, sobre los peligros de fuga y obstaculización, los mismos que se hallan justificados, puesto que si se tiene en cuenta que fue aprehendido el 5 de septiembre de 2020 y al día siguiente se llevó a cabo la audiencia cautelar, es de esperar que el imputado no tuvo el tiempo suficiente para presentar prueba de que no concurrían los riesgos referidos; sin embargo, se debía tomar en cuenta que la determinación de medidas cautelares no causa estado, por lo que el imputado puede solicitar la cesación de la detención preventiva acumulando la documentación necesaria; 5) La Vocal demandada tomó en cuenta todos los fundamentos esgrimidos por el imputado, tal es así que se desvirtuó el art. 234.1 y 2 del CPP; asimismo, no solo se tomó en cuenta la declaración de la víctima, puesto que existen informes que han sido presentados y que han dado lugar a que los hechos se habrían producido, lo que no significa que se haya determinado la participación del imputado en los hechos, eso se establecerá posteriormente; y, 6) No se puede señalar que el Auto de Vista cuestionado se halla basada en abstracciones, pues se han establecido claramente los lugares, nombres de las partes, testigos, efectivos policiales, etc., donde inclusive existen videos y fotografías que servirán para dilucidar si el imputado incurrió o no en los hechos delictivos y cuál fue la participación o comportamiento tanto de este como de la víctima.
I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional
Por decreto constitucional de 20 de octubre de 2021, cursante a fs. 68, se solicitó documentación complementaria, en cuyo mérito se dispuso la suspensión del cómputo del plazo para la emisión de la presente Sentencia, habiéndose reanudado dicho plazo, de acuerdo a decreto de 28 de septiembre de 2022 cursante a fs. 89.
II. CONCLUSIONES
Del análisis de la documental adjunta al expediente, se evidencia lo siguiente:
II.1. De acuerdo a escrito de 6 de septiembre de 2020, presentado por el Fiscal de Materia, ante el Juez de Turno Cautelar de El Alto del departamento de La Paz, Franklin Agustín Coronel Caspa -ahora accionante- fue imputado formalmente, por la presunta comisión del delito de violencia familiar o doméstica, a denuncia de Mónica Claudia Irusta Flores, solicitándose su detención preventiva por el plazo de cuatro meses, en base a los riesgos procesales previstos por los arts. 234.1, 2, 4 y 7 y 235.2 de la norma adjetiva penal (fs. 32 a 36).
II.2. Dicha imputación formal resuelta mediante Auto 247/2020 de 6 de septiembre, por el Juzgado de Instrucción Penal Tercero de El Alto del departamento de La Paz, mediante el cual, por un lado, declaró infundado e improbado el incidente de aprehensión ilegal, planteado por el impetrante de tutela, en virtud de los arts. 169.3, 226 y 233. 1 del CPP; así como por otro lado, dispuso la detención preventiva del ahora impetrante de tutela, por concurrir el art. 233.1, 2 y 3, del citado Código así como los riesgos procesales previstos en los arts. 234.1, 2, 4 y 7 y 235.2 del señalado Código, siendo uno de sus fundamentos que el Ministerio Público refirió que del informe de intervención policial preventiva de acción directa de funcionarios policiales de El Alto, se conoce el hecho de que el 5 de septiembre de 2020 a horas 7:00 aproximadamente se presentó en oficinas de la FELCV-El Alto, Mónica Claudia Irusta Flores, quien señaló que el día anterior, 4 de septiembre de 2020, a horas 16:30 aproximadamente fue agredida físicamente por su concubino, Franklin Agustín Coronel Caspa, el hecho se suscitó en el interior de su oficina, que luego el sindicado habría escapado a su domicilio; asimismo, la víctima presentó un certificado médico forense con seis días de incapacidad; estando en conocimiento de la información proporcionada por la víctima, se constituyeron en la Av. Periférica 25 zona Villa de La Cruz, estando en la vía pública, la víctima identificó a su agresor, a quien se le puso en conocimiento la denuncia en su contra y dado lectura de sus derechos y garantías constitucionales, procediéndose a su arresto a horas 08:50, conduciéndolo hasta la FELCV de EL Alto del departamento de La Paz; consecuentemente, debe quedar claro que ha sido conducido en calidad de arrestado el sindicado y no fue como fundamentó su defensa, en su incidente de aprehensión ilegal (fs. 37 a 40).
II.3. Por Auto de Vista 431/2020 de 5 de octubre, la Vocal demandada, a tiempo de resolver la apelación contra el Auto 247/2020 de 6 de septiembre, recogió los argumentos del ahora accionante, bajo los siguientes términos: i) Se incurrió en una aprehensión ilegal, ya que se señaló que hubo flagrancia, pues se refiere a un hecho ocurrido el 4 de septiembre de 2020 a horas 16:30 y la denuncia fue al día siguiente a horas 22:33, que los funcionarios policiales fueron al domicilio de su defendido, lo obligaron a salir y lo arrestaron, generando una aprehensión ilegal y la Jueza de Instrucción Cautelar en lo Penal de la Capital del departamento de La Paz no se pronunció al respecto, es decir, faltaría motivación y argumentación en relación a la postura de la Jueza de la causa; ii) El art. 234 del CPP, en su elemento trabajo, si bien la Jueza a quo señaló que se demostró que es Notario de Fe Pública, que tienen oficina, también exigió el talonario de facturas, además de los formularios de impuestos, constituyéndose ese extremo en un exceso, pues la Jueza a quo está actuando como un ente que controla el pago de impuestos; asimismo, habría señalado defensa del imputado apelante que en ese contexto, también se habría desvirtuado el art. 234.2 del mencionado Código; iii) Con relación al art. 234.4 del señalado Código el apelante imputado manifestó que la Jueza a quo señaló que este no habría cooperado en el proceso, conclusión a la que arribó en base a la declaración informativa de la víctima, la cual manifestó que luego del hecho llamó a la Policía, habiéndose fugado el imputado del lugar, por lo que tuvo que ser detenido y arrestado en su domicilio, pero nunca se verificó que ese extremo hubiera sucedido realmente, ya que cuando el hecho sucedió, que hubiera tenido lugar en la oficina de la víctima, allí se hallaba un funcionario policial, entonces fácilmente dicho funcionario policial, al ver la agresión al interior del domicilio de la víctima podría haber actuado y detenido a este ciudadano; iv) En relación al art. 234.7 del indicado Código cuestionó la defensa que por el hecho de ser mujer la víctima, ello implique que es vulnerable, cuando el hecho en sí no puede generar un riesgo procesal; y, v) Con respecto al art. 235.2 de la norma adjetiva penal, no se ha mencionado ni cumplido con establecer claramente quienes serían los abogados y asistente de la víctima quienes habrían visto el hecho, tampoco se ha aplicado el principio en la medida aplicada (fs. 44 a 49 vta.).
II.4. Dicho Auto de Vista 431/2020 de 5 de octubre, declaró procedente en parte la apelación contra el Auto 247/2020 de 6 de septiembre, confirmó en parte dicho Auto, a tiempo de resolver la apelación del imputado, dando por inconcurrentes los riesgos del art. 234.1 y 2 del CPP, bajo los siguientes fundamentos: a) Si se revisa la Resolución apelada, la Jueza a quo a momento de fundamentar, estableció que el imputado fue llevado a conocimiento del Ministerio Público en calidad de arrestado, una vez allí, el Fiscal de la causa determinó la aplicación del art. 226 del señalado Código, es decir, “emitir en relación a este ciudadano una aprehensión” (sic), dicho artículo prevé: “´El Fiscal podrá ordenar la aprehensión del imputado, cuando sea necesario su presencia y existan suficientes indicios de que es autor o partícipe de un delito de acción pública…’”; por su parte, la Fiscal a momento de responder a dicho agravio manifestó que el imputado fue presentado en calidad de arrestado y de forma posterior se determinó que se debe aplicar el art. 226 del citado Código, que es distinto al art. 230 del mencionado Código, por lo que a criterio de la Vocal, lo fundamentado por la Jueza de la causa ha sido apegado a la ley; b) Con respecto al art. 234 del CPP en el elemento trabajo, la Vocal estableció que al demostrarse que el imputado fue designado como Notario de Fe Pública, se ha demostrado que tenía trabajo, es decir, que tiene actividad lícita en territorio nacional; c) Con respecto al art. 234.2 del señalado Código, la Jueza a quo ha relacionado de manera clara con el arraigo natural, pues al haber desvirtuado el art. 234.1 del citado Código también se desvirtuó el art. 234.1 y 2 del adjetivo penal; d) En relación al art. 234.4 del mencionado Código, se tiene que el imputado cuando fue a conciliar, momento que la víctima indicó que recibió la agresión del mismo, llamaron a la Policía y el imputado aparentemente “con el criterio de los Juzgadores” (sic) tendría que haber esperado allí, pero no esperó, se fue y tuvieron que arrestarlo en su domicilio porque él habría cometido un hecho de violencia, que deberá probarse en etapa preparatoria; entonces en ese momento a efectos de la medida cautelar existía ese riesgo procesal del art. 234 del indicado Código el cual, de acuerdo a la jurisprudencia, desaparecería en una eventual solicitud de cesación a la detención preventiva; entonces, dicho riesgo solo es a efectos de la medida cautelar y en ese marco, como lo mencionó la Jueza a quo, se dio la conducta del imputado y no solo se basó en la declaración de la víctima, sino también de los informes que se han presentado; e) En relación al art. 234.7 de la norma adjetiva penal, la Jueza a quo en la resolución ahora apelada, refirió que la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia prevé ese peligro procesal cuando es una mujer la que ha sufrido la violencia; en ese marco, no se ha demostrado que no sea cierto ese hecho, si bien el imputado manifestó que era una reunión para conciliar y que existían varias personas de ambas partes procesales que han visto que no sufrió ninguna lesión, de demostrarse ese hecho, este riesgo ya no se hallaría vigente; y, f) Con respecto al art. 235.2 del CPP, se tiene que de acuerdo a la SCP 276/2018 S-2 estableció que ese riesgo no debía constituirse en abstracciones, si bien el abogado de la defensa tiene razón al mencionar que no hay nombres, pero se establece de manera clara que para este riesgo procesal se consideró a la víctima en primer término, en relación al abogado de la víctima que estaba con ella, “…entonces ambos conocen”. Asimismo, tanto el imputado y la víctima estaban ese día en la reunión, “…fácilmente ellos pueden dar, no hay aquí los abogados, es la víctima Mónica Claudia Irusta Flores su abogado y el abogado que tiene el imputado para esa reunión que han tenido y que son testigos presenciales además de la asistente de esta ciudadana víctima del hecho. Entonces se tiene cerrado el circulo a efectos del Art. 235.2 del indicado Código en la victima, el abogado de la víctima, el abogado del imputado y la asistente, no se ha mencionado más, sino esos son elementos que se involucran en relación al Art. 235.2…” (sic. [fs. 44 a 49 vta.]).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
El impetrante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos a la presunción de inocencia y libertad, por cuanto la Vocal demandada, en el recurso de apelación contra el Auto que dispuso su detención preventiva, confirmó dicha medida, mediante Auto de Vista 431/2020 de 5 de octubre, incurriendo en las siguientes ilegalidades: 1) En relación al arresto que sufrió sin que exista flagrancia, la autoridad demandada se limitó a justificar ello en que se aplicó el art. 226 del CPP; sin embargo, no consideró que el mismo no se acomodó al art. 225 del citado Código, que establece que dicho arresto solo procede en el primer momento de la investigación y cuando sea imposible individualizar a los autores, en contraste a lo cual estaba plenamente identificado, ya que había una denuncia en curso en su contra; por otro lado, tampoco consideró que dicho arresto debía ejecutarse en el mismo lugar del hecho para que los presentes no se alejen del lugar; 2) Basándose en los informes presentados, sin individualizar los mismos y limitándose a transcribir lo que la víctima alegó, justificó la concurrencia del peligro de fuga, previsto en el art. 234.4 del CPP, porque el ahora accionante no esperó a la Policía en el lugar de los hechos, lo que ameritó que sea buscado luego en su domicilio; 3) Con relación al peligro de fuga previsto por el art. 234.7 del citado Código, la Vocal demandada mantuvo la ilegalidad de su concurrencia; no obstante, se le hizo conocer a la citada autoridad que no era posible considerar que el hecho investigado sirva per se para dar por concurrente el peligro para la víctima, ya que rige la presunción de inocencia, basándose en meras suposiciones abstractas, lo cual está prohibido por el art. 234 del referido Código; y, 4) Con relación al peligro de obstaculización previsto en el art. 235.2 del citado Código, la autoridad demandada dispuso que el solo hecho de conocer el nombre de la víctima y de los testigos del supuesto hecho, se configuraría el peligro referido, sin explicar cómo influiría y sin saber inclusive sus nombres.
En consecuencia, a efectos de dilucidar si se concederá o denegará la tutela, se abordarán las siguientes temáticas: i) El derecho a la libertad y las condiciones de validez para su restricción; ii) El enfoque interseccional para analizar la violencia hacia las mujeres, a través de una mirada íntegra del problema jurídico, que busca equilibrar los derechos de víctimas e imputados, en sintonía con el deber estatal de eliminar toda violencia de género; y, iii) Análisis del caso concreto.
III.1.El derecho a la libertad y las condiciones de validez para su restricción
La libertad constituye uno de los valores que sustenta al Estado Plurinacional Comunitario, previsto en el art. 8.II de la CPE, de manera simultánea en la misma Norma Fundamental en el art. 22, se encuentra también reconocida como un derecho inviolable de la persona e impone al Estado el deber primordial de respetarlo y protegerlo. Sin embargo, es preciso señalar que este derecho tampoco es un derecho absoluto, puesto que la misma Norma Suprema, reconoce la posibilidad de su limitación, al señalar que las restricciones al derecho a la libertad personal se encuentran sujetas al principio de reserva legal, además con la finalidad de asegurar el descubrimiento de la verdad histórica en la actuación de las instancias jurisdiccionales; entonces, ninguna persona puede ser detenida, aprehendida o privada de su libertad, salvo en los casos y según las formas prevista en la ley, como expresamente establece el art. 23.I.III de la CPE.
En esa línea, la jurisprudencia constitucional pronunciada en la SC 0010/2010-R de 6 de abril, efectuando una interpretación de los arts. 23.I y II de la CPE I; 9 .I del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y 7.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos sostuvo que:
“… para que una restricción al derecho a la libertad sea constitucional y legalmente válida, se deben cumplir con determinados requisitos materiales y formales. Respecto a los primeros, sólo se puede restringir el derecho a la libertad en los casos previstos por Ley, que de acuerdo a la Opinión Consultiva (OC) 6/86 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos debe tratarse de una Ley formal, es decir de aquella que emana del órgano legislativo. Con relación a los requisitos formales, la restricción al derecho a la libertad sólo será válida si se respetan las formas establecidas por ley, si el mandamiento emana de autoridad competente y es emitido por escrito, salvo el caso de flagrancia, de conformidad a lo establecido por el art. 23.IV de la CPE” (las negrillas nos pertenecen).
Respecto a los requisitos o condiciones de validez material y formal para la restricción del derecho a la libertad, también se ha pronunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en la Sentencia de 21 de enero de 1994, Caso Gangaram Panday, señalando que “…Nadie puede ser privado de la libertad personal sino por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto material) pero, además, con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos por la misma (aspecto formal)”.
En correspondencia al principio de reserva legal, el Código de Procedimiento Penal establece como mandato, que la aplicación de medidas cautelares y restrictivas de derechos fundamentales como la libertad y garantías constitucionales reconocidas en la Constitución Política del Estado, las Convenciones y Tratados internacionales vigentes y este Código tienen un carácter excepcional, conforme al principio de favorabilidad al imputado en caso de duda (art. 7 CPP), sólo podrán ser restringidos cuando sea indispensable para asegurar la averiguación de la verdad, el desarrollo del proceso y la aplicación de la ley, mediante orden judicial fundamentada y por el tiempo que subsista la necesidad de su aplicación, dispone además que las normas legales que autorizan su restricción, deben aplicarse e interpretarse en los términos anotados, previstos en el art. 221 del CPP; estos razonamientos llevan a establecer las características de las medidas cautelares: excepcionales, temporales, provisionales e instrumentales.
Enfatiza que las medidas cautelares de carácter personal serán aplicadas con criterio restrictivo y se ejecutarán de modo que perjudiquen lo menos posible a la persona y reputación de los afectados, conforme expresa el art. 22 del CPP, en esa comprensión la detención preventiva es una medida cautelar personal para cuya aplicación requiere que sea impuesta en audiencia pública a solicitud fundamentada del fiscal o querellante, previa imputación formal, solo cuando las demás medidas cautelares no sean suficientes para asegurar la presencia del imputado y el no entorpecimiento de la averiguación del hecho, y en base a los siguientes presupuestos: a) Cuando hayan elementos de convicción que permitan sostener que el imputado es con probabilidad autor o participe de un hecho punible; b) Cuando hayan elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad; y, c) El plazo de duración de esta medida cautelar –único elemento exigible a la víctima o querellante- y los actos de investigación a realizarse en dicho plazo; su ampliación, podrá ser solicitada también por la víctima o querellante, cuando hayan actos de investigación pendientes, pedidos y no respondidos por el Fiscal, previsto en el art. 233 CPP[1].
En torno a estos presupuestos para la aplicación de medidas cautelares, la Corte IDH estableció que: “…deben existir indicios suficientes que permitan suponer razonablemente que la persona sometida a proceso haya participado en el ilícito que se investiga[2]” y por otra, la jurisprudencia constitucional estableció el deber de fundar las circunstancias anotadas en pruebas y la prohibición de fundar en meras suposiciones, conforme Fundamento Jurídico III.2 de la SC 1635/2004-R de 11 de octubre que refiere:
“…debe fundar su determinación en las pruebas y tomando en cuenta todas las circunstancias previstas por la Ley; corresponde al acusador probar y demostrar la concurrencia de esas circunstancias previstas en las normas precedentemente señaladas, no siendo suficiente la mera referencia y presunción de que concurran las mismas, pues por determinación del art. 16-II y 6 del CPP, se presume la inocencia del encausado mientras no se pruebe su culpabilidad”.
Jurisprudencia constitucional reiterada en las SSCC 1747/2004-R de 29 de octubre; 0001/2005-R de 3 de enero; 0129/2007-R de 13 de marzo; 0514/2007-R de 20 de junio; 0670/2007-R de 7 de agosto; 0040/2010-R de 20 de abril; 1048/2010-R de 23 de agosto; 1154/2011-R de 26 de agosto; y, 1813/2011-R de 7 de noviembre, entre otras; con similar razonamiento en la SCP 0276/2018-S2 de 25 de junio.
III.2. El enfoque interseccional para analizar la violencia hacia las mujeres, a través de una mirada íntegra del problema jurídico, que busca equilibrar los derechos de víctimas e imputados, en sintonía con el deber estatal de eliminar toda violencia de género
Por la connotación de la temática en cuestión, en este acápite se describirá las reflexiones constitucionales desarrolladas en la SCP 0394/2018-S2 de 3 de agosto y la SCP 0017/2019-S2 de 13 de marzo, mismas que, con un enfoque interseccional contienen argumentos garantistas y progresivos respecto de los derechos de las mujeres, niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia a efectos de su aplicación mediante una perspectiva de género.
III.2.1. Respecto del enfoque interseccional para el análisis de la violencia hacia niñas y adolescentes, mujeres.
La SCP 0394/2018-S2, en su Fundamento Jurídico III.1, con profundidad abordó este aspecto que se constituye en un elemento importante a tiempo de compulsar y tratar casos donde se advierta a mujeres víctimas de violencia.
En ese sentido, la precitada Sentencia Constitucional Plurinacional, inicialmente señaló que el enfoque interseccional, es una herramienta útil para el análisis de la vulneración de derechos, y en especial la igualdad al presentarse elementos de discriminación, agregando al respecto que:
“…es posible tener una mirada plural de la discriminación y violencia hacia diversas categorías biológicas, sociales y culturales, como el sexo, el género, la clase, la discapacidad, la orientación sexual, la religión, la edad, la nacionalidad y otros ejes de identidad que se interaccionan en múltiples, y a menudo, en simultáneos niveles de discriminación y violencia, comprendiendo las desigualdades y necesidades de esta población en los casos concretos, las cuales pueden estar atravesadas por diversas identidades u otros factores, que las coloquen en situaciones mayores de subordinación, violencia o discriminación” (el resaltado es añadido).
Asimismo, refirió que el enfoque interseccional, es incorporado gradualmente superando con ello el análisis unidimensional para alcanzar la interpretación múltiple de la discriminación en sus diferentes factores y categorías en cumplimiento a las recomendaciones de instrumentos internacionales como en el Sistema de Protección de Derechos Humanos de la Organización de la Naciones Unidas (ONU), la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención Belém Do Pará)[3]; en ese marco internacional, precisó que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) aplicaron el enfoque interseccional al advertir factores de discriminación[4].
Del razonamiento desplegado por la mencionada SCP 0394/2018, es posible puntualizar que el enfoque interseccional es un instrumento necesario y valioso para analizar, especialmente la vulneración del derecho a la igualdad, permitiendo visualizar de forma plural la discriminación y violencia en general hacia las mujeres; tomando en cuenta para ello, sus desigualdades y necesidades, haciendo eco, a través de ese análisis, sobre las exigencias a nivel internacional como la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, siendo uno de sus mandatos, el considerar el estado de vulnerabilidad de la mujer víctima de violencia, por razones diversas.
Reanudando, la aludida Sentencia Constitucional Plurinacional, refirió que, en el caso concreto (motivo de su análisis), al tratarse de una mujer víctima de violencia sexual adolescente, debe ser aplicado el enfoque interseccional, que permitirá comprender de mejor forma su vulnerabilidad e identificar criterios reforzados de protección plasmados en la Constitución Política del Estado e instrumentos internacionales; así respecto a la normativa internacional que rige la protección de niñas, niños y adolescentes, en el marco del art. 60 de la CPE, señaló que estos grupos etáreos gozan de especial protección y atención de sus derechos, debiendo en consecuencia ser atendidos con preferencia en los centros de salud, en la escuela, entidades judiciales, y por la Policía Boliviana, entre otros; en tal sentido, añadió que los estándares de protección internacional, son obligatorios para nuestro Estado, ya que a partir de los arts. 13 y 256 de la CPE, pueden ser aplicados de forma preferente y favorable; así, citó a dichos estándares internacionales como el art.19 de la CADH[5], que prevé medidas de protección para los menores; art. 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -Protocolo de San Salvador-[6], que reconoce por un lado, el derecho a medidas de protección; y por otro, una obligación para el Estado referido a adoptar medidas especiales de protección a fin de garantizarles la plena maduración de sus capacidades física, intelectual y moral; art. VII de la declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADH)[7], que regula sobre la protección y cuidado de los niños; Declaración de los Derechos del Niño[8]que en sus principios 8 y 9 prevé el derecho a la protección ante el abandono cruel y explotación, y la preferencia en recibir socorro y protección; y, el art. 39 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que en esencia dispone para los Estado el deber de adoptar medidas en favor de la niñez víctima de cualquier forma de abuso o explotación en el marco los mismos principios descritos en la referida Convención.
Identificada y descrita la normativa del contexto internacional, la precitada SCP 0394/2018-S2, se refirió a la normativa vinculada a mujeres víctimas de violencia sexual y las específicas regulaciones conectadas a la violencia contra niñas y adolescentes; en dicha labor, razonó que el constituyente al haber incorporado el art. 15 en la CPE, reconoció un derecho especifico que deriva en la obligación para el Estado (en todos sus niveles) para investigar, socorrer y sancionar los actos de violencia contra la mujer; asimismo, agregó que:
“…el Estado al ratificar un convenio internacional de derechos humanos, adquiere la obligación de respetar y proteger los derechos reconocidos en dicho instrumento. Así, la Convención Belém Do Pará de 9 de junio de 1994, ratificada por Bolivia mediante Ley 1599 de 18 de agosto de igual año, se constituye en el primer Tratado Interamericano que reconoce la violencia hacia las mujeres, como una violación de derechos humanos; en cuyo art. 7, consigna los deberes que tienen los estados, de adoptar políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, entre ellos, el de abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer, y velar, porque las autoridades y funcionarios se comporten de acuerdo a esa obligación ...
(…)
…el art. 9 de dicha Convención establece, que los Estados tendrán especialmente en cuenta la situación de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer, en razón, entre otras, por ser menor de edad o estar en situación socioeconómica desfavorable[9] (las negrillas son agregadas).
Prosiguiendo, la precitada Sentencia Constitucional Plurinacional, al referirse sobre los estándares del Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos, vinculados con la violencia de género, se remitió a la Recomendación 19 pronunciada por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (Comité de la CEDAW), que se constituye como una de las más relevantes al señalar que la violencia contra la mujer es una forma de discriminación que impide el goce de sus derechos y libertades en igualdad con el hombre, y que la violencia contra la mujer conlleva responsabilidad estatal en cuanto a la implementación de mecanismos necesarios de protección y prevención para impedir la lesión de los derechos o para investigar y castigar los actos de violencia e indemnizar a las víctimas; de igual forma la indicada jurisprudencia, respecto al acceso a la justicia de las mujeres señaló que:
“..El mencionado Comité de la CEDAW, en la Recomendación General 33 de 3 de agosto de 2015, sobre el acceso de las mujeres a la justicia, examinó las obligaciones de los Estados Partes, para asegurar que éstas tengan acceso a dicho derecho, al advertir que existen obstáculos y restricciones que les impiden efectivizarlo en el marco de la igualdad; obstáculos que se producen en un contexto estructural de discriminación y desigualdad, debido a factores como los estereotipos de género, leyes discriminatorias, procedimientos interseccionales de discriminación, las prácticas y los requisitos en materia probatoria; limitaciones que constituyen violaciones persistentes a los derechos humanos de las mujeres.
En dicha Recomendación, se hace referencia a la justiciabilidad, estableciendo que se requiere el acceso irrestricto de la mujer a la justicia, y para ello, recomienda que se debe mejorar la sensibilidad del sistema de justicia a las cuestiones de género, empoderando a las mujeres para lograr la igualdad de jure y de facto -de derecho y hecho-; asegurando que los profesionales de los sistemas de justicia, tramiten los casos, teniendo en cuenta las cuestiones de género; y, revisando las normas sobre la carga de la prueba, para asegurar la igualdad entre las partes, en todos los campos, en aquellas relaciones de poder que priven a las mujeres a la oportunidad de un tratamiento equitativo de su caso.
El mencionado Comité de la CEDAW, también recomienda a los Estados Partes establecer y hacer cumplir recursos adecuados, efectivos, atribuidos con prontitud, holísticos y proporcionales a la gravedad del daño sufrido por las mujeres; recursos que deben incluir, según corresponda, la restitución -reintegración-, la indemnización -en forma de dinero, bienes o servicios- y la rehabilitación -atención médica, psicológica y otros servicios sociales-. Asimismo, establece recomendaciones específicas en la esfera del Derecho Penal, encomendando que los Estados ejerzan la debida diligencia para prevenir, investigar, castigar y ofrecer la reparación, por todos los delitos cometidos contra mujeres, ya sea, perpetrados por agentes estatales o no estatales; garantizando que la prescripción se ajuste a los intereses de las víctimas, tomando medidas apropiadas para crear un entorno de apoyo, que las aliente a reclamar sus derechos, denunciar delitos cometidos en su contra y participar activamente en los procesos; revisando las normas sobre pruebas y su aplicación específicamente en casos de violencia contra la mujer; y, mejorando la respuesta de la justicia penal a la violencia en el hogar” (el resaltado es ilustrativo).
En ese marco, añadió que en el caso el Caso, LC vs. Perú -octubre 2011, la Decisión asumida por el Comité de la CEDAW[10], es un importante precedente por cuanto el referido Comité, además de abordar el derecho del aborto en casos de violencia sexual, reconoció la obligación de protección reforzada, que recae sobre las niñas, adolescentes y mujeres como mayores víctimas de violencia sexual[11].
Sujetándose a la normativa internacional descrita, la mencionada SCP 0394/2018-S2, advirtió que conforme a la Ley 548 de 17 de julio de 2014, denominada Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA)[12], el Estado (multinivel) adquiere una corresponsabilidad a través de sus instituciones, y las niñas, niños y adolescentes adquieren derechos y son sujetos de protección contra toda violencia, priorizando su resguardo. Por su parte, en referencia a la Ley 2033 de 29 de octubre de 1999, Ley de Protección a las Víctimas de Delitos Contra la Libertad Sexual, y Ley 348 de 9 de marzo de 2013, titulada Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia, refirió que estos actos legislativos contienen un conjunto de disposiciones en favor de las víctimas; entre ellas: La obligación de la autoridad que investiga delitos contra la violencia sexual, para ordenar las medidas necesarias de la protección a la víctima, sus familiares, dependientes y testigos entre otros; El establecimiento de mecanismos y medidas integrales de prevención, atención y reparación a mujeres en situación de violencia, implementando para ello, el Sistema Integral Plurinacional de Prevención, Atención, Sanción y Erradicación de la Violencia en Razón de Género (SIPASSE); La prioridad nacional del Estado en la erradicación de la violencia hacia las mujeres; y, La obligación de articular servicios, acciones y políticas integrales destinadas a la atención, sanción y erradicar todo tipo de violencia por parte del nivel central del Estado y las Entidades Territoriales Autónomas (ETA).
En ese marco, la antedicha SCP 0394/2018-S2, refirió que de acuerdo al contenido regulatorio del art. 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP), en los delitos cometidos contra niñas, niños y adolescentes, el Ministerio Público debe brindar una protección inmediata a los mismos; además, puntualizó que:
“…si bien internamente tenemos un adecuado desarrollo normativo; sin embargo, es evidente que las disposiciones legales, en muchos casos, requieren ser interpretadas, considerando el contexto de violencia -estructural y concreta- de la víctima, así como su situación especial de vulnerabilidad. Es, en ese marco de interpretación, que tanto las autoridades judiciales, como del Ministerio Público y la Policía Boliviana, deben tomar en cuenta el enfoque interseccional, cuando se trate de niñas o adolescentes víctimas de violencia, a efectos de actuar inmediatamente, con prioridad, adoptando las medidas de protección que sean necesarias, evitando todas aquellas acciones que se constituyan en revictimizadoras y no tomen en cuenta el interés superior de la niña o la adolescente.
En ese sentido, el enfoque interseccional permite dar concreción al principio de igualdad, comprendido desde una perspectiva material; pues analiza las situaciones que colocaron a una persona, en el caso concreto, en mayores niveles de vulnerabilidad, con la finalidad de resolver el caso aplicando medidas, cuando corresponda, que permitan reparar y transformar las situaciones de subordinación, discriminación o violencia, no solo de la víctima en concreto, sino también, de todas las personas que se encuentren en situación similar” (el resaltado es añadido).
Prosiguiendo, la SCP 0394/2018-S2, en su Fundamento Jurídico III.2 bajo el título: “Sobre el riesgo procesal de fuga de peligro efectivo para la víctima o el denunciante en delitos relacionados contra la mujer” señaló que, al ser la detención preventiva meramente instrumental, la aplicación de su restricción resulta una excepcionalidad, debiendo concurrir simultáneamente las exigencias de los numerales 1 y 2 del art. 233 del CPP; así, en cuanto a los peligros de fuga y obstaculización, de acuerdo a los arts. 234 y 235, de la referida norma procesal penal, para decidir sobre su concurrencia, se debe realizar una avaluación integral de las circunstancias existentes, como el “peligro efectivo para la víctima o el denunciante”, previsto en el actual art. 234.7 del CPP.
Asimismo, remitiéndose a la SCP 0056/2014 de 3 de enero[13], que declaró la constitucionalidad del entonces art. 234.10-ahora-art. 234.7 del CPP, señaló que, el peligro efectivo para la víctima o el denunciante debe ser materialmente verificable, suponiendo ello, la existencia de elementos comprobables sobre la situación de las víctimas; en tal sentido, agregó que, en supuestos de violencia contra las mujeres, corresponderá a los fiscales y autoridades judiciales desde una perspectiva de género, considerar “la situación de vulnerabilidad o desventaja en la que se encuentre la víctima o denunciante respecto al imputado; las características del delito cuya autoría se atribuye al imputado; y, la conducta exteriorizada por éste, contra la víctima o denunciante, antes y con posterioridad a la comisión del delito, para determinar si la misma puso y pone en evidente riesgo de vulneración, los derechos, tanto de la víctima como del denunciante”.
En ese contexto, la referida SCP 0394/2018-S2, sostuvo que las medidas destinadas a desvirtuar los peligros de fuga del antes art. 234.10-ahora art.234.7-del CPP-peligro efectivo para la víctima o denunciante-, no debe significar una revictimización; por ello, los fiscales y jueces deben considerar que, en muchas veces, las garantías personales o mutuas solicitadas por los imputados para desvirtuar dicho riesgo, se constituyen en medidas revictimizadoras debido a que la víctima tiene que enfrentarse con su agresor, desnaturalizando además la protección que el Estado debe otorgar a las mujeres víctimas de violencia, ya que incluso, según el art. 35 de la Ley 348, ellas tienen el derecho de solicitar las medidas de protección, cuya finalidad, según el art. 32.I de la referida norma es: “…interrumpir e impedir un hecho de violencia contra las mujeres, o garantías, en el caso de que éste se haya consumado, que se realice la investigación, procesamiento y sanción correspondiente”; en tal sentido la mencionada SCP 0394/2018-S2, concluyo precisando tres aspectos a ser considerados, según los siguientes términos:
“Consiguientemente, a partir de todo lo explicado, en el marco de las medidas de protección exigidas al Estado boliviano, por las normas nacionales e internacionales, las autoridades fiscales y judiciales, deben considerar que:
a) En los casos de violencia contra las mujeres, para evaluar el peligro de fuga contenido en el art. 234.10 del CPP, deberá considerarse la situación de vulnerabilidad o de desventaja en la que se encuentren la víctima o denunciante respecto al imputado; así como las características del delito, cuya autoría se atribuye al mismo; y, la conducta exteriorizada por éste contra las víctimas, antes y con posterioridad a la comisión del delito, para determinar si dicha conducta puso y pone en evidente riesgo de vulneración, los derechos tanto de la víctima como del denunciante;
b) De manera específica, tratándose del delito de trata de personas, deberá considerarse la especial situación de vulnerabilidad de las víctimas que sufrieron engaño, fraude, violencia, amenaza, intimidación, coerción, abuso de autoridad, o en general, ejercicio de poder sobre ellas; y,
c) En casos de violencia contra las mujeres, la solicitud de garantías personales o garantías mutuas por parte del imputado, como medida destinada a desvirtuar el peligro de fuga previsto en el art. 234.10 del CPP, se constituye en una medida revictimizadora, que desnaturaliza la protección que el Estado debe brindar a las víctimas; pues, en todo caso, es ella y no el imputado, la que tiene el derecho, en el marco del art. 35 de la Ley 348, de exigir las medidas de protección que garanticen sus derechos”.
III.2.2. Sobre la protección de los derechos de la víctima en casos de violencia en razón de género, en el marco de un enfoque integral del problema jurídico
La SCP 0017/2019-S2 de 13 de marzo, en referencia a esta temática abordó un conjunto de razones respecto a las víctimas de violencia en razón de género que a continuación son descritas.
Así, la antedicha jurisprudencia, resaltó la importante necesidad de precautelar los derechos del imputado y la víctima dentro de un proceso penal, que permite resolver el problema jurídico objeto del referido proceso penal en el marco del equilibrio de los derechos de ambos, pero particularmente cuando se trate de delitos de violencia contra la mujer; en dicho propósito, a efectos de explicar la búsqueda del mencionado equilibro entre los derechos de la víctima y del imputado en el Estado Constitucional y su análisis en las acciones de defensa. La precitada Sentencia Constitucional Plurinacional, señaló que la SCP 0815/2010-R, por un lado, argumentó que no obstante del ius puniendi del Estado, la víctima cobró una importancia trascendental a partir del art. 121 de la CPE, al prever que la misma tiene el derecho a ser oída antes de cada decisión judicial; por otro lado, citó los derechos de las víctimas como el acceso a la justicia y trato justo, establecidos en la Declaración Sobre los Principios Fundamentales de Justicia Para las Víctimas de Delitos y Abuso de Poder, adoptada por la Organización de las Naciones Unidas (ONU), en la que también se estableció una adecuación de los procedimientos judiciales y administrativos a las necesidades de las víctimas[14].
En esa ruta, también citó a la SCP 1388/2011-R de 30 de septiembre, para luego concluir que el equilibro buscado, también debía ser considerado en las acciones de defensa emergentes de los procesos penales, especialmente cuando los derechos del imputado y la víctima se hallan en conflicto, ello implica que las acciones de defensa no se pueden limitar a resolver el problema jurídico planteado, sino que debe examinarse el contexto y los derechos en conflicto -cuando corresponda-, más aun cuando se trate de violencia hacia las mujeres.
Por su parte, respecto “del derecho de las mujeres a vivir libres de violencia y discriminación; y, el consiguiente deber del Estado y la sociedad de eliminar toda forma de violencia en razón de género”, la SCP 0017/2019-S2, esencialmente señaló que:
“La magnitud de la violencia contra las mujeres a nivel nacional e internacional y los resultados adversos que ocasiona a la víctima, pone de manifiesto el grave problema que la sociedad enfrenta. Detrás de estos cuadros de violencia contra la mujer, se devela una discriminación estructural, resultante de categorías, roles y diferencias culturales y sociales, donde predominó y continúa predominando una visión patriarcal; es decir, la posición subordinada de la mujer respecto del varón, se origina en una estructura social construida sobre la base de un modelo de masculinidad hegemónica; ya que en el caso de la mujer, no existen razones naturales o biológicas que la releguen a una posición de subordinación o dependencia; puesto que, su situación no es asimilable a otros sectores poblaciones, que por sus características físicas o psíquicas resultan vulnerables. Sin embargo, la construcción cultural y social vista desde una visión patriarcal, es la que tiende a situarla en un escenario de desigualdad.
Ahora bien, la violencia de género, se presenta como un reflejo de esta situación de desigualdad, basada en la distribución de roles sociales que fueron transcendiendo históricamente; lo cual, engloba a las diversas aristas que adquiere la violencia contra la mujer, que según el espacio físico o personal en el que ocurre el hecho de violencia, comprende aquella que la mujer sufre en el ámbito doméstico o familiar. Ello demuestra que la violencia hacia las mujeres, y en particular, la violencia en el seno familiar, no es un problema que deba resolverse entre particulares, por la trascendencia y connotación social que adquirió, como una violación a los derechos humanos de las mujeres y los demás miembros del núcleo familiar, que limita el desarrollo pleno de sus potencialidades, y que el Estado no puede desatender.
Estos aspectos fueron visibilizados en la comunidad internacional; así, la Declaración Sobre la Eliminación de la Violencia Contra la Mujer, establece: “…la violencia contra la mujer constituye una violación de los derechos humanos y las libertades fundamentales e impide total o parcialmente a la mujer gozar de dichos derechos (…).”[15].
Efectuada dicha reflexión, la jurisprudencia constitucional que se describe, comentó que a través del art. 15 de la CPE, por un lado se incluyó el reconocimiento de los derechos de las mujeres a vivir libres de violencia y, por otro, el deber del Estado de adoptar las medidas necesarias para combatir ese tipo de violencia de género; en ese marco, precisó que una de las pautas que guían a la justicia constitucional, es el principio de interpretación conforme a los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, a partir de lo dispuesto por los arts. 13 y 256 de la Norma Suprema, siempre que el reconocimiento o interpretación que derive de estas disposiciones contengan un estándar de protección más favorable al derecho. En mérito a dicho razonamiento y en base a lo dispuesto por el Comité Para la Eliminación de la Discriminación Contra
la Mujer (CEDAW por sus siglas en inglés); el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, la Convención Interamericana Para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer (Convención de Belém do Pará); el precedente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), en el Caso Gonzáles y Otras (“Campo Algodonero”) vs. México, “Sentencia de 16 de noviembre de 2009”, sobre Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas; y, la Ley 348, permitió a la SCP 017/2019-S2 identificar algunos estándares importantes aplicables al derecho de las mujeres a vivir libres de violencia consistentes en: i) La obligación del Estado de actuar con la debida diligencia, para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer, incluyendo en su legislación interna normas penales, civiles y administrativas -entre otras- para además erradicar dicha violencia y proteger a las víctimas; ii) Protección a las víctimas; iii) Sensibilidad de la justicia por temas de género; y, iv) Reparación integral a la víctima.
Seguidamente, la SCP 0017/2019-S2, refiriéndose a “las normas especiales de la Ley 348, aplicables en los procesos judiciales y administrativos pro hechos de violencia en razón de género“, expresó que los estándares señalados precedentemente, deben guiar la actuación en el servicio público de las diferentes instancias y reparticiones del Estado, añadiendo que conforme a la Ley 348, esos estándares deben ser aplicados de manera exclusiva en los procesos judiciales -en especial penales- y administrativos, por violencia en razón de género, citando al efecto el art. 45 de la mencionada Ley 348, que prevé garantías para el ejercicio de los derechos de las mujeres en situación de violencia como: El acceso a los servicios de protección inmediata, oportuna y especializada, desde el conocimiento de esa situación por parte de las diferentes autoridades que atiendan esos casos; Protección de la dignidad e integridad de la víctima, evitando la revictimización y un eventual maltrato; la averiguación de la verdad; y, La reparación del daño y prevención de la reiteración de los actos de violencia.
Prosiguiendo con la identificación de la normativa especial aplicable, la reiterada SCP 0017/2019-S2, estableció que:
“La misma Ley 348, en el Capítulo II sobre las Investigaciones -del mismo Título I-, en su art. 59, dispone que la investigación debe ser seguida de oficio, independientemente del impulso de la denunciante; norma que está vinculada directamente con la consideración de la violencia en razón género dentro del ámbito público y no privado; por ello, aun la víctima desista o abandone la investigación, el Ministerio Público debe seguirla de oficio; por ello, no es sostenible rechazar denuncias por falta de colaboración de la víctima, o porque ésta, una vez efectuada la denuncia, no volvió a oficinas de la Fuerza Especial de Lucha Contra la Violencia (FELCV) o del Ministerio Público; pues, dichas afirmaciones vulneran no solo la norma expresa contenida en el citado art. 59 de la Ley 348, sino también, el principio de la debida diligencia; la obligación internacional del Estado de investigar, sancionar y reparar los hechos de violencia hacia las mujeres; y, el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia” (resaltado corresponde a la fuente).
De igual forma, señaló que el art. 61 de la Ley 348, añadió más tareas al Ministerio Público en casos de violencia de género contra la mujer, para ello, citó las siguientes:
1. Adopción de las medidas de protección que sean necesarias, a fin de garantizar a la mujer en situación de violencia la máxima protección y seguridad, así como a sus hijas e hijos, pedir a la autoridad jurisdiccional su homologación y las medidas cautelares previstas por Ley, cuando el hecho constituya delito.
2. Recolección de las pruebas necesarias, como responsable de la investigación de delitos de violencia en razón de género, sin someter a la mujer a pruebas médicas, interrogatorios, reconstrucciones o peritajes que no sean los imprescindibles, debiendo recurrir a métodos de investigación alternativa, científica y con apoyo de la tecnología, a fin de averiguar la verdad.
3. En caso de requerirse peritajes técnicos, no deberán ser exigidos a la mujer. En caso de delito flagrante, será el imputado el responsable de pagar por éstos, así como por el tratamiento médico y psicológico que la mujer requiera; si fuera probadamente insolvente, se recurrirá a los servicios del Sistema de Atención Integral de su jurisdicción (el resaltado es agregado).
Luego, la referida jurisprudencia describió los principios procesales que rigen los hechos de violencia contra las mujeres desarrollados en el art. 86 de la Ley 348[16]; para después señalar que en el marco del art. 87.4 de la mencionada Ley 348, en todos los procedimientos administrativos, judiciales e indígena originario campesinos (IOC) se aplicará entre otras la siguiente directriz: “Obligación de investigar, proseguir y procesar hasta lograr la sanción de todos los hechos que constituyan violencia hacia las mujeres” (resaltado añadido); asimismo, añadió que esa obligación, se complementa con el art. 90 de la mencionada ley respecto a que los delitos son de acción pública, cuya investigación y sanción es de oficio, alcance que según la jurisprudencia que se trata, se refuerza con el art. 94 de la Ley 348 al disponer que:
“Ninguna mujer debe tener la responsabilidad de demostrar judicialmente aquellas acciones, actos, situaciones o hechos relacionados con su situación de violencia; será el Ministerio Público quien, como responsable de la investigación de los delitos, reúna las pruebas necesarias, dentro el plazo máximo de ocho (8) días bajo responsabilidad, procurando no someter a la mujer agredida a pruebas médicas, interrogatorios, reconstrucciones o peritajes, careos que constituyan revictimización.
En caso de requerirse peritajes técnicos, no deberán ser exigidos a la mujer. Si se tratara de delito flagrante, será el imputado el responsable de pagar por éstos; si fuera probadamente insolvente, se recurrirá a los servicios gratuitos de los Servicios Integrales de Atención.
La o el Fiscal deberá acortar todos los plazos de la etapa preparatoria hasta la acusación en casos de violencia contra la mujer por su situación de riesgo" (las negrillas corresponden al texto original).
En ese marco, la jurisprudencia constitucional que es revisada, precisó que en apego a los estándares internacionales e internos sobre la protección de mujeres víctimas de violencia, el Estado tiene la obligación de actuar con la debida diligencia, que conlleva una investigación de oficio, con celeridad, protección inmediata, y el hecho que la carga de la prueba le corresponde al Ministerio Público y no a la víctima; para luego, concluir que, en la adopción de medidas cautelares, como en el establecimiento de los criterios de peligro para la víctima previstos en el art. 234.10 del CPP, se debe privilegiar la protección y seguridad de la mujer, conforme lo reflexionado en la SCP 0394/2018-S2 de 3 de agosto, bajo los siguientes términos:
“a) En los casos de violencia contra las mujeres, para evaluar el peligro de fuga contenido en el art. 234.10 del CPP, deberá considerarse la situación de vulnerabilidad o de desventaja en la que se encuentren la víctima o denunciante respecto al imputado; así como las características del delito, cuya autoría se atribuye al mismo; y, la conducta exteriorizada por éste contra las víctimas, antes y con posterioridad a la comisión del delito, para determinar si dicha conducta puso y pone en evidente riesgo de vulneración, los derechos tanto de la víctima como del denunciante”.
Finalmente, la SCP 0017/2019-S2, respecto del “enfoque integral del problema jurídico en casos de violencia en razón de género en las acciones de defensa”, señaló que,
“Los principios y garantías procesales a favor de las víctimas mujeres de violencia, que fueron descritos en el anterior Fundamento Jurídico, no solo se aplican a los procesos penales, sino, como manda la misma Ley 348, a todas las causas por hechos de violencia contra las mujeres, en todas las materias; consiguientemente, también en la justicia constitucional; pues, en el marco de lo señalado en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia, es obligación del Tribunal Constitucional Plurinacional, analizar el problema jurídico planteado en las acciones de defensa de manera integral, considerando los derechos de las partes en conflicto; más aún, tratándose de casos que emerjan de hechos de violencia en razón de género; pues en éstos asuntos, aun el peticionante de tutela sea el imputado, corresponderá analizar el contexto del proceso penal, para verificar si se cumplieron los estándares internacionales e internos respecto a la protección de los derechos de las mujeres; de lo contrario, se cohonestaría actuaciones contrarias a la normativa internacional e interna; incumpliendo con las responsabilidades internacionales asumidas por el Estado boliviano” (el resaltado es añadido).
En ese, marco, añadió que el razonamiento precedente condice con el art. 180.I de la CPE, respecto al principio de verdad material en el entendido que el juzgador debe buscar la paz social, la aplicación de la justicia y el respeto a los derechos humanos encontrando la verdad de los hechos, por encima de los ritualismos procesales, cuya finalidad sea el acceso a la justicia material, en el marco de los estándares internacionales de la Corte IDH y lo regulado en el art. 86.11 de la Ley 348.
Consecuentemente, y en base a dichas reflexiones constitucionales, la citada SCP 0017/2019-S2, concluyó en el sentido que:
“…en las acciones de defensa que emerjan de procesos judiciales o administrativos en los que se debatan hechos de violencia hacia las mujeres, la justicia constitucional está obligada a efectuar un análisis integral del problema jurídico, sin limitarse a la denuncia efectuada por la o el accionante, sino también, analizando los derechos de la víctima y las actuaciones realizadas por las autoridades policiales, fiscales o judiciales, de acuerdo al caso; pues, solo de esta manera, se podrá dar cumplimiento a las obligaciones asumidas por el Estado y se respetarán los derechos de las víctimas de violencia en razón de género, entre ellos, el derecho a la vida, a la integridad física, psicológica y sexual, así como a una vida libre de violencia”.
De todo lo descrito y desarrollado por la SCP 0394/2018-S2 de 3 de agosto y la SCP 0017/2019-S2 de 13 de marzo, citados y precisados en esta Sentencia Constitucional Plurinacional, se tiene que estas, contienen reflexiones constitucionales con un enfoque interseccional, que contribuyen en la tarea de reforzar y garantizar la protección de las mujeres, niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia conforme al bloque de constitucionalidad y la normativa nacional; lo cual, sin duda alguna, las sitúan dentro del ámbito de la doctrina del estándar más alto respecto a la protección de estos grupos altamente vulnerables; extremo, que conlleva a que dichos razonamientos, deben ser aplicados por las instancias investigativas (policiales y fiscales) y jurisdiccionales en todos los casos en los que se advierta como víctimas a mujeres, niñas, niños y adolescentes; cumpliendo de esta forma, con las exigencias internacionales a nuestro Estado, respecto de la obligación de actuar con la debida diligencia, para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer, guiados a una finalidad mayor que es la erradicación total de la violencia y protección a las víctimas.
III.3.Análisis del caso concreto
El impetrante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos a la presunción de inocencia y libertad, por cuanto la Vocal demandada, en el recurso de apelación contra el Auto que dispuso su detención preventiva, confirmó dicha medida, mediante Auto de Vista 431/2020 de 5 de octubre, incurriendo en las siguientes ilegalidades: a) En relación al arresto que sufrió sin que exista flagrancia, la autoridad demandada se limitó a justificar ello en que se aplicó el art. 226 del CPP; sin embargo, no consideró que el mismo no se acomodó al art. 225 del citado Código, que establece que dicho arresto solo procede en el primer momento de la investigación y cuando sea imposible individualizar a los autores, en contraste a lo cual estaba plenamente identificado, ya que había una denuncia en curso en su contra; por otro lado, tampoco consideró que dicho arresto debía ejecutarse en el mismo lugar del hecho para que los presentes no se alejen del lugar; b) Basándose en los informes presentados, sin individualizar los mismos y limitándose a transcribir lo que la víctima alegó, justificó la concurrencia del peligro de fuga, previsto en el art. 234.4 del CPP, porque el ahora accionante no esperó a la Policía en el lugar de los hechos, lo que ameritó que sea buscado luego en su domicilio; c) Con relación al peligro de fuga previsto por el art. 234.7 del citado Código, la Vocal demandada mantuvo la ilegalidad de su concurrencia; no obstante, se le hizo conocer a la citada autoridad que no era posible considerar que el hecho investigado sirva per se para dar por concurrente el peligro para la víctima, ya que rige la presunción de inocencia, basándose en meras suposiciones abstractas, lo cual está prohibido por el art. 234 del referido Código; y, d) Con relación al peligro de obstaculización previsto en el art. 235.2 del citado Código, la autoridad demandada dispuso que el solo hecho de conocer el nombre de la víctima y de los testigos del supuesto hecho, se configuraría el peligro referido, sin explicar cómo influiría y sin saber inclusive sus nombres.
Establecido el planteamiento del problema, se pasa a contextualizar el mismo y en ese orden, de la Conclusión II.1 de este fallo constitucional, se advierte que el accionante el 6 de septiembre de 2020, fue imputado formalmente por la presunta comisión del delito de violencia familiar o doméstica, la cual fue resuelta por la Jueza de Instrucción Penal Tercera de El Alto del departamento de La Paz, mediante Auto 247/2020 de 6 de septiembre, declarando por un lado improbado el incidente de aprehensión ilegal, y, por otro, la detención preventiva del impetrante de tutela por el lapso de cuatro meses (Conclusión II.2 de este fallo constitucional). Asimismo, el accionante planteó apelación contra dicha determinación, en los términos extractados en la Conclusión II.3, recurso que fue resuelto por el Auto de Vista 431/2020 de 5 de octubre, hoy cuestionado (Conclusión II.4.).
En ese marco, se pasa a analizar las problemáticas planteadas, de acuerdo a lo siguiente:
1) El impetrante de tutela denuncia que la Vocal demandada se limitó a justificar su arresto en el hecho de que se aplicó el art. 226 del CPP; sin embargo, no consideró que el mismo no se acomodó al art. 225 del mencionado Código, que establece que dicho arresto solo procede en el primer momento de la investigación y cuando sea imposible individualizar a los autores; empero, ese día estaba plenamente identificado, ya que había una denuncia en curso en su contra; por otro lado, tampoco consideró que dicho arresto debía ejecutarse en el mismo lugar del hecho para que los presentes no se alejen de allí.
Al respecto, corresponde analizar el Auto de Vista 431/2020, ahora cuestionado, para lo cual se pasa a citar la parte pertinente de la Conclusión II.4, donde se extractó lo siguiente:
a) “Si se revisa la Resolución apelada, la Jueza a quo a momento de fundamentar, estableció que el imputado fue llevado a conocimiento del Ministerio Público en calidad de arrestado, una vez allí, el Fiscal de la causa determinó la aplicación del art. 226 del CPP, es decir, “emitir en relación a este ciudadano una aprehensión” (sic), dicho artículo prevé: “´El Fiscal podrá ordenar la aprehensión del imputado, cuando sea necesario su presencia y existan suficientes indicios de que es autor o partícipe de un delito de acción pública…”; por su parte, la Fiscal a momento de responder a dicho agravio manifestó que el imputado fue presentado en calidad de arrestado y de forma posterior se determinó que se debe aplicar el art. 226 del CPP, que es distinto al art. 230 del CPP, por lo que a criterio de la Vocal, lo fundamentado por la Jueza de la causa ha sido apegado a la ley…”
De la lectura del inc. a) citado, se advierte que la Vocal demandada pretendió justificar la calidad de arrestado en la que fue llevado el imputado ante el Ministerio Público, indicando que una vez en la Fiscalía se aplicó el art. 226 del indicado Código, para luego reforzar dicho justificativo con lo que habría explicado el Fiscal, lo cual en sí reitera lo vertido por la Vocal.
Ahora bien, el art. 225 de la norma adjetiva penal prevé:
“Cuando en el primer momento de la investigación sea imposible individualizar a los autores, partícipes y testigos, y se deba proceder con urgencia para no perjudicar la investigación, el fiscal o la policía podrán disponer que los presentes no se alejen del lugar, no se comuniquen entre sí antes de informar, ni se modifique el estado de las cosas y de los lugares y, de ser necesario, ordenarán el arresto de todos por un plazo no mayor de ocho horas”.
En ese marco, no se advierte que la Vocal demandada hubiera extrañado que la Jueza a quo no explicara dicho arresto a la luz de lo que el Código de Procedimiento Penal establece con relación al alcance de la aplicación del arresto, es decir, del art. 225 de la misma norma adjetiva penal, pues omitió fundar su decisión en la realización de un contraste entre dicha norma y lo resuelto por la Jueza de primera instancia, en sí, se limitó a señalar escuetamente que era correcto que luego de ser arrestado se aplicara el art. 226 del señalado Código; es decir, que no se advierte explicación coherente, pasando solo de señalar una figura procesal a otra, como si existiera relación de causa y consecuencia entre la primera y la segunda, legalizando una actuación, a través de una ulterior.
Consiguientemente, es evidente que la privación de libertad sufrida por el accionante, a tiempo de ser trasladado en calidad de arrestado de su domicilio a la Fiscalía fue ilegal, y esa ilegalidad no fue corregida por la Vocal demandada, sino que -se reitera- justificó la actuación de la Jueza a quo. Ahora bien, de acuerdo a lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, toda restricción de la libertad debe obedecer a lo previsto por la norma, y como ya se verificó en este caso, el arresto del impetrante de tutela no fue aplicado bajo la norma prevista al efecto; por todo ello, la Vocal demandada ha vulnerado el derecho a la libertad del peticionante de tutela, debiendo dejarse sin efecto el Auto de Vista cuestionado y emitirse uno nuevo, bajo los parámetros de análisis del presente caso.
2) En cuanto a la segunda sub problemática:
El solicitante de tutela denuncia que la Vocal demandada, basándose en los informes presentados, sin individualizarlos y limitándose a transcribir lo que la víctima alegó, justificó la concurrencia del peligro de fuga, previsto en el art. 234.4 del CPP, porque el ahora accionante no esperó a la Policía en el lugar de los hechos, lo que ameritó que sea buscado luego en su domicilio.
Al respecto, cabe citar el Auto de Vista cuestionado en su parte pertinente, de donde se advierte que respecto del tema denunciado la Vocal determinó lo siguiente:
“…d) En relación al art. 234 núm. 4 del CPP, se tiene que el imputado cuando fue a conciliar, momento que la víctima indicó que recibió la agresión del mismo, llamaron a la Policía y el imputado aparentemente “con el criterio de los Juzgadores” (sic) tendría que haber esperado allí, pero no esperó, se fue y tuvieron que arrestarlo en su domicilio porque él habría cometido un hecho de violencia, que deberá probarse en etapa preparatoria; entonces en ese momento a efectos de la medida cautelar existía ese riesgo procesal del art. 234 del CPP el cual, de acuerdo a la jurisprudencia, desaparecería en una eventual solicitud de cesación a la detención preventiva; entonces, dicho riesgo solo es a efectos de la medida cautelar y en ese marco, como lo mencionó la Jueza a quo, se dio la conducta del imputado y no solo se basó en la declaración de la víctima, sino también de los informes que se han presentado…”
De la lectura de lo citado, se advierte que la Vocal demandada dio por concurrente el art. 234.4 de la norma adjetiva penal en circunstancias que generan duda sobre la certeza de su análisis, ya que, como lo denuncia ahora el impetrante de tutela, confirmó la decisión de la Jueza a quo, justificando que ella se basó en informes y no solo en lo declarado por la víctima.
Sin embargo, no se advierte a qué informes se refirió dicha Vocal, omitiendo hacer una referencia objetiva, puntual y especifica al respecto, de forma que sea clara la razón de la confirmación de la concurrencia de dicho riesgo; al no haber procedido de esa forma la autoridad demandad, sino que se limitó a justificar de forma insuficiente la actuación de la Jueza de primera instancia, incurrió en afectación ilegal del derecho a la libertad del peticionante de tutela, pues mantuvo como un fundamento de la detención preventiva el riesgo procesal del art. 234.4 del citado Código de forma incorrecta; en ese mérito se debe dejar sin efecto el Auto de Vista y emitirse uno nuevo bajo lo considerado en el presente análisis.
3) En cuanto a la tercera sub problemática:
El accionante denunció que con relación al peligro de fuga previsto por el art. 234.7 del CPP, la Vocal demandada mantuvo la ilegalidad de su concurrencia, no obstante que se le hizo conocer a la citada autoridad que no era posible considerar que el hecho investigado sirva per se para dar por concurrente el peligro para la víctima, ya que rige la presunción de inocencia, basándose en meras suposiciones abstractas, lo cual está prohibido por el art. 234 de dicho Código.
Al respecto, cabe citar lo resuelto por la Vocal, en el siguiente sentido:
e) En relación al art. 234 núm. 7 del CPP, la Jueza a quo en la resolución ahora apelada, refirió que la Ley 348 prevé ese peligro procesal cuando es una mujer la que ha sufrido la violencia; en ese marco, no se ha demostrado que no sea cierto ese hecho, si bien el imputado manifestó que era una reunión para conciliar y que existían varias personas de ambas partes procesales que han visto que no sufrió ninguna lesión, de demostrarse ese hecho, este riesgo ya no se hallaría vigente…
De lo citado, se evidencia que la indicada Vocal está estableciendo una estrecha relación entre la verdad de los hechos y este peligro procesal aludido, el cual prevé: “Peligro efectivo para la sociedad o para la víctima o el denunciante...”, cuando lo que debió haber realizado dicha autoridad era verificar si la Jueza a quo estableció correctamente si existía algún peligro efectivo para la víctima, por parte del imputado; de esa forma, lo único que se encuentra en la decisión cuestionada, en lo pertinente al tema analizado, es que mantuvo incólume la detención preventiva en base al peligro del art. 234.7 del CPP, sin que exista razón para ello, o por lo menos sin que lo establecido por dicha autoridad implique un justificativo válido a ese fin, pues la desacreditación del hecho investigado -que la Vocal extrañó- no constituye una base para considerar vigente dicho peligro, ya que precisamente ese extremo se dará en el curso de la investigación y del juicio mismo.
Ahora bien, de acuerdo a lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, que analiza el enfoque de género, la determinación de la concurrencia del indicado peligro procesal debe contemplar una evaluación integral de las circunstancias existentes, debiendo ser materialmente verificable, así como considerar también la situación de vulnerabilidad de la víctima frente al denunciado, las características del delito y la conducta del sindicado, todo lo cual indicará si existe un evidente riesgo o no para la víctima.
Consiguientemente, es evidente que la Vocal no ha analizado los elementos necesarios en los que se debió basar la Jueza a quo para disponer que estaba vigente el riesgo procesal previsto en el art. 234.7 del CPP; asimismo, al haber establecido que el no haberse desvirtuado la existencia del hecho investigado, implica per se el peligro procesal aludido, efectivamente está supeditando este riesgo a los resultados de la investigación principal, tiempo durante el cual en vez de presumirse su inocencia, se da por concurrente el hecho investigado solo por no haber sido desacreditado; entonces, ello indica que se toma como cierto el hecho y eso implica una presunción de culpabilidad.
Por todo ello, a tiempo de confirmar ilegalmente el peligro procesal analizado en base a elementos insuficientes, dio a entender la verdad del hecho denunciado; consiguientemente, vulneró el derecho a la libertad del accionante así como el de inocencia del mismo al considerar que el hecho en sí representa el peligro para la víctima.
4) En cuanto a la cuarta sub problemática:
El accionante denunció que en cuanto al peligro de obstaculización previsto en el art. 235.2 del CPP, la Vocal dispuso que el solo hecho de conocer el nombre de la víctima y de los testigos del supuesto hecho, se configuraría el peligro referido, sin explicar cómo influiría y sin saber inclusive sus nombres.
Al respecto, corresponde citar la parte pertinente del Auto de Vista:
f) Con respecto al art. 235 núm. 2 del CPP, se tiene que de acuerdo a la SCP 276/2018 S-2 estableció que ese riesgo no debía constituirse en abstracciones, si bien el abogado de la defensa tiene razón al mencionar que no hay nombres, pero se establece de manera clara que para este riesgo procesal se consideró a la víctima en primer término, en relación al abogado de la víctima que estaba con ella, “…entonces ambos conocen” (sic). Asimismo, tanto el imputado y la víctima estaban ese día en la reunión, “…fácilmente ellos pueden dar, no hay aquí los abogados, es la víctima Mónica Claudia Irusta Flores su abogado y el abogado que tiene el imputado para esa reunión que han tenido y que son testigos presenciales además de la asistente de esta ciudadana víctima del hecho. Entonces se tiene cerrado el circulo a efectos del Art. 235 núm. 2) del CPP en la victima, el abogado de la víctima, el abogado del imputado y la asistente, no se ha mencionado más, sino esos son elementos que se involucran en relación al Art. 235 num.2)…”
En ese contexto cabe citar el contenido del art. 235.2 CPP, que prevé: “Que el imputado amenace o influya negativamente sobre los partícipes, víctima, testigos o peritos, a objeto de que informen falsamente o se comporten de manera reticente…” (sic)
Al respecto, si bien es confusa la explicación de la Vocal demandada, a quien corresponde exigirle mayor claridad al efecto, se puede advertir que dio por suficiente que se dé por entendido quiénes eran los sujetos a los que el denunciado podía influenciar, para que se dé por concurrente el riesgo procesal analizado; sin embargo, no solo es necesario tener la identificación de las personas susceptibles de influencia por parte del imputado, sino que es necesario que exista una razón que haga creer que se dará esa situación de influencia; al no haber evaluado la Vocal demandada que la Jueza a quo haya establecido cómo llegó a la conclusión de que las personas que presenciaron el supuesto hecho delictivo podrían llegar a ser influenciadas por el impetrante de tutela, claramente dicha autoridad jurisdiccional de segunda instancia, que confirmó en esas circunstancias el Auto apelado, ha vulnerado el derecho a la liberad del peticionante de tutela, pues ha mantenido su detención preventiva sin razones claras y suficientes para ello.
Consiguientemente, como ya se adelantó en el análisis de las primeras problemáticas, las vulneraciones advertidas ameritan que se deje sin efecto el Auto de Vista 431/2020 de 5 de octubre y que se disponga que la indicada Vocal emita uno nuevo en el marco del análisis de este caso.
Finalmente, cabe señalar que considerando que el solicitante de tutela está siendo investigado por la presunta comisión del delito de violencia familiar o doméstica, siendo la víctima mujer, es necesario -a ese efecto- que la Vocal demandada emita una decisión a la luz del Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, en el cual se incluyó el reconocimiento de los derechos de las mujeres a vivir libres de violencia y, por otro, el deber del Estado de adoptar las medidas necesarias para combatir ese tipo de violencia de género.
En ese marco, aplicando el entendimiento de dichos Fundamentos, en el sentido de que el problema jurídico que dio origen al proceso penal, debe tramitarse con el objetivo de lograr un equilibrio entre los derechos del imputado y de la víctima y en particular ante casos de violencia contra la mujer, se entiende que el Estado debe actuar con la debida diligencia, y la guía para ello es enmarcarse en las normas constitucionales e internacionales pertinentes, en cuyo contexto resalta la prioridad que se debe dar a los derechos de las víctimas, pero especialmente de las mujeres víctimas de violencia y discriminación, constituyéndose, por ende, en deber del Estado y la sociedad eliminar la violencia en razón de género.
Por ello, en cumplimiento a la prioridad nacional asumida por el Estado Plurinacional de Bolivia respecto a los delitos de violencia contra las mujeres; este Tribunal considera que dicho enfoque debe ser aplicado y precisado de manera enfática por todos los Jueces y Tribunales que conozcan delitos que impliquen violencia contra las mujeres, ya que es obligación del Estado, a través de su sistema de justicia e instituciones públicas, adoptar las medidas y políticas necesarias para erradicar la violencia contra las mujeres, enfoque de género que permitirá comprender de mejor manera su situación de vulnerabilidad, así como identificar los criterios reforzados de protección de sus derechos contenidos tanto en la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia como en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos respecto a mujeres víctimas de violencia, sin dejar de lado el respeto del equilibrio procesal entre partes, evitando cualquier situación que impida que se asuma una decisión justa.
En consecuencia, la Jueza de garantías al denegar la tutela solicitada, obró de forma incorrecta.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera, en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve REVOCAR la Resolución 015/2020 de 9 de octubre, pronunciada por la Jueza de Sentencia Penal Quinta de la Capital del departamento de La Paz; y, en consecuencia: CONCEDER la tutela solicitada, por los derechos a la presunción de inocencia y libertad, debiendo en consecuencia, dejarse sin efecto el Auto de Vista 431/2020 de 5 de octubre y emitirse uno nuevo en su lugar, de acuerdo a los Fundamentos Jurídicos de este fallo constitucional, en el plazo de tres días de recibida esta Sentencia Constitucional Plurinacional.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
Fdo. MSc. Georgina Amusquivar Moller
MAGISTRADA
Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo
MAGISTRADA
[1] El Código de Procedimiento Penal fue modificado por la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral Contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres, No. 1173, de 8 de mayo de 2019.
[2] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez. Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C No. 170, párrs. 101-103.
[3] Este enfoque, permite analizar la discriminación y violencia hacia las mujeres, comprendiendo sus desigualdades y necesidades en casos concretos, como lo exige, además, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención Belém Do Pará), en cuyo art. 9 establece como criterio interpretativo sobre las obligaciones internacionales de los Estados, que éstos tendrán especialmente en cuenta, la situación de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer, en razón, entre otras, de su raza o de su condición étnica, de migrante, refugiada o desplazada, así, como embarazada, discapacitada, menor de edad, anciana o que se encuentre en situación socioeconómica desfavorable o afectada por situaciones de conflictos armados o de privación de su libertad.
[4] “…Así, la referida Corte IDH, en el Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú, a través de la Sentencia de 25 de noviembre de 2006, sobre Fondo, Reparaciones y Costas, en el párrafo 259 inc. i), hizo referencia a la violencia sexual contra las mujeres que se encuentran bajo la custodia del Estado, señalando que: “…Las mujeres han sido víctimas de una historia de discriminación y exclusión por su sexo, que las ha hecho más vulnerables a ser abusadas cuando se ejercen actos violentos contra grupos determinados por distintos motivos, como los privados de libertad...”.
La misma Sentencia en el párrafo 292, también se refirió a las mujeres embarazadas que se encontraban en prisión, indicando que: “…Las mujeres embarazadas que vivieron el ataque experimentaron un sufrimiento psicológico adicional, ya que además de haber visto lesionada su propia integridad física, padecieron sentimientos de angustia, desesperación y miedo por el peligro que corría la vida de sus hijos…”. Asimismo, hizo referencia a las madres internas, indicando en el párrafo 330, que: La incomunicación severa tuvo efectos particulares en las internas madres. Diversos órganos internacionales han enfatizado la obligación de los Estados de tomar en consideración la atención especial que deben recibir las mujeres por razones de maternidad, lo cual implica, entre otras medidas, asegurar que se lleven a cabo visitas apropiadas entre madre e hijo. La imposibilidad de comunicarse con sus hijos ocasionó un sufrimiento psicológico adicional a las internas madres.
Por otra parte la Corte IDH, en el Caso González y Otras (“Campo Algodonero”) vs. México, a través de la Sentencia de 16 de noviembre de 2009 sobre Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, en los párrafos 408 y 409, además de analizar la relación de la violencia de género con las relaciones sociales, culturales y económicas de discriminación, para caracterizar a las víctimas, también lo hizo respecto a las discriminaciones de género, pobreza y edad, al hacer referencia a los derechos de las víctimas menores de edad (…)
En el mismo sentido, la Corte IDH en los Casos Rosendo Cantú y Otra VS. México -Sentencia de 31 de agosto de 2010 sobre Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas- y Fernández Ortega y Otros VS. México -Sentencia de 30 de agosto de 2010 sobre Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas-, efectuó el análisis sobre la discriminación y violencia de las mujeres indígenas, estableciendo que debía garantizarse el acceso a la justicia de los miembros de las comunidades indígenas, adoptando medidas de protección que tomen en cuenta sus particularidades propias, sus características económicas y sociales, su situación de especial vulnerabilidad, su derecho consuetudinario, así como sus valores, usos y costumbres.
También cabe mencionar, el Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile, en cuya Sentencia de 24 de febrero de 2012 sobre Fondo, Reparaciones y Costas, donde la Corte IDH hizo referencia a la discriminación sufrida por las mujeres con orientación sexual diversa; pues se impuso a la accionante, que en su condición de mujer atendiera y privilegiara sus deberes como madre (…)”
[5]. Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 19: “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”. Suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos en San José de Costa Rica, 1969. Entra en vigor el 18 de julio de 1978. A la cual Bolivia se adhiere mediante Decreto Supremo (DS) 16575 el 13 de junio de 1979, elevado a rango de Ley 1430 de 11 de febrero de 1993.
[6] Protocolo de San Salvador, art. 16: “Todo niño sea cual fuere su filiación tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Todo niño tiene el derecho a crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el niño de corta edad no debe ser separado de su madre. Todo niño tiene derecho a la educación gratuita y obligatoria, al menos en su fase elemental, y a continuar su formación en niveles más elevados del sistema educativo.” También, art. 15 con el título “Protección de la familia”; en el cual, es muy relevante la obligación de los Estados de brindar adecuada protección al grupo familiar, así dentro del numeral 2, literal c., indica: “adoptar medidas especiales de protección de los adolescentes a fin de garantizar la plena maduración de sus capacidades física, intelectual y moral”. Suscrito en San Salvador de El Salvador, el 17 de noviembre de 1988, en el décimo octavo período ordinario de sesiones de la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos (OEA). Entró en vigor el 16 de noviembre de 1999. Ratificado por Bolivia mediante Ley 3293 de12 de diciembre de 2005.
[7] Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, art. VII: “Toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño, tienen derecho a protección, cuidados y ayuda especiales”. Adoptada en la novena Conferencia Interamericana, celebrada en Bogotá, Colombia, 1948, conjuntamente con la constitución de la OEA.
[8] Declaración de los Derechos del Niño, Principio 8: “El niño debe, en todas las circunstancias, figurar entre los primeros que reciban protección y socorro”. Principio 9: “El niño deber ser protegido contra toda forma de abandono crueldad y explotación
(…)”
[9] Convención Belén Do Pará, art. 9: “Para la adopción de las medidas a que se refiere este capítulo, los Estados Partes tendrán especialmente en cuenta la situación de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer en razón, entre otras, de su raza o de su condición étnica, de migrante, refugiada o desplazada. En igual sentido se considerará a la mujer que es objeto de violencia cuando está embarazada, es discapacitada, menor de edad, anciana, o está en situación socioeconómica desfavorable o afectada por situaciones de conflictos armados o de privación de su libertad”.
[10] Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, ratificada por el Estado boliviano por la Ley 1100 de 15 septiembre de 1989.
[11] Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, Caso L. C. vs. Perú, Comunicación 22/2009 de 18 de junio. Documento de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) CEDAW/C/50/D/22/2009 (25 de noviembre de 2011).
[12]. “…cuyo objeto es garantizar el ejercicio pleno e integral de los derechos de la niña, niño y adolescente, implementando el Sistema Plurinacional Integral de la Niña, Niño y Adolescente (SPINNA), para garantizar la vigencia plena de sus derechos, mediante la corresponsabilidad del Estado, a través de todas sus instituciones públicas y privadas, en todos sus niveles, la familia y la sociedad. Este nuevo instrumento legal se basa en once principios; cuales son, interés superior, prioridad absoluta, igualdad y no discriminación, equidad de género, desarrollo integral, corresponsabilidad, ejercicio progresivo de derechos y especialidad. En el Capítulo VIII del citado Código, se desarrolla el derecho a la integridad personal y la protección contra la violencia a las niñas, niños y adolescentes, priorizando el resguardo contra cualquier forma de vulneración a su integridad sexual; disponiendo se diseñen e implementen políticas de prevención y protección contra toda forma de abuso, explotación o sexualización precoz. Así, el art. 145.I, establece que: “La niña, niño y adolescente, tiene derecho a la integridad personal, que comprende su integridad física, psicológica y sexual”. Por su parte, el art. 148.II inc. a) del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA), respecto a este sector poblacional, prevé el derecho de ser protegidas y protegidos contra la violencia sexual; la cual es definida como: “…toda conducta tipificada en el Código Penal que afecte la libertad e integridad sexual de una niña, niño o adolescente”. Asimismo, el art. 157 del CNNA, en el marco del derecho de acceso a la justicia, establece: I. Las niñas, niños y adolescentes, tienen el derecho a solicitar la protección y restitución de sus derechos, con todos los medios que disponga la ley, ante cualquier persona, entidad u organismo público o privado (…) IV. La preeminencia de los derechos de la niña, niño y adolescente, implica también, la garantía del Estado de procurar la restitución y restauración del derecho a su integridad física, psicológica y sexual. Se prohíbe toda forma de conciliación o transacción en casos de niñas, niños o adolescentes víctimas de violencia (las negrillas son incorporadas)”.
[13]“Sobre esta circunstancia, la jurisprudencia constitucional contenida en la SCP 0056/2014 de 3 de enero -que declaró la constitucionalidad del art. 234.10 del CPP-, señaló en el Fundamento Jurídico III.5.3, que:
En definitiva, el peligro relevante en materia penal al que hace referencia la norma demandada, es la posibilidad de que la persona imputada cometa delitos, pero no el riesgo infinitesimal al que se refiere Raña y descrito en el Fundamentos Jurídicos III.3 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, sino el riesgo emergente de los antecedentes personales del imputado por haberse probado con anterioridad que cometió un delito, lo que genera una probabilidad adicional de delinquir; más, esa situación es similar a la establecida en el art. 234.8 del CPP, referido a: “La existencia de actividad delictiva reiterada o anterior”; empero, aunque parecida no es similar, encontrando diferencia puesto que la norma demandada adicionalmente precisa que la situación de peligrosidad sea efectiva, mientras que la del art. 234.8 del CPP, precisa antecedentes criminales reiterados; en ese orden, es también necesario comprender la efectividad de la peligrosidad exigida por la norma demandada.
El concepto “efectivo” que se debe adicionar a la peligrosidad para que opere como fundamento de la detención preventiva por peligro de fuga, hace alusión, según el diccionario jurídico que utiliza este Tribunal, a un apeligro existente, real o verdadero, como contraposición a lo pretendido, dudoso, incierto o nominal; es decir a un peligro materialmente verificable, más allá del criterio subjetivo del juez, que puede ser arbitrario, por ello supone la asistencia de elementos materiales comprobables en la situación particular concreta desde la perspectiva de las personas y los hechos, por ello se debe aplicar bajo el principio de la razonabilidad y la proporcionalidad, no encontrando en ello ninguna inconstitucionalidad por afectación del debido proceso o de la presunción de inocencia consagrados constitucionalmente.
En consecuencia, el peligro efectivo, encuentra justificación en la necesidad de imponer medidas de seguridad a las personas que hubieran sido encontradas culpables de un delito anteriormente, pero no le sindica como culpable del ilícito concreto que se juzga, ni provoca que en la tramitación del proceso sea culpable del presunto delito cometido.
[14] “En el marco de dicho derecho, la referida Declaración señala también que: 6. Se facilitará la adecuación de los procedimientos judiciales y administrativos a las necesidades de las víctimas: a) Informando a las víctimas de su papel y del alcance, el desarrollo cronológico y la marcha de las actuaciones, así como de la decisión de sus causas, especialmente cuando se trate de delitos graves y cuando hayan solicitado esa información; b) Permitiendo que las opiniones y preocupaciones de las víctimas sean presentadas y examinadas en etapas apropiadas de las actuaciones siempre que estén en juego sus intereses, sin perjuicio del acusado y de acuerdo con el sistema nacional de justicia penal correspondiente; c) Prestando asistencia apropiada a las víctimas durante todo el proceso judicial; d) Adoptando medidas para minimizar las molestias causadas a las víctimas, proteger su intimidad, en caso necesario, y garantizar su seguridad, así como la de sus familiares y la de los testigos en su favor, contra todo acto de intimidación y represalia; e) Evitando demoras innecesarias en la resolución de las causas y en la ejecución de los mandamientos o decretos que concedan indemnizaciones a las víctimas. (…[las negrillas son agregadas]).
[15] Preámbulo de la Declaración Sobre la Eliminación de la Violencia Contra la Mujer, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, a través de la Resolución 48/104 del 20 de diciembre de 1993. Disponible en: https://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/ViolenceAgainstWomen.aspx
[16]“Artículo 86 (PRINCIPIOS PROCESALES). En las causas por hechos de violencia contra las mujeres, las juezas y jueces en todas las materias, fiscales, policías y demás operadores de justicia, además de los principios establecidos en el Código Penal deberán regirse bajo los siguientes principios y garantías procesales: 1. Gratuidad. Las mujeres en situación de violencia estarán exentas del pago de valores, legalizaciones, notificaciones, formularios, testimonios, certificaciones, mandamientos, costos de remisión, exhortes, órdenes instruidas, peritajes y otros, en todas las reparticiones públicas. 2. Celeridad. Todas las operadoras y operadores de la administración de justicia, bajo responsabilidad, deben dar estricto cumplimiento a los plazos procesales previstos, sin dilación alguna bajo apercibimiento. 3.Oralidad. Todos los procesos sobre hechos de violencia contra las mujeres deberán ser orales. 4. Legitimidad de la prueba. Serán legítimos todos los medios de prueba y elementos de convicción legalmente obtenidos que puedan conducir al conocimiento de la verdad. 5.Publicidad. Todos los procesos relativos a la violencia contra las mujeres serán de conocimiento público, resguardando la identidad, domicilio y otros datos de la víctima. 6.Inmediatez y continuidad. Iniciada la audiencia, ésta debe concluir en el mismo día. Si no es posible, continuará durante el menor número de días consecutivos. 7.Protección. Las juezas y jueces inmediatamente conocida la causa, dictarán medidas de protección para salvaguardar la vida, integridad física, psicológica, sexual, los derechos patrimoniales, económicos y laborales de las mujeres en situación de violencia. 8.Economía procesal. La jueza o juez podrá llevar a cabo uno o más actuados en una diligencia judicial y no solicitará pruebas, declaraciones o peritajes que pudieran constituir revictimización. 9.Accesibilidad. La falta de requisitos formales o materiales en el procedimiento no deberá retrasar, entorpecer ni impedir la restitución de los derechos vulnerados y la sanción a los responsables. 10.Excusa. Podrá solicitarse la excusa del juez, vocal o magistrado que tenga antecedentes de violencia, debiendo remitirse el caso inmediatamente al juzgado o tribunal competente. 11.Verdad material. Las decisiones administrativas o judiciales que se adopten respecto a casos de violencia contra las mujeres, debe considerar la verdad de los hechos comprobados, por encima de la formalidad pura y simple. 12.Carga de la prueba. En todo proceso penal por hechos que atenten contra la vida, la seguridad o la integridad física, psicológica y/o sexual de las mujeres, la carga de la prueba corresponderá al Ministerio Público. 13.Imposición de medidas cautelares. Una vez presentada la denuncia, la autoridad judicial dictará inmediatamente las medidas cautelares previstas en el Código Procesal Penal, privilegiando la protección y seguridad de la mujer durante la investigación, hasta la realización de la acusación formal. En esta etapa, ratificará o ampliará las medidas adoptadas. 14.Confidencialidad. Los órganos receptores de la denuncia, los funcionarios de las unidades de atención y tratamiento, los tribunales competentes y otros deberán guardar la confidencialidad de los asuntos que se someten a su consideración, salvo que la propia mujer solicite la total o parcial publicidad. Deberá informarse previa y oportunamente a la mujer sobre la posibilidad de hacer uso de este derecho. 15. Reparación. Es la indemnización por el daño material e inmaterial causado, al que tiene derecho toda mujer que haya sufrido violencia (el resaltado es nuestro)”.