Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1027/2022-S4

Sucre, 15 de agosto de 2022

SALA CUARTA ESPECIALIZADA

Magistrado Relato       Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

Acción de libertad

Expediente:                  41794-2021-84-AL    

Departamento:            Santa Cruz

En revisión de la Resolución 16/2021 de 22 de julio, cursante de fs. 87 vta. a 89 vta., pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Sergio Denis Hoyos Justiniano en representación sin mandato de Escuber Rodríguez Cuellar y Carmelo Aguilera Rodríguez contra Marioly Torrez Jurado, Fiscal de Materia; Jimmy Saavedra Rosales, Ausberto Armijo Plaza, Roberto Carlos Rivero Sanguino, Ever Rocha Gonzáles y Edgar Jacinto Torrez Quispe, funcionarios policiales de la Estación Policial Integral (EPI)-3 del Plan 3000 de la Fuerza Especial de Lucha Contra el Crimen (FELCC) de Santa Cruz.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Mediante memorial de 21 de julio de 2021, cursante de fs. 1; y, 10 a 19; los accionantes, a través de su representante sin mandato, manifestaron lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro de proceso penal seguido en sus contras, a instancia de Ministerio Público, por la presunta comisión de los delitos de estafa, falsificación de sello, papel sellado, timbres, falsedad material y uso de instrumento falsificado; el 19 de julio de 2021 a las 18:30, a denuncia formal de Gerardo Damián Solíz Gómez, a objeto de obtener un crédito en una entidad bancaria, los funcionarios policiales codemandados acudieron al llamado del prenombrado, y realizando una intervención directa, procedieron a sus aprehensiones en flagrancia, al ser encontrados con los señalados documentos; y, posteriormente fueron traslados a dependencias del Plan 3000, siendo que, el 20 del mismo mes y año, Carmelo Aguilera Rodríguez, se acogió a su derecho a guardar silencio.

Añadieron que, no obstante haberse manifestado ante la Fiscal de Materia –ahora codemandado–, debido al supuesto delito perseguido que se trataba de un ilícito de orden patrimonial del cual no ameritaba detención, y menos aún dado el quantum de la pena, el representante del Ministerio Público restringió sus derechos a la libertad de opinión de su abogado, asumiendo medidas de hecho a través de decisiones que vulneraron derechos y garantías de los detenidos, en franco abuso de la investidura que, como representante de la sociedad, le asiste a dicho funcionario, manteniendo a los impetrantes de tutela en calidad de aprehendidos, sin que exista control jurisdiccional, lo cual hizo que la Fiscal de Materia –hoy demandada–, perdiera la objetividad y la cordura.

Agregaron que, pese a todos los reclamos efectuados ante el representante del Ministerio Público, este se resiste a tomar una decisión previa a dicha situación, asumiendo una posición aventajada sobre un “pobre perseguido penalmente” (sic) que lo único que hace es defender su libertad, emitiendo como única respuesta que se considerará la situación jurídica de los accionantes en audiencia de medidas cautelares.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Los accionantes alegaron la lesión de su derecho a la libertad y denunciaron persecución indebida; citando al efecto los arts. 115.I, 116 y 117 de la Constitución Política del Estado (CPE).

 

I.1.3. Petitorio

Solicitaron se conceda la tutela impetrada y se ordene a la autoridad fiscal demandada “la devolución de la moto” (sic); así como, la libertad inmediata de los accionantes.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia virtual de 22 de julio de 2021, presentes los impetrantes de tutela y demandados asistidos de sus abogados; según consta en el acta cursante de fs. 86 a 87 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

Con carácter previo a la intervención de los solicitantes de tutela, se les consultó si reconocían el patrocinio de Patricia “Núñez”, respondiendo aquellos que no.

Posteriormente, los accionantes a través de su abogado Sergio Denis Hoyos Justiniano en audiencia, ratificaron los argumentos expuestos en la acción de libertad.

I.2.2. Informe de la autoridad y funcionarios policiales demandados

Marioly Torrez Jurado, Fiscal de Materia, mediante informe escrito presentado el 22 de julio de 2021, cursante de fs. 79 a 80 vta., señaló que: a) A las 18:30 del 19 de julio de 2021, personal del Plan 300 de la FELCC, a pedido de auxilio de Gerardo Damián Solíz Gómez y denuncia sobre el supuesto delito de estafa con documentos falsificados, el Ministerio Público se constituyó en av. 25 de mayo, diagonalmente a la FELCC-PAMPA DE LA ISLA a objeto de verificar la denuncia, observándose en el lugar dos oficinas identificadas con el logotipo SERPETCONS Sociedad de Responsabilidad Limitada (S.R.L.), tomándose contacto con el propietario y denunciado Escuber Rodríguez Cuellar, a quien se encontró en posesión de los documentos presuntamente falsificados; así como, diferentes sellos de empresas e instituciones públicas y privadas, realizándose en consecuencia la intervención policial en flagrancia, haciéndose conocer al señalado sus derechos fundamentales y garantías constitucionales; b) Por otra parte, Carmelo Aguilera Rodríguez, se apersonó a las indicadas oficinas e SERPETCONS S.R.L. y al percatarse de la presencia policial, intentó darse a la fuga; por lo que, fue interceptado por los funcionarios policiales; c) En la entrevista policial efectuada al antes señalado, este manifestó ser socio del denunciado; debido a lo cual, se procedió a su aprehensión en el marco del art. 227 del Código de Procedimiento Penal (CPP), haciéndole conocer sus derechos y garantias constitucionales y remitiéndoselo a dependencias de la FELCC-PLAN 3000 para su correspondiente investigación; d) Recibida la declaración informativa de los aprehendidos, en presencia de su abogado (Denis Hoyos Justiniano), hicieron uso de su derecho a guardar silencio, entregándosele al jurista copias del cuaderno de investigación; e) Posteriormente a la declaración informativa, en el marco de los arts. 289, 298, 299, 301, 302 y 303 del adjetivo penal, se informó el inicio de investigaciones a la autoridad jurisdiccional, imputándose asimismo a los ahora accionantes, por la presunta comisión de los delitos de estafa, falsificación de sellos, papel sellado y timbres, falsedad material y uso de instrumento falsificado, previstos y sancionados por los arts. 335, 190, 198 y 203 del Código Penal (CP); f) En audiencia de medidas cautelares, la defensa técnica de los imputados no planteó incidente o excepción alguna, ante la autoridad encargada del control jurisdiccional, con relación a la supuesta vulneración de derechos y garantías constitucionales, emergentes de las diligencias realizadas; g) El pedido de improcedencia de la detención preventiva en declaración informativa de los denunciados –hoy accionantes–, resulta improcedente, pues se sustenta en argumentos insostenibles; dado que, la situación jurídica de los denunciados era de aprehendido, siendo que, conforme al art. 228 del CPP, en ningún caso el Ministerio Público o la Policía podrán disponer la libertad de los aprehendidos; disposición normativa que concuerda con el mandato del art. 47 del Código Procesal Constitucional (CPCo); h) En el caso analizado, no se demostró ni acreditó que ninguno de los accionantes, se encuentre ilegalmente perseguido, indebidamente procesado o privado de libertado o, que su vida se encuentre en peligro; i) La SCP “11778/2014” de 15 de septiembre, refiriéndose a la subsidiariedad de la acción de libertad, exige que el Juez cautelar ejerza el control jurisdiccional de los actos investigativos y repare los actos lesivos, desde la etapa inicial hasta la conclusión de la etapa preparatoria; y, j) La acción de libertad, resulta improcedente ante la mera afirmación de que se atentó o vulneraron derechos fundamentales, debiendo la impetrante de tutela acreditar cuál fue la lesión acusada, dónde y cómo se produjo; situación que no se presenta en el presente caso, en el que, la prueba producida por la parte accionante no acredita ninguna vulneración de los derechos reclamados; por lo que, en el marco del art. 36.8 del CPCo, se solicitó se deniegue la tutela impetrada.

Jimmy Saavedra Rosales, Ausberto Armijo Plaza, Roberto Carlos Rivero Sanguino, Ever Rocha Gonzáles y Edgar Jacinto Torrez Quispe, funcionarios policiales de la EPI-3 del Plan 3000 de la FELCC de Santa Cruz, mediante informe escrito cursante a fs. 81 y vta., manifestaron lo siguiente: 1) El 6 de julio de 2021, siguiendo el procedimiento investigativo, el personal de la FELCC-PLAN 3000 EPI-3, asumiendo conocimiento a través de las redes sociales sobre la circulación de billetes falsos, se constituyó en la zona del Plan 3000 a objeto de realizar las investigaciones y patrullaje, encontrándose una vagoneta de color verde con placa de circulación 2196-GGA, precediéndose con las investigaciones preliminares e identificándose en primera instancia a “CARLOS ZEGARRA ESPINOZA” chofer del motorizado que, de manera voluntaria, reconoció que con anterioridad había entregado un billete de Bs 200.- (doscientos bolivianos) falso; 2) En el contexto anterior, los ahora demandados señalan que se constituyeron en el barrio Los Cusis, específicamente en el domicilio de RICHAR GILES PINTO, con cuya autorización ingresaron a la vivienda, donde encontraron un cartera de color rojo conteniendo en su interior seis billetes de Bs 100.-(cien bolivianos) y uno de Bs200.- falsos; por lo que, en flagrancia, se procedió a la aprehensión del sujeto señalado que espontánea y voluntariamente, expresó que los billetes indicados, fueron adquiridos a Bs25.-(veinticinco bolivianos) cada uno de MARÍA NORMA EGUEZ OSUNA y DAYANA MAYERLY SOLIZ EGUEZ, respecto de las cuales, una ha establecido su domicilio en el barrio Guapurú, calle 4, zona Plan 3000 del departamento de Santa Cruz, se sorprendió en el lugar a JOSÉ LUIS HURTADO VACA (ALIAS EL PIRIÑA) que, ante la presencia policial prendió darse a la fuga, siendo interceptado por Jimmy Saavedra Rosales y Ronald Marca Colque; posteriormente, el aprehendido, en entrevista efectuada en el lugar, señaló que se encontraba en aquel domicilio, perteneciente a las antes referidas, a objeto e proceder a la compra de billetes falsos, portando a dicho efecto la suma de Bs170.- (ciento setenta bolivianos) circunstancia en la que, se procedió a la aprehensión de JOSÉ LUIS HURTADO VACA, MARÍA NORMA EGUEZ OSUNA y DAYANA MAYERLY SOLIZ EGUEZ, quienes fueron conducidos a dependencias de la FELCC-PLAN 3000 para su investigación por el delito de FALSIFICACIÓN DE MONEDA EN CIRCULACIÓN, procediéndose asimismo al secuestro de teléfonos que contendrían conversaciones entre los denunciados y haciéndose conocer al Ministerio Público a cargo de Marioly Torrez Jurado; y, 3) En audiencia de medidas cautelares de 21 de julio de 2021, los accionantes no plantearon ningún incidente o excepción denunciando supuesto indebido procesamiento a momento de la intervención policial; así como, tampoco señalaron vulneración a sus derechos fundamentales, encontrándose los antes referidos, bajo detención preventiva dispuesta por autoridad judicial.

I.2.3. Resolución

El Tribunal de Sentencia Penal Noveno del departamento de Santa Cruz, constituido en Tribunal de garantías, mediante Resolución 16/2021 de 22 de julio, cursante de fs. 87 vta. a 89 vta., denegó la tutela impetrada, ante la existencia de sustracción de materia o pérdida del objeto procesal; decisión asumida en virtud a los siguientes argumentos: i) De los antecedentes procesales, se observa que la Fiscal Materia demandada comunicó el inicio de investigaciones al Juez de Instrucción Mixto de turno del Plan 3000 del mismo departamento, advirtiéndose asimismo, del informe presentado por los funcionarios policiales ahora codemandados, que se procedió a la aprehensión de los accionantes bajo el control del Ministerio Público, siendo que la autoridad judicial que asumió el control jurisdiccional del proceso, dispuso la detención preventiva de los imputados en el Centro Penitenciario “Palmasola” de Santa Cruz; ii) A efectos de formular las denuncias expuestas en la presente acción de libertad, los impetrantes de tutela debieron acudir ante el Juez cautelar, para que, conforme dispone el art. 54 del CPP, sea dicha autoridad la que ejerza el control de las actividades desarrolladas durante la etapa de investigación; esto en concordancia con los razonamientos establecidos en las SSCC 0498/2010-R de 5 de julio y 0557/2011-R de 29 de abril, siendo además que, para la reclamación de lesiones al debido proceso a través de esta acción de defensa, su reparación debe solicitarse previamente ante los jueces o tribunales ordinarios a través de los medios o mecanismos que prevé la ley y solamente agotados los mismos, se podrá acudir a la justicia constitucional a través de la acción de amparo constitucional; iii) En el caso analizado, el inicio de investigaciones fue puesto en conocimiento del Juez Público de Turno de Instrucción Mixto del Plan 3000 del departamento de Santa Cruz, en audiencia de medidas cautelares, dispuso la detención preventiva de los accionantes; motivo por el cual, estos, debieron acudir ante la autoridad que tenía el control jurisdiccional de la causa; y, iv) Por todo lo antes señalado, corresponde denegar la tutela impetrada; toda vez que existe sustracción de materia o pérdida del objeto procesal, puesto que los solicitantes de tutela fueron cautelados por autoridad jurisdiccional.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.    Se tiene Informe de acción directa de las 21:20 de 19 de julio de 2021, que da cuenta de la intervención realizada en la fecha y hora indicadas, por los efectivos policiales–hoy demandados–, respaldada por Formulario 701102042101998 del Ministerio Público de 19 de julio de 2021, que establece que a las 21:30 de la fecha referida, ratificado por Acta de denuncia verbal, que Gerardo Damián Soliz Gómez, formuló denuncia escrita contra Escuber Rodríguez Cuellar y Carmelo Aguilera Rodríguez – ahora impetrantes de tutela–, por la presunta comisión de los delitos de estafa, falsedad material, uso de instrumento falsificado y falsificación de sellos, papel sellado y timbres, estableciendo que la calidad de los mismos era de aprehendidos (fs. 31 a 33 vta.).

II.2.    El 19 de julio de 2021, a las 21:20, la Policía Boliviana, procedió a la aprehensión de los solicitantes de tutela, informándose a los aprehendidos sobre sus derechos y garantías constitucionales y procediendo posteriormente a la suscripción del acta correspondiente, a la requisa persona y entrega voluntaria de teléfonos celulares de los denunciados y colección y secuestro de indicios materiales (fs. 41 a 54).

II.3.    Consta Formulario de Declaración Informativa labrado a las 10:35 del 20 de julio de 2021, en el que se detalla la denuncia formulada por Gerardo Damián Soliz Gómez contra de los impetrantes de tutela, descrita en el numeral que antecede (fs. 34 y vta.).

II.4.    Corren en obrados los Formularios de declaraciones de los denunciados –hoy solicitante de tutela–, prestadas ante la Policía Boliviana, en el marco de las investigaciones iniciadas por el Ministerio Público en contra de los prenombrados, quienes se abstuvieron de prestar declaración (fs. 66 a 70).

II.5.    El 20 de julio de 2021, la Fiscal de Materia ahora demandada, presentó ante el Juzgado Público Mixto Civil y Comercial, de Familia e Instrucción Penal Segundo del Plan 3000 del departamento de Santa Cruz, comunicación del inicio de investigaciones e imputación formal contra los accionantes por la presunta comisión de los delitos de estafa, falsificación de sellos, papel sellado y timbres, falsedad material y uso de instrumento falsificado, solicitando la aplicación de medida cautelar de detención preventiva (fs. 71 a vta.).

II.6.    Mediante memorial presentado el 21 de julio de 2021, los ahora impetrantes de tutela, a través de su abogado patrocinante, solicitaron a la representante del Ministerio Público –hoy demandada–, garantías constitucionales en su condición de aprendidos (fs. 76).

II.7.    A través de mandamientos de 21 de julio de 2021, el Juez Público Mixto Civil y Comercial, de Familia e Instrucción Penal Segundo del Plan 3000 del departamento de Santa Cruz, dispuso la detención preventiva de los ahora accionantes (fs. 77 a 78).

II.8.    Por escrito presentado el 22 de julio de 2021, suscrito por la jurista Patricia Ruiz Gutiérrez, se formuló desistimiento de la acción de libertad que se revisa (fs. 28 a 30 vta.).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

Los accionantes alegaron la vulneración de su derecho a la libertad y denuncian persecución indebida; toda vez, que fueron aprehendidos por los funcionarios policiales en supuesta acción directa y flagrancia, a denuncia de Gerardo Damián Solíz Gómez, por la presunta comisión de los delitos de estafa y uso de instrumento falsificado, y no obstante su abogado defensor manifestó a la Fiscal de Materia codemandada que los ilícitos endilgados, por ser de orden patrimonial y dado el quantum de la pena, no ameritaban detención, dicha autoridad les manifestó que su situación jurídica sería definida en audiencia de consideración de medidas cautelares.

En consecuencia, corresponde dilucidar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Consideraciones sobre el desistimiento o retiro de demanda

Respecto al desistimiento o retiro de la acción de libertad, el art. 126.II de la CPE, establece que en ningún caso podrá suspenderse la audiencia de la acción de libertad, ya sea por ausencia del demandado, o inasistencia o abandono; en virtud a lo cual, la autoridad jurisdiccional, de forma obligatoria y bajo responsabilidad dictará sentencia, misma que podrá ordenar, la tutela de la vida, la restitución del derecho a la libertad o la remisión del caso ante el Juez competente. Asimismo, el art. 49.6 del (CPCo), dispone que la audiencia de acción de libertad, debe realizarse el día y hora señalados, a efecto de establecer las responsabilidades que correspondan, citando al efecto: “Aun habiendo cesado las causas que originaron la Acción de Libertad…”.

Por lo expuesto, se advierte que el desistimiento de la acción de libertad, no está reconocido como posibilidad en ninguna etapa de la tramitación del mecanismo de defensa, incluso por mandato constitucional, la audiencia de acción libertad no puede ser suspendida bajo ninguna circunstancia (art. 126.II de la Norma Suprema), debido a que esta acción tutelar, está orientada a brindar una pronta y efectiva protección de los derechos a la vida y a la libertad, en sus esferas física y de locomoción, los mismos que se constituyen en un derecho fundamental, por cuanto su restricción acompaña la mayoría de las veces a la limitación en el ejercicio de otros derechos fundamentales; por lo cual, no es admisible la aceptación de desistimiento o retiro de la acción tutelar en ninguna etapa de su tramitación.

En ese contexto, el Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0103/2012, 2133/2013 y 0340/2014, refiriéndose al momento procesal en el que resulta factible el retiro de la acción de libertad, y cambiando el razonamiento asumido anteriormente en las SSCC 1229/2010-R y 1425/2011-R, entre otras –que permitían el desistimiento y/o retiro de la demanda ante la restitución del derecho lesionado–, expresó lo siguiente: “Conforme las normas constitucionales que disciplinan la acción de libertad (art. 125 y ss. de la CPE), la única oportunidad procesal para desistir o retirar la acción de libertad, es hasta antes de señalado el día y hora de la audiencia pública; es decir, cualesquiera de estas actuaciones (retiro o desistimiento) serán inadmisibles después de esta actuación procesal (señalamiento de día y hora de audiencia pública)”.

En ese entendido, este Tribunal a través de la SCP 0470/2018-S4 de 27 de agosto, modulando los razonamientos de las Sentencias Constitucionales antes citadas, señaló lo siguiente: “…constituye una modulación a la línea jurisprudencial desarrollada anteriormente por este Órgano de justicia constitucional y que debe ser aplicado, al tratarse de una protección más amplia y progresiva de resguardo de los derechos, pues dada la configuración de este tipo de acciones, a diferencia del resto, por los bienes constitucionales protegidos y tutelados, no existe una etapa de admisibilidad que se ocupe de la revisión de cuestiones formales, precisamente en razón al principio de informalidad que rige a este tipo de recursos extraordinarios; por lo tanto, no resulta razonable desde el punto de vista constitucional, admitir el retiro o desistimiento de la acción una vez que fue presentada, debiendo en consecuencia, una vez interpuesta, concluir hasta la emisión de un fallo que conceda o deniegue la tutela impetrada, según corresponda”.

III.2.  Subsidiariedad excepcional de la acción de libertad exige que arbitrariedades cometidas por autoridad fiscal o por funcionarios policiales deben denunciarse ante el Juez cautelar

Al respecto, la SCP 0140/2019-S4 de 25 de abril, estableció que: “Este Tribunal, desde su más temprana jurisprudencia ha instituido la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad, bajo la premisa de que esta acción no constituye un mecanismo de defensa exclusivo y excluyente para en su caso reparar las presuntas lesiones del derecho a la libertad personal (SC 0160/2005-R).

 

En ese sentido, fue desarrollando a través de su jurisprudencia los mecanismos ordinarios que considera idóneos para reparar las presuntas vulneraciones de este derecho de carácter primigenio, los cuales fueron posteriormente sistematizados a través de la SC 0080/2010-R de 3 de mayo, la cual determinó: ‘…los medios de defensa, y en este caso la acción de libertad, no puede ser desnaturalizada en su esencia y finalidad, debiendo evitarse que se convierta en un medio alternativo o paralelo que provoque confrontación jurídica con la jurisdicción ordinaria; por ello, y sin que implique una restricción a sus alcances, ni desconocimiento al principio de favorabilidad, sino para que no pierda su esencia misma de ser un recurso heroico, se ha establecido que en los casos, que en materia penal se impugnen actuaciones no judiciales -antes de la imputación formal- y judiciales -posteriores a la imputación-, a través de la acción de libertad, hay aspectos que se deben tener en cuenta, en los cuales de manera excepcional, no es posible ingresar al fondo de la acción de libertad, a objeto de guardar el equilibrio y complementariedad entre ambas jurisdicciones, en los siguientes supuestos:

Primer supuesto:

Si antes de existir imputación formal, tanto la Policía como la Fiscalía cometieron arbitrariedades relacionadas al derecho a la libertad física o de locomoción, y todavía no existe aviso del inicio de la investigación, corresponde ser denunciadas ante el Juez Cautelar de turno. En los casos en los que ya se cumplió con dicha formalidad procesal, es decir, con el aviso del inicio de la investigación, al estar identificada la autoridad jurisdiccional, es ante ella donde se debe acudir en procura de la reparación y/o protección a sus derechos. De no ser así, se estaría desconociendo el rol, las atribuciones y la finalidad que el soberano a través del legislador le ha dado al juez ordinario que se desempeña como juez constitucional en el control de la investigación” (las negrillas nos corresponden).

En mérito a los precedentes jurisprudenciales citados, se concluye que la autoridad llamada a ejercer el control jurisdiccional de la investigación; así como, de velar por el cumplimiento y respeto de derechos y garantías constitucionales, es el Juez de Instrucción Penal, quién con plena jurisdicción y competencia desde el primer acto del proceso hasta la conclusión de la etapa preparatoria, podrá ejercer el control efectivo de los actos investigativos tanto del Fiscal de Materia como de los funcionarios policiales, debiendo ser a esa autoridad a quien se debe acudir a efecto de denunciar los supuestos actos ilegales producidos por las referidas autoridades y que lesionan el derecho a la libertad.

III.3.  El Juez cautelar como encargado del control de la investigación

En cuanto a éste tópico, la SCP 0733/2020-S4 de 12 de noviembre, citando la SCP 0624/2018-S4 de 9 de octubre, remitiéndose ésta a la SCP 0718/2015-S2 de 24 de junio, señaló que: “‘El art. 54.1 del CPP, ha instituido la figura del juez de instrucción en lo penal como encargado del control de la investigación, autoridad jurisdiccional a la que debe acudir todo imputado, cuando considere que durante el desarrollo de la investigación se han lesionado sus derechos y/o garantías constitucionales por parte de los representantes del Ministerio Público o la Policía Boliviana, ya que conforme al art. 279 del CPP, estas instituciones actúan siempre bajo control jurisdiccional. Así, la SC 0181/2005-R de 3 de marzo, señaló que: «…el Código procesal de la materia atribuye, en el art. 54.1 del CPP al Juez Instructor la función de ejercer 'el control de la investigación, conforme a las facultades y deberes previstos en este Código'. A su vez, el art. 54 del mismo Código adjetivo establece que el imputado puede ejercer la defensa de sus derechos y garantías desde el primer momento del proceso…».

Ahora bien, el control jurisdiccional de la investigación implica una labor que busca garantizar el ejercicio pleno de los derechos fundamentales y garantías constitucionales del justiciable; es decir, en un modelo procesal, en el que la labor investigada y jurisdiccional se encuentran claramente definidas y distribuidas, no quepa la posibilidad de que la autoridad encargada de efectuar la investigación, paralelamente ejerza actos jurisdiccionales o que los jueces realicen actos investigativos; por consiguiente, la presuntas arbitrariedades surgidas en el ejercicio de esta labor, deben ser denunciadas y puestas en conocimiento de la autoridad que ejerce el control jurisdiccional; sí el justiciable considera que su aprehensión fue realizada al margen de las formalidades establecidas en la norma que la regula, indefectiblemente debe poner en conocimiento de la autoridad judicial, a fin de que este se pronuncie declarando legal o ilegal la aprehensión realizada por el fiscal de materia. Al respecto, la SC 0957/2004 de 17 de junio, señalo lo siguiente: «…al juez no le está permitido convalidar los actos en los que se vulneraron esos derechos; al contrario, tiene el deber, impuesto por la norma antes transcrita, de pronunciarse sobre la legalidad de los mismos; por consiguiente, frente a una presunta aprehensión ilegal, le corresponde al juez cautelar, conforme lo establece el art. 54.1) del CPP, controlar la investigación y, en consecuencia, proteger los derechos y garantías en la etapa investigativa …»; por lo que, frente a una petición efectuada por el imputado, en sentido de que se pronuncie sobre la legalidad de su detención, el juez está impelido, antes de pronunciar la resolución sobre cualquier medida cautelar, a analizar los siguientes aspectos:

1) Legalidad formal de la aprehensión.- Es decir, deberá evaluar si se observaron los presupuestos constitucionales y legales para la aprehensión, consistentes en: a) orden escrita emanada de autoridad competente -salvo caso de flagrancia-; b) adopción de la medida en base a las formalidades legales (aprehensión en caso de desobediencia a la citación prevista en el art. 224 del CPP o resolución debidamente fundamentada si se trata de la atribución conferida al fiscal de acuerdo al art. 226); c) el cumplimiento del término previsto por ley para remitir al aprehendido ante autoridad judicial (art. 226). Si después del análisis formal realizado por el juzgador, se concluye que se observaron las normas para la aprehensión del imputado, el juez deberá examinar la legalidad material de la aprehensión (…)’.

De la jurisprudencia constitucional glosada precedentemente, se tiene que en la etapa investigativa, es el juez de instrucción en lo penal quien tiene el control de la investigación, consiguientemente también es quien controla los actos del Ministerio Público así como de la Policía; en ese entendido, todo aquel que considere vulnerado su derecho a la libertad dentro de la etapa investigativa, debe acudir ante dicha autoridad jurisdiccional para que sea ésta quien se pronuncie sobre la legalidad o ilegalidad de un arresto o aprehensión y sólo en caso de persistir la supuesta lesión, activar la acción de libertad ” (las negrillas son nuestras).

III.4.   Análisis del caso concreto

III.4.1. Consideraciones previas respecto al retiro o desistimiento de la acción de libertad

En cuanto al retiro o desistimiento de esta acción de defensa, en el marco de lo estatuido por la Constitución Política del Estado y del Código Procesal Constitucional, el retiro de la acción de libertad no está reconocido como una posibilidad, en ninguna etapa de la tramitación de la acción, incluso por mandato constitucional, se establece que la audiencia de acción libertad no puede ser suspendida bajo ninguna circunstancia (art. 126.II de la CPE), debido a que esta acción de defensa, está orientada a brindar una pronta y efectiva protección al derecho a la libertad, en sus esferas física y de locomoción, el mismo que se constituye en un derecho fundamental, por cuanto su restricción acompaña la mayoría de las veces la limitación en el ejercicio de otros derechos fundamentales; por lo cual, no es admisible la aceptación de desistimiento o retiro de la acción tutelar en ninguna etapa de su procedimiento; por lo que, no corresponde su consideración; conforme a los, establecido en el Fundamento Jurídico III.1. del presente fallo constitucional; ameritando la consideración del fondo de la demanda.

No obstante, en el caso objeto de análisis, se tiene que el memorial de desistimiento de acción de libertad, fue suscrito por la jurista Patricia Ruiz Gutiérrez, a quien, en audiencia de consideración de la acción de defensa que se revisa, los impetrante de tutela desconocieron como su patrocinante; motivo por el cual, de todas formas, no será considerado.

III.4.2.   Con relación a la subsidiariedad excepcional ante las denuncias de presuntas arbitrariedades cometidas por autoridad fiscal y/o funcionarios policiales

En el presente caso, los accionantes alegan la vulneración de su derecho a la libertad y denuncian persecución indebida; toda vez que, fueron aprehendidos por los funcionarios policiales en supuesta acción directa y flagrancia, a denuncia de Gerardo Damián Solíz Gómez, por la presunta comisión de los delitos de estafa y uso de instrumento falsificado, y no obstante su abogado defensor manifestó a la Fiscal de Materia codemandada que los ilícitos endilgados, por ser de orden patrimonial y dado el quantum de la pena, no ameritaban detención, dicha autoridad les señaló que su situación jurídica sería definida en audiencia de consideración de medidas cautelares.

De los antecedentes aparejados al cuaderno constitucional, descritos en la Conclusiones del presente fallo constitucional, se evidencia que el 19 de julio de 2021, Escuber Rodríguez Cuellar y Carmelo Aguilera Rodríguez –hoy accionantes–, fueron aprehendidos en acción directa y flagrancia, por los efectivos policiales ‒ahora demandados‒, a denuncia de Gerardo Damián Soliz Gómez, por la presunta comisión de los ilícitos de estafa, falsedad material, uso de instrumento falsificado y falsificación de sellos, papel sellado y timbres, trasladándolos a dependencias de la EPI-3 del Plan 3000 de la FELCC de Santa Cruz y comunicándose ante el Juzgado Público de turno de Instrucción Mixto del Centro Integral de Justicia del Plan 3000 del indicado departamento, el 20 de igual mes y año, el inicio de investigaciones e imputación formal, siendo que, a las 09:05 del 21 del indicado mes y año se formuló la acción de libertad que se revisa.

En el marco de los antecedentes descritos, se evidencia inequívocamente, que la presente acción de defensa, fue planteada cuando el proceso penal instaurado contra los hoy impetrantes de tutela, se encontraban bajo control jurisdiccional del Juez Público Mixto Civil y Comercial, de Familia e Instrucción Penal Segundo del Plan 3000 del departamento de Santa Cruz; autoridad que dispuso la detención preventiva de los justiciables y emitió el 21 de julio de 2021, los correspondientes mandamientos y ante quien, los solicitantes de tutela, debieron denunciar los hechos y actos cometidos por los funcionarios policiales y la representante del Ministerio Público ‒ahora demandados‒, que consideran lesivos a los derechos reclamados; esto, en virtud a lo dispuesto por los arts. 54 y 279 del adjetivo penal y en el marco de los razonamientos establecidos en los Fundamentos Jurídicos III.2. y III.3. del presente fallo constitucional.

En este contexto, siendo que, al no haber acudido ante la autoridad judicial a cargo del control jurisdiccional, los accionantes inobservaron el principio de subsidiariedad excepcional que rige a la acción de libertad, correspondiendo denegar la tutela solicitada.

En consecuencia, el Tribunal de garantías, al denegar la tutela impetrada, actuó de forma correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 16/2021 de 22 de julio, cursante de fs. 87 vta. a 89 vta., pronunciada por el Tribunal de Sentencia Penal Noveno del departamento de Santa Cruz; y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada, con la aclaración de que no se ingresó al análisis de fondo de la problemática planteada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano MAGISTRADO

René Yván Espada Navía MAGISTRADO