Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1332/2013

Sucre, 15 de agosto de 2013

SALA PRIMERA ESPECIALIZADA

Magistrada Relatora:   Soraida Rosario Chánez Chire

Acción de libertad

Expediente:                  03528-2013-08-AL

Departamento:             Santa Cruz

En revisión la Resolución de 07/13 de 25 de abril de 2013, cursante de fs. 50 a 52 vta., pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Mireya Molina Barba contra Sigfrido Soleto Gualoa y Edgar Carrasco Sequeiros, Vocales de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz; Rommy Peredo Peredo, Jueza Primera de Instrucción en lo Penal del mismo departamento; y, José Heraldo Tarqui Flores Fiscal de Materia.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 24 de abril de 2013, cursante de fs. 34 a 36 vta., la accionante, expresó los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso penal que le sigue el Ministerio Público por la presunta comisión del delito de estelionato; el 11 de octubre de 2012, fue aprehendida por efectivos policiales, en cumplimiento de un ilegal “mandamiento” (sic) de aprehensión, emitido por el Fiscal de Materia adscrito a la Fuerza Especial de Lucha Contra el Crimen (FELCC), autoridad ahora codemandada.

Refiere que dicho “mandamiento” es ilegal, toda vez que ha sido ordenado por Resolución fiscal de 2 de octubre de 2012, la cual incumplió con las condiciones establecidas por el art. 226 del Código de Procedimiento Penal (CPP), ya que fue emitida cuando el delito que se le imputó no tiene una pena mínima de dos años.

Manifiesta que ante esa ilegalidad, en audiencia de medida cautelar de 12 de octubre de 2012, interpuso ante el Juez Primero de Instrucción en lo Penal, un incidente por actividad procesal defectuosa, conforme el art. 169 inc. 3) del CPP, solicitando la nulidad del acto ilegal, excepción de previo y especial pronunciamiento, la cual fue “tácitamente admitida por la autoridad referida, al declarar improcedente la excepción incidental planteada y resuelta con carácter previo a la solicitud de medida cautelar” (sic), sin mayor fundamento, que la existencia de fuga y obstaculización, señalando que la autoridad fiscal no cometió ninguna ilegalidad al ordenar su aprehensión, convalidando un acto ilegal que le causó agravió.

Alega que ante el fallo que resolvió la “excepción incidental” (sic) de actividad procesal defectuosa, interpuso recurso de apelación incidental, solicitando que el tribunal ad quem, revoque la resolución y disponga la nulidad  de la aprehensión practicada en su contra; sin embargo, el referido tribunal rechazó el recurso, bajo el argumento de haberse presentado de forma extemporánea, arguyendo que se le notificó con la resolución de medida cautelar el viernes 12 de octubre de 2012 a horas 10:57 y el memorial de apelación incidental de la medida cautelar, ingresó el 15 de octubre de 2012 a horas 17:00, es decir que dicho recurso ingresó después de las setenta y dos horas establecidas por el art. 251 del CPP, apreciación incorrecta y aplicación errónea de la ley ya que el recurso de apelación incidental planteado fue específicamente en contra de la resolución que rechazo la “excepción incidental” de actividad procesal defectuosa y no contra la medida cautelar, debiendo aplicarse lo señalado por los arts. 403 inc. 2) y 404 del CPP y 130 del mismo compilado adjetivo.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La accionante denuncia la lesión de los derechos a la libertad, y al debido proceso, citando como preceptos constitucionales lesionados, los art. 23. I y III, y 115 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, disponiendo su libertad inmediata, asimismo se sancione a las autoridades demandadas por incumplimiento de funciones y se fije daños y perjuicios ocasionados a su persona.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 25 de abril del 2013, según consta en el acta cursante de fs. 48 a 49, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante, ratificó los fundamentos de su memorial de demanda, y ampliándola señaló lo siguiente: a) La orden de aprehensión emitida por la autoridad fiscal se basó en un informe del efectivo policial asignado al caso, en el que alegó haberse apersonado ante un supuesto domicilio que no era el suyo y que más bien fue señalado por la víctima, en este entendido se aludió la existencia de peligro de fuga y obstaculización; b) La Jueza Primera de Instrucción en lo Penal, admitió el incidente de actividad procesal defectuosa, que fue declarado improcedente argumentando que si bien la pena no excedía de los dos años, existiría peligro de fuga y obstaculización; y, c) La apelación interpuesta contra el fallo de la Juez referida, en su otrosí primero, expresó que la apelación es contra el rechazo a la actividad procesal defectuosa y no así contra la medida cautelar, por lo que se tenía tres días para plantear dicha apelación conforme el art. 130 del CPP.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

José Heraldo Tarqui Flores, Fiscal de Materia codemandado, asistiendo a la audiencia, puntualizó: 1) La resolución de aprehensión contra la accionante, fue emitida en base al informe policial, en el que se mencionó que existió una obstaculización maliciosa, ya que inclusive estaba siendo buscada por otros casos similares. Considerando la existencia de un peligro inminente de fuga se emitió la orden de aprehensión, la cual fue puesta en conocimiento de la Jueza cautelar, quien en cumplimiento de sus funciones emitió Resolución de detención preventiva contra la accionante, misma que fue motivo de apelación y luego confirmada por la Sala Penal; y, 2) En base a estos argumentos, se tiene que no hubo lesión a los derechos fundamentales de la ahora accionante ya que todo lo que realizó fue en cumplimiento al Código de Procedimiento Penal y las leyes anexas.

Rommy Peredo Peredo, Jueza de Instrucción Primero en lo Penal de Santa Cruz, no asistió a la audiencia, empero habiendo presentado informe cursante a fs. 47 vta., señaló: i) El 10 de octubre de 2012, se llevó a cabo la audiencia de fundamentación oral de imputación y de aplicación de medidas cautelares contra la imputada, -ahora accionante-, donde se determinó aplicar la medida excepcional de detención preventiva, por concurrir los riegos procesales de fuga y obstaculización, conforme establecen los arts. 233 incs. 1) y 2) y 234 inc. 8) y 10), 235 inc. 2) del CPP, y tal como se evidencia de la revisión del cuaderno procesal el 15 del referido mes y año, se planteó apelación incidental contra del Auto de 12 del citado mes y año, la misma fue resuelta por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia, confirmando dicho fallo por haberse presentado en forma extemporánea, conforme se tiene del decreto de 14 de diciembre de ese año; ii) El 7 de marzo de 2013, se resolvió la solicitud de cesación a su detención preventiva, a través de Auto de esa fecha, en el que se denegó dicha solicitud, por no haberse desvirtuado los riesgos procesales, que fundaron su detención, el mismo tampoco ha sido apelado por la accionante; iii) A la imputada, según informe del asignado al caso, se le trató de ubicar en reiteradas oportunidades a efectos de ser citada, para que responda con relación a la denuncia en su contra; sin embargo, fue difícil ubicarla ya que cambió de domicilio de manera constante, con la maliciosa intención de evitar los alcances de la justicia, por lo que en mérito a ello es que se libró “mandamiento” (sic) de aprehensión; iv) No es su responsabilidad si la defensa de la accionante no cumplió con los plazos procesales; y, v) El Auto pronunciado por el Tribunal ad quem, que confirmó la resolución apelada, data del 14 de diciembre de 2012 y el 14 de febrero de 2013 la accionante solicitó nueva audiencia para considerar la cesación a la detención preventiva, la cual fue señalada para el 7 de marzo de 2012, conforme se tiene del rol de audiencias de Juzgado, evidenciándose de esos actos, que se aceptó y dió por bien hecho el Auto de 14 de diciembre de 2012, emitido por la Sala Penal Primera, más aún tomando en cuenta que recién en la fecha se planteó la presente acción de libertad, habiendo transcurrido aproximadamente cuatro meses,  desde la emisión  del Auto que confirmó el fallo apelado.

Sigfrido Soleto Gualoa y Edgar Carrasco Sequeiros, Vocales de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, no asistieron a la audiencia, tampoco presentaron informe.

I.2.3. Resolución

El Juez Primero de Sentencia Penal del departamento de Santa Cruz, constituido en Juez de garantías, pronunció la Resolución de 07/13 de 25 de abril de 2013, cursante de fs. 50 a 52 vta., por la que se denegó la tutela solicitada, con los siguientes argumentos: a) La accionante reclamó la existencia de procedimiento indebido, por una aprehensión ilegal realizada por el fiscal, cuya consecuencia fue su imputación, la audiencia de aplicación de medida cautelar y la detención preventiva en el Centro de Rehabilitación de Palmasola, de estas actuaciones se tiene que para reclamar la supuesta aprehensión ilegal, la accionante debió haber activado la apelación incidental de la medida cautelar de detención preventiva; sin embargo, al no haber reclamado este aspecto, y al haber dado validez a dicho acto procesal con la no impugnación a la resolución de imposición de la referida detención preventiva, dio por bien hecho el acto de la supuesta aprehensión ilegal que se reclama; b) En este caso, la parte accionante demostró que aceptó la privación de libertad vía detención preventiva, por lo que existe aceptación tácita a la resolución de la Jueza Primera de Instrucción en lo Penal de 12 de octubre de 2012; c) La aprehensión que se reclama como vulneratoria del derecho de libertad, no está vigente, toda vez que al haber sido considerada en la audiencia de aplicación de medidas cautelares, por el Juez cautelar, quien se pronunció respecto de dicha actuación, no es causante de la detención preventiva de la ahora accionante, ya que su privación de libertad es consecuencia de la valoración de la norma procesal prescrita en los arts. 233, 234 y 235 del CPP; d) Emitido el Auto de Vista de 14 de diciembre de 2012, que confirmó la Resolución de primera instancia y rechazó la apelación incidental contra el fallo dictado por la Jueza Primera de Instrucción en lo Penal, se solicitó audiencia de cesación a la detención preventiva mediante memorial de 8 de febrero de 2013, por lo que a consecuencia de la solicitud el 7 de marzo ese año, se realizó dicha audiencia, en la que la Juez que ejerció control jurisdiccional rechazó la misma; sin embargo, dicha decisión tampoco ha sido apelada o impugnada por la accionante, evidenciándose de lo señalado que después de tres o cuatro meses que la Sala Penal Primera, rechazó la apelación incidental, recién solicitó audiencia de cesación a la detención preventiva demostrando la accionante, la aceptación de los motivos que fundaron la imposición de dicha detención, es decir que aceptó el Auto de Vista de 14 de diciembre de 2012; e) Si para la accionante existen nuevos elementos de convicción dentro del proceso que hacen procedente su libertad, implica también que existieron anteriores elementos de juicio, como la aprehensión, en razón a la que decidió proseguir con las reglas normales del procedimiento penal al solicitar audiencia de cesación a la detención preventiva, ya que la única forma de dar curso al señalamiento de una nueva audiencia de cesación a la detención preventiva por nuevos elementos es aceptando los elementos que fundaron la detención preventiva. Este actuar va contra la línea jurisprudencial establecida por el SC 0089/2011-R de 21 de febrero, la cual establece que al acudir a la jurisdicción ordinaria para lograr su libertad, no puede activar también la justicia constitucional con el mismo propósito; y, f) No se niega que puedan existir las vulneraciones reclamadas, pero al no haber realizado las impugnaciones que la ley faculta, implicó aceptación por la accionante; empero, se salva los derechos de la accionante para acudir a la jurisdicción ordinaria a efecto de precautelar sus derechos en coherencia con el art. 292 del CPP, ya que la jurisdicción constitucional no puede servir como un recurso de tercera instancia para obtener derechos que no han sido reclamados ante la jurisdicción ordinaria.

II. CONCLUSIONES

Del análisis de la documental adjunta al expediente, se evidencia:

II.1.  Dentro el proceso penal seguido por el Ministerio Público, a denuncia de Angélica Arcos Medrano contra la ahora accionante por la presunta comisión de los presuntos delitos de estafa y estelionato, se emitió Resolución fiscal de aprehensión de 2 de octubre de 2012, por la que la autoridad fiscal demandada, dispuso la aprehensión de la ahora accionante, a efectos de recibir su declaración informativa policial (fs. 3 a 4).

II.2.  En audiencia de aplicación de medidas cautelares de 12 de octubre de 2012, se planteó incidente de actividad procesal defectuosa por el accionante, alegando que la autoridad fiscal, dispuso su aprehensión emitiendo una Resolución que inobservó los requisitos señalados por el art. 226 del CPP, ya que por la penalidad del delito que se le imputó no correspondía su aprehensión. Dicho planteamiento mereció la Resolución de la misma fecha, por la que la Jueza Primera de Instrucción en lo Penal ahora demandada, rechazó el incidente planteado, al constatar la inexistencia de vulneración de derechos (fs. 7 a 8), de igual forma dicha autoridad pronunció el fallo por el que aplicó la detención preventiva contra la accionante, por la presunta comisión del delito de estafa (fs. 13 a 15 vta.). Las resoluciones señaladas fueron notificadas en audiencia a horas 10:50 del 12 de “agosto de 2012”.

II.3.  A través de memorial de 15 de octubre de 2012, la ahora accionante, interpuso apelación incidental, respecto del Auto que resolvió el incidente de actividad procesal defectuosa, contendida en el acta de audiencia de medidas cautelares del citado mes y año, solicitando se proceda conforme los arts. 396 inc. 4) y 405 del CPP, se revoque dicha resolución y se disponga la nulidad de su aprehensión, y la reposición de obrados hasta dicho actuado (fs. 16 a 17). Por decreto de 17 de mes y año señalados, la Jueza Segunda de Instrucción en lo Penal en suplencia legal de su similar Primera, corrió traslado con la referida apelación a las partes a efectos de que contesten la misma, aplicando el art. 405 del adjetivo Penal (fs. 17 vta.).

II.4.  El 14 de diciembre de 2012, la Jueza Primera de Instrucción en lo Penal elevó al Tribunal de alzada la apelación incidental interpuesta por la ahora accionante contra el Auto de 12 de octubre de ese año (fs. 18) y por Auto de 14 de diciembre del mismo año, la Sala Penal Primera, integrada por las autoridades ahora demandadas, “CONFIRMA” (sic) el Auto apelado, por haberse planteado fuera del término establecido en el art. 251 del CPP, concordante con el art. 130 del párrafo segundo del mismo cuerpo adjetivo, bajo los siguientes argumentos: “la audiencia de medida cautelar y que motivo el recurso de apelación se llevó a cabo el día viernes 12 de Octubre del 2012 siendo notificada la parte imputada con dicha resolución a horas 10:57 a.m. del mismo día y el memorial de APELACIÓN INCIDENTAL DE LA MEDIDA CAUTELAR, fue presentado en fecha 15 de octubre del 2012 a horas 17:20, conforme consta a fs. 80 de obrados” (sic) (fs. 19).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante, alega que se han vulnerado los derechos a la libertad, y al debido proceso, toda vez que dentro el proceso penal instaurado en su contra, por la presunta comisión del delito de estelionato, se han realizado los siguientes actos ilegales: 1) La emisión de una resolución de aprehensión, en inobservancia del art. 226 del CPP, al no tomarse en cuenta que el delito que se le atribuyó “no” tiene  una penalidad mínima de dos años; 2) La validación de un acto ilegal, por la autoridad jurisdiccional, al declarar la improcedencia del incidente de actividad procesal defectuosa, bajo el fundamento de la existencia de los riesgos procesales de fuga y obstaculización; y, 3) El rechazo del recurso de apelación incidental, de los Vocales de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia al considerar que la misma fue planteada fuera del plazo establecido por el art. 251 del CPP, cuando correspondía aplicar el art. 403 del CPP.

En consecuencia, corresponde en revisión verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  De la acción de libertad

El art. 23.I de la Constitución Política del Estado (CPE), determina: “Toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad personal. La libertad personal sólo podrá ser restringida en los límites señalados por la ley, para asegurar el descubrimiento de la verdad histórica en la actuación de las instancias jurisdiccionales”; y, su art. 13.I, dispone que: “Los derechos reconocidos por esta Constitución son inviolables, universales, interdependientes, indivisibles y progresivos. El Estado tiene el deber de promoverlos, protegerlos y respetarlos”.

Por su parte, el art. 125 de la CPE, sostiene: “Toda persona que considere que su vida está en peligro, que es ilegalmente perseguida, o que es indebidamente procesada o privada de libertad personal, podrá interponer Acción de Libertad y acudir de manera oral o escrita, por sí o por cualquiera a su nombre y sin ninguna formalidad procesal, ante cualquier juez o tribunal competente en materia penal, y solicitará que se guarde tutela a su vida, cese la persecución indebida, se restablezcan las formalidades legales o se restituya su derecho a la libertad”.

De igual forma, el Código Procesal Constitucional, vigente a partir del 6 de agosto de 2012, cuyo objeto es regular los procesos constitucionales ante el Tribunal Constitucional Plurinacional, así como las acciones de defensa ante juezas, jueces y tribunales competentes, conforme dispone su art. 1; ha regulado en su Capítulo Segundo, la acción de libertad, estableciendo que el objeto de esta acción conforme lo dispone el art. 46 es: “…garantizar, proteger o tutelar los derechos a la vida, integridad física, libertad personal y libertad de circulación, de toda persona que crea estar indebidamente o ilegalmente perseguida, detenida, procesada, presa o que considere que su vida o integridad física está en peligro” (las negrillas son agregadas).

De igual manera, establece los casos de procedencia de la acción de libertad, en su art. 47, cuando señala: “La Acción de Libertad procede cuando cualquier persona cree que: 1. Su vida está en peligro; 2. Está ilegalmente perseguida; 3. Está indebidamente procesada; 4. Está indebidamente privada de libertad personal”.

En este entendido, de las normas citadas, se establece, que la acción de libertad ha sido instituida como un proceso constitucional de naturaleza tutelar, cuya finalidad es la de brindar protección inmediata y efectiva a derechos fundamentales como la vida y la libertad, en los casos en que estos derechos, sean ilegal e indebidamente restringidos, suprimidos o amenazados de restricción o supresión por actos u omisiones ilegales o indebidas de autoridades públicas o particulares y que sus características esenciales, como el informalismo, la inmediatez, la sumariedad y la generalidad, la particularizan en relación a las demás acciones que forman parte del control de constitucionalidad

III.2.  De las aprehensiones ilegales y las vías de reclamo en casos de alegarse su existencia

La jurisprudencia constitucional al respecto de la aprehensiones ilegales y casos en los que se reclame la existencia de las mismas, ha establecido que la autoridad a quien corresponde verificar la existencia de una aprehensión ilegal, es al Juez de Instrucción de turno; en este entendido a través de SCP 1907/2012 de 12 de octubre, la cual reitera el entendimiento de la SC 0957/2004-R de 17 de junio, entre otras, señala lo siguiente: “al juez de instrucción le corresponderá conocer y resolver las denuncias de aprehensión ilegal previo a atender la imputación formal y resolver la medida cautelar; por tanto, en la audiencia señalada al efecto, deberá en primer término, emitir una resolución debidamente fundamentada respecto a las denuncias de aprehensión ilegal, determinando si ésta se enmarcó dentro de los límites de la legalidad o la ilegalidad antes de pronunciarse sobre la aplicación de alguna medida cautelar, dado que a dicha autoridad no le está permitido convalidar los actos que vulneraron derechos, al contrario, tiene el deber de pronunciarse sobre la legalidad de los mismos; y a continuación, una vez resuelta la lesión alegada con relación a la aprehensión, corresponderá recién someter a su conocimiento, la consideración de la imputación formal y consecuente aplicación de la medida cautelar, si corresponde” (las negrillas añadidas).

En este entendido, la jurisprudencia constitucional, si bien ha señalado que cuando se pretenda denunciar la existencia de una aprehensión ilegal, se deba acudir al juez que ejerce el control jurisdiccional, también ha señalado, que este reclamo puede realizarse a través de dos vías, ya sea en audiencia de aplicación de medidas cautelares, con carácter previo a considerarse la situación jurídica del imputado, o a través del planteamiento de un incidente de actividad procesal defectuosa. Al respecto, la SCP 1907/2012 de 12 de octubre, con relación a una primera vía para  reclamar un aprehensión ilegal ha señalado: “Conforme a dicho entendimiento, quienes se encuentren bajo control jurisdiccional y se crean afectados en sus derechos a la libertad física y/o libertad de locomoción, podrán acudir ante el Juez cautelar a cargo de la etapa preparatoria, activando su reclamo directamente en la misma audiencia de consideración de medidas cautelares, o si prefiere, con anterioridad a ella, a objeto de obtener una resolución, previo a la determinación de su situación jurídica, exclusivamente con relación a la aprehensión supuestamente ilegal, autoridad que en ejercicio de la atribución conferida por los citados arts. 54 inc. 1) y 279 del CPP, deberá atender previamente a dicho reclamo mediante una resolución debidamente motivada; y, si pese a ello, los afectados consideran que no fueron reparados en sus derechos fundamentales y/o garantías constitucionales, entonces corresponderá activar directamente la presente acción, como medio idóneo expedito para determinar la legalidad formal y material de la aprehensión” (las negrillas nos corresponden).

De igual forma con relación a otra vía para poder reclamar una aprehensión ilegal, la referida Sentencia Constitucional Plurinacional. señala:“Sin embargo de lo manifestado, existe otra vía para reclamar una aprehensión considerada ilegal; y, es la activación del incidente de actividad procesal defectuosa ante el Juez de la causa, desarrollado por la jurisprudencia constitucional, específicamente en la SC 0522/2005-R de 12 de mayo, en la que se determinó que: `…la corrección de la actividad procesal defectuosa dentro de los procesos penales puede hacérsela por la vía incidental ante el juez cautelar en la etapa preparatoria o ante el Juez o Tribunal de Sentencia en el juicio oral, y, en su caso, a través del recurso de apelación restringida, recursos que deberán ser interpuestos con carácter previo, puesto que sólo ante el agotamiento de los mismos la jurisdicción constitucional, a través del amparo, quedará abierta para el análisis y consideración de los actos u omisiones que impliquen lesión de los derechos y garantías constitucionales´ (el resaltado es nuestro).

El referido fallo, pronunciado precisamente en una acción de libertad, precisó que en el caso de reclamarse una aprehensión ilegal a través de un incidente de actividad procesal defectuosa, se deberá concluir dicho trámite en todas sus instancias a efectos de la correspondiente interposición de la presente acción de libertad, en este entendido refiere: “Cabe precisar que, en caso de activarse este tipo de incidente, impugnando una aprehensión supuestamente ilegal, dicho trámite debe ser concluido en todas sus instancias, y cuando se hubiere obtenido una resolución final, si aún se constatan vulneraciones al derecho a la libertad o de locomoción no reparadas, entonces corresponderá recién acudir a la jurisdicción constitucional mediante el presente mecanismo de defensa” (negrillas agregadas).

III.3.  Con relación a los medios de impugnación en casos de haberse reclamado un aprehensión ilegal, a través de un incidente de actividad procesal defectuosa

En el presente caso, la accionante, alegó la existencia de un ilegal rechazo del recurso de apelación incidental planteado contra la resolución que resolvió el incidente de actividad procesal defectuosa, a través del cual se ha reclamado la existencia de una aprehensión ilegal, a este efecto es necesario establecer cuáles son los medios de impugnación aplicables en estos casos.

La jurisprudencia constitucional precisamente, a través de la SC 1083/2006-R de 30 de octubre, consideraba que era inadmisible el  recurso de apelación incidental contra las resoluciones que resolvían incidentes sobre la actividad procesal defectuosa, por lo que posteriormente y considerando que la interpretación que se asumió en el referido fallo era restrictiva en desmedro de las normas constitucionales y del bloque de constitucionalidad, se supero dicho entendimiento y a través de la SC 0636/2010-R de 19 de julio, se estableció que un incidente de actividad procesal defectuosa, puede ser impugnado a través de la apelación incidental, en este entendido y refiriendo lo ya mencionado la SCP 1907/2012, señala: “(…) el Tribunal Constitucional en la SC 0636/2010-R de 19 julio, superó dicha línea jurisprudencial, y a partir de su pronunciamiento entendió que la resolución que resuelve un incidente por actividad procesal defectuosa, en una interpretación extensiva del art. 403. inc. 2) del CPP, es recurrible en apelación incidental en la etapa preparatoria y a través de la apelación restringida en la fase del juicio oral, afirmando lo siguiente: `El derecho a recurrir se halla establecido en el art. 394 del CPP, adicionando las dos limitaciones que lo caracteriza, una objetiva y otra subjetiva. Por la primera, no todas las resoluciones son recurribles, sino aquellas «en los casos expresamente establecidos…». Por la segunda el derecho a recurrir corresponderá a quien le sea expresamente permitido por Ley, incluida la víctima aunque no se hubiera constituido en querellante'”.

(…)

De lo anterior es posible concluir, que ante el rechazo de un incidente de actividad procesal defectuosa interpuesto durante la etapa preparatoria, corresponderá a los litigantes, por mandato constitucional, en uso de su derecho a impugnación, interponer apelación incidental; y sólo en caso de no obtener una resolución que atienda favorablemente a su solicitud, entonces recién quedará expedita la vía de la presente acción. Así la SCP 0639/2012 de 23 de julio, afirmó: `…en consecuencia asumiendo la interpretación amplia de los alcances del art. 403 del CPP desarrollada por la jurisprudencia glosada, concluimos que toda resolución de carácter incidental pronunciada en la etapa preparatoria del proceso penal, es susceptible de impugnación mediante el recurso de apelación incidental previsto en la norma adjetiva penal antes citada”´ (el resaltado es nuestro).

III.4.  Del trámite del recurso de apelación incidental

Conforme lo referido por la Sentencia Constitucional Plurinacional citada ut supra, corresponde señalar, que en el presente caso, al haberse interpuesto el incidente de actividad procesal defectuosa, precisamente en audiencia de aplicación de medidas cautelar haberse impugnado solo la resolución que resuelve dicho incidente, corresponde aplicar el trámite establecido para el recurso de apelación incidental que con relación al mismo el Código de procedimiento Penal señala: “Artículo 404.- (Interposición). El recurso se interpondrá por escrito, debidamente fundamentado, ante el mismo tribunal que dictó la resolución, dentro de los tres días de notificada la resolución al recurrente.

Cuando el recurrente intente producir prueba en segunda instancia, la acompañara y ofrecerá junto con el escrito de interposición, señalando concretamente el hecho que pretende probar.

Artículo 405.- (Emplazamiento y Remisión). Presentado el recurso, el juez emplazará a las otras partes para que en el plazo de tres días contesten el recurso y, en su caso, acompañen y ofrezcan prueba. Si se producen adhesiones durante el emplazamiento, correrá traslado a las otras partes para que contesten la adhesión en el mismo plazo.

Con la contestación o sin ella, dentro de las veinticuatro horas siguientes, remitirá las actuaciones a la Corte Superior de Justicia para que ésta resuelva.

Artículo 406. (Trámite). Recibidas las actuaciones, la Corte Superior de Justicia decidirá, en una sola resolución, la admisibilidad del recurso y la procedencia de la cuestión planteada, dentro de los diez días siguientes, salvo lo dispuesto en el Artículo 399 de este Código.

Si alguna de las partes ha ofrecido prueba y el tribunal la estima necesaria y útil, señalará una audiencia oral dentro de los quince días de recibidas las actuaciones y resolverá en la misma audiencia aplicando en lo pertinente las reglas del juicio oral y público únicamente con la prueba que  se incorpore y con los testigos que se hallen presentes” (las negrillas son nuestras).

En este entendido dicho trámite del recurso de la apelación incidental es aplicable en el caso de haberse emitido una resolución a consecuencia del planteamiento de un incidente de actividad procesal defectuosa, en etapa preparatoria. 

III.5.  Análisis del caso concreto

Del análisis del presente caso, se evidencia, que por Resolución fiscal de aprehensión de 2 de octubre de 2012, la autoridad codemandada dispuso la aprehensión de la ahora accionante, y que en audiencia de aplicación de medidas cautelares de 12 del mismo mes y año, considerando que dicha aprehensión era ilegal, planteó el incidente de actividad procesal defectuosa, la cual mereció la Resolución de la misma fecha por la que la Jueza Primera de Instrucción en lo Penal, codemandada, rechazó dicho incidente, lo que ameritó que la accionante, interponga el recurso de apelación incidental a través de memorial de 15 del citado mes y año, solicitando que conforme a los arts. 396 inc.4) y 405 del CPP, se revoque dicha resolución y se disponga la nulidad de su aprehensión y la reposición hasta dicho actuado; empero, habiéndose corrido en traslado la misma, y elevada ante los Vocales de la Sala Penal Primera, por Auto de 14 de diciembre del año referido, las autoridades mencionadas, confirmaron el Auto apelado considerando que la apelación planteada, se encontraba fuera del término establecido por el art. 251 del CPP.

Bajo estos antecedentes, cabe precisar que en el presente caso, el accionante, optó por realizar el reclamo sobre la existencia de una aprehensión ilegal, a través del planteamiento de un incidente de actividad procesal defectuosa ante la Jueza que ejerce el control jurisdiccional, acto que es válido conforme se ha referido en el Fundamento Jurídico III. 3 de este fallo, por lo que la autoridad jurisdiccional, emitió una Resolución rechazando dicho incidente, lo que dio lugar a la interposición de la correspondiente apelación incidental por la accionante contra dicha Resolución; sin embargo, la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, rechazó dicho recurso, de manera errónea sustentando su decisión en la aplicación del plazo establecido en el art. 251 del CPP, no obstante que dicha apelación fue presentada impugnando el rechazo del incidente de actividad procesal defectuosa, por lo que correspondía aplicarse lo señalado en el Fundamento Jurídico III. 3 y 4 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

En ese entendido, no correspondía que las autoridades demandadas, rechacen dicha apelación, por extemporánea, ya que en este caso no es aplicable el art. 251 del CPP, toda vez que no se impugna la resolución que dispuso su detención preventiva, la cual fue emitida en audiencia de aplicación de medidas cautelares de 12 de octubre de 2012, sino que de manera clara la accionante, impugnó en su memorial de apelación incidental, el fallo que rechazó el incidente de actividad procesal  defectuosa, conforme se tiene del referido memorial en el que se señala: “A fin de evitar confusiones en la aplicación de las normas procesales pertinentes, me permito dejar claro, que; la Apelación incidental que interpongo es específicamente con  relación a la `excepción incidental´ de Actividad Procesal Defectuosa, precisamente sustentada en los arts. 403-2) y 404 del CPP, y no con relación a ninguna medida cautelar…” (sic.).

Bajo estos antecedentes, correspondía que las autoridades demandadas, admitan el recurso interpuesto, teniendo en cuenta que el plazo para interponer la apelación incidental es de tres días y no setenta y dos horas y la parte accionante, planteó el mismo en el término establecido por el art. 404 del CPP, toda vez que habiendo sido notificada el viernes 12 de octubre de 2012, a horas 10:57, con la resolución de rechazo del incidente de actividad procesal defectuosa, el memorial de apelación, fue presentado el 15 del citado mes y año a horas 17:20, conforme refirieron los propios Vocales de la Sala Penal Primera, codemandados. Consecuentemente, resulta evidente la vulneración del derecho al debido proceso en vinculación con el derecho a la libertad, toda vez que debido a que con la errónea aplicación de la normativa se ha impedido al accionante utilizar un mecanismo idóneo y efectivo para resolver con relación a la ilegalidad de la aprehensión denunciada.

De otra parte, con relación a los actos realizados por la autoridad fiscal y jurisdiccional, los mismos no pueden ser analizados en la presente acción, toda vez que dichos actos, deben previamente ser resueltos por los Vocales de la Sala Penal Primera, instancia de apelación, que determinara si efectivamente existió una ilegalidad en la aprehensión fiscal

Por los fundamentos expuestos, se concluye que el Juez de garantías al denegar la presente acción, no evaluó correctamente los datos del proceso y las normas aplicables al mismo.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, en revisión, resuelve: REVOCAR la Resolución 07/13 de 25 de abril de 2013, cursante de fs. 50 a 52 vta., pronunciada por el Juez Primero de Sentencia Penal del departamento de Santa Cruz, y en consecuencia,

1º     CONCEDER la tutela solicitada sólo con relación a los Vocales de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, y no así con relación a los otros codemandados. En consecuencia se anula el Auto de 14 de diciembre de 2012, debiendo las autoridades referidos emitir una nueva Resolución admitiendo y resolviendo el recurso de apelación incidental conforme los argumentos desarrollados en presente fallo.

2º     DENEGAR con relación a la solicitud de su libertad, toda vez que dicha solicitud será considerada por la autoridad jurisdiccional que corresponda, así también con relación a la petición de daños y perjuicios por la concesión parcial de la tutela.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Soraida Rosario Chánez Chire

MAGISTRADA

Fdo. Efren Choque Capuma

MAGISTRADO