Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0004/2022

Sucre, 17 de febrero de 2022

SALA PLENA

Magistrada Relatora:  MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

Acción de inconstitucionalidad abstracta

Expediente:                 33807-2020-68-AIA

Departamento:            La Paz

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

En la presente acción, se demanda la inconstitucionalidad de los arts. los arts. 123 y 133 del Código Penal (CP) el último -según Ley 1768 de 10 de marzo de 1997 y la modificación realizada mediante el parágrafo I del art. 2 de la Ley 170 de 9 de septiembre de 2011- por ser presuntamente contrarios a los arts. 13.IV; 14.III y IV; 21.3.4 y 5; 109.II; 116.II; 256.I y II; 410.I y II de la CPE; IV, XXII y XXV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 9.1, 18.I, 22.1 y 2 del PIDCP; 7.2, 8.2, 9, 13.1 y 16.1 y 2 de la CADH. Con el argumento que el tipo penal de sedición previsto en el art. 123 del CP, no especifica las conductas que persigue penalmente, por lo que es impreciso, nada taxativo y en consecuencia contrario a los preceptos Constitucionales señalados, por vulnerar los principios de legalidad, taxatividad materialidad de la acción y de culpabilidad, debido a que cualquier conducta puede ser perseguida como acción típica. En cuanto a la previsión contenida en el art. 133 (Terrorismo) del Código Penal, a criterio de la parte accionante, resulta incompatible e infringe los principios de legalidad, taxatividad, culpabilidad, reserva de ley, materialidad de la acción y por vulnerar los derechos a la libertad de pensamiento, de expresión y a la libertad de asociación, previstos en los artículos señalados como infringidos de la Constitución Política del Estado, así como por ser contrario a los preceptos internacionales referidos en la demanda.

La presente Sentencia Constitucional Plurinacional, desarrollará los siguientes ejes temáticos: 1) Naturaleza jurídica de la acción de inconstitucionalidad abstracta, Instrumentos internacionales y el Bloque de constitucionalidad, Supremacía Constitucional; 2) Instrumentos internacionales, y el Bloque de constitucionalidad, Supremacía constitucional; 3) Sobre el principio de legalidad penal y los subprincipios de taxatividad y tipicidad; 4) Los derechos de libertad de expresión, de pensamiento en relación con el principio de Materialidad o exterioridad de la acción, y el derecho de asociación, y su ubicación en el bloque de constitucionalidad; 5) Sobre la seguridad jurídica; 6) El ejercicio del control normativo de constitucionalidad sobre normas que no se encuentran vigentes (abrogadas o derogadas) cuestionadas de inconstitucionalidad; y, 7) Análisis del caso concreto y test de constitucionalidad.

III.1. Naturaleza jurídica de la acción de inconstitucionalidad abstracta.

Las acciones de inconstitucionalidad se encuentran normadas por el art. 132 de CPE, que establece que: “Toda persona individual o colectiva afectada por una norma jurídica contraria a la Constitución tendrá derecho a presentar la Acción de Inconstitucionalidad, de acuerdo con los procedimientos establecidos por la ley”.

Por su parte, el art. 72 del Código Procesal Constitucional (CPCo), dispone que: “Las Acciones de Inconstitucionalidad son de puro derecho y tienen por objeto declarar la inconstitucionalidad de toda norma jurídica incluida en una Ley, decreto o cualquier género de resolución no judicial que sea contraria a la Constitución Política del Estado, a instancia de las autoridades públicas señaladas en el presente Código”.

En su art. 73 la referida norma procesal manifiesta que existen dos clases de acciones de inconstitucionalidad:

1. Acciones de Inconstitucionalidad de carácter abstracto contra leyes, estatutos autonómicos, cartas orgánicas, decretos, ordenanzas y todo género de resoluciones no judiciales.

2. Acción de Inconstitucionalidad de carácter concreto, que procederá en el marco de un proceso judicial o administrativo cuya decisión dependa de la constitucionalidad de leyes estatutos autonómicos, cartas orgánicas, decretos, ordenanzas y todo género de resoluciones no judiciales (las negrillas fueron añadidas).

En el art. 74 del CPCo, se estipula que:

Están legitimadas y legitimados para interponer la Acción de Inconstitucionalidad Abstracta la Presidenta o Presidente del Estado Plurinacional, cualquier miembro de la Asamblea Legislativa Plurinacional o de los Órganos Legislativos de las Entidades Territoriales Autónomas, las máximas autoridades ejecutivas de las Entidades Territoriales Autónomas, así como la Defensora o el defensor del Pueblo.

El art. 78.I del CPCo dispone: “La sentencia podrá declarar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la Ley, Estatuto Autonómico, Carta Orgánica, Decreto, ordenanza y cualquier género de resolución no judicial…”

El art. 78.II.5. de la indicada norma procesal, dispone: “La inconstitucionalidad de otros preceptos que sean conexos o concordantes con la norma legal impugnada que deberán ser referidos de forma expresa, en cuyo caso tendrán los mismos efectos que en lo principal”.

III.2. Instrumentos internacionales, y el Bloque de constitucionalidad, Supremacía constitucional

Conforme al derecho internacional de los derechos humanos, cuando los Estados pasan a ser parte de los tratados internacionales, convenciones, pactos y declaraciones, asumen las obligaciones y deberes de respetar, proteger y realizar los derechos humanos, así esa obligación significa que los Estados no pueden interferir en el ejercicio y disfrute de estos derechos. La obligación de protegerlos exige a los Estados partes impedir los abusos contra los derechos humanos de personas y conjuntos de persona o determinados grupos. La obligación de realizarlos obliga a los estados a adoptar medidas positivas para proporcionar el disfrute de los derechos humanos. Es así como los tratados, convenciones, pactos y declaraciones en materia de derechos humanos pasan a formar parte del bloque de constitucionalidad y constituyen medidas de análisis en los juicios de constitucionalidad demandadas contra las normas internas.

Por medio de la ratificación de los tratados internacionales sobre derechos humanos, los gobiernos se comprometen a promulgar y adoptar leyes y medidas internas compatibles con estos. Cuando los procedimientos judiciales nacionales no toman en cuenta los abusos contra los derechos humanos, es posible presentar denuncias ante organismos a nivel regional e internacional, que garantizan el respeto y cumplimiento de las normas sobre derechos humanos en el plano local.

Al respecto la SC 0102/2003 de 4 de noviembre, sostuvo:

(…) conforme ha establecido este Tribunal Constitucional a través de la interpretación integradora, los tratados, convenciones y declaraciones en materia de derechos humanos forman parte del ordenamiento jurídico del Estado como parte del bloque de constitucionalidad, entonces se convierten también en parámetros del juicio de constitucionalidad de las disposiciones legales impugnadas, en ese marco se pasa a someter a juicio de constitucionalidad las disposiciones legales esgrimidas con las normas de los tratados, convenciones o declaraciones internacionales invocados, como lesionados (…)

Posteriormente la SCP 1250/2012 de 20 de septiembre, tomando en cuenta la jurisprudencia precedentemente señalada, establece que los tratados internacionales deben entenderse:

(…) bajo una interpretación pro homine, sistemática e histórica que el concepto de Constitución Política del Estado implica y conglomera a los Tratados de Derechos Humanos que tienen un trato preferencial en el contexto constitucional en referencia al resto de Tratados Internacionales.

Interpretación que al tenor del art. 13.IV de la CPE, establece: “Los derechos y deberes consagrados en esta Constitución se interpretarán de conformidad con los Tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Bolivia”, integrándose además los razonamientos de las Sentencias de tribunales internacionales en materia de derechos humanos al bloque de constitucionalidad sea o no el Estado boliviano parte procesal en virtud a que se constituyen en intérpretes oficiales de los tratados internacionales de derechos humanos. Así, la SC 0110/2010-R sostuvo: “…se colige que inequívocamente las Sentencias emanadas de la CIDH, por su naturaleza y efectos, no se encuentran por debajo ni de la Constitución Política del Estado tampoco de las normas jurídicas infra-constitucionales, sino por el contrario, forman parte del bloque de constitucionalidad y a partir del alcance del principio de supremacía constitucional que alcanza a las normas que integran este bloque, son fundamentadoras e informadoras de todo el orden jurídico interno…”.

En todo caso el juez o tribunal, incluido claro está este Tribunal, debe elegir entre el estándar normativo o jurisprudencial más alto, así el art. 256 de la CPE, establece que:

I. Los tratados e instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que hayan sido firmados, ratificados o a los que se hubiera adherido el Estado, que declaren derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, se aplicarán de manera preferente sobre ésta.

II. Los derechos reconocidos en la Constitución serán interpretados de acuerdo a los tratados internacionales de derechos humanos cuando éstos prevean normas más favorables”.

En consecuencia, conforme al bloque de constitucionalidad reconocido en el art. 410.II de la CPE, el Tribunal Constitucional Plurinacional vela por la supremacía constitucional entendida como la expresión más importante del concepto de soberanía; sobre la que se organiza el Estado de derecho y se estructuran las relaciones internas e internacionales de un Estado, encontrándose obligado a realizar el control de convencionalidad en el conocimiento de causas sometidas a su conocimiento al haber suscrito y ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en observancia del principio pacta sunt servanda.

Los tratados Internacionales de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario se integran al derecho interno y sirven como parámetro para la interpretación de las normas y efectivizar los derechos fundamentales, en relación a los principios pro persona o pro homine, pro actione, favor debilis, de progresividad, favorabilidad, proporcionalidad, prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, el de preferencia y eficacia de los derechos humanos, entre otros, buscando aquella interpretación que optimice más un derecho fundamental, dejando de lado interpretaciones restrictivas dirigidas a negar su efectividad.

III.2.1. Sobre el bloque de constitucionalidad y su incidencia sobre la interpretación de los derechos fundamentales

La Constitución y las normas del bloque de constitucionalidad constituyen entonces una unidad, que fundamenta el sistema jurídico nacional, en la que rigen los principios de favorabilidad y progresividad previamente citados, y que se encuentran reconocidos en los arts. 13.IV y 256 de la CPE.

Al concluir que los principios rectores en la interpretación son los de favorabilidad y progresividad, implica que existe un deber de que esta tarea interpretativa sea acorde a los tratados de derechos humanos, tal y como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Plurinacional lo ha establecido en su SCP 0572/2014 de 10 de marzo en su Fundamento Jurídico III.2, determinó lo siguiente:

En ese ámbito, debe hacerse mención a los arts. 13 y 256 de la CPE, que introducen dos principios que guían la interpretación de los derechos fundamentales: la interpretación pro homine y la interpretación conforme a los Pactos internacionales sobre Derechos Humanos. En virtud a la primera, los jueces, tribunales y autoridades administrativas, tiene el deber de aplicar aquella norma que sea más favorable para la protección del derecho en cuestión-ya sea que esté contenida en la Constitución Política del Estado o en las normas del bloque de constitucionalidad-y de adoptar la interpretación que sea más favorable y extensiva al derecho en cuestión; y en virtud a la segunda (interpretación conforme a los Pactos internacionales sobre Derechos Humanos), tienen el deber de ejercer el control de convencionalidad, interpretar el derecho de acuerdo a las normas contenidas en Tratados e Instrumentos Internacionales en materia de Derechos Humanos ratificados o a los que se hubiere adherido el Estado, siempre y cuando, claro está, declaren derechos más favorables a los contenidos en la Norma Suprema; obligación que se extiende, además al contraste del derecho con la interpretación que de él ha dado la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Ello implica que, dentro del control normativo de constitucionalidad, los principios rectores antes mencionados, obligan al intérprete a aplicar no solamente los métodos tradicionales de interpretación del derecho (literal, sistemático, histórico, lógico, teleológico, etc.), sino también criterios de interpretación específicos de los derechos humanos incorporados por las normas del bloque de constitucionalidad.

El principio de favorabilidad, en la dimensión interpretativa sostiene que debe preferirse el sentido normativo más favorable al derecho fundamental en cuestión, lo que implica que en el caso que una norma de carácter interno contradiga una norma o estándar de derecho internacional de los derechos humanos, debe aplicarse la norma más favorable y progresiva para el derecho que esté en discusión.

Esto implica que la jurisprudencia constitucional y los estándares internacionales del bloque de constitucionalidad, son fuente directa del derecho, lo que define un rol de las autoridades jurisdiccionales en su labor interpretativa, en la resolución de las causas sometidas a su conocimiento, en las que no solamente tendrán como referencia la ley, sino que bajo esta nueva visión de las fuentes jurídicas imperantes, debe aplicarse los principios de interpretación de progresividad y de favorabilidad.          

Esto tendrá un efecto en el control normativo, ya que el contraste de las normas legales con las normas y valores constitucionales realizadas, ahora se ven en la necesidad de ampliar su ámbito de control normativo, a partir del “control de convencionalidad”, que tendría un carácter complementario al control de constitucionalidad, a efecto de contrastar las normas, actos y resoluciones internas con los Tratados y Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos, de los cuales forme parte el Estado y con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derecho Humanos y los estándares emitidos por el sistema universal. Al respeto, este tipo de control de convencionalidad nace en la suscripción y ratificación de los Pactos, Convenios y Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, debido a que los estados miembros de estos asumen obligaciones de carácter internacional, que deben ser do obligatorio cumplimiento en el orden interno, en el marco del Pacta Sunt Servanda (principio de buena fe de los estados signatarios), consagrado desde el art. 27 de la Convención de Viena sobre Tratados Internacionales. Similar contenido se advierte en el art. 1.1 de la CADH que establece la obligatoriedad de los Estados partes de respetaros derechos y libertades ahí contenidos y garantizar su libre y pleno ejercicio sin discriminación alguna.

EL control de convencionalidad puede ser realizado respecto a las disposiciones legales infraconstitucionales, y también puede ser aplicado sobre las mismas normas constitucionales, en el marco precisamente del principio de favorabilidad, conforme expresamente lo establece el parágrafo II del art. 256, en los siguientes términos: “Los derechos reconocidos en la Constitución serán interpretados de acuerdo a los tratados internacionales de derechos humanos cuando éstos prevean normas más favorables”.

Dicho criterio fue recogido en la SCP 0032/2019 de 9 de julio, en el que se determinó que el control de convencionalidad es una vía por la cual el Estado boliviano cumple con su deber de adoptar y emprender todo lo que se encuentra a su alcance para materializar los derechos fundamentales, llegando incluso a la posibilidad extrema de inaplicar sus propias normas constitucionales, para aplicar preferentemente normas que tengan un contenido más favorable para tal efecto, lo que implica dejar sin efectos jurídicos aquellas normas internas que contraríen estándares internacionales o parámetros mínimos de reconocimiento de derechos humanos, consagrados por el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos[1].

Por lo previamente discurrido, resulta claro que el Tribunal Constitucional Plurinacional debe enmarcar su tarea interpretativa en el marco de los precedentes interamericanos y su jurisprudencia, tanto dentro de su tarea de protección y materialización de los derechos humanos, mediante la revisión de las acciones tutelares, como dentro del control normativo de constitucionalidad, sea este previo o posterior (Consultas y acciones de inconstitucionalidad), aplicando el parámetro del principio de favorabilidad y de interpretación conforme a los Pactos internacionales sobre Derechos Humanos.        

III.3. Sobre el principio de legalidad penal y los subprincipios de taxatividad y tipicidad.

El principio de legalidad sustantiva en el ámbito penal; se refiere a la máxima nullunm crimen, nulla poena sine praevia lege, En su sentido más inclusivo, dicho principio incorpora: 1. el concepto de la irretroactividad (nullum crimen, nulla poena sine lege praevia); 2. la prohibición de la analogía (nullum crimen, nulla poena sine lege stricta); 3. el principio de máxima taxatividad legal (nullum crimen, nulla poena sine lege certa); y 4. el principio de reserva de ley (nullum crimen, nulla poena sine lege scripta)[2].

En lo concerniente a la normativa interna, el art. 116.II de la CPE consagra al principio de legalidad como parte de las garantías jurisdiccionales al establecer que “Cualquier sanción debe fundarse en una ley anterior al hecho punible.”

Por su parte el art. 9 de la CADH, cuando refiere que:

Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito.  Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.

El art. 9 del PIDCP que dispone “…Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas previstas por ley y de acuerdo al procedimiento establecido en ésta”. Por su parte el art. XXV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, prohíbe la privación de libertad y establece su restricción únicamente en los casos y según las formas establecidas en leyes preexistentes, instrumentos que exigen ley previa, y específica al hecho punible.

La jurisprudencia constitucional, refiriéndose al principio de legalidad sustantiva, en el Fundamento Jurídico III.2, de la SC 0062/2002 de 31 de julio, señaló:

…el principio de legalidad en su vertiente penal (sustantiva), prohíbe que una conducta, por reprochable que parezca y por mucho que lesione un derecho, pueda conceptuarse como falta o delito, si la ley no la describe de manera taxativa como tal. En este sentido, corresponde precisar si la conducta objeto del juzgamiento se encuentra descrita en la ley o reglamento, y si la sanción que se ha aplicado es la que corresponde, conforme al orden jurídico vigente.

(…)

…La realización material del principio de legalidad también viene condicionada por la forma como se encare el proceso de subsunción de la conducta en el tipo descrito por la norma sancionadora; pues, todo el andamiaje que importan las garantías formales, quedarían reducidas a la nada, si fuera conforme a derecho, aplicar un precepto distinto, al de la conducta atribuida o imputada.

Dicho entendimiento ha sido reiterado en la SCP 0770/2012 de 13 de agosto[3].

Refiriéndose al principio de taxatividad, la SC 0022/2006 de 18 de abril, señala:

…Del principio de legalidad emerge el principio de taxatividad de la norma penal o disciplinaria, que implica la suficiente predeterminación normativa de los ilícitos y sus consecuencias jurídicas; pues la indeterminación supone una deslegalización material encubierta.

(…) 

… exige que las conductas tipificadas como faltas disciplinarias, sean descritas de forma que generen certeza, sin necesidad de interpretación alguna, sobre el acto o conducta sancionada, así como sobre la sanción impuesta, pues la existencia de un precepto sancionador sin la suficiente claridad del acto que describe como lesivo a un bien jurídico protegido, puede dar lugar a que sean las autoridades encargadas de aplicar dicho precepto quienes creen el tipo para adecuarlo a la conducta procesada, lo que no coincide con los principios de legalidad y debido proceso.

Entendimiento reiterado en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0074/2017 de 24 de octubre y 0770/ 2012 de 13 de agosto, entre otras.

Posteriormente, en la SCP 0001/2019 de 3 enero[4], refiriéndose a la constitucionalidad y convencionalidad de los tipos penales abiertos, en los que se describen elementos del tipo de forma indeterminada, estableció que:

los tipos penales abiertos no resultan contrarios a la Constitución Política del Estado o inconvencionales, en relación al principio de legalidad, en sus exigencias de ley cierta o principio de taxatividad penal y del principio de tipicidad, en tanto la indeterminación sea de menor intensidad en relación a los demás elementos del tipo penal, los cuales permitan precisar su contenido, alcance y una interpretación razonable

Por su parte la Corte IDH, caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú[5] con relación al principio de legalidad en su vertiente de máxima taxatividad,  señala:

…La Corte entiende que en la elaboración de los tipos penales es preciso utilizar términos estrictos y unívocos, que acoten claramente las conductas punibles, dando pleno sentido al principio de legalidad penal. Este implica una clara definición de la conducta incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no penales. La ambigüedad en la formulación de los tipos penales genera dudas y abre el campo al arbitrio de la autoridad, particularmente indeseable cuando se trata de establecer la responsabilidad penal de los individuos y sancionarla con penas que afectan severamente bienes fundamentales, como la vida o la libertad…

En el caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú[6] se precisa que:

…Es necesario que el ámbito de aplicación de cada uno de los tipos esté delimitado de la manera más clara y nítida que sea posible, en forma expresa, precisa, taxativa y previa[7] . La calificación de un hecho como ilícito y la fijación de sus efectos jurídicos deben ser preexistentes a la conducta del sujeto al que se considera infractor pues, de no ser así, las personas no podrían orientar su comportamiento conforme a un orden jurídico vigente y cierto, en el que se expresan el reproche social y las consecuencias de éste[8]

Con relación al principio de tipicidad, en la SCP 0770/2012 de 13 de agosto, se señala:

… el principio de tipicidad que desarrolla el principio fundamental «nullum crimen, nulla poena sine lege», se aplica como la obligación de que los jueces y tribunales apliquen la ley sustantiva debidamente enmarcando la conducta del imputado exactamente en el marco descriptivo de la ley penal a efectos de no incurrir en calificación errónea que afecte al debido proceso y devenga en defecto absoluto insubsanable; (…)

el Estado no puede castigar una conducta que no está descrita ni penada por la ley, cimentándose una doble garantía: Por una parte, todas las personas conocen el ámbito de lo permitido y prohibido y, por la otra, el delincuente no puede ser castigado más que por las acciones legalmente descritas y sólo con la pena correspondiente.

Por su parte la SCP 0228/2018-S2 de 28 de mayo, acotó que  

…El principio de tipicidad es una de las manifestaciones esenciales del principio de legalidad y exige la más estricta adecuación entre la conducta prohibida descrita en el tipo y el hecho cometido por acción u omisión; es decir, supone la imperiosa necesidad de predeterminación normativa de las conductas infractoras y de las sanciones correspondientes.

En el Sistema Interamericano tanto la Comisión como la Corte Interamericana han desarrollado los elementos de este principio: i) La tipificación en términos precisos e inequívocos que definan el delito sancionable; ii) El que no se pueda imponer una pena más grave que la aplicable en el momento en que se cometió el delito; iii) El derecho a beneficiarse de una sanción más leve se ésta ha sido adoptada en legislación posterior a la comisión del delito.

Al respecto, se tiene que el art. 9 de la CADH, cuando refiere que:

Nadie puede ser condenado por acciones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve el delincuente se beneficiará de ella”. En relación con el art. 7 de la misma Convención.

En ese orden se tiene el art. 9 del PIDCP que dispone:

…Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas previstas por ley y de acuerdo al procedimiento establecido en ésta”. Por su parte el art. XXV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, prohíbe la privación de libertad y establece su restricción únicamente en los casos y según las formas establecidas en leyes preexistentes, instrumentos que exigen ley previa, y específica al hecho punible.

La calificación de un hecho como ilícito y la fijación de sus efectos jurídicos deben ser preexistentes a la conducta del sujeto al que se considera como infractor, pues de no ser así, las personas no podrán orientar su comportamiento conforme al ordenamiento jurídico vigente y cierto, en el que se exprese el reproche social y las consecuencias de este[9]. La elaboración de tipos penales supone una clara definición de la conducta incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no punible o conductas ilícitas sancionables con medidas no penales[10]; en el mismo contexto se precisó que “la tipificación de un delito debe formularse en forma expresa, precisa, taxativa y previa, debido a que el marco legal debe brindar seguridad jurídica al ciudadano[11].

La Corte IDH recuerda de manera reiterada que “La ambigüedad en la formulación de tipos penales genera dudas y abre el campo al arbitrio de la autoridad, particularmente indeseable cuando se trata de establecer la responsabilidad penal de los individuos y sancionarla con penas que afectan severamente bienes fundamentales, como la vida y la libertad”[12]. En síntesis, el principio de legalidad es interpretado en el sentido de exigir a los Estados parte que los delitos estén definidos sin ambigüedades.        

Ahora, respecto al principio de legalidad, tenemos que la jurisprudencia constitucional en cuanto al principio de legalidad en su vertiente penal sustantiva, en la SC 0062/2002 de 31 de julio, señala:

…el principio de legalidad en su vertiente penal (sustantiva), prohíbe que una conducta, por reprochable que parezca y por mucho que lesione un derecho, pueda conceptuarse como falta o delito, si la ley no la describe de manera taxativa como tal. En este sentido, corresponde precisar si la conducta objeto del juzgamiento se encuentra descrita en la ley o reglamento, y si la sanción que se ha aplicado es la que corresponde, conforme al orden jurídico vigente.

Posteriormente, la SCP 0001/2019 de 3 de enero sobre el principio de legalidad y los subprincipios de taxatividad y tipicidad, desde una óptica de la Corte IDH refirió que:

La Corte IDH, en su reiterada jurisprudencia comprendió el alcance y concepto del principio de legalidad; así, en el Caso Pollo Rivera y Otros vs. Perú, en la Sentencia de 21 de octubre de 2016 sobre Fondo, Reparaciones y Costas, en los párrafos 218 y 219, señala:

218. El principio de legalidad, según el cual “nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable” (artículo 9 de la Convención), constituye uno de los pilares de todo Estado de derecho. Un Estado de derecho sólo puede penar a alguien por lo que haya hecho, pero nunca por lo que el autor sea y, por consiguiente, el principio de legalidad y la derivada irretroactividad de la ley penal desfavorable deben observarse por todos los órganos del Estado, en sus respectivas competencias, particularmente cuando se trata del ejercicio de su poder punitivo.

219. La elaboración correcta de los tipos penales deberá cuidar siempre definiciones claras de las conductas incriminadas, que fijen sus elementos objetivos y subjetivos de modo que permita deslindarlas de comportamientos no punibles o de otras conductas ilícitas sancionables con medidas no penales. Es necesario que el ámbito de aplicación de cada uno de los tipos esté delimitado de la manera más clara y nítida que sea posible, en forma expresa, precisa, taxativa y previa. La calificación de un hecho como ilícito y la fijación de sus efectos jurídicos deben ser preexistentes a la conducta del sujeto al que se considera infractor pues, de no ser así, las personas no podrían orientar su comportamiento conforme a un orden jurídico vigente y cierto, en el que se expresan el reproche social y las consecuencias de éste (Las negrillas son añadidas).

Por su parte, este Tribunal, en su amplia jurisprudencia constitucional emitida respecto al principio de legalidad en materia penal, señaló que el mismo se constituye en el límite penal para que nadie pueda ser condenado por la perpetración de un hecho, si este no se encuentra descrito como figura delictiva, con el establecimiento de su correspondiente consecuencia jurídica por una ley anterior a su comisión; a su vez, subdividió este principio en los de taxatividad, tipicidad, favorabilidad e irretroactividad; en lo que respecta a los dos primeros, la SCP 0770/2012 de 13 de agosto, refiere:

El principio de legalidad se encuentra conformado a la vez por varios sub principios, entre ellos, taxatividad, referido precisamente -valga la redundancia- a la taxatividad de la norma procesal, e implica la suficiente predeterminación normativa de los ilícitos y sus consecuencias jurídicas; pues la indeterminación supone una deslegalización material encubierta; por otra parte se encuentra el principio de tipicidad que desarrolla el principio fundamental 'nullum crimen, nulla poena sine lege', se aplica como la obligación de que los jueces y tribunales apliquen la ley sustantiva debidamente enmarcando la conducta del imputado exactamente en el marco descriptivo de la ley penal a efectos de no incurrir en calificación errónea que afecte al debido proceso y devenga en defecto absoluto insubsanable (…)

Entendimientos convencionales que deben ser tomados en cuenta por los Estados partes, para preservar el principio de legalidad.

III.3.1. El principio de legalidad y su relación con los tipos penales abiertos

Los tipos penales cerrados y los tipos penales abiertos se diferencian de acuerdo al mayor o menor margen de interpretación que presentan según Welzel la regla general es que los tipos penales sean cerrados, deben contener todos los elementos fundamentadores del injusto, de esa manera la conducta que realiza el tipo penal -será antijurídica mientras no se presente una causa de justificación, o se demuestre lo contrario.

En cambio, en los tipos penales abiertos, es el juez quien debe completar el tipo por medio de una apreciación previa y judicial independiente y criterio propio deducido de la ley.

Los tipos abiertos según Jescheck y Weingend son definidos como aquellas disposiciones penales “en las que falta una imagen rectora de carácter objetivo para completar el tipo”.  [13]

Consecuentemente, el tipo penal abierto no es todavía un indicio de antijuridicidad de la conducta queda sujeta a la verificación judicial positiva de los elementos especiales de antijuridicidad.

Por ello la doctrina penal se muestra poco dispuesta admitir la figura de los tipos penales abiertos. Debido a que el tipo penal no puede ser neutral respecto del injusto. Habitualmente, los tipos penales abiertos contienen una cláusula general inserta en el tipo penal que le faculta al juez obrar con cierta discrecionalidad para resolver si el hecho es típico o no. Casi siempre las cláusulas generales son elementos de valoración global del hecho, adelantan el análisis de la antijuridicidad al ámbito de la tipicidad.

En ese entendido, una cláusula general que transforma en abierto el tipo penal de un delito, deja en manos del juez la valoración de la conducta y la determinación si en función del contexto social de la acción esa conducta resulta típica, tomando en cuenta el bien jurídico protegido.

Si bien respecto a esta teoría se encuentran corrientes que la justifican, el Código Penal boliviano, como refiere la jurisprudencia en la SC 0038/2007 (citada al pie) introdujo escasos tipos de naturaleza abierta. De ahí que en última instancia es posible que este tipo penal pueda ser analizado por el control de constitucionalidad a la luz del principio de legalidad.

La jurisprudencia constitucional al respecto ha señalado en la SC 0038/2007 de 7 de agosto que:

…dada la pluralidad, complejidad y mutación de las relaciones intersubjetivas surge la necesidad de contar con tipos penales abiertos, los que, sin individualizar puntualmente la conducta punible, otorgan los elementos necesarios para que la autoridad judicial califique los actos ilícitos en cada caso concreto, lo cual por sí solo no vulnera el aludido principio de legalidad; empero, no puede constituir la regla, debido a que una generalización de tipos penales abiertos vulneraría el principio de legalidad, debilitando la función garantizadora que se le atribuye. En ese sentido asume la coexistencia tanto de los tipos penales cerrados como abiertos en una medida interpretativa necesaria que no infrinja el principio de legalidad[14].

Lo determinado por nuestra jurisprudencia implica que la elaboración correcta de los tipos penales debe cuidar siempre que las definiciones de las conductas incriminadas sean claras, en la que se fijen sus elementos objetivos y subjetivos de modo que permita deslindarlas de comportamientos no punibles o de otras conductas ilícitas sancionables con medidas no penales. Ello tiene como consecuencia que su ámbito de aplicación de cada tipo penal esté previamente delimitado de la manera más clara posible, en forma expresa, precisa, taxativa.

La calificación de un acto u hecho como ilícito y la fijación de efectos jurídicos (una sanción penal u administrativa), deben ser preexistentes a la conducta del sujeto al que se le considere como infractor, ya que de no ser así las personas no podrían orientar su comportamiento conforme al ordenamiento jurídico vigente.

Respecto a los principios de taxatividad y tipicidad, la SCP 0770/2012 de 13 de agosto, refirió lo siguiente:

El principio de legalidad se encuentra conformado a la vez por varios sub principios, entre ellos, el de taxatividad, referido precisamente -valga la redundancia- a la taxatividad de la norma procesal, e implica la suficiente predeterminación normativa de los ilícitos y sus consecuencias jurídicas; pues la indeterminación supone una deslegalización material encubierta; por otra parte se encuentra el principio de tipicidad que desarrolla el principio fundamental “nullum crimen, nulla poena sine lege”, se aplica como la obligación de que los jueces y tribunales apliquen la ley sustantiva debidamente enmarcando la conducta del imputado exactamente en el marco descriptivo de la ley penal a efectos de no incurrir en calificación errónea que afecte al debido proceso y devenga en defecto absoluto insubsanable…

Por lo previamente citado, resulta claro que el Estado, en materia penal, no puede castigar una conducta que no está descrita ni penada por ley con carácter previo, lo que se constituye en una doble garantía, por una parte todas las personas conocen el ámbito de lo permitido y lo prohibido, y por otra, el sujeto activo o el infractor, no puede ser castigado más que por las acciones descritas y solo con la pena que le corresponda.

Ahora, la jurisprudencia se refirió a la relación existente entre el principio de legalidad y los tipos penales abiertos, en la SCP 0001/2019 de 3 de enero, en su Fundamento Jurídico III.1, se refirió a esta temática en los siguientes términos:

Así, comprendido el principio de legalidad en materia penal, corresponde señalar que dentro de la clasificación doctrinal de los diferentes tipos penales, encontramos a los con textura abierta, que son aquellos que utilizan expresiones con un contenido semántico amplio y de relativa vaguedad; es decir, no desarrollan la conducta de manera específica, pues la ley describe solo parte de las características de la conducta penalmente reprochable; para Jescheck[15]: “…son tipos abiertos los portadores de elementos valorativos de la figura legal cuya apreciación no implique la antijuricidad de la conducta…”; para Roxin[16] los tipos penales abiertos contradicen la teoría del valor y la esencia de la prohibición del tipo, pues no expresan al autor una norma de comportamiento clara y utilizable.

Ahora bien, haciendo un contraste entre el principio de legalidad y los tipos penales abiertos, con las características anteriormente señaladas, inicialmente podríamos afirmar que estos resultan contrarios a este principio, especialmente en sus vertientes de tipicidad y taxatividad, que como ya se manifestó anteriormente, determina que los elementos constitutivos de los tipos penales deben necesariamente estar descritos de forma clara, precisa y no incierta o indeterminada; sin embargo, esta primera afirmación no se constituye en absoluta, por cuanto, existen tipos penales en los cuales la descripción de la conducta disvaliosa no puede ser desarrollada de forma íntegra; y como consecuencia de ello, surge su indeterminación, misma que podrá darse en mayor o menor intensidad, dependiendo de la conducta específica que se pretenda describir; lo cual, no implica necesariamente que esta clase de normas penales sean constitucionalmente inaceptables; empero, la indeterminación propia de los tipos penales con textura abierta, deben observar un límite[17] a efectos de ser compatibles con el principio de legalidad, límites que están referidos principalmente al grado de indeterminación y en relación a los demás elementos constitutivos del tipo penal que hagan viable una interpretación racional.

Al respecto, es claro que el principio de legalidad no se verá afectado por este tipo de normas penales, siempre y cuando estas normas permitan una sana interpretación.  

III.4. Los derechos de libertad de expresión, de pensamiento en relación con el principio de materialidad o exterioridad de la acción; el derecho de asociación; y su ubicación en el bloque de constitucionalidad.

III.4.1. Sobre el derecho a la libertad de expresión

El derecho a la libertad de expresión, como todo derecho humano, es universal, inalienable, indivisible e interdependiente; se trata de un derecho a la que la jurisprudencia interamericana reconoce triple función, puesto que: Este derecho tiene íntima relación con la autonomía de la voluntad que resulta esencial para la realización del ser humano; asimismo, es un derecho que tiene una función instrumental, puesto que constituye una condición fundamental para la democracia; y es imprescindible para el ejercicio de otros derechos humanos.

El derecho a la libertad de expresión, como parte de los derechos civiles, se encuentra reconocido en el art. 21. 5 y 6 de la CPE, que establece que comprende el derecho: a) A expresar y difundir libremente pensamientos u opiniones por cualquier medio de comunicación, de forma oral, escrita o visual, individual o colectiva; y, b) A acceder a la información, interpretarla, analizarla y comunicarla libremente, de manera individual o colectiva.

Por su parte, el art. 106 de la CPE consagra la garantía del derecho a la libertad de expresión, estableciendo que:

I. El Estado garantizara el derecho a la comunicación y el derecho a la información.

II. El Estado garantiza a las bolivianas y los bolivianos el derecho a la libertad de expresión, de opinión y de información, a la rectificación y a la réplica, y el derecho a emitir libremente las ideas por cualquier medio de difusión, sin censura previa.

III. El Estado garantizara a las trabajadoras y los trabajadores de la prensa, la libertad de expresión, el derecho a la comunicación y a la información.

IV. Se reconoce la cláusula de conciencia de los trabajadores de la información.

También se encuentra reconocido por los instrumentos internacionales; así La Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), reconoce el derecho a la libertad de expresión; en su art. 13 señala que:

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

Por su parte el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 19, establece: “Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección”.

A su vez, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en su art. 4 reconoce el derecho a la libertad de expresión señalando: “Toda persona tiene derecho a la libertad de investigación, de opinión y de expresión y difusión del pensamiento por cualquier medio”.

En cuanto al estándar de las dos dimensiones- individual y colectiva- del contenido del derecho a la información, la opinión consultiva OC-5/85 establece:

El artículo 13 de la CADH señala que la libertad de pensamiento y expresión “comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole [...]”. Esos términos establecen literalmente que quienes están bajo la protección de la CADH tienen no sólo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino también el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. Por tanto, cuando se restringe ilegalmente la libertad de expresión de un individuo, no sólo es el derecho de ese individuo el que está siendo violado, sino también el derecho de todos a “recibir” informaciones e ideas, de donde resulta que el derecho protegido por el artículo 13 tiene un alcance y un carácter especiales.5

Asimismo, el derecho a la libertad de expresión, conlleva a su vez para el Estado las siguientes tres obligaciones: a) Respetar el derecho, o abstenerse de interferir en el goce del mismo; b) Proteger, o ejercer la diligencia debida a fin de prevenir, punir, investigar y compensar el daño causado por personas o entidades privadas; y, c) Dar cumplimiento al derecho, o tomar medidas positivas o proactivas a fin de hacerlo efectivo. 

Por su parte el art. 13.3 de La CADH, establece que:

No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones

En suma, el derecho a la libertad de expresión comprende: i) El derecho a expresar ideas, opiniones y emitir información de toda índole; ii) El derecho a acceder, buscar y recibir información; y, iii) El derecho a difundir informaciones e ideas por cualquier medio de expresión.

La jurisprudencia constitucional prevista en la SCP 0614/2014 de 25 de marzo, citando la Opinión Consultiva 05/1985 de 13 de noviembre y al referirse a la libertad de expresión y libertad de pensamiento señaló que:

Efectivamente, debe hacerse mención a la Opinión Consultiva 05/1985 de 13 de noviembre, sobre la Colegiatura obligada de los periodistas, que al efectuar la interpretación del art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos humanos, relativo al derecho a la libertad de expresión, señaló:

“30. El artículo 13 señala que la libertad de pensamiento y expresión ‘comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole...’ Esos términos establecen literalmente que quienes están bajo la protección de la Convención tienen no sólo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino también el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. Por tanto, cuando se restringe ilegalmente la libertad de expresión de un individuo, no sólo es el derecho de ese individuo el que está siendo violado, sino también el derecho de todos a ‘recibir’ informaciones e ideas, de donde resulta que el derecho protegido por el artículo 13 tiene un alcance y un carácter especiales. Se ponen así de manifiesto las dos dimensiones de la libertad de expresión. En efecto, ésta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno” (resaltado fuera del texto original).

La misma Opinión Consultiva, añadió posteriormente:

“70. La libertad de expresión es una piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrática. Es indispensable para la formación de la opinión pública. Es también conditio sine qua non para que los partidos políticos, los sindicatos, las sociedades científicas y culturales, y en general, quienes deseen influir sobre la colectividad puedan desarrollarse plenamente. Es, en fin, condición para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones, esté suficientemente informada. Por ende, es posible afirmar que una sociedad que no está bien informada no es plenamente libre.

71. Dentro de este contexto el periodismo es la manifestación primaria y principal de la libertad de expresión del pensamiento y, por esa razón, no puede concebirse meramente como la prestación de un servicio al público a través de la aplicación de unos conocimientos o capacitación adquiridos en una universidad o por quienes están inscritos en un determinado colegio profesional, como podría suceder con otras profesiones, pues está vinculado con la libertad de expresión que es inherente a todo ser humano” (resaltado del texto original).

III.4.1.1. Las condiciones de validez para la restricción del derecho a la libertad de expresión

El derecho a la libertad de expresión; que como todo derecho no es absoluto; consiguientemente puede ser restringido.

Precisamente refiriéndose a la restricción del derecho a la libertad de expresión, el art. 13.2 de la CADH, establece:

2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:

a) El respeto a los derechos o a la reputación de los demás; o

b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

La restricción de un derecho a la libertad para ser constitucionalmente válida debe superar el llamado juicio o test tripartito; eso es que se encuentre fundada en una ley, en sentido formal y material (principio de legalidad); que persiga  una finalidad legítima; pero, además tal como se tiene desarrollado en el acápite anterior, debe superar el test de proporcionalidad; es decir, que existan suficientes razones para afirmar que se trata de una limitación necesaria, útil y proporcionada para alcanzar dicha finalidad legítima en una sociedad democrática.

En lo concerniente al principio de legalidad, relativa a la restricción del derecho a la libertad de información, corresponderá verificar si existe una norma legal en sentido formal y material que establezca la restricción; es decir, en una norma vinculante general y abstracta adoptada por el órgano legislativo constitucionalmente previsto por el procedimiento correspondiente[18] Dicha ley debe establecer una definición precisa del alcance de la limitación a imponer en términos lo suficiente claros y no ambiguos como para que los ciudadanos gocen de seguridad jurídica al respecto.

Si el análisis supera el principio de legalidad, le corresponde a la autoridad judicial competente, verificar si la revelación del secreto de fuente, en cuanto a la restricción al derecho a la libertad de expresión, persigue alguno de los objetivos legítimos taxativamente señalados en el art. 13.2 de la CADH.

Luego corresponderá efectuar el correspondiente test de proporcionalidad; que se basará en: a) verificar si la relevación del secreto de fuente es idónea o adecuada para la finalidad buscada con dicha medida; b) Si la revelación es necesaria y si, acaso, existen otras medidas menos graves, que restrinjan menos el derecho a la libertad de expresión, que podrían ser adoptadas en el caso concreto para la alcanzar la finalidad perseguida; y, c) Analizar la proporcionalidad en sentido estricto que consiste en analizar si la restricción del derecho a la libertad de expresión a través de la revelación de la fuente no resulta exagerada o desmedida frente a las ventajas que se obtienen con tal restricción y el cumplimiento de la finalidad perseguida.

Finalmente, la resolución que se pronuncie ante el pedido de relevación de fuente, debe cumplir con los estándares de fundamentación y motivación establecidos por la jurisprudencia constitucional.

En ese marco, si la orden judicial que restringa el derecho a la libertad de expresión no cumple con los requintos materiales y formales, precedentemente desarrollado, resultará arbitraria y vulnera el derecho a la expresión.

III.4.2 Libertad de pensamiento

La libertad de pensamiento es un derecho incoercible, irreprimible por su naturaleza, y por sus características no necesitaría ser garantizado legalmente, pero cuando este se exterioriza, incursiona dentro de la libertad de expresión, de ahí su estrecha relación con esta[19]. El art. 13 de la CADH, que refiere: “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma expresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección”.

El derecho a la libertad de pensamiento es el derecho que tiene toda persona, de no ser sancionada o molestada por sus pensamientos, opiniones o creencias, incluye la libertad de expresar opiniones sin interferencia, buscar, recibir y difundir información e ideas a través de los medios de comunicación colectiva y las expresiones orales personales.

La Constitución Política del Estado, prevé en su art. 21.3 las bolivianas y bolivianos tienen los siguientes derechos: “A la libertad de pensamiento, espiritualidad, religión y culto, expresados en forma individual o colectiva, tanto en público como en privado, con fines lícitos” en relación con el numeral 5 del mismo artículo que refiere: “A expresar y difundir libremente pensamientos u opiniones por cualquier medio de comunicación, de forma oral, escrita o visual individual o colectiva”. Encontrándose correlacionados en cuanto a su protección constitucional, en consideración a la naturaleza del derecho a la libertad de pensamiento.

La SCP 0131/2013 de 1 de febrero, en cuanto a la libertad de pensamiento y libertad de expresión concluye que si bien el art. 13 de la CADH, señala que toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, empero, permite una limitación a estos derechos por medio de una ley previa, como señala el numeral 2 inciso b) de la referida norma convencional, en virtud a la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral pública[20].

Asimismo, la referida Sentencia Constitucional señaló que si bien el Estado Constitucional de Derecho, tiene como misión esencial asegurar el respeto al bloque de constitucionalidad y los derechos fundamentales, por tanto, el cumplimiento de sus fines asegura la materialización del llamado fenómeno de constitucionalización del ordenamiento jurídico, es imperante destacar que a través del ejercicio del control de constitucionalidad y mediante una labor hermenéutica razonada y acorde con el bloque de constitucionalidad, deben establecerse las limitaciones al ejercicio de derechos que respondan a los postulados propios tanto del Sistema Universal como del Sistema Interamericano de Protección de Derechos, en este marco, debe señalarse que el derecho a la libertad de opinión y expresión, genera para el Estado Boliviano, la prohibición de limitación, menoscabo o impedimento arbitrario de la manifestación del pensamiento. Empero motiva que si bien el derecho en cuestión es un derecho fundamental sustantivo, sin embargo para la consolidación de los fines del Estado, podrá ser “razonablemente” limitado, por tanto, cualquier limitación en un Estado Constitucional de Derecho, para efectos de su armonización con el bloque de constitucionalidad imperante, deberá a través del ejercicio del control de constitucionalidad, someterse a un “test de razonabilidad”[21].

III.4.3. Sobre la protesta social en el Sistema interamericano

Dentro de la Declaración Americana de los Derechos y Obligaciones del Hombre como en la Convención Americana de Derechos Humanos[22] se utiliza indistintamente los términos de “protesta social” o “manifestaciones públicas” para referirse a toda acción individual o colectiva, que se encuentre dirigida a expresar ideas, visiones o valores, exigencias de acciones por parte del Estado, denuncia de abusos de poder o reivindicaciones políticas, sociales o culturales; apoyo o crítica al propio gobierno, la reacción a una política estatal o la denuncia de un problema público determinado.

Resulta claro que el derecho a la libre manifestación y a la protesta pacífica son elementos esenciales del funcionamiento y la existencia misma de nuestro sistema democrático, siendo esta una vía que permite a las personas, ya sea de manera individual, como de manera colectiva, reunidos en diversos grupos con objetivos comunes, sean estos intereses permanentes, pasajeros o transitorios, para poder expresar y reclamar sus demandas, como también el poder expresar su disentimiento o resistencia a determinados actos que consideren lesivos a sus derechos, actos que pueden emerger de particulares, y claro, también de autoridades estatales. En síntesis, la protesta social se constituye en una vía, o un canal que permite a las personas pertenecientes a los más diversos grupos de la sociedad el poder materializar un elemento de su derecho a la expresión, para poder expresar (valga la redundancia) sus demandas y reclamar a sus gobernantes el respeto a sus derechos fundamentales.     

Dentro de nuestra CPE, no se advierte que esta se refiera textualmente sobre el derecho a protestas, o a las manifestaciones públicas, pero dentro de su Capítulo Quinto (Derechos Sociales y Económicos), Sección III (derecho al Trabajo y al Empleo), en su art. 51.VII, textualmente establece que: Las trabajadoras y los trabajadores por cuenta propia tienen el derecho a organizarse para la defensa de sus intereses.”; mientras que en su art. 53 establece lo siguiente: “Se garantiza el derecho a la huelga como el ejercicio de la facultad legal de las trabajadoras y los trabajadores de suspender labores para la defensa de sus derechos, de acuerdo con la ley.”; lo previamente citado implica el reconocimiento por parte del Estado al derecho a la huelga, y esta es una forma de protesta, que involucra el paro de las actividades laborales, para lograr una negociación colectiva entre los trabajadores representados por sus sindicatos con los empleadores, que pueden personas particulares o el mismo Estado, por lo que nuestro ordenamiento jurídico, desde la misma Norma Suprema, reconoce el derecho fundamental a poder protestar, siendo el derecho a la huelga una forma de materializar un descontento por determinadas condiciones laborales o solicitar la mejora de las mismas. 

Ahora, es necesario el advertir que en el sistema interamericano se pone de relieve una fuerte interconexión entre el derecho a la libertad de expresión y el derecho de reunión y el derecho a la protesta social. En este aspecto se tiene que las reuniones y manifestaciones desempeñan un papel transcendental en la movilización de la población y la formulación de sus reclamos y aspiraciones, pues facilitan la celebración de eventos y ejercen de manera innegable influencia en la política pública de los Estados.

Es también innegable que la protesta social también se encuentra fuertemente asociada a las actividades de defensa de los derechos humanos, incluyendo demandas de reconocimiento, protección o ejercicio de un derecho.

Las situaciones de las que puede emerger una protesta son de lo más variadas, y son de carácter reactivo ante hechos de violencia, desalojos, estabilidad laboral u otros eventos que hayan afectado derechos. Por lo que es innegable que protestas y manifestaciones sociales han constituido una vía por la cual se logró elevar los estándares de cumplimiento y respeto de los derechos fundamentales a nivel nacional, como a su vez la incorporación de una amplia cantidad de derechos en el desarrollo progresivo del derecho internacional de los derechos humanos.

Tenemos que las protestas y manifestaciones se encuentran asociadas a concentraciones o marchas en espacios públicos, y pueden adoptar distintas formas y modalidades como lo han reconocido los distintos sistemas internacionales de protección de derechos humanos. En su informe de 2006 sobre la situación de las Defensoras y Defensores de los Derechos Humanos en las Américas, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, consideró las modalidades tradicionales de protesta, pero también hizo especial mención a los cortes de ruta, los cacerolazos y las vigilias, así como a desfiles, congresos o eventos deportivos, culturales, artísticos, etc[23].

III.4.4. Libertad de asociación

Del art. 22 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, la libertad de asociación

…es una de las libertades fundamentales, según la cual las personas son libres para asociarse, organizarse o agruparse con otras personas para fines lícitos en protección de sus intereses, es decir son libres para decidir su pertenencia o no a determinado grupo. Por ejemplo, todos los trabajadores tienen derecho a formar sindicatos y a pertenecer a ellos con la finalidad de defender y exigir sus derechos laborales, pero no están obligados a hacerlo, por lo que un trabajador puede decidir voluntariamente pertenecer o no a un sindicato.

El art. 21.4 de la Constitución Política del Estado, dispone que las bolivianas y bolivianos tienen derecho a la libertad de reunión y asociación, en forma pública y privada con fines lícitos”; en relación con la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre que en el art. XXII prevé: “Toda persona tiene derecho de asociarse con otras para promover, ejercer y proteger sus derechos legítimos de orden político, económico, religioso, social, cultural, profesional, sindical o de cualquier orden”. Por su parte el art. 22.1. del PIDCP, dispone que toda persona tiene derecho a asociarse libremente; el numeral 2 del referido artículo, establece que este derecho sólo puede estar restringido mediante una ley que sea necesaria en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad pública, o del orden público, para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás. En el mismo sentido el art. 16.1 de la CADH, faculta la libertad de asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquiera otra índole. El numeral 2 de la citada norma,

coincide con el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos al señalar que la restricción de este derecho sólo puede estar prevista por una ley necesaria en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás (las negrillas son nuestras).

La SCP 1419/2012 de 24 de septiembre, al referirse en un caso concreto sobre el derecho de asociación y la expulsión de los integrantes de asociaciones sin previo proceso, señaló que:

El art. 21.4 de la CPE, reconoce: “…la libertad de reunión y asociación en forma pública y privada, con fines lícitos”.

Por otra parte, el art. 16 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, señala que todas las personas tienen el derecho a asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquier otra índole. Similar precepto se encuentra en el art. 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) cuando señala en su numeral 1 que toda persona tiene derecho a asociarse libremente con otras, incluso el derecho a fundar sindicatos y afiliarse a ellos para la protección de sus intereses.

La SC 0349/2010-R de 15 de junio, estableció que el derecho de reunión y asociación, “…implica la facultad o potestad de toda persona para comprometerse con otras en la realización de un proyecto colectivo de carácter social, cultural, político, económico, y (…) de carácter religioso a través de la conformación de una estructura organizativa, reconocida por el Estado…”. En su oportunidad, a través de la SC 0112/2004-R de 11 de octubre, se determinó también que dicho derecho es: “…la facultad que tienen las personas de poner en común sus bienes, sus valores, su trabajo, su actividad, sus fuerzas individuales o cualesquier otros derechos para un fin desinteresado o no, intelectual, moral, económico, artístico, recreativo o de beneficencia. La libertad de asociación es el derecho del individuo de unirse con otros en forma voluntaria y durable para la realización común de un fin lícito…”.

El contenido esencial de este derecho alcanza a los derechos a la libertad de asociación, es decir, al de asociarse con fines lícitos previo el cumplimiento de requisitos proporcionales a la observancia de los fines de la asociación y, al derecho de no asociarse, salvo exista interés público en la misma (SC 0083/2005 de 25 de octubre), al derecho a permanecer en la asociación, salvo se decida la separación de un asociado previo debido proceso y, el derecho a separarse o salir de una asociación previo cumplimiento de requisitos proporcionales al cumplimiento de la finalidad de la asociación.

En ese entendido, para la separación o expulsión de un asociado, corresponde indicar que la decisión que se asuma no debe ser arbitraria, sino por el contrario, debe responder a las normas legales, estatutarias y reglamentarias que rigen a la asociación y que de manera clara deben establecer las causales y procedimientos de separación y expulsión, debiendo el asociado conocer los motivos de su expulsión o separación para que en su caso pueda impugnar la decisión, lo contrario desconocería el núcleo esencial del derecho de asociación.

Los derechos de libertad de expresión, de pensamiento y de asociación, se encuentran protegidos por la Constitución Política del Estado y los Instrumentos Internacionales descritos; estos últimos, permiten su restricción o limitación mediante una ley previa taxativa, concreta, específica, cuando está en riesgo el interés de la seguridad nacional, el orden público, para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás, en resguardo del bienestar común.

Ahora, se tiene que el derecho a la libertad de asociación tiene dimensiones específicas cuando se trata de determinados grupos y colectivos o formas específicas de protesta. Un ejemplo de ello son los sindicatos y la huelga, respectivamente. En este campo la asociación está especialmente protegida por el artículo 8 del Protocolo Adicional a la Convención Americana en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales - “Protocolo de San Salvador”. El derecho de libertad de asociación sindical consiste en la facultad de constituir organizaciones sindicales y poner en marcha su estructura interna, actividades y programa de acción, sin intervención de las autoridades públicas que limite o entorpezca el ejercicio del respectivo derecho.

Al respecto William Herrera Añez, en su artículo “El derecho a protestar”[24], sostiene lo siguiente:

El derecho a la huelga es una de las expresiones de este derecho, y ha sido considerada una de las formas más comunes de ejercicio del derecho a la protesta. En el mismo sentido debe interpretarse la protección específica de la que gozan las formas de asociación y organización de los pueblos indígenas conforme las Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, y sus formas de manifestación y protesta cuando ellas están relacionadas con derechos especialmente protegidos como por ejemplo su identidad cultural y sus tierras.

La Constitución boliviana (artículo 53) garantiza el derecho a la huelga como el ejercicio de la facultad legal de las trabajadoras y los trabajadores de suspender labores para la defensa de sus derechos.

III.5. Sobre la seguridad jurídica

Este Tribunal en referencia a la seguridad jurídica a través de la jurisprudencia glosada en la SCP 0096/2012 de 19 de abril, señaló que:

Ahora bien, el art. 178 de la Norma Fundamental, reconoce a la seguridad jurídica como un principio constitucional, sobre el cual se sustenta la potestad de impartir justicia, así lo entendió la SC 0070/2010-R de 3 de mayo, al afirmar: '…la seguridad jurídica como principio emergente y dentro de un Estado de Derecho, implica la protección constitucional de la actuación arbitraria estatal; por lo tanto, la relación Estado-ciudadano (a) debe sujetarse a reglas claras, precisas y determinadas, en especial a las leyes, que deben desarrollar los mandatos de la Constitución Política del Estado, buscando en su contenido la materialización de los derechos y garantías fundamentales previstos en la Ley Fundamental, es decir, que sea previsible para la sociedad la actuación estatal; este entendimiento está acorde con el nuevo texto constitucional, que en su art. 178 dispone que la potestad de impartir justicia emana del pueblo boliviano y se sustenta, entre otros, en los principios de independencia, imparcialidad, seguridad jurídica, probidad y celeridad’.

Razonamiento que nos lleva a concluir que a través de los principios y valores contenidos en la norma fundamental, se busca la eficacia máxima de los derechos fundamentales y garantías constitucionales; por cuanto, su resguardo sólo podrá hacerse efectiva cuando se advierta su vinculación con un derecho fundamental objeto de tutela constitucional”

III.6. El ejercicio del control normativo de constitucionalidad sobre normas que no se encuentran vigentes (abrogadas o derogadas) cuestionadas de inconstitucionalidad

La jurisprudencia constitucional en cuanto al control normativo de constitucionalidad sobre normas abrogadas o derogadas, en la SCP 0131/2013 de 1 de febrero, estableció que la acción de inconstitucionalidad abstracta por regla general debe ser aperturada para aquellas normas en plena vigencia temporal; sin embargo, señala que para evitar ámbitos exentos del control de constitucionalidad, existe una excepción al citado entendimiento, aplicable exclusivamente al control normativo de constitucionalidad activado a través de la acción de inconstitucionalidad concreta, en estos casos cuando se cuestiona una o más normas, cuyo análisis de constitucionalidad sea relevante para una decisión jurisdiccional o administrativa pendiente de resolución y en caso de ser la norma impugnada abrogada o derogada antes de realizarse dicho control de constitucionalidad, deberá desarrollarse el pertinente test de constitucionalidad[25].

Al respecto se tiene la SCP 0038/2019 de 7 de agosto, entre otras, que establece que las normas cuestionadas de inconstitucionalidad, por la vía de la acción de inconstitucionalidad abstracta, deben encontrarse en plena vigencia; para demandar su constitucionalidad, así textualmente refiere que:

Entonces, el control de constitucionalidad ejercido por este Tribunal a través de la Acción de Inconstitucionalidad Abstracta, consiste en la confrontación de los preceptos demandados de inconstitucionales con el conjunto de disposiciones establecidas en la Norma Suprema que han sido señaladas como infringidas en la correspondiente demanda; cabe recalcar sin embargo, que las normas que sean impugnadas de inconstitucionales, deberán encontrarse vigentes al momento de su impugnación; pues, como se manifestó, la finalidad de la acción abstracta de inconstitucionalidad, es expulsar del ordenamiento jurídico las disposiciones legales que sean incompatibles con los preceptos constitucionales, ya que -se reitera- no tendría sentido pronunciarse sobre una norma que ya no forma parte del ordenamiento jurídico, porque precisamente ha sido derogada, abrogada o ya no se encuentra vigente por alguna otra razón” (las negrillas son adicionadas).

Por su parte, la SCP 0065/2016 de 1 de septiembre, complementando la SCP 0037/2016, expresó: “…En tal sentido, para la interposición de una acción de inconstitucionalidad abstracta, no resulta suficiente que las normas demandadas contraríen los preceptos contenidos en la Ley Fundamental, sino que también se encuentren en plena vigencia a tiempo de formularse la demanda; concepto que si bien está claramente definido, corresponde ser complementado en el sentido de que, el test de constitucionalidad, tampoco procederá, cuando la norma demandada de inconstitucionalidad, haya sido removida del ordenamiento jurídico a través de otro mecanismo, declarándose su abrogatoria o derogatoria” (las negrillas son agregadas); razonamiento que también fue asumido en la SCP 0089/2017 de 29 de noviembre.

Asimismo, cabe hacer referencia a los criterios vertidos en el voto disidente de la referida SCP 0038/2019 de 7 de agosto, sobre los alcances del control de constitucionalidad normativo posterior respecto a normas que no se encuentran vigentes, en cuanto a este tema sostiene una excepción para aquellos casos en los que las normas a pesar de no estar vigentes formalmente, todavía producen efectos jurídicos dada su ultraactividad. Así señala textualmente que:

La jurisprudencia constitucional contenida en el AC 0796/2012-CA de 10 de octubre, sobre los alcances del control de constitucionalidad correctivo o posterior, establece una excepción al control de constitucionalidad posterior sobre normas vigentes y sostuvo lo siguiente:

Asimismo, se establece que el control normativo de constitucionalidad correctivo o posterior se ejerce sobre las normas vigentes que tengan vida y formen parte del ordenamiento jurídico; sin embargo, excepcionalmente el juicio de constitucionalidad normativo procede contra normas que fueron abrogadas o derogadas, no se encuentran vigentes; empero, la condición es que las mismas, a pesar de no estar vigentes formalmente, todavía producen efectos jurídicos dada su ultra actividad (las negrillas son agregadas).

La jurisprudencia constitucional, si bien -por regla- estableció que no procede el control de constitucionalidad respecto a normas que ya no se encuentran vigentes; toda vez que, de verificarse su incompatibilidad con la Constitución Política del Estado, se tiene como efecto la declaración de su inconstitucionalidad y por ende la expulsión de dicha norma del ordenamiento jurídico; sin embargo, también se señaló una excepción, como la contenida en el AC 0796/2012-CA citado precedentemente, que establece que el control de constitucionalidad puede ser ejercido respecto a normas que si bien fueron derogadas, mantienen sus efectos jurídicos.

Entendimiento que consideró que la norma que las derogaba mantenía aún vigente sus efectos.

En ese entendido para que la norma sea sometida al control normativo de inconstitucionalidad abstracta la norma debe estar en plena vigencia, o no obstante a no estar vigentes, se debe demostrar que aún surte efectos jurídicos. En caso de activarse la acción de inconstitucionalidad concreta, es preciso demostrar que la norma surte aún efectos para el caso concreto.

III.7. Análisis del caso concreto

En la presente acción se cuestiona la constitucionalidad de los tipos penales previstos en los arts. 123 y 133 del CP, el último -según Ley 1768 de 10 de marzo de 1997 y la modificación realizada mediante el parágrafo I del art. 2 de la Ley 170 de 9 de septiembre de 2011- por ser presuntamente contrarios a los arts. 13.IV; 14.III y IV; 21.3.4 y 5; 109.II; 116.II; 256.I y II; 410.I y II de la CPE; IV, XXII y XXV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 9.1, 18.I, 22.1 y 2 del PIDCP; 7.2, 8.2, 9, 13.1 y 16.1 y 2 de la CADH.

a) Arguyen que el tipo penal previsto en el art. 123 (Sedición) del Código Penal es inconstitucional por vulnerar los principios de legalidad, taxatividad, culpabilidad y las libertades de expresión, pensamiento y de asociación al tipificar el delito de sedición, no se establecen límites expresos, taxativos, unívocos, inequívocos mediante una ley, resulta genérico, impreciso, incurre en una valoración subjetiva, el tipo se funda sobre el odio o la venganza; cuando señala “algún acto” lo cual resulta impreciso, injustamente irrestricto y extremadamente abierto, no especifica las conductas que persigue; en la frase de “cualquier otro modo”, tipifica conductas abiertas.

b) En cuanto al art. 133 (terrorismo) del Código Penal (modificado por el parágrafo I del art. 2 de la Ley 170 de 9 de septiembre de 2011), arguyen que vulnera los principios de legalidad y taxatividad, al tipificar “el que formare parte, actuare al servicio o colaborar de cualquier forma…” “Con una organización armada a cometer delitos contra la seguridad común delitos contra la vida o delitos contra la integridad corporal con la finalidad de subvertir el orden constitucional, deponer al gobierno elegido constitucionalmente, mantener en estado de alarma o pánico colectivo a la población o a un sector de ella…” al señalar en la parte final “sin perjuicio de la pena que corresponda si se cometieren tales delitos”.

III.7.1. Análisis o Test de constitucionalidad del art. 123 del CP (Sedición) en su contenido respecto a los arts. 13.IV; 14.III y IV; 21. 3. 4 y 5; 109.II; 116.II; 256.I y II; 410.I   y II todos de la CPE

Por razones metodológicas se efectuará el test de constitucionalidad agrupando los cargos de inconstitucionalidad de la siguiente manera: 1) la vulneración de los principios de legalidad y taxatividad de las frases: i) “Los que sin desconocer la autoridad del gobierno legalmente constituido, toda vez que no define los límites de la acción de desconocer o no a la autoridad del gobierno de turno por lo que la persecución penal no dependa de una acción en concreto ni del sujeto activo del delito, sino de la interpretación subjetiva que realicen los aparatos de persecución penal; ii) “se alzaren públicamente y en abierta hostilidad para deponer a algún funcionario o empleado público” , no delimita ni pone claros los hitos que definen lo que se entiende penalmente por “alzarse públicamente” y “en abierta hostilidad”, no tienen un límite razonable, no son determinadas ni determinables y una vez más todo depende de la visión subjetiva de los aparatos de persecución penal estatal y no de las acciones del sujeto activo del delito; iii) Por tipificar: “(…) los que sin desconocer la autoridad del gobierno legalmente constituido, (…) “oponerse al cumplimiento de leyes, decretos o resoluciones judiciales o administrativas; ya que no se precisa y menos señala cuáles acciones se entienden como penalmente reprochablesEl legislador no individualiza lo que se entiende por “oponerse”, ni dice si esa opción es por la vía legal o no; iv) “ejercer algún acto de odio o de venganza en la persona o bienes de alguna autoridad o de los particulares;, ya que es irracional, injustamente irrestricta e imprecisa y por ser tan amplia, rompe con los principios señalados, al calificar penalmente perseguible “algún acto” de los ciudadanos; y, v) “trastornar o turbar de cualquier otro modo el orden público”, puesto que la falta de precisión, y ser la redacción demasiada amplia y genérica, cualquier conducta humana, pueda ser perseguida penalmente como delito de sedición; 2) Vulneración de los derechos a la libertad de pensamiento y la libertad de expresión: a) De la frase “alzaren públicamente y en abierta hostilidad para deponer a algún funcionario o empleado público”, toda vez que permite la persecución penal de esas libertades, ignorando que, en tanto las expresiones de opinión y de pensamiento, se mantengan como tales, aún se las exprese por cualquier medio, no deben ser perseguidas, tipificadas ni sancionadas penalmente; y, b) “trastornar o turbar de cualquier otro modo el orden público, ya que tiene como efecto que cualquier idea, pensamiento o expresión de opinión pueda ser perseguida bajo la amplia tipificación del delito de sedición”; y, 3) Análisis del art. 123 del CP en su conjunto.

1) Con relación a la vulneración de los principios de legalidad y taxatividad

La norma impugnada establece:

Artículo 123 (Sedición) Serán sancionados con reclusión de uno (1) a tres (3) años los que sin desconocer la autoridad del Gobierno legalmente constituido, se alzaren públicamente y en abierta hostilidad, para deponer a algún funcionario o empleado público, impedir su posesión u oponerse al cumplimiento de leyes, decretos o resoluciones judiciales o administrativas, ejercer algún acto de odio o de venganza en la persona o bienes de alguna autoridad o de los particulares o trastornar o turbar de cualquier otro modo el orden público.

Los funcionarios públicos que no hubieren resistido una rebelión o sedición por todos los medios a su alcance incurrirán en reclusión de uno (1) a dos (2) años.”

Previamente, corresponde precisar que el delito de sedición es uno de los llamados históricamente delitos políticos cuyo bien jurídico protegido supraindividual es la seguridad del estado, el orden público y la seguridad.

Del contenido del tipo precedentemente descrito se advierte que se trata de un delito plurisubjetivo, ya que el tipo alude a “los que”; consecuentemente, no es posible la autoría individual de este delito. Se trata además de un delito de comisión doloso, en razón a que el tipo hace referencia a la existencia un plan del grupo de los agentes que se alzan públicamente y en abierta hostilidad con alguna de las finalidades descritas (deponer a algún funcionario o empleado público, impedir su posesión u oponerse al cumplimiento de leyes, decretos o resoluciones judiciales o administrativas, ejercer algún acto de odio o de venganza en la persona o bienes de alguna autoridad o de los particulares o trastornar o turbar de cualquier otro modo el orden público).

El verbo rector se halla constituido por “alzarse” públicamente y en “abierta hostilidad”.

Conforme se tiene desarrollado en el Fundamento Jurídico III.3 del presente fallo, el principio de legalidad en su vertiente de taxatividad (nullum crimen, nulla poena sine lege certa), exige que las “acciones y omisiones” criminales sean descritas de la manera más clara y precisa que sea posible; que en la formulación de los tipos se utilicen términos estrictos y unívocos, que acoten claramente las conductas punibles.

Sin embargo, es indudable que los tipos penales contienen elementos normativos, clausulas con cierto grado de indeterminación; en cuyo caso, no se presenta, necesariamente, una vulneración del referido principio, en la medida en la que, al quedar definidas y acotadas las condiciones de su uso, dicho término, resulte determinable. Asimismo, existen tipos penales, que, por la naturaleza de la conducta que describen, (cambiante) contienen exprofesamente clausulas abiertas, ya que consignan elementos de un alto grado de indeterminación, cuya concreción se remite a un contexto normativo-judicial.

Con relación a esta clase de tipos penales, cabe precisar que la jurisprudencia interamericana y constitucional han establecido que no resultan contrarios a la Constitución Política del Estado o que sean inconvencionales, en relación al principio de legalidad, en sus exigencias de ley cierta o principio de taxatividad penal y del principio de tipicidad, en tanto la indeterminación sea de menor intensidad en relación a los demás elementos del tipo penal, los cuales permitan precisar su contenido, alcance y una interpretación razonable.

Consecuentemente, bajo esos criterios corresponde examinar los siguientes cargos de inconstitucionalidad:

1.a) El accionante asevera que la frase “sin desconocer la autoridad del gobierno legalmente constituido”, vulnera los principios de legalidad y taxatividad, en razón a que implica una valoración subjetiva, que no depende de la voluntad del sujeto activo, ya que no están definidos los límites de la acción de desconocer o no a la autoridad del gobierno de turno; es decir se cuestiona la vaguedad de dichos términos.

El tipo subjetivo en los delitos dolosos de comisión, además de los elementos congnitivo y volitivo, puede contener especiales elementos subjetivos de la autoría, que de acuerdo a la doctrina penal[26], se refieren a que el hecho haya sido realizado por el autor con una determinada intensión, una determinada motivación o un determinado impulso.

Ahora bien, teniendo en cuenta que el art. 123 del CP describe las finalidades de la acción (deponer a algún funcionario o empleado público, impedir su posesión u oponerse al cumplimiento de leyes, decretos o resoluciones judiciales o administrativas, ejercer algún acto de odio o de venganza en la persona o bienes de alguna autoridad o de los particulares o trastornar o turbar de cualquier otro modo el orden público), es posible deducir que dicha frase integra la descripción del elemento subjetivo de la autoría en el delito de sedición, por medio del cual se patentiza que la acción típica no está dirigida a la misma finalidad del delito de alzamientos armados contra la seguridad y soberanía del Estado; es decir deponer a los poderes públicos; consecuentemente, a partir de la descripción de la finalidad típica, es posible determinar que ese es su contenido. Consiguientemente, al quedar determinado el contenido, se concluye que no es evidente que dicha frase impugnada sea contraria a los principios de legalidad y taxatividad.

1.b) Con relación al cargo relativo a la frase: cabe precisar que el mismo constituye“se alzaren públicamente y en abierta hostilidad” el núcleo de la acción típica; ya que contiene el verbo rector del tipo objetivo de sedición.

Evidentemente los términos que componen la frase impugnada, “se alzaren públicamente y en abierta hostilidad”, son de alta indeterminación, lo que trae como consecuencia una vulneración precisamente a los principios de taxatividad y tipicidad citados en el Fundamento Jurídico III.3, de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional que claramente determina que las normas penales o disciplinarias (normas administrativas) que implica la suficiente predeterminación normativa de los ilícitos y sus consecuencias jurídicas; pues la indeterminación supone una deslegalización material encubierta.

El principio de legalidad, y los principios subyacentes del mismo como son el de tipicidad y taxatividad estos principios exigen que las conductas consideradas como antijurídicas sean descritas de forma que generen certeza, sin necesidad de interpretación alguna, sobre el acto o conducta sancionada, así como sobre la sanción impuesta, pues la existencia de un precepto sancionador sin la suficiente claridad del acto que describe como lesivo a un bien jurídico protegido, puede dar lugar a que sean las autoridades encargadas de aplicar dicho precepto quienes creen el tipo para adecuarlo a la conducta procesada, lo que no coincide con los principios de legalidad y debido proceso (SC 0022/2006 de 18 de abril).

En ese sentido es claro que la frase cuestionada no puede ser reducida y precisada en su contenido por medio de los demás elementos del tipo sedición (que se refieren a la intención de los autores), esencialmente en razón a que el art. 123 del Código Penal impugnado no describe la forma comisiva de la acción típica de sedición, puesto que no alude al uso de la fuerza ni hace referencia al uso de medios que se hallen al margen de las vías legales, ni a ningún otro medio, lo que trae serias dudas respecto a que actos de protesta o la simple exteriorización de criterios u opiniones contrarias a determinados actos estatales, o cuestionamientos a leyes o actos de autoridades estatales trae consigo que esos actos puedan ser considerados como sediciosos.

En ese marco, dada la alta indeterminación advertida de la frase impugnada, el núcleo de la acción típica resulta indeterminable, y se concluye que no es posible determinar previamente si quedan comprendidas dentro de este tipo conductas comunes tales como manifestaciones grupales pacíficas, con expresiones verbales altisonantes vehementes de desacuerdo, por cualquier medio de comunicación o protestas sociales no violentas de momentánea interrupción de vías públicas, e inclusive sublevaciones de grupos armados; es decir, la frase impugnada contiene una indeterminación de alta intensidad con relación al resto de los elementos de tipo, que no permite precisar su contenido, alcance y una interpretación razonable, puesto que por la omisión descriptiva señalada, no se hallan definidas y acotadas las condiciones de su uso; por lo cual es evidente que resulta contrario a los principios de legalidad y taxatividad, puesto que no permite conocer con certeza la conducta punible.

Lo previamente advertido trae a colación que dicha frase, por las características anotadas previamente, debido a su alta indeterminación, vulnera además de los principios de tipicidad y taxatividad, de manera directa el derecho a la libre expresión y la protesta social, ya que precisamente conductas tan comunes como manifestaciones grupales pacíficas, con expresiones verbales altisonantes vehementes de desacuerdo, o protestas sociales no violentas de momentánea interrupción de vías pública, pudieran ser consideradas como actos sediciosos, imponiendo de esta manera restricciones irracionales al ejercicio de estos derechos, vulnerando de esta el contenido central de este derecho fundamental que comprende el derecho a expresar ideas, opiniones y difundirlos por cualquier medio de comunicación, imponiéndose limitaciones que ni siquiera están debidamente definidas trayendo consigo una incertidumbre intolerable al ejercicio de este derecho fundamental.

Es necesario advertir que además se desconoce el principio de la seguridad jurídica, citado en el Fundamento Jurídico III.6, de la presente sentencia constitucional, en el que la jurisprudencia reconoce que dicho principio se encuentra reconocido en el art. 178 de la CPE, en el que se sustenta la atribución de impartir justicia, que implica precisamente la protección constitucional de la actuación arbitraria estatal; por lo tanto, la relación Estado-ciudadano (a) debe sujetarse a reglas claras, precisas y determinadas, en especial a las leyes, que deben desarrollar los mandatos de la Constitución Política del Estado, buscando en su contenido la materialización de los derechos y garantías fundamentales previstos en la Ley Fundamental, y que sea previsible para la sociedad la actuación estatal, es decir, que los principios de taxatividad y legalidad se encuentran profundamente ligados al principio de la seguridad jurídica, por lo que si estos principios se encuentran vulnerados precisamente por la vaguedad e indeterminación de una ley al tipificar una conducta antijurídica como en este caso es la sedición, tal indeterminación también vulnera el principio de la seguridad jurídica y acrecienta el riesgo de actos arbitrarios por parte del estado restringiendo la materialización a su vez de los derechos fundamentales a la libre expresión, al libre pensamiento e incluso el derecho a la protesta.           

Por otra parte, es necesario hacer notar que el verbo rector “alzaren”, que gramaticalmente es el futuro de subjuntivo de alzar o de alzarse, tiene más de un significado, puesto que dentro del Código Penal se lo emplea también en otro tipo penal. En efecto, en su modo singular, constituye el verbo rector en el delito de “Alzamiento de bienes o falencia civil”, que se halla tipificado y sancionado por el art. 344 del CP, en los siguientes términos “El que no siendo comerciante, se alzare, con sus bienes o los ocultare, o cometiere cualquier otro fraude, con el propósito de perjudicar a sus acreedores, incurrirá en privación de libertad de 2 a 6 años” (el resaltado es añadido); es decir el verbo “alzarse” es empleado como verbo rector tanto en un delito contra la seguridad interior del Estado como en otro delito defraudatorio de contenido patrimonial; lo cual implica que se incumple con los estándares de la jurisprudencia interamericana[27] referidos a la utilización de términos estrictos y únivocos en la elaboración de los tipos que acoten claramente las conductas punibles, dando pleno sentido al principio de legalidad penal.

1.c.) Con relación a la fraseoponerse al cumplimiento de leyes, decretos o resoluciones judiciales o administrativas”; los accionantes alegan que no se precisa y menos señala que se entiende por “oponerse” ni cuáles acciones se entienden como penalmente reprochables.

Como se tiene señalado, la expresión impugnada configura un especial elemento subjetivo de autoría de la acción típica. Si bien es cierto que el verbo “oponerse”, que es polisémico, en razón a su vinculación con la referencia a la intención de los sujetos activos del tipo, prima facie, resultaría clarificado, y, a partir de ello, sería posible su interpretación razonable; sin embargo, ello no puede alcanzarse en razón a que- se reitera- el art. 132 del CP no describe el medio comisivo; y esa omisión, incrementa la indeterminación, puesto que, al no preverse la forma de lograr la finalidad propuesta, efectivamente, no es posible determinar de antemano si en el tipo penal sedición se encuadran hipótesis conductuales de oposición con uso de la fuerza únicamente o también quedan incluidas por ejemplo manifestaciones pacíficas que tengan como móvil la expresión del  desacuerdo colectivo con una determinada ley, decreto o resoluciones judiciales o administrativas.

Ello implica que en cada caso que se denunciara la comisión de este delito, se dejaría al arbitrio judicial la definición de las conductas perseguibles penalmente, con la irremisible consecuencia de la afectación de los derechos a la libertad de expresión, reunión y a la protesta social, además de afectar seriamente el principio jurisdiccional de la seguridad jurídica, ya que las interpretaciones de los jueces sobre la aplicabilidad de esta norma pueden variar de caso en caso.

Consecuentemente, se reitera, que la falta de descripción del medio comisivo en el que incurre la norma impugnada, incide en la indeterminación de la descripción de la intensión de los autores de la acción, que, por lo mismo resulta contrario a los principios de legalidad, tipicidad y taxatividad precitados en el punto anterior, puesto que la falta de claridad de la descripción de ese elemento del tipo subjetivo y la acción típica no permite deslindar los comportamientos no punibles por el art. 123 del CP.

1.d.) Con relación a la frase “(…) los que sin desconocer la autoridad del gobierno legalmente constituido, (…) ejercer algún acto de odio o de venganza en la persona o bienes de alguna autoridad o de los particulares (…)”, se cuestiona que al tipificar como delito de sedición “algún acto”, es irracional, injustamente irrestricta e imprecisa y demasiado amplia.

Ahora bien, como se tiene precisado supra, el “ejercer algún acto de odio o venganza”, se describen como un elemento del tipo subjetivo consistente en un especial elemento subjetivo de la autoría consistente en la intención perseguida con la realización del núcleo de la acción consistente en “alzarse públicamente y en abierta hostilidad”. La indeterminación de intensidad alta que se provocaba en el núcleo de la acción por la falta de descripción del medio comisivo, al que se ha hecho referencia precedentemente, le es también aplicable al elemento del tipo subjetivo que se examina por su dependencia con el núcleo de la acción, que además se agrava por el hecho de que en la descripción del mismo se emplea la cláusula abierta de “algún acto”, lo que claramente vulnera los principios de taxatividad y tipicidad citados en el Fundamento Jurídico III.3, de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

1.e) Respecto a “trastornar o turbar de cualquier otro modo el orden público”, los accionantes alegan que la redacción es demasiada amplia y genérica, ya que cualquier conducta humana, la que fuere, pueda ser perseguida penalmente como delito de sedición.

Además de la indeterminación provocada por la omisión de referencia al medio comisivo en el que incurre el art. 123 del CP, la indeterminación de este elemento del tipo subjetivo, se incrementa también por el uso de la cláusula abierta “de cualquier otro modo”, puesto que no se consignan, así sea de manera ejemplificativa, los supuestos concretos que constituyan los referentes, a partir de los cuales sea posible realizar su interpretación de forma conexa e indisoluble con el mismo; lo que no es posible, precisamente, por la falta de esa previsión, con lo cual, en los hechos, implícitamente se deja en manos de los órganos de persecución penal, la tipificación y determinación de la conducta punible, extremo que resulta contrario al principio de legalidad en sus elemento de taxatividad y tipicidad.

2)  Sobre la vulneración específica de los derechos de a la libertad de pensamiento y a la libertad de expresión

2.i) Sobre este tema, la parte accionante sostiene que la frase: “alzaren públicamente y en abierta hostilidad para deponer a algún funcionario o empleado público”, vulnera los derechos de pensamiento y la libertad de expresión. Debido a que se permite la persecución penal de esas libertades, ignorando que tanto las expresiones de opinión y de pensamiento, aun se las exprese por cualquier medio, no deben ser perseguidas, tipificadas ni sancionadas penalmente.

Dentro del Fundamento Jurídico III.7.1, en su punto a.2 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, se concluyó que la precitada frase, en su conjunto es de alta indeterminación, al no describírsela forma comisiva de la acción típica de la sedición, lo que implicaba que cualquier conducta común de protesta o expresión de oposición, pudieran ser consideradas como actos de “alzamiento” y ante esta inseguridad jurídica, provocada por la vaguedad de los términos empleados dentro de esa frase, se determinó su inconstitucionalidad.

Por lo previamente advertido, se advierte que precisamente esa falta de determinación en la frase analizada, pudiera tener como efecto que los derechos de pensamiento y sobretodo el de libre expresión, como incluso el derecho a la protesta como elemento integrante del derecho de asociación pudieran ser objeto de menoscabo ante interpretaciones subjetivas de los administradores de justicia.

En este caso en particular los principios de taxatividad y tipicidad al ser incumplidos por el art. 123 del CP, trae como inevitable consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales antes anotados –Derecho a la libertad de expresión; libertad de pensamiento; derecho de asociación y el derecho a la manifestación pública o de protesta- así como la transgresión a la seguridad jurídica dentro de la administración de justicia, teniendo en cuenta que el Tribunal Constitucional Plurinacional debe enmarcar su tarea interpretativa en el marco de los precedentes interamericanos y su jurisprudencia, tanto dentro de su tarea de protección y materialización de los derechos humanos, mediante la revisión de las acciones tutelares, como dentro del control normativo de constitucionalidad, sea este previo o posterior (Consultas y acciones de inconstitucionalidad), aplicando el parámetro del principio de favorabilidad y de interpretación conforme a los Pactos internacionales sobre Derechos Humanos, respetando los compromisos asumidos por el Estado Plurinacional, y el bloque de constitucionalidad en materia de la protección y materialización de los derechos humanos.          

2.ii) Respecto a la frase: “trastornar o turbar de cualquier otro modo el orden público”, la parte accionante refiere que la misma tiene como efecto que cualquier idea, pensamiento o expresión de opinión pueda ser perseguida bajo la amplia tipificación del delito de sedición.

Dentro de este punto se advierte que concurren los mismos elementos de indeterminación, advertidos en el punto anterior, lo que innegablemente genera inseguridad jurídica, y el riesgo que interpretaciones subjetivas puedan vulnerar los derechos fundamentales prenombrados de libertad de pensamiento y de expresión, e inclusive el derecho a la protesta, motivo por el cual se reafirma la inconstitucionalidad de la frase “trastornar o turbar de cualquier otro modo el orden público”.

a) Análisis del art. 123 del CP en su conjunto

Del análisis frase por frase del art. 123, se pudo constatar que la única frase que pasó el test de constitucionalidad fue la frase “sin desconocer la autoridad del gobierno legalmente constituido”; sin embargo las frases: “se alzaren públicamente y en abierta hostilidad”; “oponerse al cumplimiento de leyes, decretos o resoluciones judiciales o administrativas”; “…ejercer algún acto de odio o de venganza en la persona o bienes de alguna autoridad o de los particulares”; “trastornar o turbar de cualquier otro modo el orden público”; todas estas fueron consideradas como inconstitucionales por su alta indeterminación, por ser frases que no determinan con claridad el tipo penal y que por ese motivo vulneran el principio de legalidad, en sus elementos de tipicidad y taxatividad, y por ende, ante la imposibilidad de poder ser interpretados de manera clara, puede traer como consecuencia que su interpretación y aplicación vulnere los derechos fundamentales de libertad de pensamiento, expresión y de asociación, incluso el derecho a la manifestación pública (derecho a la protesta); y, el principio de seguridad jurídica.

Lo anteriormente expuesto implica que la frase por si sola “sin desconocer la autoridad del Gobierno legalmente constituido” carece de sentido si esta es la única que se considera como constitucional dentro del art. 123.

Por tal motivo, el artículo 123 en su conjunto es inconstitucional, por los argumentos desarrollados en el Fundamento Jurídico III.7.1, en sus puntos: 1) la vulneración de los principios de legalidad y taxatividad; y, 2) Vulneración de los derechos a la libertad de pensamiento y la libertad de expresión.

III.7.2 En cuanto a la presunta inconstitucionalidad alegada contra el art. 133 (terrorismo) del Código Penal (modificado por el parágrafo I del art. 2 de la Ley 170 de 9 de septiembre de 2011).

La Ley 1768 de 10 de marzo de 1997 y la reforma realizada mediante el parágrafo I del art. 2 de la Ley 170 de 9 de septiembre de 2011, modificó el art. 133 del Código Penal. Posteriormente la disposición adicional segunda de la Ley 262 de 30 de julio de 2012, modificó nuevamente el art. 133 del CP, con un texto completamente diferente.

El texto del art. 133 del referido CP que tipifica el delito de terrorismo, modificado por el parágrafo I del art 2, de la Ley 170 de 9 de septiembre de 2011, contra el que se interpone la presente acción de inconstitucionalidad abstracta; no es el vigente, debido a que el Artículo Único de la Disposición Derogatoria y Abrogatoria de la ley 262 de 30 de julio de 2012, señala: “Quedan derogadas y abrogadas todas las disposiciones contrarias a la presente Ley”; no se demostró; y, no se evidencia norma alguna que refiera que la norma cuestionada de inconstitucional, todavía produzca efectos jurídicos.

Conforme se tiene referido por la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.4 de este fallo constitucional, la acción de inconstitucionalidad abstracta por regla general debe plantearse contra normas que estén en vigencia plena a momento de su impugnación, considerando que la finalidad de esta acción es expulsar del ordenamiento jurídico las disposiciones legales contrarias a los preceptos constitucionales, no tendría sentido alguno analizar una norma que ya se encuentra fuera del ordenamiento jurídico al haber sido derogada o abrogada.

La jurisprudencia también ha señalado excepciones al respecto, refirió que en los casos en los que la norma aún produce efectos jurídicos, es posible realizar el test de constitucionalidad, ya sea por la vía de la acción de inconstitucionalidad abstracta, cuando la norma mantiene vigentes algunos de sus efectos y por la vía de la acción de inconstitucionalidad concreta cuando la norma mantiene sus efectos para casos concretos, dada la ultraactividad de la ley.

Sin embargo, en el caso concreto, no se demostró, ni evidenció, que el art. 133 (terrorismo) del Código Penal (modificado por el parágrafo I del art. 2 de la Ley 170 de 9 de septiembre de 2011), abrogado, esté produciendo algún efecto jurídico, por lo que no es posible aplicar la excepción a la regla.

Por consiguiente, al haberse planteado la acción de inconstitucionalidad abstracta contra una norma que ha sido abrogada y por tanto que no está vigente, corresponde declarar la improcedencia de la acción en cuanto al art. 133 del Código Penal que tipifica el delito de terrorismo, modificado por el parágrafo I del art 2, de la Ley 170 de 9 de septiembre de 2011; si bien se refirió “y a sus modificaciones”, la misma resulta insuficiente.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Plena; en virtud a la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia y conforme al    art. 12.1 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), resuelve:

1º Declarar la INCONSTITUCIONALIDAD del contenido del art. 123 del Código Penal que tipifica el delito de sedición.

2º Declarar la IMPROCEDENCIA de la acción de inconstitucionalidad abstracta con relación al art. 133 del Código Penal, que tipifica el delito de terrorismo, modificado por el parágrafo I del art 2, de la Ley 170 de 9 de septiembre de 2011, con relación con los arts. 13.IV; 14.III y IV; 21. 3. 4 y 5; 109.II; 116.II; 256.I y II; 410.I y II todos de la Constitución Política de Estado y las Normas Internacionales tachadas de infringidas.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Se hace constar que la Magistrada MSc. Georgina Amusquivar Moller, es de Voto Disidente y los Magistrados MSc. Paul Enrique Franco Zamora, MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano, MSc. Brígida Celia Vargas Barañado, MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas, Dr. Petronilo Flores Condori, René Yván Espada Navía y Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano, son de Voto Aclaratorio.

Fdo. MSc. Paul Enrique Franco Zamora

PRESIDENTE

Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

MAGISTRADA

Fdo. MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano

MAGISTRADO

Fdo. MSc. Brígida Celia Vargas Barañado

MAGISTRADA

Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

  MAGISTRADA

CORRESPONDE A LA SCP 0004/2022 (viene de la pág. 56).

Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori

MAGISTRADO

Fdo. René Yván Espada Navía

MAGISTRADO

Fdo. Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

MAGISTRADO

                                                                                           

[1]FJ III.2.2: en la SCP 0032/2019 refirió que: (…) el control de convencionalidad es entendido como una vía para que el Estado boliviano cumpla con su deber de adoptar y emprender todo lo que se encuentra a su alcance para materializar el “corpus iuris” de derechos humanos y evitar incurrir en responsabilidad internacional, incluso al grado de inaplicar su propia Norma Suprema, aplicando preferentemente el “corpus iuris” de derechos humanos; todo esto, a partir de los arts. 13.IV y 256 de la CPE, que consagran el efecto útil y la aplicación preferente de los instrumentos internacionales que declaren o desarrollen derechos humanos de manera más favorable, como elementos de interpretación y aplicación, con el objeto de dejar sin efecto jurídico, en el peor de los casos, aquella normativa interna contraria a aquel estándar o parámetro mínimo de reconocimiento y garantía de derechos humanos consagrado por el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos.

[2]Kreß, C. “Nulla poena nullum crimen sine lege”, en Max Planck Encyclopedia of Public International Law, 2010, párr. 1.

[3]En el F.J. III.2, se señala: Por su parte, el Tribunal Constitucional, a momento de precautelar el respeto y la vigencia del principio de legalidad ha desarrollado el mismo en sus dos vertientes, en este sentido, a través de la SC 0062/2002 de 31 de julio, precisó: "…el principio general de legalidad, como elemento esencial del Estado de Derecho, representa la materialización de los valores fundamentales que este encarna; consiguientemente, se constituye en un presupuesto básico insoslayable de la administración (realización) de la justicia, de que, siendo la ley expresión de la voluntad de sus destinatarios en materia sancionatoria, se legitimiza sólo cuando la misma ha sido aprobada con las exigencias formales establecidas por el ordenamiento superior: su Constitución. (...) el principio de legalidad en su vertiente procesal (garantía jurisdiccional), tiende a garantizar que nadie pueda ser sancionado sino en virtud de un proceso desarrollado conforme a las reglas establecidas en el procedimiento en cuestión, en el que se respeten las garantías establecidas por ley. (...) el principio de legalidad en su vertiente penal (sustantiva), prohíbe que una conducta, por reprochable que parezca y por mucho que lesione un derecho, pueda conceptuarse como falta o delito, si la ley no la describe de manera taxativa como tal. (…) "La realización material del principio de legalidad también viene condicionada por la forma como se encare el proceso de subsunción de la conducta en el  tipo descrito por la norma sancionadora; pues, todo el andamiaje que importan las garantías formales, quedarían reducidas a la nada, si fuera conforme a derecho, aplicar un precepto distinto, al de la conducta atribuida o imputada”.

En cuanto al principio de legalidad, de conformidad a lo previsto por el art. 180 de la CPE, el Tribunal Constitucional a través de su SC 0275/2010-R de 7 de junio, ha señalado que: “…es un principio procesal de la jurisdicción ordinaria; al respecto este Tribunal a través de la SC 0919/2006-R de 18 de septiembre, que a su vez citó a la SC 0062/2002 de 31 de julio, estableció que: 'el principio general de legalidad, como elemento esencial del Estado de Derecho' (...) en su vertiente procesal (garantía jurisdiccional), tiende a garantizar que nadie pueda ser sancionado sino en virtud de un proceso desarrollado conforme a las reglas establecidas en el procedimiento en cuestión, en el que se respeten las garantías establecidas por ley”.

En consecuencia, el Estado no puede castigar una conducta que no está descrita ni penada por la ley, cimentándose una doble garantía: Por una parte, todas las personas conocen el ámbito de lo permitido y prohibido y, por la otra, el delincuente no puede ser castigado más que por las acciones legalmente descritas y sólo con la pena correspondiente.

[4]En el F.J. III.1, se señala: Ahora bien, haciendo un contraste entre el principio de legalidad y los tipos penales abiertos, con las características anteriormente señaladas, inicialmente podríamos afirmar que estos resultan contrarios a este principio, especialmente en sus vertientes de tipicidad y taxatividad, que como ya se manifestó anteriormente, determina que los elementos constitutivos de los tipos penales deben necesariamente estar descritos de forma clara, precisa y no incierta o indeterminada; sin embargo, esta primera afirmación no se constituye en absoluta, por cuanto, existen tipos penales en los cuales la descripción de la conducta disvaliosa no puede ser desarrollada de forma íntegra; y como consecuencia de ello, surge su indeterminación, misma que podrá darse en mayor o menor intensidad, dependiendo de la conducta específica que se pretenda describir; lo cual, no implica necesariamente que esta clase de normas penales sean constitucionalmente inaceptables; empero, la indeterminación propia de los tipos penales con textura abierta, deben observar un límite[3] a efectos de ser compatibles con el principio de legalidad, límites que están referidos principalmente al grado de indeterminación y en relación a los demás elementos constitutivos del tipo penal que hagan viable una interpretación racional.

[5] Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú. Sentencia de 30 de mayo de 1999, Fondo, Reparaciones y Costas,  párr. 121.

[6] Caso pollo rivera y otros vs. Perú, sentencia de 21 de octubre de 2016, fondo, reparaciones y costas, párr. 219.

[7] Cfr. Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas, supra, párr. 121; Caso Fermín Ramírez Vs. Guatemala. supra, párr. 90; y Caso Norín Catrimán y otros (Dirigentes, miembros y activista del Pueblo Indígena Mapuche) Vs. Chile, supra, párr. 162. 

[8] Cfr. Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá.  supra, párr. 106, y Caso Norín Catrimán y otros (Dirigentes, miembros y activista del Pueblo Indígena Mapuche) Vs. Chile. supra, párr. 161. 

[9] Caso Baena Ricardo y otros Vs Panamá, párr. 106; Caso Mohamed Vs Argentina párr. 131

[10] Caso Castillo Pacheco Teruel y otros vs Honduras, parr. 105

[11] Caso Usón Ramirez vs Venezuela, párr. 55

[12] Caso Castillo Petruzzi vs. Perú, párr. 121

 [13]Hans Heinrich Jescheck Tomas Weigend, citando a Roxcin, traducción de Miguel Olmedo Cardenete, quinta Edición, Editorial COMARES, p.264-265-2002. La teoría de los tipos abiertos sostiene que en derecho penal existen tipos de los que no pueden deducir completamente sino tan sólo en parte, los elementos del injusto del delito correspondiente. La integración de los que se encuentran ausentes debe ser llevada a cabo por medio de componentes positivos de la antijuridicidad que se encuentra fuera del tipo. Los tipos abiertos son definidos como aquellas disposiciones penales “en las que falta una imagen rectora de carácter objetivo para completar el tipo”. De modo que en la práctica no puede tener lugar de la mano del texto legal una diferenciación entre el comportamiento prohibido y el permitido. Sin embargo, la teoría de los tipos abiertos debe ser rechazada, pues si el tipo es entendido como tipo del injusto sólo puede ser concebido de un modo “cerrado”, porque de lo contrario le faltaría precisamente su cualidad de tipo. Esto significa que el tipo debe contener sin excepción la totalidad de los elementos determinantes del injusto de una modalidad delictiva y que la cuestión relativa a la antijuridicidad sólo puede ser determinada en un sentido negativo, esto es, en el sentido de su exclusión por la intervención de causas de justificación. De todos modos, el grado de precisión de la materia objeto de prohibición es distinto en cada disposición penal. Los elementos complementarios que el juez consigue procedentes de juicios de valor general y de las relaciones con otros componentes constituyen, por otro lado, partes integrantes del tipo para los que, prescindiendo del método por el que son obtenidos, no rigen especialidades.

[14]SC 0038/2007 de 7 de agosto FJ III.3. Sobre los tipos penales abiertos. - La doctrina reconoce los tipos penales cerrados, como aquellos que con su sola descripción permiten determinar las conductas que deben ser consideradas delictivas, asignándoles una pena; es decir, que en el precepto están contenidos con claridad y precisión, todos y cada uno de los elementos constitutivos del tipo. En cambio, los tipos penales abiertos, son los que de manera general describen conductas a las que se adscriben penas, dejando la individualización del ilícito penal en cada caso en particular al juzgador, sobre la base de expresiones genéricas que brindan los elementos descriptivos y normativos necesarios para individualizarla, labor que en la doctrina se conoce con el nombre de complementación del tipo.

En los tipos penales abiertos, el legislador no describe a cabalidad la conducta que debe ser considerada delictiva, sólo una parte del tipo se encuentra legalmente detallada, dejando al juzgador la labor de adscribir si la conducta a juzgar se acomoda a la previsión legal, a diferencia de lo que ocurre en los tipos penales en blanco, donde la definición de la conducta, está remitida a otro ordenamiento jurídico de igual o menor jerarquía.

Zaffaroni en su “Tratado de Derecho Penal”, Parte General, tomo III, pág. 183, se refiere a “otra forma de apertura típica” como aquellos casos donde el tipo penal contiene una descripción genérica de la conducta punible, pero la limita o la circunstancia a través de ejemplificaciones, refiriéndose al caso de la estafa, donde en cuya descripción, luego de enunciarse algunos ardides o engaños se agrega “cualquier otro”, lo que significa, según el citado autor, que sólo pueden comprenderse como típicos los que tengan la misma entidad que los ejemplificados, como podría ser el nombre supuesto, la calidad simulada, los falsos títulos, etc.

La existencia de los tipos penales abiertos se justifica en la imposibilidad del legislador de prever todas y cada una de las conductas posibles que sean susceptibles de configurar un tipo penal, pues no es viable condensar en moldes completos y perfectamente definidos toda la realidad sometida a regulación penal, dada la complejidad de las relaciones sociales, siendo necesario establecer para ciertos casos, o mejor dicho en algunos tipos penales, mecanismos que permitan al aparato sancionatorio acomodarse a las formas siempre cambiantes en las que puede presentarse el delito, contrarrestando así toda pretensión de impunidad.

Por ello, tratándose de delitos estancos en los que los elementos constitutivos del tipo permanecen inmutables a toda circunstancia exterior capaz de incidir sobre su configuración primigenia, es posible establecer tipos penales cerrados; mientras que tratándose de delitos dinámicos, sujetos a las nuevas y siempre cambiantes contingencias de la realidad social deben instituirse tipos penales abiertos, de lo contrario, muchas acciones y omisiones lesivas de los bienes jurídicos quedarían sin protección penal.

Ahora bien, la observancia y el resguardo del principio de legalidad penal exigen contar con tipos penales preferentemente cerrados, porque definen de forma cabal y hermética la acción u omisión que debe ser considerada como delito; empero, dada la pluralidad y complejidad de las relaciones intersubjetivas y su constante mutación, hacen surgir la necesidad de contar también con tipos penales abiertos, los que sin individualizar puntualmente la conducta punible, otorgan los elementos necesarios para que la autoridad judicial califique los actos ilícitos en cada caso concreto, lo cual por sí solo no vulnera el aludido principio, aunque sin embargo, no puede constituir en modo alguno la regla, puesto que una generalización de tipos penales abiertos, violaría el principio de legalidad, debilitando la función garantizadora que se le atribuye, por lo que en inicio se debe limitar la indeterminación a objeto de no caer en la arbitrariedad y el subjetivismo al que la acción del juez podría llevar a tiempo de calificar los actos que deben ser considerados como delito.

Nuestro Código Penal ha tenido el cuidado de no abundar en esta clase de tipos penales, puesto que los tipos penales que podrían considerarse abiertos son escasos y se limitan a circunstancias en las que la tarea de prever todas y cada una de las conductas imaginables resulta imposible, por ello en su técnica legislativa utiliza expresiones “cualquier otro medio” en los arts.  207, 237, 338 y 351; “cualquier medio”, “forma”, “modo” o “manera” en los arts. 176, 208, 213, 214, 237, 271, 287, 292, 297; “cualquier otra ventaja” en los arts. 145, 158, 334; y otras expresiones como “y demás profesionales”, “otra naturaleza”, etc., en las que dada la naturaleza del tipo, existe una indeterminada cantidad de conductas en las que el delito de que se trate podría presentarse y donde resultaría imposible preverlas todas, sin que por ello se viole el principio de legalidad, por cuanto en cada uno de los tipos aludidos, la ley penal hace la descripción puntual de las conductas a ser consideradas punibles, citando algunas a manera de ejemplo y abriendo la posibilidad de que la autoridad judicial, sin apartarse del tipo previamente definido, incluya otras en las que de manera indubitable el indicado tipo se manifieste, piénsese por ejemplo en el tipo penal 326 inc. 1) del CP que tipifica el delito de hurto agravado, que a tenor del precepto se comete cuando el apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble ajena se produce con escalamiento, uso de ganzúa, llave falsa “u otro instrumento semejante. De no existir la expresión en último término señalada, muchísimas conductas quedarían en situación de indeseable impunidad, afectando seriamente a la lucha contra la criminalidad.

[15] JESCHECK, Hans Heinrich, Tratado de Derecho Penal, Parte General. Mir Puig y Francisco Muñoz Conde. Vol. II, Barcelona 1981, pág. 336.

[16] ROXIN, Claus, Teoría del Tipo Penal. De Palma, Buenos Aires-Argentina, 1979, pág. 135.

[17]Razonamiento que fue desarrollado por la Corte Constitucional de Colombia en la Sentencia C - 091/17 de 15 de febrero de 2017; en la cual, refirió en el Fundamento 21, que: “…En el establecimiento de tipos penales y de sus correspondientes sanciones, el legislador está vinculado al respeto del principio de tipicidad, de modo que la redacción de cada figura debe ser clara, precisa e inequívoca, pues ello garantiza la libertad y el debido proceso (ii). En virtud de estos mandatos, están proscritos los supuestos de hecho punibles, en todos sus elementos, así como las consecuencias jurídicas indeterminadas e imposibles de determinar con razonable certeza (iii) […] los tipos penales en blanco solo son admitidos si la remisión que hacen a otras normas permite determinar la conducta penalizada y si la norma objeto de remisión existe al momento de la necesaria integración del tipo, es determinada, de público conocimiento y respeta los derechos fundamentales (iv). Así mismo, la validez constitucional de los tipos abiertos está sujeta a que el margen de indeterminación sea moderado y a la disponibilidad de referentes para precisar su contenido y alcance (v). Y, en general, la vaguedad y ambigüedad de las normas penales resulta admisible, conforme a la garantía bajo análisis, solo si elementos objetivos habilitan de alguna manera distinguir lo prohibido de aquello que no lo está…”.

[18]Corte IDH. «La Expresión «Leyes» en el Artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos». Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A No 6.

[19] Véase Diccionario de Ciencia Jurídicas políticas y Sociales de Manuel Ossorio.

[20] SCP 0131/2013 de 1 de febrero III.3. El contenido esencial del derecho a la libertad de expresión y su ubicación en el bloque de constitucionalidad En una interpretación a la luz del principio de unidad del bloque de constitucionalidad y en armonía con el contenido del bloque de convencionalidad, debe precisarse en principio que en el marco del Sistema Universal de Protección de Derechos Humanos, el art. 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, señala que todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; añade también esta disposición convencional, que este derecho incluye el derecho a no ser molestado a causa de las opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión.

Por su parte, el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, en el art. 13 de la CADH, indica lo siguiente: “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección”.

De la misma forma, el art. 21.5 de la CPE, garantiza el derecho fundamental a la libertad de expresión; así en su tenor normativo señala que las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a expresar y difundir libremente pensamientos u opiniones por cualquier medio de comunicación, de forma oral, escrita o visual, individual o colectiva.

Asimismo, es imperante destacar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, desarrolló éste derecho en los casos Ricardo Canese vs. Paraguay; y en el caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica; entre otros, estableciendo lo siguiente: “…la Corte estima que el artículo 13 de la Convención, al estipular expresamente los derechos a “buscar” y a “recibir” “informaciones”, protege el derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la información bajo el control del Estado, con las salvedades permitidas bajo el régimen de restricciones de la Convención. Consecuentemente, dicho artículo ampara el derecho de las personas a recibir dicha información y la obligación positiva del Estado de suministrarla, de forma tal que la persona pueda tener acceso a conocer esa información o reciba una respuesta fundamentada cuando por algún motivo permitido por la Convención el Estado pueda limitar el acceso a la misma para el caso concreto. Dicha información debe ser entregada sin necesidad de acreditar un interés directo para su obtención o una afectación personal, salvo en los casos en que se aplique una legítima restricción. Su entrega a una persona puede permitir a su vez que ésta circule en la sociedad de manera que pueda conocerla, acceder a ella y valorarla. De esta forma, el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión contempla la protección del derecho de acceso a la información bajo el control del Estado, el cual también contiene de manera clara las dos dimensiones, individual y social del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, las cuales deben ser garantizadas por el Estado de forma simultánea” (resaltado nuestro).

Asimismo, es imperante señalar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Opinión Consultiva OC 05/85, disciplina la bidimensionalidad de la libertad de pensamiento y expresión; así, ha señalado que ésta requiere por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno

En este marco, y para efectos de determinar el contenido esencial del derecho a la libertad de pensamiento y expresión, debe establecerse que doctrinalmente, éste se configura como un derecho fundamental sustantivo expresamente reconocido por el bloque de constitucionalidad imperante, cuyo núcleo duro, se divide en dos ámbitos esenciales: i) Un ámbito individual de protección; y, ii) Un ámbito colectivo y difuso de expansión de la información.

En efecto, el ámbito individual de protección de este derecho sustantivo, el cual será desarrollado exclusivamente en el marco de la denuncia constitucional realizada mediante la presente acción de inconstitucionalidad concreta, constituye un derecho de primera generación para las personas, el cual, a su vez, implica un deber de respeto y resguardo para todo Estado Constitucional de Derecho, como es el caso del Estado Plurinacional de Bolivia; en ese orden, debe señalarse que en esta faceta, este derecho fundamental en su contenido esencial, se encuentra integrado por dos elementos esenciales:

a) El derecho de toda persona a “buscar” y a “recibir” informaciones; y

b) La prohibición arbitraria de menoscabo o impedimento de manifestación del pensamiento.

Ahora bien, de acuerdo al objeto y causa de la presente acción de inconstitucionalidad concreta, corresponde desarrollar el segundo componente del derecho a la libertad de expresión en su faceta individual; es decir, el referente a la prohibición arbitraria de menoscabo o impedimento de manifestación del pensamiento”.

[21]FJ III.4. en la SCP 0131/2013 de 1 de febrero “La prohibición arbitraria de menoscabo o impedimento de manifestación del pensamiento. Las limitaciones razonables al ejercicio de este derecho en el contexto del Estado Constitucional de Derecho.

El ejercicio del control de constitucionalidad en un Estado Constitucional de Derecho, tiene como misión esencial asegurar el respeto al bloque de constitucionalidad y los derechos fundamentales, por tanto, el cumplimiento de sus fines asegura la materialización del llamado fenómeno de constitucionalización del ordenamiento jurídico descrito en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional; en esta perspectiva, es imperante destacar que a través del ejercicio del control de constitucionalidad y mediante una labor hermenéutica razonada y acorde con el bloque de constitucionalidad, deben establecerse las limitaciones al ejercicio de derechos que respondan a los postulados propios tanto del Sistema Universal como del Sistema Interamericano de Protección de Derechos, en este marco, debe señalarse que el derecho a la libertad de opinión y expresión, genera para el Estado Boliviano, la prohibición de limitación, menoscabo o impedimento arbitrario de la manifestación del pensamiento.

Por lo expuesto, si bien el derecho en cuestión es un derecho fundamental sustantivo, no es menos cierto que el mismo, para la consolidación de los fines del Estado, podrá ser “razonablemente” limitado, por tanto, cualquier limitación en un Estado Constitucional de Derecho, para efectos de su armonización con el bloque de constitucionalidad imperante, deberá a través del ejercicio del control de constitucionalidad, someterse a un “test de razonabilidad”.

En efecto, para dicho test de constitucionalidad, debe precisarse que el valor axiomático y dogmático-garantista de la nueva Constitución, está íntimamente ligado al principio de aplicación directa y eficaz de los derechos fundamentales plasmado en el art. 109.1 de la CPE; en ese orden de ideas, debe precisarse que el estándar axiomático, destinado a la materialización de los valores igualdad y justicia, es el principio de razonabilidad.

En el marco de lo mencionado, cabe precisar que los valores justicia e igualdad constituyen el estándar axiomático, el cual, en el orden constitucional imperante en el Estado Plurinacional de Bolivia, tiene génesis directo en el valor supremo del Estado, que es el “vivir bien”, valor inserto en el preámbulo de la Constitución, a partir del cual deben ser entendidos los valores ético-morales de la sociedad plural, plasmados en los dos parágrafos del art. 8 de la Constitución. En ese orden, estos parámetros axiomáticos; es decir, el valor justicia e igualdad que son consustanciales al valor vivir bien, forman parte del contenido esencial de todos los derechos fundamentales, por lo que toda decisión normativa, para cumplir con el principio de razonabilidad, debe plasmar un contenido normativo acorde con los valores antes citados. En este marco, debe precisarse también que toda limitación a un derecho fundamental, debe responder también al principio de razonabilidad para consolidar así una plena conformidad con los postulados del Estado Constitucional de Derecho (…).

[22] PROTESTA Y DERECHOS HUMANOS, Estándares sobre los derechos involucrados en la protesta social y las obligaciones que debe guiar la respuesta estatal, Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Edison Lanza, Relator Especial para la Libertad de Expresión, 2019, págs. 1-2. 

[23] CIDH, Informe sobre la Situación de las Defensoras y Defensores de los Derechos Humanos en las Américas, 2006. 
[24] William Herrera Añez, “El derecho a protestar”, Revista Boliviana de Estudios Constitucionales, número 6; abril de 2020.

[25]El FJ III.1 de la SCP 0131/2013 de 1 de febrero refiere que “a la luz del modelo de Estado diseñado por la Constitución de 2009, se describió el sistema jurisdiccional plural y concentrado de control de constitucionalidad, dentro del cual, se encuentra como uno de sus ámbitos de ejercicio el control normativo de constitucionalidad; en ese contexto, debe precisarse que la activación de este brazo propio de la justicia plural constitucional, en su faceta abstracta, como regla general, debe ser aperturado para aquellas normas en plena vigencia temporal, razón por la cual, luego de la realización del correspondiente test de constitucionalidad y en caso de verificarse la incompatibilidad de la norma cuestionada con el régimen constitucional imperante, los efectos de la declaración de inconstitucionalidad de la misma, serán abrogatorios o derogatorios, según la inconstitucionalidad sea total o parcial.

Ahora bien, la regla general antes descrita, es también aplicable al control normativo de constitucionalidad en su faceta concreta; sin embargo, en el marco de los postulados del Estado Constitucional de Derecho, con la finalidad de evitar ámbitos exentos del control de constitucionalidad, existe una excepción al citado entendimiento, aplicable exclusivamente al control normativo de constitucionalidad activado a través de la acción de inconstitucionalidad concreta.

En este orden de ideas, se tiene que para supuestos en los cuales, se haya activado este ámbito de control de constitucionalidad cuestionándose una o más normas cuyo análisis de constitucionalidad sea relevante para una decisión jurisdiccional o administrativa pendiente de resolución y en caso de ser la norma impugnada abrogada o derogada antes de realizarse dicho control de constitucionalidad, deberá para estos casos desarrollarse el pertinente test de constitucionalidad, circunstancia en mérito de la cual, en cuanto a la norma cuestionada, se determinará su compatibilidad o en su caso la contradicción con el bloque de constitucionalidad imperante, con efectos en la resolución judicial o administrativa pendiente de resolución.

El postulado antes expuesto, es decir la excepción a la regla que ordena el ejercicio del control normativo de constitucionalidad en relación a normas con plena vigencia temporal, encuentra fundamento constitucional en la garantía de prohibición de aplicación retroactiva de norma sustantiva.

En efecto, en procesos jurisdiccionales o administrativos en los cuales se haya activado el control normativo de constitucionalidad, para resguardar la garantía de prohibición de aplicación retroactiva de norma sustantiva, la causa deberá concluir con la misma norma sustantiva con la cual se sustanció dicho proceso, por tal razón, el resguardo de esta garantía, constituye el fundamento jurídico-constitucional para que el control de constitucionalidad sea ejercido en relación a normas derogadas o abrogadas antes del análisis de constitucionalidad, toda vez que dicha norma, en relación a la causa jurisdiccional o administrativa en la cual se originó la duda de constitucionalidad, todavía surte efectos.

[26] Enrrique Bacigalupo, manual de derecho penal, parte general, segunda reimpresión, editorial temis S.A, 1994, señala: “En ciertos casos se requiere que, además del conocimiento y voluntad de la realización del tipo, el autor haya reakuado el hecvho tipicio con una determinación intención, una determinada motivación o iun determinado impulso”

[27] la Corte IDH, caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú

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