Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0009/2022
Sucre, 21 de febrero de 2022
SALA PLENA
Magistrado Relator: Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano
Acción de inconstitucionalidad abstracta
Expediente: 36551-2020-74-AIA
Departamento: Cochabamba
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
El accionante demanda se efectúe el control de convencionalidad a través del control de constitucionalidad acerca del derecho político a elegir y ser elegido de las personas repatriadas que acrediten su estatus de refugiados o asilados políticos y que se encuentren en el Estado Plurinacional de Bolivia; y en ese mérito se determine la inaplicabilidad de los arts. 149, 167, 285.I.1 y 287.I.1 de la CPE, respecto al requisito habilitante de residencia permanente, por ser presuntamente contrarios a los arts. 8.II, 13.IV, 14.II, 21.2, 22, 26, 28 y 256 de la Norma Suprema; 1.1, 22.7, 23.1, 24 y 29 de la CADH; 2, 7, 14.1 y 21 de la DUDH; 2, 25 y 26 del PIDCP; 3 y 13.1 de la Carta de Banjul; 5.3 y 4 de la Convención de la Organización de la Unión Africana sobre los refugiados; y, XXVII de la DADDH. Al respecto, se argumenta que: 1) Por el derecho a la igualdad y no discriminación, no se puede aplicar literalmente el requisito establecido en las referidas normas, para inhabilitar la candidatura a un cargo electivo de las personas repatriadas que tuvieron el estatus de refugiado o asilado político, tal hecho constituye un trato diferenciado, no justificado ni razonable, en razón a que los repatriados no cambian su residencia de manera libre y voluntaria; 2) Las mencionadas normas convencionales generan obligaciones positivas para el Estado, de crear las condiciones necesarias para que los ciudadanos puedan ejercer plena y eficazmente sus derechos políticos, en este sentido, al no incluirse una excepción al requisito de residencia permanente; se estaría atentando contra los arts. 22.7 y 23.1. inc. b) de la CADH, dado que, el hecho de ser forzado a abandonar el país de origen no puede considerarse como una interrupción a la residencia; y, 3) Las normas impugnadas en su interpretación infringen los arts. 22.7 de la CADH; 14.1 de la DUDH; y, XXVII de la DADDH; en relación a que el asilo y refugio se materializa en la protección que un Estado ofrece a otra personas que no son nacidas en sus territorios, en casos en que sus derechos se encuentran en peligro por actos, amenazas y persecuciones.
En consecuencia, corresponde determinar si los extremos denunciados son evidentes a los efectos de ejercer el control de constitucionalidad que el art. 202.1 de la CPE, le encomienda al Tribunal Constitucional Plurinacional.
III.1. Naturaleza jurídica de la acción de inconstitucionalidad abstracta
La Norma Suprema, en su art. 202.1, confiere al Tribunal Constitucional Plurinacional la facultad de ejercer el control normativo de constitucionalidad sobre: “…leyes, Estatutos Autonómicos, Cartas Orgánicas, decretos y todo género de ordenanzas y resoluciones no judiciales”; a efectos de velar por la supremacía constitucional y la coherencia del ordenamiento jurídico en su integridad, contrastando aquellas normas cuya constitucionalidad se cuestiona con los preceptos que emanan de la Ley Fundamental y del llamado Bloque de Constitucionalidad, en virtud a lo dispuesto por el art. 410.II de la misma Constitución.
Así, en el nuevo paradigma constitucional, la SC 0034/2010 de 20 de septiembre, asumió que: “…el control normativo de constitucionalidad , es el mecanismo encomendado al órgano contralor de constitucionalidad, para que en caso de ser activado, verifique la observancia y respecto a la Constitución de todas las normas infra-constitucionales caracterizadas por su generalidad, encontrándose dentro de este plexo normativo las leyes, los decretos supremos, las resoluciones de carácter general y otras normas que no tengan efectos particulares”.
Ahora bien, las leyes de desarrollo del Tribunal Constitucional Plurinacional, han dispuesto que el control de constitucionalidad se ejerce por medio de dos acciones específicas, dotando así de mecanismos procesales a esta garantía jurisdiccional de rango constitucional. En ese sentido, el art. 73 y normas subsecuentes del Código Procesal Constitucional, disponen lo siguiente:
“ARTÍCULO 73. (TIPOS DE ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD). Las Acciones de Inconstitucionalidad podrán ser:
1. Acción de Inconstitucionalidad de carácter abstracto contra leyes, estatutos autonómicos, cartas orgánicas, decretos, ordenanzas y todo género de resoluciones no judiciales.
2. Acción de Inconstitucionalidad de carácter concreto, que procederá en el marco de un proceso judicial o administrativo cuya decisión dependa de la constitucionalidad de leyes, estatutos autonómicos, cartas orgánicas, decretos, ordenanzas y todo género de resoluciones no judiciales”.
En cuanto a la naturaleza jurídica de la acción de inconstitucionalidad abstracta, la jurisprudencia constitucional sentada en la SCP 0048/2010 de 6 de diciembre, señaló lo siguiente: “…es una de las vías o medios jurisdiccionales de rango constitucional de control normativo correctivo o a posteriori; es decir, de normas vigentes, acción a través de la cual el Tribunal Constitucional analiza la compatibilidad o incompatibilidad de las disposiciones legales impugnadas, de diferentes jerarquías y ámbitos jurídicos, con los principios, valores y normas de la Constitución Política del Estado, de tal manera que desaparezca la duda de constitucionalidad sobre dicha norma, con la característica particular, de que no es un requisito que exista un caso concreto para su interposición, de ahí porque el nomen juris de ser una acción 'abstracta'; y como lógica consecuencia, es un medio depurador del ordenamiento jurídico”.
Por lo tanto, la acción directa o abstracta de inconstitucionalidad es un mecanismo constitucional no vinculado a un caso concreto, que tiene por finalidad la de establecer la inconstitucionalidad o no de una norma jurídica preexistente (leyes, estatutos autonómicos, cartas orgánicas, decretos, ordenanzas y todo género de resoluciones no judiciales), a partir de su compatibilidad o incompatibilidad con los valores, principios, fines y derechos fundamentales contenidos en la Norma Suprema del ordenamiento jurídico, con el objetivo de disipar cualquier duda sobre la constitucionalidad de la norma impugnada; a este efecto, se constituye en un medio depurativo del ordenamiento jurídico, ya que si se detecta su incompatibilidad, la consecuencia inmediata será la declaratoria de inconstitucionalidad, y por ende, la expulsión o retiro del ordenamiento jurídico de la norma denunciada y encontrada como contraria al orden constitucional.
De igual forma se expresó la SCP 0552/2013 de 15 de mayo, al indicar: “En tal sentido, la acción directa o abstracta de inconstitucionalidad es un procedimiento constitucional de control normativo posterior, mediante la cual el Tribunal Constitucional Plurinacional tiene como atribución analizar las normas legales impugnadas con los preceptos constitucionales por presuntamente existir contradicción, teniendo como finalidad el determinar si la norma impugnada (leyes, estatutos autonómicos, cartas orgánicas, decretos, ordenanzas y todo género de resoluciones no judiciales) es contrariara a los valores, principios y normas constitucionales cuya contradicción se acusa, para que así cuando la misma resulte contraria a la Constitución sea declarada inconstitucional y consiguientemente sea retirada del ordenamiento jurídico.
La procedencia de la acción de inconstitucionalidad de una norma procederá desde tres ámbitos: 1) En la forma o procedimiento conforme aconteció en la SC 009/2003 de 3 de febrero; 2) En su sentido material es decir en lo concerniente al contenido mismo de la norma (SC 42/01 de 15 de junio de 2001); y 3) Por omisión tal cual aconteció con la SC 52/2002 de 27 de junio”.
Por último, corresponde hacer referencia los casos excepcionales en que se presenten contradicciones intra-constitucionales o también llamadas “antinomias” dentro de la misma Constitución, dado que el efecto de la contrastación entre una norma infra-constitucional y el texto constitucional, en que se verifique una incompatibilidad manifiesta, dará lugar a que la primera sea declarada contraria al orden superior y por ende sea expulsada del marco jurídico nacional; sin embargo, existe la situación en que la contrastación deba realizarse entre dos normas con rango constitucional y establecerse cuál de estas es válida.
Así, sobre el particular, en la SCP 0112/2012 de 27 de abril, dentro de su fundamentación se hizo referencia a esta posibilidad, señalando lo siguiente: “Existe uniformidad en la doctrina y jurisprudencia constitucional comparada en reconocer, de manera general, que los textos constitucionales están integrados prevalentemente por normas constitucionales-principios (Constituciones principistas) y también en la primacía de éstas respecto de las normas constitucionales-reglas (ante eventuales ‘antinomias’ que salven la coherencia del sistema normativo). Entonces, con mayor razón, la primacía de las normas constitucionales-principios respecto de las normas legales-reglas (contenidas en las leyes formales o materiales, códigos sustantivos o procesales, disposiciones reglamentarias en general, etc.).
El tema fue analizado, entre otros, por Jaime Araujo, quien luego de preguntarse: ¿Qué sucede si una norma de la Constitución choca con otra norma constitucional que consagra un principio fundamental?, respondía de manera categórica que debe primar el último de los nombrados.
Tan evidente es la realidad normativa de los principios, que autores como Allier Campuzano, hablan de la ‘Inconstitucionalidad de normas constitucionales’, es decir, la posibilidad de que un artículo cualesquiera (norma constitucional-regla), se oponga a los valores, principios, derechos fundamentales y garantías (normas constitucionales-principio), es decir, encuentre contradicción. Luego reflexiona sobre la posible inconstitucionalidad de reformas constitucionales que afecten la base principista de la constitución (las decisiones políticas fundamentales, como las denomina).
(…)
Entonces, lejos de ingresar a la clásica tesis entre el positivismo y el iusnaturalismo, para ser coherentes con la característica del nuevo modelo de Estado que se configura como ‘Estado Constitucional de Derecho’, afirmamos que no obstante la diversidad de denominaciones en la doctrina y en la jurisprudencia para referirse a los principios de la Constitución (‘principios del régimen político’, ‘principios institucionales fundamentales’, ‘principios fundamentales’, ‘principios del derecho constitucional’, ‘principios supremos de la constitución’ o ‘principios constitucionales’), con igual significado en todo contexto, cuando se habla de los principios de la Constitución, de manera general se alude inequívocamente a las ‘decisiones que fundamentan todo el sistema constitucional en su conjunto: la decisión por la democracia, la decisión por el Estado de Derecho y por el Estado social de Derecho, la decisión por la libertad y por la igualdad, la decisión por las autonomías territoriales, etc.’.
En el caso de la Constitución vigente, la decisión por un ‘Estado Constitucional de Derecho Plurinacional e intercultural’, la decisión por un ‘Estado social de Derecho’ o como lo denomina el profesor Real Alcalá ‘Estado de Derecho del ‘Buen vivir’, la decisión por ‘la democracia’, la decisión por ‘la Unidad de la Constitución y del Estado’, la decisión por el ‘pluralismo jurídico de tipo igualitario’, la decisión por la ‘interculturalidad’, ‘la decisión por la eficacia directa de los derechos fundamentales’, ‘la decisión por la defensa de la Constitución por jueces independientes e imparciales de composición plural’, ‘la decisión por asumir y promover los principios ético-morales en toda la estructura del Estado’, etc.
De ahí que, englobando unívocamente a los principios en distinción con las reglas preferimos llamarlos normas constitucionales-principios. Estas no son otra cosa que los valores, principios, derechos fundamentales y garantías constitucionales, es decir, la ‘moral objetivada-positivada’, ‘meta-normas’ que informan, orientan al poder público y a la convivencia social, las relaciones entre el ciudadano y el Estado y entre particulares, que si bien se agotan en su positivización constitucional, empero encuentran una construcción judicial constante, siempre y cuando se salvaguarde la unidad del ordenamiento, es decir, su coherencia” (las negrillas fueron añadidas).
En consecuencia, se extrae que ante el tipo de normas que componen la Constitución, y su alcance o generalidad, de acuerdo a la interpretación que se haga del caso, pueden originarse antinomias entre una previsión de carácter general (norma axiomática) y una específica (norma aplicativa reglamentaria), de lo que surgirían preceptos constitucionales que a la vez puedan ser considerados inconstitucionales, lo que conforme señala el extracto de la jurisprudencia citada, deberá resolverse otorgando mayor primacía a las normas constitucionales-principios.
III.2. Sobre la interpretación conforme como pauta de interpretación constitucional y convencional
Francisco Fernández Segado[1], acerca del principio de interpretación conforme, señala que: “…antes de que una ley sea declarada inconstitucional, el juez que efectúa el examen tiene el deber de buscar en vía interpretativa un[a] concordancia de dicha ley con la Constitución. Y ello en tanto en cuanto la anulación de una ley es un suceso bastante más grave que la anulación de un acto administrativo, ya que crea por sí sola una gran inseguridad jurídica.
El legislador carece de la agilidad necesaria para cubrir de inmediato el hueco que deja la ley anulada y esa laguna genera una gran confusión jurídica. Este horror vacui explica el recurso a este principio…”.
Debe tenerse presente que el principio citado, es un elemento que deriva del principio de supremacía constitucional, ampliamente abordado en la jurisprudencia constitucional boliviana[2], y se caracteriza por permitir que la jurisdicción constitucional analice y busque una interpretación que se acomode a lo establecido en la Norma Suprema, evitando ante todo la inconstitucionalidad. De igual manera, tómese en cuenta que el análisis presupone que la actuación de los Órganos Legislativos, y en el caso boliviano, de todas aquellas personas facultadas para emitir decisiones susceptibles de ser analizadas a través de una acción de inconstitucionalidad, se apega a lo establecido en el ordenamiento supremo, respetando asimismo, derechos y garantías de modo que no sobrepasen la línea permitida de regulación.
En la jurisprudencia constitucional, desde sus primeros años se entendió que la interpretación de las normas debe apegarse en lo posible a lo previsto desde la Constitución; así, la SC 22/2002 de 6 de marzo, dentro del recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad, sostuvo el siguiente razonamiento: “Sobre el sentido y alcance de la norma prevista por la disposición legal analizada, corresponde realizar la interpretación conforme a la Constitución; en ese orden debe entenderse que la aplicación de las medidas referidas -secuestro de bienes, productos y medios- tiene un objetivo cautelar en el entendido que han servido como medios o instrumentos para la comisión del ilícito administrativo; empero no deberá ser entendido como una medida definitiva y de carácter sancionatorio, pues no podría tener ese alcance cuando se aplica en un primer momento del proceso administrativo sancionatorio, toda vez que la garantía del debido proceso consagrada en la Constitución importa la presunción de inocencia por el que nadie puede ser condenado a sufrir pena alguna sin haber sido oído y juzgado previamente en proceso legal; ni la sufrirá si no ha sido impuesta por sentencia ejecutoriada y por autoridad competente. De manera que la disposición legal analizada se considera compatible con la Constitución sólo en la línea de esta interpretación, es decir, que el secuestro será aplicado como una medida de custodia temporal de los bienes del infractor por la autoridad administrativa; así se determinará en la parte Resolutiva de esta Sentencia” (el subrayado fue añadido).
Asimismo, en la SC 0079/2005 de 14 de octubre, dentro de un recurso directo o abstracto de inconstitucionalidad, también se señaló: “La disposición legal transcrita establece la sanción de ‘destitución inmediata’ cuando un notario de fe pública incumpla las obligaciones que el párrafo primero del referido artículo le encomienda. En este punto es imprescindible remarcar que la ‘inmediatez’ a que alude esta disposición puede ser interpretada en dos sentidos: una, en sentido que, en caso que el notario o la notaria de fe pública incurra en alguna de las faltas señaladas por el art. 282 de la LOJ, será inmediatamente destituido, sin proceso previo, lo que no guarda coherencia con la Constitución Política del Estado; y la otra, en una interpretación conforme a la Constitución Política del Estado, entender que la ‘inmediatez’ a que se refiere este articulado, no significa la exclusión del debido proceso al que deben ser sometidos dichos funcionarios, por cuanto será la sanción de destitución, adoptada en un debido proceso que arroje como resultado la responsabilidad del procesado en la actuación ilegal, la que se aplique y ejecute inmediatamente, una vez que esa decisión cobre ejecutoria de acuerdo a ley” (las negrillas nos corresponden).
En la SC 0085/2006-R de 25 de enero, dentro de un recurso de amparo constitucional se definió lo siguiente:“… si bien la interpretación de la legalidad ordinaria corresponde a las autoridades judiciales y administrativas; compete a la jurisdicción constitucional, en los casos en que se impugne tal labor como arbitraria, insuficientemente motivada o con error evidente, el estudio, dentro de las acciones de tutela, de la decisión impugnada, a los efectos de comprobar si la argumentación jurídica en la que se funda la misma es razonable desde la perspectiva constitucional -razonamiento que debe ajustarse siempre a una interpretación conforme a la Constitución- o si por el contrario, se muestra incongruente, absurda o ilógica, lesionando con ello derechos fundamentales o garantías constitucionales” (las negrillas fueron añadidas). Este razonamiento fue ampliamente invocado al resolver cuestiones referidas a la interpretación de la legalidad ordinaria en acciones tutelares.
Por último, en la SCP 2143/2012 de 8 de noviembre, dentro de una acción de inconstitucionalidad abstracta, al establecer el marco normativo del control de constitucionalidad y los efectos de la cosa juzgada, se consideró que: “En el marco de lo señalado, interpretando el art. 203 de la CPE a la luz del principio de unidad constitucional y de acuerdo a una interpretación teleológica, se establece que al ser el Tribunal Constitucional Plurinacional el último y máximo celador y garante de la materialización del Bloque de Constitucionalidad y de la vigencia de los derechos fundamentales en el Estado Plurinacional de Bolivia, al no existir instancia superior, sus decisiones adquieren la 'calidad de cosa juzgada constitucional', aptitud jurídica en mérito de la cual, las mismas son inmodificables y no pueden ser examinadas de manera ulterior.
(…)
En el orden de ideas señalado y con la finalidad de desarrollar una coherente argumentación jurídica, es pertinente precisar que las sentencias constitucionales emitidas como consecuencia del ejercicio del control normativo de constitucionalidad, al ser el Tribunal Constitucional Plurinacional el último y máximo garante del Bloque de Constitucionalidad y de los derechos fundamentales, tal como ya se señaló, impide, en aplicación de los efectos de la cosa juzgada en materia constitucional, realizar el test de constitucionalidad en cuanto a las denuncias de inconstitucionalidad resueltas mediante sentencia constitucional expresa, así, en una interpretación conforme a la Constitución, el art. 107.5 de la LTCP, en su tenor literal, señala que ʽLa sentencia que declare la constitucionalidad de la norma legal impugnada, hace improcedente cualquier nueva demanda de inconstitucionalidad contra ellaʼ, asegurando así los efectos de la cosa juzgada constitucional y consagrando de esta manera la naturaleza orgánica del Tribunal Constitucional Plurinacional, puesto que al ser el último y máximo garante del Bloque de Constitucionalidad y de Derechos Fundamentales, define en el Estado Plurinacional de Bolivia, cuestiones propias de la justicia plural constitucional” (las negrillas fueron añadidas).
En conclusión, se puede entender que la interpretación conforme, constituye una fórmula de “salvataje constitucional” que acomoda las disposiciones normativas examinadas a la forma permitida y tolerable más aproximada que posibilite la su pervivencia en el ordenamiento jurídico una vez contrastadas con la Norma Suprema y el bloque de constitucionalidad; actividad hermenéutica que no se limita a la sola interpretación de aquella disposición remitiéndose a lo que quiso decir el constituyente histórico, sino supone, la concreción de un nuevo razonamiento o regla interpretativa producto de una interpretación armonizante y resignificadora de la norma contenida en dicha disposición[3], que evite su declaratoria incompatibilidad o inconstitucionalidad a cambio de una nueva eficacia interpretativa vinculante.
En materia de derechos humanos, la interpretación conforme se reviste de especiales características, puesto que su finalidad, no radica en la búsqueda de una interpretación que se acomode a lo establecido en la Ley Fundamental, ni en la mera incorporación al derecho interno de los tratados, declaraciones, convenciones, etc., que tengan por objeto los derechos humanos, sino de dotar de nuevos contenidos a derechos constitucionales preexistentes en los ordenamientos jurídicos, de conformidad a los referidos instrumentos y la interpretación realizada de éstos por parte de las instancias u órganos supranacionales habilitadas al efecto, claro está, en el marco de los principios de buena fe y pacta sunt servanda. En consecuencia, su finalidad última consiste en adecuar la actuación de los intérpretes de la Constitución a los contenidos de dichos instrumentos que ingresan a los sistemas jurídicos internos como imperativo constitucional y canon hermenéutico para la regulación de los derechos y libertades, y garantías consagrados en la Norma Suprema.
En palabras del profesor y ex Presidente de la Corte IDH, Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, sobre la interpretación señalada, mencionó: “En términos generales, podríamos sintetizarla como la técnica hermenéutica por medio de la cual los derechos y libertades constitucionales son armonizados con los valores, principios y normas contenidos en los tratados internacionales sobre derechos humanos signados por los estados, así como por la jurisprudencia de los tribunales internacionales (y en ocasiones otras resoluciones y fuentes internacionales), para lograr su mayor eficacia y protección”[4].
Por tanto, la interpretación conforme, no se limita a la simple imposición de la norma internacional sobre la nacional, sino de un proceso interpretativo de armonización, que implica, incluso, en algunas ocasiones, dejar de aplicar la primera, al resultar de mayor alcance protector la norma nacional, conforme al principio pro homine y el derivado de la obligación general de respetar los derechos y libertades previstos en los tratados internacionales.
En el ordenamiento jurídico nacional, la cláusula de interpretación conforme, tiene como fundamento material, el art. 410 de la CPE, que dispone:
“II. (…) El bloque de constitucionalidad está integrado, por los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario, ratificadas por el país”.
Precepto que halla su mandato de optimización en el art. 13 de la misma Norma Suprema, bajo los siguientes términos:
“IV. (…). Los derechos y deberes consagrados en esta Constitución se interpretarán de conformidad con los Tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Bolivia” (el énfasis fue añadido).
En lo que respecta a la interpretación conforme y el principio de supremacía constitucional, la SCP 0572/2014 de 10 de marzo, estableció el siguiente razonamiento: “Debe precisarse que el principio de constitucionalidad no solo alcanza al texto formal de la Constitución Política del Estado, sino también, a las normas que forman parte del bloque de constitucionalidad y, en ese entendido, la interpretación de las disposiciones legales no sólo debe considerar a la Ley Fundamental, sino también a las normas del bloque de constitucionalidad; consiguientemente, deberán considerarse las normas contenidas en pactos internacionales sobre derechos humanos, así como la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que también forma parte del bloque de constitucionalidad, de acuerdo a la SC 0110/2010-R de 10 de mayo.
En ese ámbito, debe hacerse mención a los arts. 13 y 256 de la CPE, que introducen dos principios que guían la interpretación de los derechos fundamentales: la interpretación pro homine y la interpretación conforme a los Pactos internacionales sobre Derechos Humanos. En virtud a la primera, los jueces, tribunales y autoridades administrativas, tiene el deber de aplicar aquella norma que sea más favorable para la protección del derecho en cuestión-ya sea que esté contenida en la Constitución Política del Estado o en las normas del bloque de constitucionalidad-y de adoptar la interpretación que sea más favorable y extensiva al derecho en cuestión; y en virtud a la segunda (interpretación conforme a los Pactos internacionales sobre Derechos Humanos), tienen el deber de ejercer el control de convencionalidad, interpretar el derecho de acuerdo a las normas contenidas en Tratados e Instrumentos Internacionales en materia de Derechos Humanos ratificados o a los que se hubiere adherido el Estado, siempre y cuando, claro está, declaren derechos más favorables a los contenidos en la Norma Suprema; obligación que se extiende, además al contraste del derecho con la interpretación que de él ha dado la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
(…)
En ese sentido, tanto el principio de constitucionalidad (art. 410 de la CPE) como el de convencionalidad (arts. 13.IV y 256 de la CPE) -que en mérito al bloque de constitucionalidad previsto en el art. 410 de la CPE, queda inserto en el de constitucionalidad exigen- a las autoridades interpretar las normas desde y conforme a la Constitución Política del Estado y a las normas del bloque de constitucionalidad, precautelando el respeto a los derechos fundamentales y garantías constitucionales, las cuales, conforme se ha visto, tienen una posición privilegiada en nuestro sistema constitucional.
Los jueces y tribunales, bajo esa perspectiva, en virtud a las características de imparcialidad, independencia y competencia, como elementos de la garantía del juez natural, son quienes deben efectuar un verdadero control de convencionalidad, garantizando el efectivo goce de los derechos y las garantías jurisdiccionales previstas en la Constitución Política del Estado y las normas del bloque de constitucionalidad, como ya lo anotara la Corte Interamericana en los casos antes referidos” (el subrayado nos pertenece).
En criterio del precitado profesor, los destinatarios de esta cláusula constitucional son todos los intérpretes de las normas en materia de derechos humanos, sean autoridades o particulares. Esto implica que los jueces deben acudir a esta técnica de interpretación en todo caso relacionado con normas de derechos humanos en los asuntos de su competencia; los legisladores tendrán que adecuar la normativa existente utilizando este criterio y aplicarlo como parte de la técnica legislativa al emitir la norma; y todos los órganos de la administración pública deberán ajustar su actuación conforme a la pauta interpretativa de derechos humanos, especialmente cuando se trate de restricción de los mismos.
En consecuencia, el Tribunal Constitucional Plurinacional, en virtud de los dispositivos normativos contenidos en los arts. 13.IV y 410 de la CPE, en el ejercicio de su mandato constitucional consagrado en el art. 196 de la Norma Suprema, se encuentra facultado a aplicar el método de interpretación conforme, tanto en el ejercicio del control normativo de constitucionalidad, al igual que en las acciones y recursos destinadas a precautelar el respeto y la vigencia de los derechos y garantías allí consagrados.
III.3. Sobre el control difuso de convencionalidad reservado a esta jurisdicción
En principio, la observancia de las normas convencionales; así como, los efectos de los pronunciamientos emitidos por los órganos que componen el Sistema Interamericano de Derechos Humanos fueron abordadas por la SC 0110/2010-R de 10 de mayo, donde se desarrolló la doctrina del control de convencionalidad, como parte del bloque de constitucionalidad. Al respecto, la referida Sentencia señaló que: “… al ser la CIDH el último y máximo garante en el plano supranacional del respeto a los Derechos Humanos, el objeto de su competencia y las decisiones que en ejercicio de ella emanan, constituyen piedras angulares para garantizar efectivamente la vigencia del ‘Estado Constitucional’, que contemporáneamente se traduce en el Estado Social y Democrático de Derecho, cuyos ejes principales entre otros, son precisamente la vigencia de los Derechos Humanos y la existencia de mecanismos eficaces que los hagan valer, por eso es que las Sentencias emanadas de este órgano forman parte del bloque de constitucionalidad y fundamentan no solamente la actuación de los agentes públicos, sino también subordinan en cuanto a su contenido a toda la normativa infra-constitucional vigente.
(…)
En el marco del panorama descrito, se colige que inequívocamente las Sentencias emanadas de la CIDH, por su naturaleza y efectos, no se encuentran por debajo ni de la Constitución Política del Estado tampoco de las normas jurídicas infra-constitucionales, sino por el contrario, forman parte del bloque de constitucionalidad y a partir del alcance del principio de supremacía constitucional que alcanza a las normas que integran este bloque, son fundamentadoras e informadoras de todo el orden jurídico interno, debiendo el mismo adecuarse plenamente a su contenido para consagrar así la vigencia plena del ‘Estado Constitucional’ enmarcado en la operatividad del Sistema Interamericano de Protección a Derechos Humanos” (las negrillas fueron añadidas).
Conforme al reconocimiento de esta doctrina y su obligatoriedad en función del carácter vinculante de las decisiones de la Corte IDH, abrió camino para la aplicación directa del control de convencionalidad, denotando en sus características lo siguiente en la SCP 0572/2014: “Efectivamente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos estableció en el caso Almonacid Arellanos contra Chile, que son los jueces y tribunales internos los que deben efectuar el control de convencionalidad, conforme al siguiente razonamiento: ‘124. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de «control de convencionalidad» entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.
Este control de convencionalidad que inicialmente debía ser ejercido solo por el Órgano Judicial, fue posteriormente ampliado a otros órganos. Así, en el caso Cabrera García y Montiel Flores contra México, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que: ‘225. (…) las autoridades internas están sujetas al imperio de la ley y, por ello, están obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico.
Pero cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, también están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin’. En el mismo sentido, el caso Gelman contra Uruguay.
Entonces, conforme a dicho entendimiento, todas las autoridades, pero sobre todo los jueces, están obligados a analizar si las disposiciones legales que aplicarán son compatibles con los Pactos internacionales sobre Derechos Humanos e, inclusive, con la jurisprudencia emanada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
En ese sentido, tanto el principio de constitucionalidad (art. 410 de la CPE) como el de convencionalidad (arts. 13.IV y 256 de la CPE) -que en mérito al bloque de constitucionalidad previsto en el art. 410 de la CPE, queda inserto en el de constitucionalidad exigen- a las autoridades interpretar las normas desde y conforme a la Constitución Política del Estado y a las normas del bloque de constitucionalidad, precautelando el respeto a los derechos fundamentales y garantías constitucionales, las cuales, conforme se ha visto, tienen una posición privilegiada en nuestro sistema constitucional” (énfasis añadido).
Este tipo de control fue profundizando en nuestro ordenamiento jurídico, en el desarrollo de los Fundamentos Jurídicos de la SCP 0032/2019 de 9 de julio, que sobre el particular, de manera didáctica estableció que: “La obligación del Estado Plurinacional de Bolivia de ejercer el control difuso de convencionalidad recae especialmente en este Tribunal, en su función de precautelar el respeto y la vigencia de los derechos y las garantías constitucionales establecida en el art. 196.I de la CPE, velando por la supremacía constitucional que, como se explicó líneas arriba, se encuentra irreversiblemente convencionalizada a través del bloque de constitucionalidad; si bien, el examen de compatibilidad de las normas internas con el ʽcorpus iurisʼ de derechos humanos a efectos de realizar una interpretación conforme o aplicación preferente al caso concreto, puede ser efectuado de oficio por toda autoridad pública en el ámbito de sus competencias, en lo que respecta a dejar una norma interna constitucional o infra-constitucional sin efectos jurídicos ʽerga omnesʹ o la supresión de normas contrarias al ʽcorpus iurisʼ de derechos humanos, se tiene que la declaración de aplicación preferente con efectos generales por inconvencionalidad necesariamente la debe realizar este Tribunal a través de las acciones que más concuerden con tal actividad, las cuales no pueden ser otras que las acciones de inconstitucionalidad abstracta y concreta.
El control difuso de convencionalidad es una nueva obligación que emerge del ʽcorpus iurisʹ de derechos humanos, no encontrándose prevista positiva o formalmente como facultad o atribución de ninguna autoridad dentro de las normas orgánicas y procesales de origen nacional; sin embargo, este Tribunal, como órgano especialmente encargado de precautelar el respeto y la vigencia de los derechos humanos en el Estado Plurinacional de Bolivia, necesariamente debe ejercer esta actividad con autonomía procesal en lo que respecta a dejar sin efectos jurídicos ʽerga omnesʼ mediante la aplicación preferente del ʽcorpus iurisʹ de derechos humanos, incluyendo a la propia Constitución Política del Estado; todo esto, para garantizar la máxima protección a los derechos humanos y su vigencia efectiva a través del bloque de constitucionalidad y su aplicación preferente, cumpliendo las obligaciones contraídas ante la comunidad internacional en general y con el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos en particular (principio ʽpacta sunt servandaʼ).
(…)
III.2.3. Método de control de convencionalidad difuso a efecto de la aplicación preferente
Teniendo en cuenta que el objeto fundamental de control de convencionalidad difuso a efecto de inaplicar normas internas consiste en hacer respetar y cumplir el ʽcorpus iurisʼ de derechos humanos, declarando su aplicación preferente y que; sin embargo, no existe una norma que establezca un procedimiento o método para su ejercicio, ya que la jurisprudencia constitucional desarrollada sobre el control de constitucionalidad hasta el momento no es del todo concordante con esta nueva labor del Tribunal Constitucional Plurinacional, es que se ve la necesidad de formular un método razonable y lógico que permita una adecuada contrastación entre el ʽcorpus iurisʹ de derechos humanos y la normativa interna, con base en los principios que hacen a la interpretación de los derechos humanos, entendiendo que dicho ejercicio no puede quedar al arbitrio o conveniencia de cada autoridad, originando un sinfín de criterios u omisiones.
(…)
Desarrollando el indicado método, una vez admitida la acción de inconstitucionalidad concreta o abstracta donde se solicite el control difuso de convencionalidad, el primer paso es concretar el punto de partida para el análisis, identificando la norma interna que constituya el objeto del control de convencionalidad y procediendo a determinar los contenidos y alcances desarrollados en el “corpus iuris” de derechos humanos de todos los derechos involucrados, lo que constituirá aquel estándar o parámetro mínimo de contrastación, más allá de lo alegado por el o los accionantes, de esa forma se acotarán los elementos inmersos en el caso a estudio y se impedirá que se filtren cuestiones innecesarias, o bien, se dejen de contemplar tópicos de trascendencia.
El segundo paso consiste en contrastar la norma interna con aquel estándar o parámetro mínimo obtenido del ʽcorpus iurisʼ de derechos humanos, a fin de dar cuenta de si existe concordancia o no, tratando de salvar la norma objeto de control de convencionalidad difuso a través de la interpretación, de lo cual se podrá arribar a tres posibles conclusiones: 1) La coexistencia armónica total entre la norma interna y el ʽcorpus iurisʼ de derechos humanos; 2) La posibilidad de que la norma interna sea compleja y admita diferentes interpretaciones debiendo aplicar el principio ʽpro homineʼ y elegir la interpretación más amplia y garante, ampliando lo favorable y restringiendo lo odioso; es decir, tratándose de restricción de derechos, es menester estar a la más limitada; y, 3) Percatarse que la norma interna se contrapone totalmente al ʽcorpus iurisʼ de derechos humanos, no pudiendo ser salvada vía interpretación, debiendo ser dejada sin efectos generales mediante la declaración de aplicación preferente, siempre y cuando el parámetro convencional sea más favorable conforme al art. 256 de la CPE.
Si el control difuso de convencionalidad estuviera relacionado al principio de igualdad y no discriminación, dependiendo a la complejidad del caso y si el análisis realmente lo amerita, este Tribunal podrá aplicar complementaria y simultáneamente el test razonabilidad de la desigualdad desarrollado a partir de la SC 0049/2003 de 21 de mayo y el principio de proporcionalidad para el análisis de la limitación a derechos y a la ponderación, en los supuestos en los cuales se encuentren en conflicto dos derechos.
Finalmente, se debe tener en cuenta -en todo momento- que los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, así como la jurisprudencia emanada por la Corte IDH, no son estáticos, más bien tienen una naturaleza dinámica, evolutiva y progresista, de acuerdo al tiempo y las condiciones de vida; por lo que, los estándares y parámetros mínimos de convencionalidad pueden variar en el tiempo (las negrillas corresponden al texto original).
III.4. El control de constitucionalidad cuando concurre la cosa juzgada constitucional
El control normativo de constitucionalidad a través de la vía abstracta, conforme a la naturaleza ya explicada previamente, tiene por finalidad el sanear el ordenamiento jurídico al declarar inconstitucionales las normas contrarias a la Ley Fundamental; en consecuencia, el art. 203 de la CPE, prevé que las sentencias del Tribunal Constitucional Plurinacional tienen carácter vinculante y son de cumplimiento obligatorio, aspecto ratificado por el art. 15 del CPCo.
Conforme a la doctrina, “(l)a cosa juzgada constitucional es el atributo, la calidad o la autoridad de definitividad o firmeza que adquieren las sentencias constitucionales; no es propiamente un efecto de la sentencia constitucional, sino una cualidad que pueden adquirir esos efectos”[5]. Ello, tiene relación con lo establecido en párrafos precedentes, por cuanto el efecto obligatorio de la parte dispositiva de los fallos constitucionales y el carácter vinculante de las razones jurídicas de la jurisprudencia constitucional, en atención a la naturaleza de los pronunciamientos emanados del máximo guardián y supremo intérprete de la Norma Suprema, tienen calidad de irrevisibilidad o inimpugnabilidad, por lo menos en el ámbito del derecho interno.
Al respecto, a través de la SC 0123/2010-R de 11 de mayo, se estableció el siguiente razonamiento: “…contra un fallo emanado del Tribunal Constitucional que se ha pronunciado sobre el fondo de lo resuelto, no existe recurso ordinario ni constitucional ulterior; pues, de lo contrario, resultaría una pugna interminable de las partes sin que se logre definir su situación de derecho que se ha llevado ante las instancias constitucionales” (énfasis añadido). En el mismo contexto, la SC 0411/2010-R de 28 de junio, asumió lo siguiente: “…el alcance de la cosa juzgada constitucional está determinado, entre otros, en su efecto erga omnes y no simplemente interpartes y además en que no podrá juzgarse dos veces y por las mismas razones alegadas una misma situación, en resguardo del efecto material de las sentencias constitucionales por parte de las autoridades y los particulares”.
El Código Procesal Constitucional en cuanto a las normas comunes en acciones de inconstitucionalidad, conflictos de competencias, consultas y recursos, prevé como causal de rechazo de dichas pretensiones, entre otros, “a) Cuando concurra la cosa juzgada constitucional” (art. 27.II). En el mismo sentido, se tiene previsto en el caso de acciones de defensa, encontrándose entre las causales de inadmisión ante las juezas, los jueces o tribunales, la siguiente: “7. No serán admitidas Acciones de Defensa en los casos en los que exista cosa juzgada constitucional” (art. 29).
Concretamente sobre la irrevisabilidad de los fallos emergentes de acciones de inconstitucionalidad, se tiene las siguientes normas jurídicas contenidas en el citado Código.
En cuanto a las acciones de inconstitucionalidad abstracta:
“ARTÍCULO 78. (EFECTOS DE LA SENTENCIA).
I. La sentencia podrá declarar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la Ley, Estatuto Autonómico, Carta Orgánica, Decreto, ordenanza y cualquier género de resolución no judicial.
II. La sentencia que declare:
1. La constitucionalidad de una norma contenida en una Ley, Estatuto Autonómico, Carta Orgánica, Decreto, ordenanza y cualquier género de resolución no judicial, hace improcedente una nueva demanda de inconstitucionalidad contra la misma norma, siempre y cuando se trate del mismo objeto o causa y se argumente los mismos preceptos constitucionales impugnados.
2. La inconstitucionalidad de una norma tendrá valor de cosa juzgada y sus fundamentos jurídicos serán de carácter vinculante y general.
3. La inconstitucionalidad total de una norma legal impugnada tendrá efecto abrogatorio sobre ella.
4. La inconstitucionalidad parcial de una norma legal impugnada tendrá efecto derogatorio de los Artículos o parte de éstos, sobre los que hubiera recaído la declaratoria de inconstitucionalidad y seguirán vigentes los restantes.
5. La inconstitucionalidad de otros preceptos que sean conexos o concordantes con la norma legal impugnada que deberán ser referidos de forma expresa, en cuyo caso tendrán los mismos efectos que en lo principal”.
Respecto a las acciones de inconstitucionalidad concreta, existe una remisión expresa contenida en el art. 84 al art. 78 del mismo Código; es decir, que los efectos de las sentencias dictadas en acciones de inconstitucionalidad concreta, surtirán los mismos efectos que en las acciones de inconstitucionalidad abstracta.
De acuerdo al referido desglose legal, se tiene que, tanto en acciones de defensa como en acciones de inconstitucionalidad, conflictos de competencias, consultas y recursos, constituye causal de inadmisión o de rechazo la presentación de problemas jurídicos iguales a los ya resueltos en sede constitucional en virtud al carácter de cosa juzgada constitucional, encaminado a brindar seguridad jurídica a las partes y la población en general, al evitar la indefinida discusión sobre temáticas ya analizadas, discutidas y decididas a través de las acciones constitucionales correspondientes.
Sobre los alcances del art. 78 previamente desglosado, la SCP 0012/2018 de 19 de marzo, que establece: “…la regla del art. 78.II.2 del CPCo, con meridiana claridad establece que la declaración de inconstitucionalidad de una norma legal mediante una Sentencia Constitucional Plurinacional, conlleva a la cosa juzgada constitucional, lo que supone la abrogatoria de la misma, conforme dispone el siguiente numeral del mismo artículo, de ahí se entiende que la norma dejó de tener vigencia material, lo que provoca que toda demanda posterior sobre el mismo objeto se torna inútil, porque en los hechos lo que se busca es un pronunciamiento de la justicia constitucional sobre algo inexistente, extremo que inviabiliza por completo cualquier otro análisis al respecto” .
El mismo fallo constitucional, previo análisis de los alcances del art. 203 de la CPE, respecto a la imposibilidad de recurso ordinario ulterior alguno contra las decisiones y sentencias del Tribunal Constitucional Plurinacional, aclaró que: “…se abre la posibilidad de promover una nueva demanda de inconstitucionalidad y aperturar un nuevo examen de constitucionalidad sobre una norma ya antes declarada constitucional, siempre que el accionante identifique y establezca con claridad nuevos fundamentos jurídico-constitucionales o cargos de inconstitucionalidad distintos, porque en opinión de esta jurisdicción ‘…lo que la norma prohíbe es un nuevo examen sobre un mismo fundamento’ (SC 0101/2004 de 14 de septiembre)…” (las negrillas son nuestras).
Ahora bien, igualmente es preciso considerar que, de conformidad a la SCP 2143/2012 de 8 de noviembre, la denuncia de inconstitucionalidad “…está compuesta por tres elementos esenciales: 1) La norma de carácter general cuya constitucionalidad se cuestiona; 2) Las normas de rango constitucional que se consideran afectadas; y, 3) Los presupuestos fáctico-circunstanciales argumentados por el o los accionantes legitimados para activar el control normativo de constitucionalidad, los cuales, constituyen el sustento jurídico constitucional para el ejercicio del control normativo de constitucionalidad”.
En ese contexto, dicho fallo constitucional, en cuanto a las circunstancias que conllevan la aplicación del razonamiento de cosa juzgada constitucional, estableció los siguientes presupuestos:
“i. Para casos en los cuales, se active ulteriormente el control normativo de constitucionalidad, en relación a normas de carácter general cuya constitucionalidad se cuestionó con anterioridad en cuanto a normas de rango constitucional denunciadas como afectadas en una anterior acción.
ii. Para situaciones en las cuales, en una acción abstracta o concreta de inconstitucionalidad anterior, se hayan denunciado presupuestos fáctico-circunstanciales idénticos a los plasmados en una ulterior acción de inconstitucionalidad”.
En esta línea, resulta útil acudir a algunos fallos constitucionales en los que se rechazó la pretensión de las partes en aplicación de la firmeza que adquirieron los pronunciamientos constitucionales en las distintas problemáticas sometidas a conocimiento de la jurisdicción constitucional.
Así, en la SCP 0024/2018 de 27 de junio, ante la solicitud de control constitucional respecto a la Disposición Final Primera de la Ley 004 de 31 de marzo de 2010 –Ley de Lucha Contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas “Marcelo Quiroga Santa Cruz”–, el Tribunal Constitucional Plurinacional, verificó que la carga argumentativa de la parte accionante, se orientó básicamente a impugnar la aplicación retroactiva de la ley en materia de corrupción, que haría permisible la persecución, investigación, juzgamiento y sanción por conductas que en el momento de su comisión no se encontraban tipificadas como delitos, imponiendo penas agravadas y prosiguiendo con la sustanciación de procesos penales aún en rebeldía de los imputados.
Al respecto, el aludido fallo estableció que: “…es incuestionable la semejanza de cargos de inconstitucionalidad con los esgrimidos en la acción resuelta por la SCP 0770/2012, no siendo viable aperturar un nuevo control de convencionalidad solicitado por los accionantes; así como tampoco corresponde emitir pronunciamiento sobre la supuesta incongruencia entre el primer y segundo párrafo de la Disposición Final Primera de la Ley 004, por cuanto este cuestionamiento, además de haberse superado con los entendimientos de la SCP 0770/2012, no fue contrastado con la Ley Fundamental en el memorial de la presente acción constitucional, resultando que los impetrantes omitieron identificar con claridad en qué radicaría la supuesta incompatibilidad…” (énfasis añadido).
En otro pronunciamiento, referido al cuestionamiento de constitucionalidad de los arts. 19.II.3 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) –Ley 025 de 24 de junio de 2010–; y, 18.II.3 de la LTCP, ambos en sus frases: “Haber patrocinado a personas que resultaren culpables de la comisión de delitos contra la unidad del Estado (…) hayan patrocinado procesos de entrega, o enajenación de recursos naturales y patrimonio nacional”, se verificó que: “…el Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Liquidadora, mediante SCP 1850/2013, emitió un pronunciamiento de fondo sobre las normas ahora impugnadas y en su parte dispositiva declaró la constitucionalidad de las mismas; en consecuencia, a partir de ese pronunciamiento emerge la cosa juzgada constitucional sobre la normas ahora impugnadas, por cuanto en la acción de inconstitucionalidad que motiva la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, no existe justificación ni argumentos que den lugar a un nuevo test de constitucionalidad, habida cuenta que este Tribunal, en la Sentencia Constitucional Plurinacional precedentemente identificada, desvirtuó los cargos de inconstitucionalidad que se esgrimen en la demanda que origina el presente análisis” (SCP 0012/2018 de 19 de marzo).
Como resulta evidente, la misma norma establece la excepción a la regla; por lo que es permisible que se formule una nueva acción de inconstitucionalidad contra normas demandadas anteriormente y que fueron analizadas por el Tribunal Constitucional Plurinacional, siempre que se plantee bajo nuevos cargos que no se tuvieron en cuenta o no fueron considerados o se denuncie la vulneración de otros preceptos constitucionales, e incluso cuando fueren las mismas normas consideradas infringidas, se establezcan diferentes cuestiones de inconstitucionalidad.
III.5. El principio de proporcionalidad como herramienta hermenéutica para el control de constitucionalidad
Conforme se estableció en la SCP 0034/2020 de 25 de noviembre, el principio de proporcionalidad el status del principio de proporcionalidad no obstante de constituir en su esencia un límite de los límites así como un principio general del derecho incorporado vía jurisprudencial, su importancia para esta jurisdicción estriba sustancialmente en su aporte cual argumento estructural sustancial de las sentencias constitucionales (premisa mayor), dotando de facticidad y validez[6] a éstas, al permitir a través de dicho argumento, que en este caso fungiría como premisa mayor de la argumentación e interpretación constitucional, exponer las razones o fundamentos de la determinación allí asumida.
En coincidencia con la posición de algunos autores, podría asumirse, que este principio, pese a su ausente consagración expresa en la Norma Suprema, tal el caso de la Constitución Política del Estado, se encontraría implícito en algunos de los postulados contenidos en ella, dotándose de este modo un rango constitucional a dicho principio[7]. Así, varias son las tesis que pretenden fundamentar lo preceptuado supra, algunas pretendiendo establecer el nexo del principio de proporcionalidad con el carácter jurídico de los derechos fundamentales; con la idea de justicia, con el principio de Estado de Derecho, y otras con el principio de interdicción de la arbitrariedad[8].
En tal sentido, sin soslayar que toda intervención o restricción desproporcionada de un determinado derecho vulnera su contenido esencial, y que el principio de proporcionalidad es uno de los elementos que componen el factor justicia; la fundamentación constitucional más plausible y acostumbrada de este principio es aquella que lo vincula con el Estado de Derecho. De acuerdo con ello, debemos partir asumiendo que el Estado de Derecho, y más aún el Estado Constitucional de Derecho no sólo se encuentra integrado por principios formales, como ser el reconocimiento de un amplio catálogo de derechos humanos, la división de poderes y el sometimiento de todos los órganos del Estado al Derecho, sino además por principio de justicia material, entre los cuales el principio de proporcionalidad se constituye en el más destacable. Este fundamento, encuentra también su asidero constitucional pues se configura bajo las premisas anteriormente propuestas, como un límite de los límites, que permite delimitar la intensidad de la acción de los poderes estatales sobre los derechos fundamentales.
En cuanto a su estructura, en el aludido fallo se estableció que, el principio de proporcionalidad está compuesto por los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, los cuales deben verificarse de manera escalonada y sucesiva.
“i) De la idoneidad de la medida
Se entenderá que la idoneidad de una medida implica que la limitación del derecho debe ser adecuada a contribuir en la obtención de un fin constitucionalmente legítimo, por ello este subprincipio es conocido también en la doctrina como principio de adecuación. Al respecto, la doctrina, señala que este juicio de idoneidad se constituye por dos elementos, de los cuales el primero es un presupuesto necesario del segundo:
a.- Un fin constitucionalmente legítimo.
b.- Idoneidad de la medida para la obtención del fin.
En consecuencia, el análisis de la idoneidad de la medida consistirá en establecer cuál es el fin que se pretende alcanzar y si éste es constitucionalmente permitido.
(…)
En ese sentido, corresponde verificar las prohibiciones dispuestas por la norma constitucional y la naturaleza de estas, para comprobar si se trata de prohibiciones absolutas o relativas. Si se tratare de las primeras, la medida legislativa tendiente a la restricción de un determinado derecho fundamental se constituirá en una medida ilegítima, mientras que, en las segundas, rige la presunción de constitucionalidad o legalidad respectivamente, en cuyo último caso podría realizarse una ponderación entre la prohibición y la propuesta legislativa.
Asimismo, corresponderá definir concretamente y analizar el tipo de fin que persigue la medida legislativa, pudiendo ser éste un fin inmediato o mediato, sin perderse de vista que el fin perseguido debe necesariamente cumplir a la realización de un derecho individual o colectivo, o el cumplimiento de una garantía.
(…)
ii) De la necesidad de la medida
Este subprincipio, en suma, implica la comparación entre la medida adoptada y otros medios alternativos. En esta comparación se examina si alguno de los medios alternativos logra cumplir dos exigencias: en primer lugar, si reviste por lo menos el mismo grado de idoneidad que la medida a ser adoptada para contribuir alcanzar el objetivo inmediato de esta última; y, en segundo lugar, si afecta negativamente al derecho fundamental en un grado menor. Si existe algún medio alternativo que llene estas dos exigencias, la medida debe ser declarada inconstitucional.
(…)
Se concluye entonces, que la exigencia de demostrar la necesidad de aplicación de una medida que tienda a restringir un derecho, tiene por finalidad evitar la aplicación de mecanismos infundadamente gravosos para el derecho fundamental que se busca limitar bajo el justificativo de lograr fines constitucionalmente legítimos; infiriéndose en consecuencia, que la proporcionalidad exhortada, impone que el resguardo de los derechos que se pretende proteger, sea definitivamente mayor al sacrificio del que serán objeto aquellos que resulten afectados con la medida.
iii) De la proporcionalidad de la medida en sentido estricto
La última parte de examinación del principio de proporcionalidad, requiere verificar –valga la redundancia– la proporcionalidad en sentido estricto de la medida restrictiva o limitativa a adoptarse; esto significa justificar la realización del fin buscado por el medio a emplearse, cotejando la importancia de la intervención del derecho fundamental con la importancia de su limitación; y su consiguiente resultado debe superar el menoscabo causado al derecho con relación a lo favorable para la mayoría en sociedad.
De acuerdo con la doctrina, este análisis también conocido como ponderación, cuenta con tres pasos a seguir:
i) Determinar las magnitudes que deben ser ponderadas; es decir, definir la importancia de la intervención del derecho fundamental y la importancia de la realización del fin perseguido.
ii) Comparar estas apreciaciones a fin de determinar si la importancia de la medida es mayor a la intervención del derecho fundamental.
iii) Establecer una relación de precedencia condicionada entre el derecho fundamental y el fin perseguido.
En cuanto al principio de proporcionalidad en sí mismo, el Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de sus diferentes etapas, ha generado una línea jurisprudencial específica, estableciendo inicialmente en la SC 1294/2006-R de 18 de diciembre, que: “En cuanto al concepto de proporcionalidad, se debe dejar claro que comprende tres conceptos parciales: 1) la adecuación de los medios escogidos para la consecución del fin perseguido; 2) la necesidad de la utilización de esos medios para el logro del fin (esto es, que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionales afectados por el uso de esos medios); y 3) la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin, es decir, que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente más importantes.
(…)
Los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, han instituido el principio de proporcionalidad en las siguientes normas. Así es pertinente recordar que el art. 28 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, dispone: ʽLos derechos de cada hombre están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y el desenvolvimiento democráticoʼ. En el mismo sentido el art. 4 de la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, impone: `Como límite de los derechos de uno están los derechos de otroʼ y el art. 32.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, estipula que: ʽLos derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común en una sociedad democrática.
Sus componentes son: i) Idoneidad consistente en considerar si la restricción de derechos es adecuada para lograr un fin constitucional; ii) Necesidad strictu sensu consistente en determinar si la restricción resulta simplemente necesaria y es la menos gravosa en términos del sacrificio de los otros principios constitucionales para alcanzar el fin perseguido; y, iii) Proporcionalidad en sentido estricto que significa determinar si el grado en que se afecta un derecho fundamental se encuentra justificado por el fin perseguido” (las negrillas corresponden al texto original).
Con base en todo lo señalado, se concluye que el denominado test de proporcionalidad, se configura para esta jurisdicción constitucional en una herramienta que, en esencia, establece los requerimientos o condiciones básicos de racionalidad que deben ser observados cuando una autoridad al elaborar una ley, emitir una norma o aplicar una disposición legal que pretenda limitar o regular un derecho fundamental, ello bajo la máxime, de que la efectivización de un derecho no puede ser limitado más allá de lo que sea imprescindible para la protección de otro derecho fundamental o bien jurídico constitucional, con la finalidad de evitar el sacrificio innecesario o excesivo de los derechos fundamentales.
III.6. El estatus de refugiado, el derecho al asilo y la repatriación en el bloque de convencionalidad
De acuerdo el art. 1 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, adoptada el 28 de julio de 1951[9], modificada a su vez por el art. I.2 del Protocolo Relativo al Estatuto de los refugiados[10], que determinó la omisión de las palabras: “como resultado de acontecimientos ocurridos antes del 1.º de enero de 1951 y...”; al igual que de: “... a consecuencia de tales acontecimientos", del artículo 1, párrafo 2, Sección A de la Convención referida, se entenderá por refugiado a toda persona: “2) Que (…) debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose…fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él.
(…)” (el resaltado nos corresponde).
De manera adicional a las definiciones descritas, la Declaración de Cartagena Sobre Refugiados[11], en el apartado III del acápite Conclusiones y Recomendaciones, considera como refugiados: “Tercera (…) a las personas que han huido de sus países porque su vida, seguridad o libertad han sido amenazadas por la violencia generalizada, la agresión extranjera, los conflictos internos, la violación masiva de los derechos humanos u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden público” (el subrayado nos pertenece). En virtud a estas definiciones, se tiene que el estatus de refugiado de una persona está intrínsecamente vinculada a la naturaleza de las causales que obligan al refugiado a abandonar su país, o regresar a él, y buscar protección en otro país. Estas causales, a su vez, están relacionadas con situaciones de violencia o intolerancia que perturben gravemente el orden público.
En la Conferencia Internacional sobre Refugiados Centroamericanos (CIREFCA)[12], haciendo referencia a la Declaración de Cartagena respecto a la definición de refugiado, se estableció la concurrencia de cuatro elementos del derecho internacional humanitario: 1) Los conflictos armados internacionales; 2) Los conflictos armados no internacionales; 3) La violencia que no constituye un conflicto armado y la cual incluye disturbios interiores y tensiones internas, actos de violencia aislados y otros actos de naturaleza similar; y, 4) La violencia generalizada, sea que se trate de un conflicto internacional o no internacional, resultando la violencia generalizada, continua, general y sostenida. En consecuencia, siendo causales que originan muchos de los desplazamientos de personas en la región, deben comprenderse a la luz del derecho humanitario relativo a los conflictos armados.
El quinto elemento vinculado a los derechos humanos, consiste en las violaciones masivas de los derechos humanos y las libertades fundamentales consagradas en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y otros instrumentos relevantes, elemento este último que determina en gran medida la base de la figura del refugiado o del solicitante de asilo que, en términos simples, es únicamente, el que se concede a la persona que se ha visto forzada a salir o huir de su país por motivos políticos.
Ahora bien, a efecto de mayor claridad, el Manual de Procedimientos y Criterios para Determinar la Condición de Refugiado en virtud de la Convención de 1951 y el Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), estableció los siguientes principios generales a efecto de la determinar la condición de refugiado:
“28. De acuerdo con la Convención de 1951, una persona es un refugiado tan pronto como reúne los requisitos enunciados en la definición, lo que necesariamente ocurre antes de que se determine formalmente su condición de refugiado. Así pues, el reconocimiento de la condición de refugiado de una persona no tiene carácter constitutivo, sino declarativo. No adquiere la condición de refugiado en virtud del reconocimiento, sino que se le reconoce tal condición por el hecho de ser refugiado.
29. La determinación de la condición de refugiado es un proceso que se desarrolla en dos etapas. En primer lugar, es necesario comprobar los hechos que son del caso. En segundo lugar, es preciso aplicar las definiciones de la Convención de 1951 y del Protocolo de 1967 a los hechos así comprobados.
30. Las disposiciones de la Convención de 1951 por las que se define quién es refugiado se dividen en tres partes, a las que se ha llamado cláusulas de ‘inclusión’, ‘cesación’ y ‘exclusión’, respectivamente.
31. Las cláusulas de inclusión establecen los criterios a que debe responder una persona para ser considerada refugiado. Constituyen la base positiva sobre la que se apoya la determinación de la condición de refugiado. Las llamadas cláusulas de cesación y de exclusión tienen un significado negativo; las primeras indican las condiciones en que un refugiado deja de tener tal condición y las segundas enumeran las circunstancias en las que una persona queda excluida de la aplicación de la Convención de 1951, aunque responda a los criterios positivos de las cláusulas de inclusión” (las negrillas y el subrayado nos corresponden).
En virtud a dichos principios con base en la interpretación de lo que se entiende por el estatus de refugiado, se tiene que por la sola concurrencia de los requisitos establecidos en la citada Convención de 1951 y el Protocolo de 1967 en la situación de una persona, se la considera refugiada, sin que para ello sea necesaria la previa determinación de dicha condición; por el contrario, encontrándose dentro de los presupuestos para considerarse refugiado, luego del cumplimiento de determinados requisitos, corresponde su declaración formal de refugiado. La determinación de la condición de refugiado detenta una primera etapa de comprobación de los hechos y una segunda etapa de aplicación de las definiciones correspondientes a persona refugiada a los referidos hechos. Asimismo, en la definición de la condición de una persona refugiada, concurren las cláusulas de inclusión, cesación y exclusión explicadas en los párrafos precedentes, resultando de ello que, la formalización de dicho estatus obedece a ciertas condicionantes que deberán ser analizadas por el Estado de refugio.
Respecto a la Determinación Individual del Estatuto de Refugiado; ni la Convención de 1951 ni el Protocolo de 1967 señalan un procedimiento particular para la determinación del estatuto de refugiado por parte de los Estados parte[13]. La legislación nacional define las instituciones y las autoridades que participan, las etapas del procedimiento de asilo, así como las salvaguardas y las garantías en los procedimientos. En la medida de lo posible, el estatuto de refugiado debe determinarse en procedimientos individuales y como consecuencia de un estudio a profundidad de las circunstancias propias del caso del solicitante.
En cuanto al instituto del asilo, de acuerdo a los instrumentos internacionales el asilo es un derecho[14] y tiene íntima relación con el estatus de refugiado, por cuanto materializa este. Entonces, el derecho al asilo, se configura en la solicitud formal de protección del refugiado. Así, en el art. XXVII de la DADDH de 1948, se prevé que: “[t]oda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero, en caso de persecución que no sea motivada por delitos de derecho común y de acuerdo con la legislación de cada país y con los convenios internacionales”. Por su parte, el art. 14 de la DUDH, establece lo siguiente:
“1. En caso de persecución, toda persona tiene derecho a buscar asilo, y a disfrutar de él, en cualquier país.
2. Este derecho no podrá ser invocado contra una acción judicial realmente originada por delitos comunes o por actos opuestos a los propósitos y principios de las Naciones Unidas”.
En el Preámbulo de la Convención del Estatuto del Refugiado, se reconoce “la concesión del derecho de asilo”. Asimismo, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su art. 22.7, establece lo siguiente:
“[t]oda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero en caso de persecución por delitos políticos o comunes conexos con los políticos y de acuerdo con la legislación de cada Estado y los convenios internacionales”.
En este marco, en la CIREFCA, se estableció como principio universalmente aceptado de que: “…el otorgamiento del asilo, así como el reconocimiento de la condición de refugiado, tienen un carácter pacífico, apolítico y exclusivamente humanitario. Ningún aspecto de estos actos debe interpretarse como inamistoso hacia el país de origen de los refugiados”.
Asimismo, se debe hacer mención a que, el Comité Ejecutivo del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), en la Conclusión General sobre la Protección Internacional de los Refugiados 81 (XLVIII)[15], respecto al enfoque global de protección que merece la materia de refugiados, expresó lo siguiente:
“h) Reafirma su Conclusión Nº 80 (XLVII) y observa que todo enfoque global de la protección de los refugiados abarca, entre otras cosas, el respeto de todos los derechos humanos; el principio de no devolución; el acceso, en consonancia con la Convención de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados y el Protocolo de 1967, de todos los refugiados a procedimientos imparciales y efectivos para la determinación del estatuto de refugiado y las necesidades de protección; el no rechazo en las fronteras sin que se hayan aplicado esos procedimientos; el asilo; el suministro de toda la asistencia material necesaria y la identificación de soluciones duraderas que entrañen el reconocimiento de la dignidad y el valor del ser humano.
(…)
q) Toma nota de que la repatriación voluntaria, la integración local y el reasentamiento son las soluciones duraderas tradicionales para los refugiados; afirma que la repatriación voluntaria de los refugiados, de ser factible, es la solución preferible, y exhorta a los países de origen, los países de asilo, el ACNUR y la comunidad internacional a que adopten todas las medidas necesarias para que los refugiados estén en condiciones de ejercer libremente su derecho a regresar a su lugar de origen en condiciones de seguridad y dignidad” (el subrayado es nuestro).
En este marco, corresponde ahora referirnos al instituto de la repatriación voluntaria. Esta figura jurídica está relacionada con el derecho al retorno que le corresponde a toda persona que quiere regresar a su país.
Así, el art. 13 de la DUDH, establece que: “2. Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, y a regresar a su país”.
Del mismo modo, encontramos que el derecho al retorno, ha sido también reconocido en los arts. 12.4 del PIDCP; y, 5. d).ii) de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial.
Conforme al Manual de Repatriación Voluntaria: Protección Internacional de la ACNUR[16], el principio básico que subyace en la repatriación voluntaria es el derecho a regresar a su propio país. Como corolario de este derecho, los Estados están obligados a admitir a sus nacionales y no pueden obligar a ningún otro Estado a acogerlos, recurriendo a medidas tales como retirar la nacionalidad.
Relacionado con el derecho al retorno está el derecho a una nacionalidad, además de otros derechos fundamentales tales como el derecho a la vida, la libertad y la seguridad de la persona, el derecho a no ser sometido a torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, el derecho a no ser sometido a detención o prisión arbitrarias o al exilio y el derecho a la libertad de movimiento. Los repatriados, además, son titulares de derechos básicos como el derecho al trabajo, la educación, la salud, la seguridad social y otros beneficios sociales” (el resaltado nos pertenece).
Ahora bien, otro elemento intrínseco y trascendental inherente del derecho al retorno y la consiguiente repatriación es el principio de voluntariedad, que a su vez deviene del principio de no devolución. Este consiste “en la protección contra la expulsión o cualquier forma de devolución a las fronteras de territorios donde la vida o la libertad del refugiado estarían en peligro”[17].
Así, la repatriación debe emanar de la voluntad del refugiado, sin que se le pueda obligar a ello. De acuerdo al citado Manual, el retorno involuntario de refugiados equivaldría en la práctica a la devolución, contrariando la concepción de que una persona que tiene un temor fundado de persecución es un refugiado y no puede ser obligada a repatriarse.
Siguiendo con el análisis de este instituto, se tiene que, entre las responsabilidades del país de origen, cuando se produce la repatriación, se encuentran las siguientes:
· El país de origen debe permitir a sus ciudadanos retornar con seguridad y dignidad, sin temor a hostigamiento, discriminación, detención arbitraria, amenazas físicas o enjuiciamiento por haber abandonado el país o haber permanecido fuera de él, y debe ofrecer garantías y/o amnistías en este sentido. También debe tomar todas las medidas necesarias para garantizar la restauración de la plena protección nacional.
• El país de origen debe respetar el papel de liderazgo del ACNUR en la promoción, facilitación y coordinación de la repatriación voluntaria.
• Cuando para este propósito no se utiliza un Formulario de Repatriación Voluntaria del ACNUR (FRV), el país de origen deberá prever la repatriación de los refugiados con documentos de viaje, permisos de entrada y cualquier otra documentación requerida para el retorno.
• Cuando los refugiados han perdido su nacionalidad, el país de origen debe realizar las gestiones para su restauración, así como para su concesión a los niños nacidos fuera del territorio y, si procediera, a los cónyuges que no sean nacionales.
• El país de origen debe buscar soluciones duraderas a los problemas de los refugiados, por ejemplo, asumiendo la responsabilidad de la eliminación de las causas originarias de los flujos de refugiados y la creación de condiciones propicias para el retorno voluntario y la reintegración. Se debe prestar total apoyo a los esfuerzos del ACNUR y de otros actores para este mismo fin.
• El país de origen, reconociendo la preocupación legítima del ACNUR por el bienestar de los repatriados, debe garantizar el acceso directo y sin impedimentos del ACNUR a todos los refugiados que retornan, a fin de monitorear su situación, en particular, el cumplimiento de las amnistías, garantías o avales dados por el país de origen que pueden haber influido en la decisión de los refugiados de regresar. El apoyo internacional también puede ser importante en este contexto.
En concordancia de dichos principios, la Declaración de Cartagena, en la Conclusión y Recomendación III, estableció lo siguiente:
“Duodécima. Reiterar el carácter voluntario e individual de la repatriación de los refugiados y la necesidad de que ésta se produzca en condiciones de completa seguridad, preferentemente, al lugar de residencia del refugiado en su país de origen.
Decimotercera. Reconocer que la reunificación de las familias constituye un principio fundamental en materia de refugiados, el cual debe inspirar el régimen de tratamiento humanitario en el país de asilo y de la misma manera las facilidades que se otorguen en los casos de repatriación voluntaria”.
Por su parte, la del Comité Ejecutivo de la ACNUR[18], en la Conclusión estableció que:
“c) Reconoció la conveniencia de prever arreglos apropiados para establecer el carácter voluntario de la repatriación, tanto en lo que se refiere a la repatriación individual de refugiados como en el caso de movimientos de repatriación en gran escala, así como la conveniencia de que la Oficina del Alto Comisionado participase en dichos arreglos cuando fuese necesario;
d) Estimó que cuando los refugiados expresaran el deseo de ser repatriados, tanto el Gobierno de su país de origen como el gobierno del país de asilo debían adoptar, dentro del marco de su legislación nacional y, cuando fuese necesario, en cooperación con la Oficina, todas las medidas requeridas para ayudarlos a ello;
e) Reconoció la importancia de dar a los refugiados la información necesaria sobre las condiciones en su país de origen para facilitar su decisión en cuanto a la repatriación; reconoció asimismo que las visitas realizadas por los propios refugiados o por representantes suyos a su país de origen para informarse de la situación allí existente, sin que esas visitas implicaran automáticamente la pérdida de la condición de refugiado, también podrían ser de utilidad a este respecto;
f) Pidió a los gobiernos de los países de origen que diesen garantías formales de la seguridad de los refugiados que regresasen, y destacó la importancia de que esas garantías se respetaran plenamente y de que no se impusieran sanciones a los refugiados que regresaban por el hecho de haber abandonado su país de origen por razones que habían dado lugar a situaciones de refugiados”.
En el documento de CIREFCA, “Principios y Criterios para la Protección y Asistencia a Los Refugiados, Repatriados y Desplazados Centroamericanos en América Latina”, se estableció respecto a los derechos de las personas repatriadas, los siguientes puntos:
“60. Los repatriados, al momento de su regreso, deben recibir el beneficio de garantías adecuadas de no discriminación y respeto pleno de sus Derechos Humanos en iguales condiciones que sus connacionales. En ninguna circunstancia deben ser perjudicados o penalizados por haber buscado asilo y protección como refugiados en otro país.
(…)
62. Para facilitar el proceso de reintegración y también asegurar que los repatriados puedan efectivamente beneficiarse de la protección de las autoridades nacionales, es importante que se les otorguen los mismos documentos de identidad que a sus compatriotas. A fin de asegurar que obtengan su nacionalidad, debe regularizarse el registro de refugiados nacidos en el extranjero. También es necesario que los repatriados puedan hacer valer plena y formalmente los estudios efectuados en el extranjero. Si las circunstancias lo permiten, el proceso de documentación y registro deberá llevarse a cabo antes de realizarse la repatriación voluntaria.
(…)
ü) Integración local
64. Es de primordial importancia que los refugiados disfruten de sus derechos económicos, sociales y culturales de tal forma que puedan llevar una vida digna y productiva sin que por esa razón se conviertan en grupos privilegiados frente a los nacionales. Para ello, la Convención de 1951 sobre Refugiados estipula que los Estados partes deberán, en el contexto del empleo remunerado otorgar a los refugiados que legalmente se encuentran en sus territorios ʽel tratamiento más favorable otorgado en las mismas circunstancias a los nacionales de países extranjerosʼ. La Declaración de Cartagena recomienda en esta materia que los países de la región examinen la posibilidad de integrar a los refugiados en la vida productiva del país a través de la creación y generación de empleo con los medios que la comunidad internacional pone a su disposición a través del ACNUR. Actividades de este tipo han sido ya iniciadas en varios de los países afectados de la región beneficio de refugiados rurales y urbanos.
65. En particular, algunos países de la región han elaborado proyectos para la integración de los refugiados en el sector rural y para la creación de fuentes de empleo en el sector urbano, cuidando de no desplazar mano de obra nacional y asegurar que sea preservada la identidad cultural de los grupos étnicos que existen entre algunos sectores de la población refugiada. Estos proyectos deberán armonizarse al mismo tiempo con los planes de desarrollo local, nacional y regional como una garantía de su viabilidad a fin de contribuir al bienestar de los refugiados y de la comunidad que los recibe. En este aspecto, se recomienda también que los nacionales formen parte de dichos proyectos y sean beneficiarios directos. Es importante, asimismo, que los Estados consideren la equiparación de los derechos de los refugiados con los de los nacionales en cuanto a las posibilidades de empleo para asegurar que la inserción sea exitosa y que no fracase debido a leyes y reglamentos restrictivos” (las negrillas y el subrayado nos corresponden).
En concordancia con dicha normativa convencional, el art. 60 de la Ley de Migración ‒Ley 370 de 8 de mayo de 2013‒, prevé “ARTÍCULO 60. (RETORNO DE BOLIVIANAS Y BOLIVIANOS). El Estado Plurinacional de Bolivia, a través del Ministerio de Relaciones Exteriores, específicamente de sus Misiones Diplomáticas y consulares, coadyuvará en la ejecución de planes, programas o proyectos que hayan sido coordinados con otras instancias gubernamentales para repatriación o retorno de bolivianas y bolivianos y sus familias al país, cuando éstos lo soliciten organizadamente, a cuyo efecto podrá suscribir convenios o acuerdos con Organismos Internacionales Gubernamentales o no Gubernamentales especializados en la temática” (el subrayado nos pertenece).
En virtud al referido desglose normativo, se tiene que el Estado de origen se encuentra en la obligación de garantizar el goce y ejercicio de los derechos de las personas que deciden voluntariamente retornar al país, para lo cual deben implementar políticas y programas que permitan a las personas repatriadas acceder a una vida y trato digno al regresar a su país, sin que de modo alguno puedan ser discriminados con motivo de las causales que les llevaron, en primera instancia, a abandonar el país.
Consiguientemente, la repatriación voluntaria se constituye en la solución a la situación de los refugiados o asilado político a su país de origen con todas las garantías y respeto a sus derechos conforme disponen las convenciones, tratados e instrumentos internacionales antes analizados, materializan la protección internacional que genera el derecho de asilo en relación a las personas que tienen durante determinado tiempo este estatus; puesto que, la repatriación voluntaria en esencia tiene una motivación humanitaria antes que política, por cuanto, para facilitar el proceso de reintegración efectiva de los asilados o refugiados políticos, el Estado de origen debe reconocer, además de los derechos reconocidos a los mismos cuando adquirieron la calidad de repatriados, también garantizar los derechos adquiridos con esta nueva calidad o estatus, para de esta manera hacer efectiva y eficaz la protección de los derechos de este grupo vulnerable.
III.7. Marco convencional sobre el ejercicio de los derechos políticos
III.7.1. Del alcance y contenido de los derechos políticos en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
En el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, el principio democrático tiene un papel fundamental al constituirse en el pilar elemental sobre el que este se consolida, y en virtud del cual, los derechos adquieren su verdadero contenido. En criterio de la Corte IDH: “114. (…) el principio democrático permea la Convención y, en general, el Sistema Interamericano, en el cual, la relación entre derechos humanos, democracia representativa y derechos políticos en particular, quedó plasmada en la Carta Democrática Interamericana. Este instrumento jurídico es una norma de interpretación auténtica de los tratados a que se refiere, pues recoge la interpretación que los propios Estados miembros de la OEA, incluyendo a los Estados parte en la Convención, hacen de las normas atingentes a la democracia tanto de la Carta de la OEA como de ésta. En los términos de la Carta Democrática, ‘el ejercicio efectivo de la democracia representativa es la base del estado de derecho y los regímenes constitucionales de los Estados Miembros de la [OEA]’ y aquélla ‘se refuerza y profundiza con la participación permanente, ética y responsable de la ciudadanía en un marco de legalidad conforme al respectivo orden constitucional’. El ejercicio efectivo de la democracia en los Estados americanos constituye, entonces, una obligación jurídica internacional y éstos soberanamente han consentido en que dicho ejercicio ha dejado de ser únicamente un asunto de su jurisdicción doméstica, interna o exclusiva.
115. Pues bien, según la referida Carta, son ‘elementos esenciales de la democracia representativa¢, entre otros: ¢el respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales; el acceso al poder y su ejercicio con sujeción al estado de derecho; […] la separación e independencia de los poderes públicos¢ y, en definitiva, ¢la participación de la ciudadanía en las decisiones relativas a su propio desarrollo es un derecho y una responsabilidad¢ y ¢es también una condición necesaria para el pleno y efectivo ejercicio de la democracia¢, por lo cual ¢la eliminación de toda forma de discriminación […] y de las diversas formas de intolerancia […] contribuyen al fortalecimiento de la democracia y la participación ciudadana” [19] (el énfasis fue añadido).
El referido razonamiento, toma como base la previsión normativa contenida en la Carta Democrática Interamericana, adoptada en la Asamblea General extraordinaria en Perú el 11 de septiembre de 2001, la cual realza el papel democrático de los sistemas políticos de los Estados miembros. En cuyo art. 1, señala:
“Los pueblos de América tienen derecho a la democracia y sus gobiernos la obligación de promoverla y defenderla.
La democracia es esencial para el desarrollo social, político y económico de los pueblos de las Américas”.
En previsión a ello, la importancia del principio democrático radica en que, “las justas exigencias de la democracia deben, por consiguiente, orientar la interpretación de la Convención y, en particular, de aquellas disposiciones que están críticamente relacionadas con la preservación y el funcionamiento de las instituciones democráticas”[20]. Reforzando dicho razonamiento, en el Caso Yatama Vs. Nicaragua, el precitado Tribunal estableció que, en una sociedad democrática los derechos y libertades inherentes a la persona, sus garantías y el Estado de Derecho “constituyen una tríada”, en la que cada componente se define, completa y adquiere sentido en función de los otros; y que, al ponderar la importancia que tienen los derechos políticos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su art. 27, prohíbe su suspensión y la de las garantías judiciales indispensables para la protección de éstos[21].
Respecto de esta indisoluble triada, la Corte IDH, en el caso López Lone y otros Vs. Honduras, determinó lo siguiente: “162. El ejercicio efectivo de los derechos políticos constituye un fin en sí mismo y, a la vez, un medio fundamental que las sociedades democráticas tienen para garantizar los demás derechos humanos previstos en la Convención. Además, de conformidad con el artículo 23 convencional, sus titulares, es decir, los ciudadanos, no solo deben gozar de derechos, sino también de ‘oportunidades’. Este último término implica la obligación de garantizar con medidas positivas que toda persona que formalmente sea titular de derechos políticos tenga la oportunidad real para ejercerlos. Los derechos políticos y su ejercicio propician el fortalecimiento de la democracia y el pluralismo político” (las negrillas nos pertenecen).
En modelo de democracia constitucional postula entonces, una relación inescindible entre democracia y derechos, relación en la cual los derechos adquieren una posición prevalente, a partir de asumirlos como límites al contenido de las decisiones democráticas y a su turno, como precondiciones para el mismo funcionamiento del sistema democrático.
Otro aspecto a considerar, respecto de esta “triada” es la conexión inmediata entre el Estado –Constitucional– de Derecho y participación política, pues la base de todo régimen constitucional es la expresión de la voluntad ciudadana a través de los cauces legales previstos al efecto, y la ciudadanía, en cuanto a sujeto de derechos y obligaciones, sólo adquiere sentido en un orden democrático a través del ejercicio efectivo de la participación democrática; de modo que la Constitución, en cuanto modelo normativo que expresa una voluntad colectiva de convivencia democrática, alcanza su máxima expresión a través de la participación ciudadana.
A partir de ello, las declaraciones y tratados internacionales sobre derechos humanos encierran principios y disposiciones relacionados con el contenido de los derechos políticos. Así lo hacen especialmente la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos; encontrando a su vez ciertas referencias a estos derechos en la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial y la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación de la Mujer.
En el ámbito interamericano es el art. 23 de la CADH, el que consagrada el estándar mínimo de protección de estos derechos, el cual fue desarrollado ampliamente en la jurisprudencia de la Corte IDH, como se analizará más adelante. Así, el citado postulado convencional a la letra señala:
“Artículo 23. Derechos Políticos
1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:
a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos;
b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y
c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.
2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal”.
Con base en dicho postulado, y las obligaciones generales que emergen de dicho instrumento, la Corte IDH estableció que de conformidad con los arts. 23, 24, 1.1 y 2 de la Convención, el Estado tiene la obligación de garantizar el goce de los derechos políticos, lo cual implica que la regulación del ejercicio de dichos derechos y su aplicación sean acordes al principio de igualdad y no discriminación, así como el deber de adoptar las medidas necesarias para garantizar su pleno ejercicio, obligación que no se cumple con la sola expedición de normas que reconozcan formalmente dichos derechos, sino con la adopción de las medidas que fueren necesarias para garantizar su pleno ejercicio, considerando la situación de debilidad o desvalimiento en que se encuentran los integrantes de ciertos sectores o grupos sociales[22].
En el mismo sentido, en el Caso Castañeda Gutman Vs. México, la Corte IDH fue precisa al establecer que: “159. En el ámbito de los derechos políticos la obligación de garantizar resulta especialmente relevante y se concreta, entre otros, en el establecimiento de los aspectos organizativos o institucionales de los procesos electorales, a través de la expedición de normas y la adopción de medidas de diverso carácter para implementar los derechos y oportunidades reconocidos en el artículo 23 de la Convención. Sin esa acción del Estado los derechos a votar y a ser votado, simplemente, no podrían ser ejercidos. Los derechos políticos y también otros previstos en la Convención como el derecho a la protección judicial, son derechos que ‘no pueden tener eficacia simplemente en virtud de las normas que los consagran, porque son por su misma naturaleza inoperantes sin toda una detallada regulación normativa e, incluso, sin un complejo aparato institucional, económico y humano que les dé la eficacia que reclaman, como derechos de la propia Convención (…), si no hay códigos o leyes electorales, registros de electores, partidos políticos, medios de propaganda y movilización, centros de votación, juntas electorales, fechas y plazos para el ejercicio del sufragio, éste sencillamente no se puede ejercer, por su misma naturaleza; de igual manera que no puede ejercerse el derecho a la protección judicial sin que existan los tribunales que la otorguen y las normas procesales que la disciplinen y hagan posibleʼ”[23](el énfasis fue añadido).
En cuanto al contenido mínimo de estos derechos, en el referido caso[24], dicha instancia profirió que: “El artículo 23 contiene diversas normas que se refieren a los derechos de la persona como ciudadano, esto es, como titular del proceso de toma de decisiones en los asuntos públicos, como elector a través del voto o como servidor público, es decir, a ser elegido popularmente o mediante designación o nombramiento para ocupar un cargo público. Además de poseer la particularidad de tratarse de derechos reconocidos a los ciudadanos, a diferencia de casi todos los demás derechos previstos en la Convención que se reconocen a toda persona, el artículo 23 de la Convención no solo establece que sus titulares deben gozar de derechos, sino que agrega el término ‘oportunidades’. Esto último implica la obligación de garantizar con medidas positivas que toda persona que formalmente sea titular de derechos políticos tenga la oportunidad real para ejercerlos. Como ya lo señalara este Tribunal anteriormente, es indispensable que el Estado genere las condiciones y mecanismos óptimos para que los derechos políticos puedan ser ejercidos de forma efectiva, respetando el principio de igualdad y no discriminación” (las negrillas nos corresponden).
Por último, la Corte IDH, fue enfática al establecer que el art 23.1 inc. c) de la CADH, no establece per sé, el derecho de acceder a un cargo público sino a hacerlo en condiciones generales de igualdad; es decir: “…que el respeto y garantía de este derecho se cumplen cuando ‘los criterios y procedimientos para el nombramiento, ascenso, suspensión y destitución [sean] razonables y objetivos¢ y que ‘las personas no sean objeto de discriminación¢ en el ejercicio de este derecho”[25] (énfasis añadido).
III.7.2. De las posibles restricciones al ejercicio de los derechos políticos según los estándares de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Ahora bien, establecido que fue el alcance y contenido de los derechos políticos consagrados en el art. 23 de la CADH, corresponde remitirnos a los entendimientos desarrollados por la Corte IDH, en cuanto a la facultad que se otorga a los Estados de incorporar en sus legislaciones criterios que regulen el ejercicio de los derechos y oportunidades que consagra dicho postulado, a la luz de las previsiones convencionales respecto de las restricciones o limitaciones permitidas de acuerdo con la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Al efecto, resulta necesario remitirnos nuevamente a los dispositivos normativos contenidos en el citado art. 23, en especial a la permisibilidad que reconoce a los Estados de poder reglamentar ciertos aspectos que regulen el ejercicio de los derechos y oportunidades que consagra dicho postulado. Así, el numeral 2 del referido precepto convencional dispone que:
“2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior[26], exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal” (las negrillas son nuestras).
Al respecto, la Corte IDH, en el Caso Castañeda Gutman Vs. México, al momento de analizar la restricción de los derechos políticos en el caso concreto, desarrolló el siguiente entendimiento:
“174. Salvo algunos derechos que no pueden ser restringidos bajo ninguna circunstancia, como el derecho a no ser objeto de tortura o de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, los derechos humanos no son absolutos. Como lo ha establecido anteriormente el Tribunal, la previsión y aplicación de requisitos para ejercitar los derechos políticos no constituyen, per sé, una restricción indebida a los derechos políticos. Sin embargo, la facultad de los Estados de regular o restringir los derechos no es discrecional, sino que está limitada por el derecho internacional que exige el cumplimiento de determinadas exigencias que de no ser respetadas transforma la restricción en ilegítima y contraria a la Convención Americana. Conforme a lo establecido en el artículo 29.a in fine de dicho tratado ninguna norma de la Convención puede ser interpretada en sentido de limitar los derechos en mayor medida que la prevista en ella.
175. La Corte ha precisado las condiciones y requisitos que deben cumplirse al momento de regular o restringir los derechos y libertades consagrados en la Convención y procederá a analizar, a la luz de los mismos, el requisito legal bajo examen en el presente caso” (énfasis añadido).
Como preámbulo a dicho razonamiento, en el referido caso la Corte, se pronunció sobre la interpretación del término “exclusivamente” del art. 23.2 y la obligación de garantizar los derechos políticos; cuyos entendimientos sustanciales, a objeto del presente análisis, son los siguientes:
El artículo 23 de la Convención Americana debe ser interpretado en su conjunto y de manera armónica, de modo que no es posible dejar de lado el párrafo 1 de dicho artículo e interpretar el párrafo 2 de manera aislada, ni tampoco es posible ignorar el resto de los preceptos de la Convención o los principios básicos que la inspiran para interpretar dicha norma.
La disposición que señala las causales por las cuales se puede restringir el uso de los derechos del párrafo 1 tiene como propósito único – a la luz de la Convención en su conjunto y de sus principios esenciales – evitar la posibilidad de discriminación contra individuos en el ejercicio de sus derechos políticos.
Para que los derechos políticos puedan ser ejercidos, la ley necesariamente tiene que establecer regulaciones que van más allá de aquellas que se relacionan con ciertos límites del Estado para restringir esos derechos, establecidos en el artículo 23.2 de la Convención no es posible aplicar al sistema electoral que se establezca en un Estado solamente las limitaciones del párrafo 2 del artículo 23 de la Convención Americana. Sin embargo, las medidas que los Estados adoptan con el fin de garantizar el ejercicio de los derechos convencionales no están excluidas de la competencia de la Corte Interamericana cuando se alega una violación de los derechos humanos previstos en la Convención.
La Convención Americana establece lineamientos generales que determinan un contenido mínimo de los derechos políticos y permite a los Estados que dentro de los parámetros convencionales regulen esos derechos de acuerdo a sus necesidades históricas, políticas, sociales y culturales, las que pueden variar de una sociedad a otra, e incluso en una misma sociedad, en distintos momentos históricos.
Del extracto glosado precedentemente se desprenden a su turno, otras cuatro categorías de análisis, consideradas para el caso, como premisas mayor: i) Que los derechos no son absolutos salvo los considerados ius cogens; ii) Que la previsión y aplicación de requisitos para ejercitar los derechos políticos no constituyen, per sé, una restricción indebida a los derechos políticos; iii) Que a facultad de los Estados de regular o restringir los derechos no es discrecional, sino que está limitada por el derecho internacional que exige el cumplimiento de determinadas exigencias; y que, iv) No es posible aplicar al sistema electoral que se establezca en un Estado solamente las limitaciones del párrafo 2 del art. 23 de la CADH.
En consonancia con dichas categorías, se encuentran los arts. 30 y 32.2 de la CADH, los cuales por un lado, determinan la permisibilidad ‒se entiende en favor de los Estado parte‒ de establecer ciertas restricciones al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en dichos instrumentos, supeditando tal permisibilidad, a que éstas, sean aplicadas conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas; y por otro lado, que los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática[27].
Con base en los señalados razonamientos, la jurisdicción constitucional, realizando una sistematización de los estándares o parámetros mínimos de convencionalidad de los derechos a la participación política, a la participación político electoral en condiciones de igualdad y no discriminación, de acceso y permanencia en condiciones de igualdad a los cargos políticos, todos desarrollados a partir de la interpretación del art. 23 de la CADH en relación a los arts. 1.1, 24 y 29 del mismo instrumento internacional, en la SCP 0032/2019 de 9 de julio, estableció lo siguiente:
“Derecho a la participación política: a) Todos los ciudadanos tienen derecho a participar en las contiendas electorales como prerrequisito para el fortalecimiento de la democracia; b) La limitación injustificada de la participación de un representante significa la vulneración de sus derechos y también de los derechos de los electores; c) Los Estados deben garantizar la efectividad de los derechos políticos de forma igualitaria para todos y sin ningún tipo de discriminación; d) Para ejercitar sus derechos de forma efectiva, los ciudadanos pueden elegir a quienes los representarán en condiciones de igualdad; y, e) La participación mediante el ejercicio del derecho a ser elegido supone que los ciudadanos puedan postularse como candidatos en condiciones de igualdad y que puedan ocupar los cargos públicos sujetos a elección.
Derecho a la participación político-electoral en condiciones de igualdad y no discriminación:
(…)
Derecho al acceso y permanencia en condiciones de igualdad a los cargos políticos; por el cual, el acceso a las funciones públicas en condiciones generales de igualdad protege el acceso a una forma directa de participación en el diseño, implementación, desarrollo y ejecución de las directrices políticas estatales a través de las funciones públicas” (negrillas corresponden al texto original).
De lo hasta aquí glosado, resulta inevitable concluir en la vital importancia de las obligaciones convencionales de respeto, protección y garantía de los derechos políticos, pues dada su naturaleza, e incidencia en la vida democrática de los Estados[28], estos tienen la inexcusable obligación de asumir las medidas que fueren necesarias para garantizar su pleno ejercicio en condiciones de igualdad y no discriminación, ello en aplicación de los principios fundamentales sobre los cuales se erige la efectividad y validez del corpus iuris de derechos humanos; pacta sunt servanda y buena fe, principios – regla, que garantizan que las medidas adoptadas por los Estados, se adecuen a los propósitos de la Convención; y en general, a las normas de derecho internacional de los derechos humanos.
III.8. Sobre la interpretación constitucional y convencional del término “Residencia Permanente”
Sobre el particular, en la aludida SCP 0024/2018 se estableció que “…se entiende por ʽresidencia permanenteʼ en el contexto de los arts. 149, 167, 285.I.1 y 287.I.1 de la CPE, al último domicilio registrado por el ciudadano en el padrón electoral, donde desarrolla su proyecto de vida. Concepto que está compuesto por dos condiciones concurrentes:
i) Que el ʽúltimo domicilioʼ registrado en el Padrón Electoral, haya sido voluntariamente señalado por el ciudadano dentro de sus datos biográficos, encontrándose habilitado para sufragar en ese lugar; y,
ii) Que tanto sus derechos y deberes señalados en la Constitución Política del Estado, así como las actividades que despliega en ejercicio de las libertades propias de su proyecto de vida, sean ejercidos libre y voluntariamente en el lugar donde tiene señalado su domicilio con fines electorales. Excluyendo aquéllas que por disposición legal o fuerza mayor, deban cumplirse en otro sitio, haciendo intermitente la residencia “permanente” en el domicilio señalado, sin romper el vínculo entre el ciudadano y su territorio” (las negrillas nos corresponden).
Así, en el referido fallo constitucional, esta jurisdicción procedió a verificar las condiciones convencionales necesarias para la regulación de los derechos políticos de acuerdo a los estándares interamericanos en la materia.
En ese marco, respecto a la condición de legalidad (estar prescrita por ley), la SCP 0024/2018, estableció que: “…resulta incuestionable que en virtud al art. 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Estado se encuentra facultado para regular el requisito de elegibilidad de ʽresidenciaʼ que habilita el acceso a la candidatura para la Presidencia o a la Vicepresidencia del Estado, como también para ser candidata o candidato a la Asamblea Legislativa Plurinacional, o para un cargo electivo de los órganos ejecutivos, concejos y asambleas de los gobiernos autónomos; por lo que prima facie sobre este punto, los arts. 149, 167, 285.I.1 y 287.I.1 de la CPE, al instituirse en normas constitucionales-reglas en la Parte Orgánica de la Norma Suprema, son constitucionales y convencionales en la medida que emergen de la propia Constitución Política del Estado, como producto del poder constituyente que le dio origen”.
Sobre la necesidad del requisito de “residencia permanente” para el ejercicio del derecho a ser elegido, en correspondencia a la seguridad de todos y su relación con las demandas justas de una sociedad democrática; el precitado fallo constitucional concluyó que “…siguiendo la pauta interpretativa del legislador constituyente respecto a la inclusión de la ʽresidencia permanenteʼ, como requisito para optar a los cargos eleccionarios a los que se hace mención en los arts. 149, 167 y 285.I.1 y 287.I.1 de la CPE; se tiene que además de ser una factibilidad legítima su regulación por parte de los Estados, como se permite por el art. 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, esta disposición constitucional fue resultado de la voluntad soberana que decidió plasmarla como tal en la Ley Fundamental vigente, que, dicho sea de paso, no se encontraba prevista en la Constitución Política del Estado de 1967, como un requisito de elegibilidad; decantando que su inclusión es una innovación del texto constitucional actual, que a través del legislador constituyente y –por ende– de la voluntad soberana, trata de replantear un proceso eleccionario donde el elector conozca y reconozca a los candidatos a quienes elegirá mediante su voto, en el contexto del lugar donde residen y permitiendo con ello, que la participación tanto de electores como candidatos, sea amplia e informada.
Esta decisión contenida en los artículos constitucionales objeto de control normativo, responden también a la lógica del proceso descolonizador del país, puesto que hasta la Constitución Política del Estado de 1967, era permitido el ejercicio del poder por personas foráneas a la realidad de los territorios y a las necesidades de la población sobre la que gobernaban
(…)
De esta forma, resulta lógico y conveniente a los fines de fortalecer la democracia representativa, que quien desee postular a una candidatura, lo haga respecto al lugar donde reside o donde tiene su “residencia permanente”; más aún en el modelo autonómico de organización del Estado Plurinacional, donde cada entidad territorial autónoma elige a su representante. Entendiéndose que esta exigencia impelida por la Constitución Política del Estado, no puede ser entendida como una restricción de la libertad de circulación, puesto que la norma no prohíbe la movilización –per se– de la persona que pretenda ser candidato, sino que exige que ésta mantenga su domicilio con carácter de permanencia en el lugar donde ejercerá su derecho a ser elegido. Es así que los arts. 149, 167, 285.I.1 y 287.I.1 de la CPE cuestionados, lejos de discriminar o restringir el derecho a ʽser elegidoʼ, establecen el requisito de “residencia permanente” del ciudadano que opte a ser candidato, equilibrando el derecho del pueblo elector a ejercer su voto conociendo a sus eventuales representantes; y garantizando de otra parte, la correspondencia de la autoridad elegida, con las necesidades de la población en el territorio que eventualmente representará, además de concebirse como una medida tendiente a que los candidatos contendientes ingresen a la justa electoral en igualdad de condiciones, puesto que el hecho de que residan por determinado tiempo en la circunscripción, municipio, departamento, región y país al que eventualmente representarán, hace más favorable su reconocimiento ante el público elector y por ende, más cercana su campaña electoral”.
Finalmente, sobre la aplicación del requisito de “residencia permanente”, ceñida de forma estricta a las circunstancias específicas enunciadas en el art. 32.2 de la CADH y ser proporcional y razonable a fin de lograr esos objetivos, la Sala Plena de este Tribunal, luego de realizar el juicio de proporcionalidad correspondiente determinó que:
“…el requisito de residencia permanente resulta razonable, puesto que no limita el acceso al ejercicio del derecho a ser elegido, al extremo de impedir a los ciudadanos su habilitación como candidatos; ya que como se dijo de forma reiterada, todos los ciudadanos pueden participar ampliamente en los procesos electorales, debiendo cumplir los requisitos que la Constitución Política del Estado establece al efecto. Resultando que, quien quiera ser candidato para un determinado lugar, deberá necesariamente fijar en él su residencia con carácter permanente…
(…)
Concluyéndose finalmente que, la restricción para la habilitación de ciudadanos como eventuales candidatos en procesos electorales, circunscrita en la exigencia de “residencia permanente”, es una medida ʽproporcionada stricto sensuʼ y trasunta en necesaria a los fines democráticos del Estado Plurinacional de Bolivia; es decir que, no sacrifica otros valores, principios ni derechos fundamentales relevantes dispuestos en la Constitución Política del Estado y en los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, siendo indiscutible que los arts. 149, 167, 285.I.1 y 287.I.1 de la CPE, no incurren en una antinomia ni oposición al Bloque de Constitucionalidad, habida cuenta que su ejercicio se encuentra plenamente garantizado por la Ley Fundamental, acorde a los estándares internacionales en materia de derechos humanos y a las necesidades democráticas del Estado Plurinacional de Bolivia, que procura profundizar el ejercicio de mecanismos más participativos, en los que se incluya al pueblo boliviano en todos sus niveles de gobierno, como el actor directo en la toma de decisiones” (las negrillas son nuestras).
III.9. La voluntad como elemento del derecho al libre desarrollo de la personalidad y el derecho al reconocimiento a la personalidad jurídica
La capacidad de tomar decisiones propias y desarrollar la vida cotidiana de acuerdo a la voluntad personal y preferencias es fundamental para la dignidad humana, dicha capacidad se encuentra vinculada al derecho de autonomía e independencia que todas las personas tienen; entendiendo a la autonomía desde un nivel personal, esta, en su definición, de un modo más de carácter social y psicológico puede ser entendida como la capacidad de tomar decisiones y actuar en cuestiones relativas a uno mismo, esta capacidad trabaja en todos los ámbitos de la vida personal de las personas, puesto que, decidir implica llevar a cabo un proceso de elección entre dos o más alternativas o formas de actuar, o circunstancias producidas en la vida y las interrelaciones diarias que se presentan en varios contextos (personal, familiar, laboral, vecinal, comunitario); la capacidad de tomar decisiones, se encuentra vinculado o contenido en el derecho al libre desarrollo de la personalidad que se compone de los elementos de libertad de opción, independencia y la toma de decisiones de la persona, siempre que no se alteren, como la misma norma lo establece, los derechos de los demás y el orden jurídico.
En cuanto a su consagración normativa, en el ámbito doméstico, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, encuentra como fundamento el derecho de libertad individual, consagrada en la Norma Suprema en el art. 22, que prevé:
“La dignidad y la libertad de la persona son inviolables. Respetarlas y protegerlas es deber primordial del Estado” (énfasis añadido).
En la esfera convencional, el aludido derecho se encuentra reconocido en el los arts. 18 y 22 de la DUDH; y, 3 y 12 de la CADH, en los siguientes términos, respectivamente:
Art. 18 de la DUDH.- “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, así como la libertad de manifestar su religión o su creencia, individual y colectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia”.
Art. 22 de la DUDH.- “Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”.
Art. 3 de la CADH.- “Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica”.
Art. 12 de CADH.- “Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión. Este derecho implica la libertad de conservar su religión o sus creencias, o de cambiar de religión o de creencias, así como la libertad de profesar y divulgar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en privado”.
Para analizar el contenido e interpretación de este derecho, resulta necesario acudir a la jurisprudencia comparada, en este caso, emitida por la Corte Constitucional de Colombia, instancia que, en la Sentencia T-542/92 de 25 de septiembre de 1992, sobre el particular profirió el siguiente razonamiento: “La facultad de una persona de tomar sus decisiones de manera libre y según su propia conciencia es, junto con la dignidad humana (…), uno de los principios más importantes del constitucionalismo moderno humanista. Sólo un ordenamiento jurídico que garantice a la persona la facultad de desarrollarse libre y autónomamente puede ser tenido como un régimen verdaderamente democrático.
El derecho al libre desarrollo de la personalidad tiene origen en la Declaración Universal de Derechos Humanos (…), que en su artículo 22 consagrada:
‵Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad′.
(…)
La persona tiene la facultad constitucional de tomar, sin interferencias, decisiones que son desarrollo para el desenvolvimiento de su vida. El concepto de autonomía de la personalidad comprende toda decisión que incida en la evolución de la persona en las etapas de la vida en las cuales tiene elementos de juicio suficientes para tomarla. La escogencia de estudios, la integración de una familia, las inclinaciones religiosas, políticas, culturales, sexuales, familiares y profesionales, son parte del desarrollo de la personalidad; como son procesos que la determinan, es la persona la única que tiene el derecho a decidir.
(…)
En comentario (…), manifestó Pizzorusso: ‵esta garantía [se refiere al libre desarrollo de la personalidad] se concreta en el reconocimiento de una serie de derechos fundamentales que han de encabezarse con la «libertad personal» a la que se refiere el artículo 13 constitucional y que se contraponen a aquellos otros reconocibles a la libertad de opinión, por suponer un compendio de «libertades negativas» dirigidas a impedir interferencias en la esfera individual por parte de la autoridad, sobre todo, aunque también eventualmente por parte de los particulares′.
(…)
Por otra parte, el libre desarrollo de la personalidad tiene una connotación positiva y otra negativa. El aspecto positivo de este derecho consiste en que el hombre puede en principio hacer todo lo que desee en su vida y con su vida. Y el aspecto negativo consiste en que la sociedad civil y el Estado no pueden realizar intromisiones indebidas en la vida del titular de este derecho más allá de un límite razonable que en todo caso preserve su núcleo esencial.
El derecho al libre desarrollo de la personalidad también es conocido como derecho a la autonomía personal. Es un derecho de carácter ‵genérico y omnicomprensivo′ cuya finalidad es comprender aquellos aspectos de la autodeterminación del individuo, no garantizados en forma especial por otros derechos, de tal manera que la persona goce de una protección constitucional para tomar, sin intromisiones ni presiones, las decisiones que estime importantes en su propia vida. Es aquí donde se manifiesta el derecho de opción y es deber de las personas respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios.
El derecho al libre desarrollo de la personalidad no es un simple derecho, es un principio que irradia a todos los derechos contenidos en la Constitución, pues otorga mayor fuerza a su contenido. Debe ser por tanto considerado como principio por cuanto es orientador, integrador y crítico de las normas constitucionales.
(…)
El derecho a la autonomía personal, (no es absoluto puede ser ejercido) sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico.
(…)
Tanto el concepto ʽderechos de los demásʼ como el de ʽabuso del derechoʼ están contenidos en la noción de ordenamiento jurídico, expresión genérica que se refiere al conjunto de normas que comprometen el estado de derecho y deben entenderse como el conjunto de valores, principios y deberes que orientan la organización de la sociedad democrática” (las negrillas corresponden al original y el subrayado nos pertenece).
En este entendido y conforme ya se expuso, el derecho al libre desarrollo de la personalidad se traduce en la autonomía personal, independencia, la libertad de opción y la toma de decisiones de la persona, siempre que no se alteren los derechos de los demás y el orden jurídico; ahora, si bien la autonomía y la independencia personal, son términos a menudo entendidos y utilizados indistintamente, existe interdependencia entre ellos dentro la dinámica del derecho al libre desarrollo de la personalidad, toda vez que, la autonomía personal es la capacidad de elegir, tomar decisiones y asumir la responsabilidad de las mismas; en tal sentido, la independencia personal tiene que ver con esa condición de actuar, obrar y decidir con libertad sin estar sujeto al mandato de nadie; elementos que configuran la libertad general de actuar, que conforme determina la Sentencia T-222/92 de 17 de junio de 1992, pronunciada por la precitada Corte, el derecho al libre desarrollo de la personalidad garantiza la “…libertad general de actuar, de hacer o no hacer lo que se considere conveniente. Por tanto, se inscribe en el amplio ámbito de la libertad y en todas aquellas manifestaciones en que el ser humano se proponga autónomamente realizar las más diversas metas. Su compleja naturaleza hace que la protección que le depara el ordenamiento cobije las relaciones del hombre en el campo social, político, económico y afectivo, entre otras…” (el subrayado es nuestro).
En consecuencia, la autodeterminación personal tiene base en la libertad de actuar, por cuanto permite la libre realización de las personas, que además conlleva la facultad de elegir en su vida según su voluntad; en tal entendido se debe, concluir que el derecho al libre desarrollo de la personalidad, reconoce y resguarda la autodeterminación personal acorde con su propio proyecto de vida, permitiendo se tome libremente sus decisiones de acuerdo a sus propósitos, expectativas, intereses vocación, deseos e intereses, de modo que en el ordenamiento jurídico tiene una incidencia transversal en el ordinario jurídico por cuanto, se constituye en base de figuras jurídicas, como la autonomía de la voluntad, el consentimiento, la capacidad y por ende los actos jurídicos.
Por su parte, el derecho al reconocimiento a la personalidad jurídica, se constituye en todo caso, en una obligación negativa y positiva por parte del Estado; negativa, en la medida en la que no le es permitido desconocer esta facultad, que permite a toda persona el libre ejercicio de sus derechos y obligaciones; y positiva, en cuanto a la adopción de todas las medidas que fueren necesarias para garantizar ese libre ejercicio.
Al respecto, la Corte IDH en el caso Gudiel Álvarez (“Diario Militar”) Vs. Guatemala, estableció que: “….el contenido propio del derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica es que, precisamente, se reconozca a la persona en cualquier parte como sujeto de derechos y obligaciones, y que pueda ésta gozar de los derechos civiles fundamentales, lo cual implica la capacidad de ser titular de derechos (capacidad y goce) y de deberes; la violación de aquel reconocimiento supone desconocer en términos absolutos la posibilidad de ser titular de los derechos y deberes civiles y fundamentales”[29].
En similar sentido, en el Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña Vs. Bolivia determinó lo siguiente: “Este derecho representa un parámetro para determinar si una persona es titular o no de los derechos de que se trate y si los puede ejercer, por lo que la violación de aquel reconocimiento hace al individuo vulnerable frente al Estado o particulares. De este modo, el contenido del derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica se refiere al correlativo deber general del Estado de procurar los medios y condiciones jurídicas para que ese derecho pueda ser ejercido libre y plenamente por sus titulares o, en su caso, a la obligación de no vulnerar dicho derecho”[30].
Por tanto, el Estado debe respetar y procurar los medios y condiciones jurídicas para que el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica pueda ser ejercido libre y plenamente por sus titulares. Dicho reconocimiento determina su existencia efectiva ante la sociedad y el Estado, lo que le permite ser titular de derechos y obligaciones, ejercerlos y tener capacidad de actuar, lo cual constituye un derecho inherente al ser humano, que no puede ser en ningún momento derogado por el Estado[31].
III.10. Análisis de la acción de inconstitucionalidad
III.10.1. Cuestiones previas
Con carácter previo a ingresar al fondo de la cuestión normativa planteada, en criterio de este Tribunal, corresponde realizar ciertas consideraciones y aclaraciones respecto de lo decidido en el precitado fallo constitucional 0024/2018, en el cual al igual que en la presente demanda se abordó el requisito de “residencia permanente” contenido en los mismos preceptos constitucionales ahora demandados; y sobre la procedibilidad de la presunta inconvencionalidad por omisión normativa denunciada en relación a la Norma Suprema.
III.10.1.1. Sobre la cosa juzgada y lo decidido en la SCP 0024/2018 de 27 de junio
Con base en lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.4. de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, corresponde verificar si en la problemática expuesta concurre la causal reglada de rechazo prevista en el art. 27.II inc. a) del CPCo, relativa a la existencia de cosa juzgada constitucional con relación a lo resuelto en la SCP 0024/2018 –citada en los apartados precedentes–, en cuya demanda normativa, entre otros, aspectos se denunció la inconvencionalidad de los mismos preceptos constitucionales identificados en la presente acción, en relación al requisito de “residencia permanente”. Siendo necesario para tal fin, remitirnos a los fundamentos y lo resuelto en el aludido fallo constitucional, para luego determinar si es posible a esta jurisdicción ingresar al fondo de la cuestión planteada.
En ese marco, de acuerdo a lo verificado en el Sistema de Gestión Procesal de este Tribunal, el 7 de noviembre de 2017, se interpuso ante el Tribunal Constitucional Plurinacional una acción de inconstitucionalidad abstracta por parte de Norma Alicia Piérola Valdéz y Julio Hermógenes Costas Gonzáles, entonces Diputados de la Asamblea Legislativa Plurinacional de Bolivia, demandando no solo la inconstitucionalidad sino la inconvencionalidad de los arts. 123, 149, 167, 285.I.1 y 287.I.1 de la CPE; y, la Disposición Final Primera de la Ley 004 de 31 de marzo de 2010 –Ley de Lucha Contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas “Marcelo Quiroga Santa Cruz”–; por ser presuntamente contrarios a los arts. 13.IV, 21.7, 26, 116.II, “144.2”, 178.I, 256 y 410.II de la Norma Suprema; 1, 9, 22.1 y 2, 23.1 incs. b) y c), 24 y 29 de la CADH; y, 12, 15 y 26 del PIDCP, “…al permitir la aplicación retroactiva de la ley penal sustantiva para perseguir, procesar y sancionar delitos en materia de corrupción, como también, exigir el requisito de residencia permanente para optar a cargos electivos en la Asamblea Legislativa Plurinacional y en el Órgano Ejecutivo, restringen la garantía al debido proceso y el ejercicio pleno de los derechos políticos –respectivamente–…” (las negrillas fueron añadidas).
A partir de este enunciado, fueron dos las cuestiones a ser resueltas; la primera relacionada con la irretroactividad en delitos de corrupción; y la segunda, a la aplicabilidad del requisito de residencia permanente para cargos políticos, en función de los derechos de esta naturaleza, cuestiones que fueron resueltas mediante la precitada SCP 0024/2018.
Respecto del requisito de residencia permanente, los cargos de inconstitucionalidad que aperturaron el control normativo de esta jurisdicción fueron los siguientes:
“…los preceptos constitucionales impugnados, al exigir, entre otros requisitos, la ʽresidencia permanente¢ de al menos cinco años, para acceder a la candidatura a la Presidencia o a la Vicepresidencia del Estado (art. 167); y de al menos dos años en la circunscripción o municipio correspondiente, para ser candidata o candidato a la Asamblea Legislativa Plurinacional, o para un cargo electivo de los órganos ejecutivos, concejos y asambleas de los gobiernos autónomos (arts. 149, 285.I.1 y 287.I.1 de la CPE); vulnerarían derechos políticos de acceso a la función pública en condiciones de igualdad, como también restringen el derecho de libertad de circulación y de residencia, puesto que si bien las limitaciones a los derechos políticos cumplen con la condición y requisito de legalidad; empero, no justificarían su finalidad legítima, proporcionalidad, ni la necesidad de esta medida en una sociedad democrática.
De modo que dicha restricción establecida en los artículos constitucionales impugnados, asumida por los accionantes como desproporcionada y excesivamente gravosa, anularía el ejercicio de los derechos políticos de quienes por razones fundadas residen en otro lugar…
(…)
Lo que permite circunscribir el test de constitucionalidad a la supuesta antinomia constitucional e inconvencionalidad, del requisito de ʽresidencia permanenteʼ –contenido en los precitados artículos– que limitaría el ejercicio del derecho político a ¢ser elegido¢; que si bien –a decir de los accionantes– reviste legalidad, no justifica su finalidad legítima, proporcionalidad, ni su necesidad en una sociedad democrática; restringiendo a su vez, el derecho a la libertad de circulación y residencia, que guarda protección más favorable en los tratados y convenios internacionales en materia de derechos humanos y las sentencias emitidas por las cortes supranacionales” (corresponde a la SCP 0024/2018 [énfasis añadido]).
Fue en los precitados términos que fue precisada la cuestión a resolverse respecto del requisito de “residencia permanente” como cuestión de elegibilidad para acceder al ejercicio del derecho a ser elegido. En tal sentido, la señalada Sentencia determinó que en vista de que las previsiones demandadas (arts. 149, 167, 285.I.1 y 287.I.1 de la CPE) se constituyen en normas constitucionales regla: “…en una interpretación sistemática, dichos preceptos no pueden entenderse de forma aislada, sino a la luz de los valores, principios y fines del Estado, que integran prevalentemente la Norma Suprema por sobre las normas constitucionales-reglas, a efectos de la interpretación de estas últimas y todas ellas, en armonía respecto al Bloque de Constitucionalidad, que para el caso concreto, remite a los arts. 21 de la DUDH, 25 del PIDCP; XX de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; y, arts. 23 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y a las sentencias de las cortes supranacionales” (las negrillas corresponden al texto original y el subrayado es nuestro).
En cuanto al análisis de fondo, el aludido fallo establece que toda persona titular de derechos políticos, puede ejercerlos efectivamente conforme a los criterios de igualdad, participación equitativa y no discriminación, siempre que cumpla con las condiciones referidas en el art. 23 de la CADH y las que se regulan en el derecho interno de los Estados; encontrándose entre tales condiciones y/o requisitos, el relativo a la exigencia de “residencia permanente”, respecto del cual se refirió que era “…preciso traer a colación el pronunciamiento del Comité de los Derechos Humanos, que señaló que hay restricciones que son a priori irrazonables y violatorias al ejercicio de los derechos políticos, tales como la discriminación por discapacidades físicas, el saber leer y escribir, el nivel de instrucción, la situación económica y la afiliación político partidaria. Sin embargo, la inclusión de los requisitos como la nacionalidad, la capacidad legal y, particularmente, la de residencia, no se consideran violatorios a los derechos humanos, puesto que la misma Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su art. 23.2, ha establecido la facultad reglamentaria de los estados de forma exclusiva sobre las condiciones que señala, destacando que la restricción a los derechos políticos no debe ser formulada ni mucho menos aplicada de forma que impidan el ejercicio pleno de estos derechos.
Ahora bien, de los arts. 149, 167, 285.I.1 y 287.I.1 de la CPE, cuestionados por los accionantes, que contienen entre otros requisitos, el de ‘residencia permanente’, resulta imperioso a efectos de resolver la presente acción de inconstitucionalidad abstracta, definir conceptualmente dicho término previo a verificar su compatibilidad con la Ley Fundamental y el Bloque de Constitucionalidad, de modo que esta interpretación, irradie la realización de este derecho político en la realidad práctica del sistema electoral boliviano, más propiamente, en la habilitación de los ciudadanos para participar de los procesos electorales en condición de candidatos o candidatas.
A partir de lo señalado, se concibe por ‘residencia’ al ‘lugar en el que se reside’ o ‘la casa en que se vive’; mientras que por el vocablo ‘permanente’, se hace alusión a que se mantiene sin mutación en un mismo lugar, estado o calidad” (las negrillas nos corresponden).
Ahora bien, para resolver la cuestionante de inconvencionalidad acerca del aludido requisito de “residencia permanente” contenido en los arts. 149, 167, 285.I.1 y 287.I.1 de la CPE, la SCP 0024/2018, se remitió al precedente constitucional que tomó como base de análisis los criterios proferidos en el ámbito interamericano para la regulación de los derechos políticos en los términos permitidos por la Convención Americana sobre Derechos Humanos ‒[1) Ser prescrita por la ley; 2) Ser necesaria para la seguridad de todos y guardar relación con las demandas justas de una sociedad democrática; 3) Su aplicación se ciña estrictamente a las circunstancias específicas enunciadas en el artículo 32.2, y ser proporcional y razonable a fin de lograr esos objetivos]‒; emergiendo de dicho análisis las siguientes conclusiones:
a) Sobre la condición de estar prescrita por la ley, se establece que el requisito de la residencia se encuentra determinado desde la norma constitucional, conforme a las normas citadas, replicada en las normas de desarrollo; por lo que, este requisito es constitucional y convencional, al cumplir la primera exigencia.
b) Sobre la necesidad del requisito de “residencia permanente” para el ejercicio del derecho a ser elegido, en correspondencia a la seguridad de todos y su relación con las demandas justas de una sociedad democrática, en un repaso histórico desde las memorias de la Asamblea Constituyente, se determinó que anteriormente eran elegidas como representantes, personas desconocidas y ajenas a las diferentes necesidades de las distintas regiones del país; lo que motivo a implementar el referido requisito como parte del sistema de gobierno en que prima la forma democrática “directa y participativa, representativa y comunitaria” (art. 11 de la CPE); además de considerar el proceso descolonizador implementado en la Norma Suprema. Por lo que la exigencia tantas veces mencionada, resultaba –de acuerdo con el fallo en análisis– lógica y conveniente a los fines de fortalecer la democracia representativa.
c) Sobre la aplicación del requisito de “residencia permanente”, ceñida de forma estricta a las circunstancias específicas enunciadas en el art. 32.2 de la CADH y ser proporcional y razonable a fin de lograr esos objetivos, con base en la previsión del art. 32.2 de la citada Convención, la jurisdicción constitucional dictó como proporcional la relación existente entre el derecho a ser elegido y la restricción dispuesta como “residencia permanente”, al considerar que su finalidad, sería la de fortalecer la democracia representativa en el modelo autonómico boliviano, para que los ciudadanos que pretendan habilitarse candidatos, ingresen en igualdad de condiciones. Asimismo, conforme los análisis anteriores, reforzaría la legitimidad de los representantes en el ejercicio del poder, asumiendo que estos conocerían de cerca la realidad de la jurisdicción a la que pertenecen y se postulan, concurriendo una identidad con el territorio y la población que pretenden representar.
Por lo anterior, en el referido fallo constitucional, se determinó que el requisito de “residencia permanente” resulta razonable, porque no limitaría el acceso al ejercicio del derecho a ser elegido de manera que indebidamente se impida a los ciudadanos su habilitación como candidatos, por el contrario, se garantiza ampliamente la participación política a todas las personas que cumplan con las condiciones constitucional y legalmente establecidas. Este requisito tampoco afectaría el derecho a la libertad de residencia y circulación, porque se permite la realización de actividades del ciudadano en lugares distintos del que reside, y no afecta la permanencia en su domicilio fijado con fines electorales.
Conforme a estos razonamientos, la parte resolutiva de la citada Sentencia, en su punto segundo, determinó que:
“De acuerdo a lo dispuesto por el art. 410 de la Norma Suprema, la APLICACIÓN de los arts. 123 –conforme a los Fundamentos Jurídicos constitucionales expresados en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional–; y, 149, 167, 285.I.1 y 287.I.1 de la Constitución Política del Estado, en la frase ʽresidencia permanenteʼ, de acuerdo a la interpretación constitucional de dicho término efectuada en el presente fallo constitucional” (las negrillas son nuestras).
En virtud a todo lo señalado, es posible concluir que en la problemática identificada y resuelta en la SCP 0024/2018, se denunció la vulneración de derechos políticos en condiciones de igualdad, así como, de los derechos de libre circulación y libertad de residencia, denotando estos últimos un factor de voluntariedad o necesidad no imperante respecto del incumplimiento de la residencia permanente. Asimismo, se decidió por la “aplicación” de las normas denunciadas, porque no se encontró que fueran lesivas al propio orden constitucional o contrarias a normas convencionales, bajo los parámetros expuestos en la demanda.
El referido juicio fue fundamentado por la accionante desde la concepción de que algunas personas, por cuestiones laborales, de manera voluntaria residen en otros lugares (p. ej. Senadores y Diputados); asimismo, que el requisito resultaría obsoleto y no cumpliría realmente con ninguna finalidad legítima o necesaria al interés público, porque el desarrollo tecnológico y las comunicaciones permiten conocer la realidad, política, económica, social y cultural de un departamento o municipio, sin necesidad de tener una presencia física. Así, a la conclusión de su mandato o labor, al volver a su domicilio, estas personas se verían imposibilitadas de postularse a los cargos electivos en su lugar de residencia principal.
Entonces, el análisis efectuado en la SCP 0024/2018, se basó en la libertad de residencia, enfocando su determinación en el requisito de “residencia permanente”, bajo presupuestos diferentes a los que ahora se analizan; por lo que, corresponde establecer que las cuestiones relativas a la “residencia permanente” resueltas en la referida Sentencia Constitucional Plurinacional, no fueron abordadas a partir de la consideración de los institutos jurídico-internacionales del asilo y refugio, cual es el objeto de la acción de inconstitucionalidad en análisis; haciendo viable a esta jurisdicción, la aplicación de la excepción a la regla prevista en el art. 78.II.1 del CPCo, dado que lo que la norma prohíbe es un nuevo examen sobre un mismo fundamento, similitud que no concurre en la causa sub judice, en virtud de lo cual, –habiéndose verificado que los cargos de inconstitucionalidad que sirvieron como base a este Tribunal para el juicio de constitucionalidad y convencionalidad desarrollado en la SCP 0024/2018, difieren sustancialmente de los planteados en esta acción normativa–, queda descartada la existencia de cosa juzgada constitucional en relación a la señalada SCP 0024/2018, incumbiendo a este Tribunal ingresar al fondo de la demanda de inconstitucionalidad planteada.
III.10.1.2. Sobre la omisión normativa demandada
Asimismo, antes de ingresar al análisis de fondo de los cargos de inconstitucionalidad de la presente acción, es preciso referirnos a los motivos por los que uno de ellos no será considerado en el juicio de convencionalidad a ser realizado por este Tribunal, por no adecuarse a la naturaleza del control normativo de constitucionalidad encomendado a esta jurisdicción.
El referido cargo de inconstitucionalidad se refiere a que las normas constitucionales impugnadas ‒arts. 149, 167, 285.I.1 y 287.I.1 de la CPE‒ evidenciarían una presunta inconvencionalidad por omisión normativa; es decir, una omisión en los referidos preceptos constitucionales sobre una excepción a la regla contenida en estas. De acuerdo a los fundamentos de la acción, la regla se constituiría en la exigencia “del requisito de residir permanentemente (…) al menos dos años inmediatamente anteriores a la elección en la circunscripción correspondiente” (sic) y la falta de previsión de una excepción a dicha regla en cuanto a las personas que tienen “el estatus de refugiado o asilado y que son repatriados” (sic); una omisión en la norma constitucional. Lo que alega se configuraría además, en una transgresión a los arts. 26 y 28 de la misma Norma Suprema.
Al respecto, resulta necesario revisar la clasificación que hace la doctrina[32] respecto a las formas en las que la inconstitucionalidad se puede presentar: 1) La inconstitucionalidad por la forma. Cuando existe omisión o mala aplicación del procedimiento legislativo establecido en la Constitución, resultando irrelevante si el contenido normativo de la disposición está de acuerdo o no con la Constitución; 2) La inconstitucionalidad por el fondo. En caso de corroborarse la inexistencia de inconstitucionalidad por la forma, consiste en la infracción, desconocimiento o incompatibilidad de una disposición legal con los principios, valores, preceptos o normas de la Constitución; es decir, conlleva una acción efectiva por parte del legislador que vulnera las disposiciones o principios constitucionales; 3) La inconstitucionalidad por omisión. En cuanto a la omisión legislativa, dejando a un lado las disposiciones normativas que no comprenden a la ley en sentido estricto; y, 4) La inconstitucionalidad sobreviniente. Que se presenta a causa del fenómeno de la reforma constitucional o de la promulgación de una nueva Constitución, en éste caso una disposición normativa que cumplía con su adecuación a las disposiciones constitucionales deviene inconstitucional debido a que lo establecido en ella ya no cabe ante la reforma constitucional o ante la nueva Constitución.
Considerando que el cargo de inconstitucionalidad en análisis, alude a una “omisión normativa”, corresponde establecer cuál fue el razonamiento asumido por la jurisprudencia constitucional sobre esta materia. Así, citando la SC 0032/2006 de 10 de mayo, su similar 0081/2006, estableció que: “…la inconstitucionalidad por omisión puede ser entendida desde una doble dimensión; la primera, como la inconstitucionalidad por omisión normativa, que se presenta en aquellos casos en los que existiendo la ley que desarrolla un mandato de la Constitución, aquella se hace incompatible por una deficiente o incompleta regulación que origina la ineficacia de una norma constitucional; y, la segunda, inconstitucionalidad por omisión legislativa, se produce en los casos en que la Constitución impone al legislador la necesidad de dictar normas de desarrollo constitucional y éste no lo hace. Sobre el particular, este Tribunal a través de su jurisprudencia ha desarrollado doctrina constitucional respecto de ambas dimensiones. Así la SC 0066/2005, de 22 de septiembre, determinó lo siguiente ‘(…) De esto se infiere que el control de Constitucionalidad que la norma fundamental del país le encomienda al Tribunal Constitucional, está referida a la sujeción, por parte del legislador, a las normas, principios y valores de la Constitución, tanto en el proceso de creación de las normas como sobre el contenido de las mismas. Esto significa que cuando el legislador no desarrolla el instituto Constitucional que de manera precisa y concreta le impone la Constitución o desarrolla el mismo de manera deficiente o incompleta, de tal manera que el mandato constitucional se torne ineficaz o de imposible aplicación por causa de la omisión o insuficiente desarrollo normativo, el Tribunal Constitucional tiene atribuciones para hacer el enjuiciamiento de constitucionalidad de tales actos; disponiendo, en su caso, que el legislador desarrolle la norma constitucional que de manera obligatoria y concreta le impone la Constitución, lo que no puede darse cuando se trata de normas constitucionales programáticas’.
Tanto en la inconstitucionalidad por omisión normativa como legislativa, es necesario que exista un mandato del constituyente para el desarrollo legal de una norma constitucional; es decir, debe existir una norma que le imponga al Poder Legislativo la obligación de desarrollar el precepto a través de una Ley” (el resaltado nos pertenece).
De acuerdo a ello, se tiene que el control de constitucionalidad, entre otros presupuestos, se ejerce ante una omisión normativa, que se presenta cuando existiendo un desarrollo legislativo, por su deficiente o incompleta regulación decanta en la ineficacia de la norma constitucional en la que pretendió fundamentarse, efecto también reconocido en la doctrina constitucional desarrollada precedentemente, deviniendo en una incompatibilidad constitucional. El control de constitucionalidad por omisión, también resulta viable ante la omisión legislativa, que se produce en los casos en que la Constitución impone al legislador la necesidad de dictar normas de desarrollo constitucional y éste no lo hace, denotando una total inactividad que incluso puede ser cuestionada por el excesivo tiempo en que se omite el acto legislativo ordenado.
Ahora bien, en ambos tipos de inconstitucionalidad por omisión –normativa y legislativa– ineludiblemente debe existir una norma primaria (doméstica o convencional) que contenga un mandato de producción normativa legal, supuestamente omitido por el legislador y/o constituyente, pues es con relación a ella que se debe efectuar el control de constitucionalidad. En otras palabras, el constituyente en su labor de producción normativa constitucional, de manera expresa estatuye la necesidad de que un instituto jurídico reconocido en la Norma Suprema, sea desarrollado por el legislativo para su aplicación material; es decir, para garantizar su eficacia.
En Bolivia, estos mandatos constitucionales que expresamente reconocen la necesidad del desarrollo legislativo en la materia respectiva, se encuentran, por ejemplo, en las reservas de ley previstas a efecto de garantizar el ejercicio de derechos fundamentales (art. 109.II); para el establecimiento de sanciones ante el incumplimiento de determinadas obligaciones en el ejercicio de la función pública (art. 237); respecto a los ascensos en las Fuerzas Armadas (art. 250); con relación a la preservación de las fronteras del Estado a través del establecimiento de zonas de seguridad fronteriza, que únicamente pueden ser afectadas por necesidad estatal (art. 262.I); sobre los casos y procedimientos en los que procede la expropiación de inmuebles por utilidad y necesidad pública, en cuanto a facultades exclusivas del nivel central (art. 298.II.26); en vinculación a la clasificación y definición de los impuestos que pertenecen al dominio tributario nacional, departamental y municipal (323.III); en relación con la garantía de los derechos de uso y aprovechamiento de los recursos naturales y el desarrollo integral de la Amazonía (arts. 358 y 390.II); y, a efectos de la reforma parcial de la Constitución (art. 411).
En ese contexto y retomando nuevamente los fundamentos del cargo de inconstitucionalidad referidos a la omisión normativa por falta de previsión en las normas constitucionales cuestionadas de una excepción a la regla referida al tiempo de residencia permanente de quienes aspiren a un cargo político, corresponde efectuar las siguientes consideraciones.
En el supuesto de afirmar la posibilidad de efectuar el control constitucional ergo inconvencionalidad por omisión normativa de una disposición constitucional, tendría que adoptarse los presupuestos del control constitucional por omisión legislativa previstos en la doctrina y la jurisprudencia constitucional desarrollados precedentemente. Entonces, correspondería verificar, en primer lugar, la existencia de un mandato al que el constituyente se encuentre reatado para el diseño normativo constitucional respectivo. Así, en el marco de los fundamentos de la presente acción normativa, la parte accionante únicamente alude a que el art. 23.2 de la CADH, determina “…que una Ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos políticos, entre otras razones, por residencia…”; que el art. 22.7 del mismo instrumento internacional, establece que “el asilo, como vía de protección de la persona frente a una persecución por razones políticas(…)es un derecho humano reconocido por los tratados y convenciones internacionales sobre derechos humanos”; que el art. XXVII de la DADDH, prevé “(t)oda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero…”; y, que el art. 22.7 de la CADH, prevé “7.(t)oda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero…”, para finalmente concluir que las normas impugnadas por omisión normativa infringen las normas internacionales referidas y violan el derecho al asilo y refugio, por cuanto “al no prever una excepción a la regla, dan lugar a que a las personas con estatus de asilado o refugiado y repatriado se los excluya de la posibilidad de presentar su candidatura un cargo electivo” (sic).
Con base a dichos argumentos, relacionándolos con la doctrina y jurisprudencia constitucional glosada, podría asumirse que la postulación del accionante pretende demostrar, sin lograrlo, que las normas convencionales invocadas contendrían un mandato expreso a efecto de que el constituyente además de establecer reglas que regulen los derechos políticos, norme una excepción aplicable al caso de refugiado o asilados repatriados que regresen al territorio a efecto de presentar su candidatura a cargos electivos; sin embargo, aceptar el razonamiento precedente, implicaría el desconocimiento del carácter fundamental y de norma suprema de la Constitución Política del Estado dentro del ordenamiento jurídico nacional, propio del Estado Constitucional de Derecho vigente en Bolivia. En virtud a su ubicación en el vértice superior del sistema jurídico interno, es posible afirmar que la Ley Fundamental, goza de fuerza normativa; es decir, es aplicable de manera directa, siendo en primera instancia eficaz, ello sin desconocer que, existen normas constitucionales que necesitan de producción normativa legislativa a fin de materializar dicha eficacia.
Estos elementos intrínsecos de la Norma Suprema, se aprecian en el siguiente razonamiento: “…nuestra Norma Suprema tiene características que la distinguen e individualizan y dan cuenta de un constitucionalismo que no tiene precedentes, y cuyos intérpretes deben ser fieles a sus fundamentos, a los principios y valores que consagra, con la finalidad de materializar y dar vida a las normas constitucionales, siendo sus características más importantes, la plurinacionalidad, la descolonización, el pluralismo jurídico igualitario, la interculturalidad y el vivir bien.
…nuestro Estado tiene características que provienen del Estado Constitucional, entre ellos, la fuerza normativa de la Constitución Política del Estado, el principio de supremacía constitucional, bajo el entendido que la Constitución Política del Estado, es jerárquicamente superior a cuantas normas existan, porque ciertamente emana de un poder cualificado como es el poder constituyente, de ahí que es considerado como parámetro de validez de todas las normas y fuente primaria de la producción normativa; por otro lado, la Ley Fundamental es accesible a todas las personas por lo que es susceptible de invocación en cualquier momento y lugar, en tal sentido, la Constitución Política del Estado, es directamente aplicable en la vida diaria de las personas, siendo obligación de los gobernantes y gobernados acatar fielmente las disposiciones contenidas en la Ley Fundamental, entendimiento que surge del texto constitucional contenido en el art. 109.I de la CPE, cuyo tenor literal señala: ʽTodos los derechos reconocidos en la Constitución son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para su protecciónʼ” (SCP 2170/2013 de 21 de noviembre [las negrillas son nuestras]).
Siguiendo esa línea argumentativa, se tiene que, para referirnos a la normatividad de la constitución, es preciso entenderla como norma jurídica. Como tal, la constitución es general y abstracta, y en virtud de su función es considerada como la norma fundamental, razón por la cual se le confiere un rango de norma suprema. Esta supremacía no procede exclusivamente de su carácter político como expresión originaria de la voluntad fundacional de un pueblo, sino, sobre todo, de su carácter de primera norma del sistema jurídico que regula la producción normativa[33].
…La supremacía de la Constitución indica además la forma en que opera como norma jurídica, que es de manera directa. Esto implica que la autoridad competente está obligada a aplicar directamente las normas constitucionales que prevén derechos fundamentales, ya que éstos son operativos de manera inmediata, incluso sin desarrollo legislativo.
…De modo que esta manifestación de la fuerza normativa de la Constitución como eficacia directa confirma su cualidad de norma jurídica y fuente de fuentes del derecho, esto se debe a que su obligatoriedad no depende de su desarrollo por otras normas del sistema[34] (el resaltado nos pertenece).
En consecuencia, considerando que la Norma Suprema ostenta relevantes características como su generalidad, abstracción, carácter de norma jurídica ‒lo que le otorga su fuerza normativa‒ y fuente de fuentes del derecho (Norma primaria), al estar supeditada a ella la producción normativa del ordenamiento jurídico interno, tanto en el ámbito legislativo como en el administrativo o reglamentario, no es posible afirmar que alguno de sus mandatos adolezca de deficiencia o incompleta regulación, pretendiendo aplicar la doctrina de la omisión por cuanto, ello le privaría de su carácter normativo y de obligatorio cumplimiento, provocando, por ende, en que sea ineficaz.
En mérito a todo lo analizado, este Tribunal descarta ad portas, realizar el control de constitucionalidad y convencionalidad “por omisión normativa” impetrado, aplicando en su lugar y por corresponder a la cuestión planteada, la pauta de interpretación conforme, desarrollada en el Fundamento Jurídico III.2. del presente fallo constitucional.
III.10.2. Juicio de constitucionalidad y convencionalidad
Establecidas que fueron las cuestiones previas necesarias, conforme se precisó al inicio de este apartado, el accionante mediante la presente acción normativa, solicita se efectúe el control de convencionalidad a través del control de constitucionalidad acerca del derecho político a elegir y ser elegido de las personas repatriadas que acrediten su estatus de refugiados o asilados políticos y que se encuentren en el Estado Plurinacional de Bolivia; y en ese mérito se determine la inaplicabilidad de los arts. 149, 167, 285.I.1 y 287.I.1 de la CPE, respecto al requisito habilitante de “residencia permanente”, por ser presuntamente contrarios a los arts. 8.II, 13.IV, 14.II, 21.2, 22, 26, 28 y 256 de la Norma Suprema; 1.1, 22.7, 23.1, 24 y 29 de la CADH; 2, 7, 14.1 y 21 de la DUDH; 2, 25 y 26 del PIDCP; 3 y 13.1 de la Carta de Banjul; 5.3 y 4 de la Convención de la Organización de la Unión Africana sobre los refugiados; y, XXVII de la DADDH.
Pretensión fundada en los siguientes cargos: i) Por el derecho a la igualdad y no discriminación, no se puede aplicar literalmente el requisito establecido en las referidas normas, para inhabilitar la candidatura a un cargo electivo de las personas repatriadas que tuvieron el estatus de refugiado o asilado político, tal hecho constituye un trato diferenciado, no justificado ni razonable, en razón a que los repatriados no cambian su residencia de manera libre y voluntaria; ii) Las mencionadas normas convencionales generan obligaciones positivas para el Estado, de crear las condiciones necesarias para que los ciudadanos puedan ejercer plena y eficazmente sus derechos políticos, en este sentido, al no incluirse una excepción al requisito de residencia permanente; se estaría atentando contra los arts. 22.7 y 23.1 inc. b) de la CADH; dado que, el hecho de ser forzado a abandonar el país de origen no puede considerarse como una interrupción a la residencia; y, iii) Las normas impugnadas en su interpretación infringen los arts. 22.7 de la CADH; 14.1 de la DUDH; y, XXVII de la DADDH; en relación a que el asilo y refugio se materializa en la protección que un Estado ofrece a otras personas que no son nacidas en sus territorios, en casos en que sus derechos se encuentran en peligro por actos, amenazas y persecuciones.
Consiguientemente, establecidos como se encuentran los cargos de antinomia constitucional e inconvencionalidad expuestos en la presente demanda, y descartada como fue la consideración de la inconvencionalidad por omisión normativa (segundo cargo de inconstitucionalidad) de acuerdo a lo desarrollado en las consideraciones previas a este análisis; corresponde precisar que, si bien se cuestionan cuatro artículos de la Norma Suprema (arts. 149, 167, 285.I.1 y 287.I.1 de la CPE), los cargos formulados no fueron expuestos de forma diferenciada o independiente respecto a cada uno de ellos, cuestionándose de forma genérica, la aplicabilidad del requisito de “residencia permanente” en los aludidos preceptos, respecto al ejercicio del derecho político a ser elegido de personas repatriadas que con anterioridad a su retorno a territorio nacional, hubieren tenido la condición de asilados o refugiados.
Lo que lleva a este Tribunal a delimitar el análisis de la cuestión de normativa planteada, a la supuesta contradicción intra-constitucional y convencional del requisito de “residencia permanente” contenido en los precitados artículos, a partir del corpus iuris en relación al ejercicio de los derechos políticos y los institutos jurídico-internacionales del asilo y refugio.
En virtud a ello, lo que incumbe a esta jurisdicción es analizar la aplicabilidad del requisito constitucional de “residencia permanente” en contraste con el derecho político a ser elegido de personas repatriadas que con anterioridad a su retorno a territorio nacional, hubieren tenido la condición de asilados o refugiados de acuerdo a la interpretación del aludido requisito, realizada en la señalada SCP 0024/2018, al constituir, de acuerdo a lo previsto en el art. 203 de la Norma Suprema, un precedente vinculante, de insoslayable consideración en el presente fallo constitucional, dada la cuestión normativa planteada.
Ingresando en análisis, corresponde señalar que, según lo establecido en los arts. 13.IV y 256 de la CPE, la interpretación conforme se reviste de especiales características en lo que respecta a la labor encomendada a este Tribunal, puesto que su finalidad, no radica en la búsqueda de una interpretación que se acomode a lo establecido en la Ley Fundamental, ni en la mera incorporación al derecho interno de los tratados, declaraciones, convenciones, etc., que tengan por objeto los derechos humanos, sino de –vía interpretativa‒ dotar de nuevos contenidos a derechos constitucionales preexistentes en los ordenamientos jurídicos, de conformidad a los referidos instrumentos y la interpretación realizada de éstos por parte de las instancias u órganos supranacionales habilitadas al efecto, claro está, en el marco de los principios de buena fe y pacta sunt servanda. En consecuencia, su finalidad última consiste en adecuar la actuación de los intérpretes de la Constitución a los contenidos de dichos instrumentos que ingresan a los sistemas jurídicos internos como imperativo constitucional y canon hermenéutico para la regulación de los derechos y libertades, y garantías consagrados en la Norma Suprema.
Por lo señalado, esta jurisdicción, en el ejercicio de su mandato constitucional consagrado en el art. 196 de la Ley Fundamental, se encuentra facultada a aplicar la interpretación conforme, tanto en el ejercicio del control normativo de constitucionalidad; así como, en las acciones y recursos destinadas a precautelar el respeto y la vigencia de los derechos y garantías allí consagrados, remitiéndose para el efecto al control de convencionalidad, hermenéutica establecida jurisprudencialmente en la ya citada SCP 0032/2019, en la cual se previno sobre el método y los efectos producto del control difuso de convencionalidad.
Desarrollando el indicado método, el citado fallo constitucional estableció como primer paso, que una vez admitida la acción de inconstitucionalidad concreta o abstracta donde se solicite el control difuso de convencionalidad, el primer paso es concretar el punto de partida para el análisis, identificando la norma interna que constituya el objeto del control de convencionalidad y procediendo a determinar los contenidos y alcances desarrollados en el “corpus iuris” de derechos humanos de todos los derechos involucrados, lo que constituirá aquel estándar o parámetro mínimo de contrastación, más allá de lo alegado por el o los accionantes. Como segundo paso, se debe contrastar la norma interna con aquel estándar o parámetro mínimo obtenido del “corpus iuris” de derechos humanos, de lo cual se podrá arribar a tres posibles conclusiones: 1) La coexistencia armónica total entre la norma interna y el “corpus iuris” de derechos humanos; 2) La posibilidad de que la norma interna sea compleja y admita diferentes interpretaciones, debiendo aplicar el principio “pro homine” y elegir la interpretación más amplia y garante, ampliando lo favorable y restringiendo lo odioso; es decir, tratándose de restricción de derechos, es menester estar a la más limitada; y, 3) Percatarse que la norma interna se contrapone totalmente al “corpus iuris” de derechos humanos, no pudiendo ser salvada vía interpretación, debiendo ser dejada sin efectos generales mediante la declaración de aplicación preferente, siempre y cuando el parámetro convencional sea más favorable conforme al art. 256 de la CPE.
Siguiendo los señalados pasos, incumbe entonces con base en los fundamentos jurídicos precedentes, primero, identificar los preceptos cuestionados de convencionales e inconstitucionales por antinomia constitucional, para seguidamente determinar el contenido mínimo de los derechos en cuestión y finalmente ser contrastado –vía interpretación conforme– con las Normas cuestionadas.
A tal fin, corresponde precisar que los arts. 149, 167, 285.I.1 y 287.I.1 de la CPE, establecen el requisito de “residencia permanente” de al menos cinco años, para acceder a la candidatura a la Presidencia o a la Vicepresidencia del Estado; y de al menos dos años en la circunscripción o municipio correspondiente, para ser candidata o candidato a la Asamblea Legislativa Plurinacional, o para un cargo electivo de los órganos ejecutivos, concejos y asambleas de los gobiernos autónomos; en los siguientes términos:
“Artículo 149. Para ser candidata o candidato a la Asamblea Legislativa Plurinacional se requerirá cumplir con las condiciones generales de acceso al servicio público, contar con dieciocho años de edad cumplidos al momento de la elección, haber residido de forma permanente al menos los dos años inmediatamente anteriores a la elección en la circunscripción correspondiente” (las negrillas son nuestros).
“Artículo 167. Para acceder a la candidatura a la Presidencia o a la Vicepresidencia del Estado se requiere cumplir con las condiciones generales de acceso al servicio público, contar con treinta años de edad cumplidos al día de la elección, y haber residido de forma permanente en el país al menos cinco años inmediatamente anteriores a la elección” (las negrillas nos corresponden).
“Artículo 285.I. Para ser candidata o candidato a un cargo electivo de los órganos ejecutivos de los gobiernos autónomos se requerirá cumplir con las condiciones generales de acceso al servicio público, y:
1. Haber residido de forma permanente al menos los dos años inmediatamente anteriores a la elección en el departamento, región o municipio correspondiente” (énfasis añadido).
“Artículo 287. I. Las candidatas y los candidatos a los concejos y a las asambleas de los gobiernos autónomos deberán cumplir con las condiciones generales de acceso al servicio público, y:
1. Haber residido de forma permanente al menos los dos años inmediatamente anteriores a la elección en la jurisdicción correspondiente” (las negrillas son nuestras).
Los aludidos preceptos constitucionales, de manera uniforme, establecen el requisito de residencia permanente en todos los cargos a los que se accede mediante proceso electoral; vale decir, en aquellos en los que se ejercen los derechos políticos de participación concretamente en relación al derecho de ser elegido, cuya garantía contenida en el art. 26.I de la CPE, prevé que, todas las ciudadanas y los ciudadanos tienen derecho a participar libremente en la formación, ejercicio y control del poder político, directamente o por medio de sus representantes, y de manera individual o colectiva. Estableciéndose además que dicha participación debe ser en igualdad de condiciones; principio también reconocido en el art. 232 de la Ley Fundamental que regula la administración pública, lo cual se encuentra acorde a los derechos a la participación política, a la participación político-electoral en condiciones de igualdad y no discriminación, de acceso y permanencia en condiciones de igualdad a los cargos políticos.
Por otro lado, corresponde señalar también que el requisito de “residencia permanente” consagrado en los preceptos constitucionales cuestionados en la presente acción normativa, encuentra su episteme convencional, en la reserva legal prevista en el art. 23 de la CADH, postulado convencional destinado a consagrar y establecer el estándar normativo mínimo de protección y garantía de los derechos políticos. El señalado artículo en su numeral segundo determina que: “La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal”; admitiéndose en consecuencia, la facultad regulatoria sobre los requisitos de elegibilidad en el derecho interno de los Estados parte de la Convención.
Con base en dicho postulado, y las obligaciones generales que emergen del referido instrumento, la Corte IDH estableció que de conformidad con los arts. 23, 24, 1.1 y 2 de la Convención, los Estados tienen la obligación de garantizar el goce de los derechos políticos, lo cual implica que la regulación del ejercicio de dichos derechos y su aplicación sean acordes al principio de igualdad y no discriminación, así como, el deber de adoptar las medidas necesarias para garantizar su pleno ejercicio, obligación que no se cumple con la sola expedición de normas que reconozcan formalmente dichos derechos, sino con la adopción de las medidas que fueren necesarias para garantizar su pleno ejercicio, considerando la situación de debilidad o desvalimiento en que se encuentran los integrantes de ciertos sectores o grupos sociales.
Así reconocidos universalmente los derechos políticos como fundamentales a favor de todos los individuos-ciudadanos, cabe señalar, que el ejercicio efectivo de éstos constituye un fin en sí mismo, y a la vez, un medio fundamental que las sociedades democráticas tienen para garantizar los demás derechos humanos previstos en su Norma Suprema y los diferentes instrumentos internacionales en materia de derechos humanos. En virtud a ello, se genera la obligación para los Estados de garantizar que toda persona que formalmente sea titular de derechos políticos tenga la oportunidad real para ejercerlos; y, en el caso concreto del derecho a elegir y ser elegido, éste debe ejercitarse en un sistema electoral que garantice un proceso de libre y amplia participación ciudadana, donde por una parte, se resguarde la voluntad de los electores; y por otra, que los ciudadanos puedan postularse como candidatos en condiciones de igualdad, para acceder al ejercicio de las funciones públicas, siempre que reúnan los requisitos dispuestos al efecto, de acuerdo a las justas exigencias de una sociedad democrática.
En cuanto al contenido mínimo del derecho a la participación política este Tribunal, en la aludida SCP 0032/2019, estableció que: a) Todos los ciudadanos tienen derecho a participar en las contiendas electorales como prerrequisito para el fortalecimiento de la democracia; b) La limitación injustificada de la participación de un representante significa la vulneración de sus derechos y también de los derechos de los electores; c) Los Estados deben garantizar la efectividad de los derechos políticos de forma igualitaria para todos y sin ningún tipo de discriminación; d) Para ejercitar sus derechos de forma efectiva, los ciudadanos pueden elegir a quienes los representarán en condiciones de igualdad; y, e) La participación mediante el ejercicio del derecho a ser elegido supone que los ciudadanos puedan postularse como candidatos en condiciones de igualdad y que puedan ocupar los cargos públicos sujetos a elección.
En relación al contenido mínimo del derecho a la participación político-electoral en condiciones de igualdad y no discriminación, en el referido fallo constitucional, remitiéndose a los estándares interamericanos en la materia se estableció, en lo sustancial, lo siguiente: 1) Los Estados tienen la obligación de no introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias, eliminar las regulaciones de carácter discriminatorio, combatir las prácticas de este carácter y establecer normas y otras medidas que reconozcan y aseguren la efectiva igualdad ante la ley de todas las personas; 2) El Estado debe respetar y garantizar el principio de igualdad y no discriminación de hecho y de derecho; 3) Los derechos políticos protegidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como, en diversos instrumentos internacionales, propician el fortalecimiento de la democracia y el pluralismo político; 4) Cuando los Estados regulen la participación política, las disposiciones no pueden ser discriminatorias, deben basarse en criterios de razonabilidad y responder a un interés útil; y, 5) El Estado debe garantizar la participación en la dirección de los asuntos públicos, a votar, a ser elegido y a acceder a las funciones públicas así como el goce de los derechos políticos, adoptando las medidas necesarias para garantizar su pleno ejercicio.
Es a las aludidas condiciones de acceso a la función pública y conformación de los órganos de poder, a partir del sufragio pasivo, a la que corresponde circunscribir el presente análisis, pues conforme se tiene de los cargos de inconstitucionalidad determinados al inicio de los Fundamentos Jurídicos (1 y 3), es el requisito de “residencia permanente” contenido en los preceptos constitucionales denunciados, el que presuntamente quebrantaría las disposiciones convencionales destinadas a garantizar y proteger el libre y pleno ejercicio de los derechos políticos en relación a los institutos internacionales del asilo y refugio.
Ahora bien, en cuanto al contenido mínimo de los referidos institutos, tomando como base los derechos y deberes reconocidos a las personas con estatus de refugiado político o repatriado, desarrollados en el Fundamento Jurídico III.6 del presente fallo constitucional, se debe precisar que conforme la normativa convencional de protección de tales derechos, el Estado debe tomar en cuenta los siguientes elementos de protección:
i) Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero en caso de persecución por delitos políticos o comunes conexos con los políticos y de acuerdo con la legislación de cada Estado y los convenios internacionales; ii) En ningún caso el extranjero puede ser expulsado o devuelto a otro país, sea o no de origen, donde su derecho a la vida o a la libertad personal está en riesgo de violación a causa de raza, nacionalidad, religión, condición social o de sus opiniones políticas; iii) El reconocimiento de la condición de refugiado de una persona no tiene carácter constitutivo, sino declarativo. No adquiere la condición de refugiado en virtud del reconocimiento, sino que se le reconoce tal condición por el hecho de ser refugiado; iv) La característica común de los refugiados o asilados políticos y repatriados, es que hayan sido forzados a abandonar su país; v) Los derechos de los asilados o refugiados políticos se encuentran vinculados a los derechos que también le son reconocidos cuando se posibilita su retorno a su país de origen, adquiriendo la calidad de repatriado, cuyo único requisito es la acreditación mediante medios objetivos de que el mismo tuvo el estatus de refugiado o asilado político en otro país; vi) El país de origen, al recibir a los refugiados que regresan a su territorio, deberá facilitar su reinstalación, concederles todos los derechos y privilegios que concede a sus connacionales y sujetarlos a las mismas obligaciones; vii) Las consecuencias inmediatas de la repatriación, en función a las garantías ofrecidas por el gobierno del país de origen, es el disfrute general por parte de los repatriados, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en condiciones de igualdad con sus conciudadanos; viii) El principio básico del derecho internacional que guía la protección de los repatriados es el de igualdad y no discriminación, también reconocido como derecho de categoría ius cogens; en tal entendido, no se trata de privilegiar a los refugiados que regresan o ponerlos por encima de la población residente, sino de asegurar que los repatriados no sean objeto de hostigamiento, intimidación, castigo, violencia, o negación del acceso igualitario a las instituciones o servicios públicos, o discriminación en el disfrute de sus derechos; ix) Se debe salvaguardar los derechos de los refugiados y repatriados a participar en las elecciones y supervisar la igualdad en el acceso de los mismos a dichos procesos; y, x) En el país de origen, los retornados no deben ser discriminados por haber estado en el exilio, debiendo primar el efectivo restablecimiento de la relación Estado-ciudadano, y la pronta y total restauración de la protección nacional.
En consecuencia, el Estado de origen debe garantizar los derechos adquiridos cuando los asilados políticos adquieren la calidad de repatriados, para de esta manera hacer efectiva y eficaz la protección de los derechos de este grupo vulnerable; en tal entendido, el país de origen debe asegurar que los repatriados puedan beneficiarse de la protección de las autoridades nacionales, garantizando y respetando ante todo la máxime de igualdad y no discriminación, en relación al ejercicio efectivo de sus derechos humanos, debiendo por su especial situación, ser tratados en iguales condiciones que sus connacionales.
Finalmente, a los fines del contraste normativo impetrado, si bien el derecho al libre desarrollo de la personalidad y el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica no fueron alegados en esta acción normativa, conforme se precisó al inicio del presente apartado, la determinación del contenido mínimo de los derechos a ser sometidos a contraste, puede ir más allá de lo alegado por la parte accionante. En tal virtud, de acuerdo a lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.9. de este fallo constitucional, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, conocido también como derecho a la autonomía de la voluntad se compone de los elementos de libertad de opción, independencia y la toma de decisiones de la persona, en tal sentido sólo un ordenamiento jurídico que garantice a la persona la facultad de desarrollarse libre y autónomamente puede ser tenido como un régimen verdaderamente democrático, razonamiento que, normativamente encuentra su episteme en el art. 22 de la DUDH, en cuya parte in fine se reconoce el derecho al libre desarrollo de la personalidad; derecho que, en criterio de este Tribunal, con base en la concreción jurisprudencial realizada por la Corte IDH, tiene una indefectible vinculación con el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica (art. 3 de la CADH), al considerar que éste representa el parámetro para determinar si una persona es titular o no de los derechos de que se trate y si los puede ejercer libremente, por lo que la violación de aquel reconocimiento hace al individuo vulnerable frente al Estado o particulares.
Establecidos que fueron los contenidos mínimos de los derechos en cuestión, a fin de proceder con el segundo paso del método de convencionalidad; es decir, el contraste de las normas cuestionadas con aquel estándar o parámetro mínimo obtenido del “corpus iuris” de derechos humanos; cabe precisar que si bien la precitada SCP 0024/2018 concluyó que la restricción para la habilitación de ciudadanos como eventuales candidatos en procesos electorales, circunscrita en la exigencia de “residencia permanente”, es una medida "proporcionada stricto sensu" y trasunta en necesaria a los fines democráticos del Estado Plurinacional de Bolivia, al considerar que “…el requisito de residencia permanente resulta razonable, puesto que no limita el acceso al ejercicio del derecho a ser elegido, al extremo de impedir a los ciudadanos su habilitación como candidatos; ya que como se dijo de forma reiterada, todos los ciudadanos pueden participar ampliamente en los procesos electorales, debiendo cumplir los requisitos que la Constitución Política del Estado establece al efecto…” (énfasis añadido); la aludida concreción interpretativa, conforme se estableció en las consideraciones previas al presente análisis, se circunscribió a los cargos de inconstitucionalidad entonces propuestos, los que se fundaron en una presunta restricción de la garantía del debido proceso, el ejercicio pleno de los derechos políticos y el derecho a la libertad de circulación; por lo que, dado los nuevos cargos de inconstitucionalidad ergo inconvencionalidad postulados en esta demanda, corresponde, aplicar el test o principio de proporcionalidad con el objeto de determinar si el requisito de “residencia permanente” contenido en los preceptos constitucionales en análisis, guarda armonía con el contenido mínimo de los derechos desarrollados precedentemente.
Al respecto, en la SCP 0034/2020, desarrollada en el Fundamento Jurídico III.5. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se estableció que el principio de proporcionalidad, cual principio de interdicción de la arbitrariedad se constituye en el criterio o argumento estructural (premisa mayor) que dota de validez y legitimidad a los fallos emitidos por esta jurisdicción, al permitir a través de este, exponer las razones o fundamentos de la determinación a ser asumida, es decir, el respaldo de la proposición descriptiva, que permita la concreción de la norma iusfundamental, la cual finalmente determinará el contenido definitivo del derecho o derechos en cuestión; y que, en cuanto a su estructura este principio se encuentra compuesto por los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, los cuales deben verificarse de manera escalonada y sucesiva.
En ese marco, es de tener presente que, en el juicio de idoneidad no debe confundirse el medio con su fin inmediato. En tal sentido, los criterios de la racionalidad consistentes en la claridad argumentativa y la saturación imponen a este Tribunal el deber de diferenciar con claridad y máxima precisión entre la medida adoptada por el legislador o constituyente (medio), su finalidad concreta (fin inmediato) y el principio constitucional de primer o segundo grado al que esta finalidad puede adscribirse (fin mediato).
En tal sentido, corresponde identificar cuál la finalidad (fin inmediato) del requisito de “residencia permanente” previsto en los preceptos constitucionales 149, 167, 285.I.1 y 287.I.1; el (medio) para ello, para finalmente verificar, si esté persigue un fin constitucionalmente legítimo (fin mediato), y si en definitiva dicha medida es idónea y necesaria para la obtención del precitado fin.
En torno al primero, con base en la interpretación efectuada a partir de la voluntad del constituyente, en la SCP 0024/2018, se determinó que el requisito de “residencia permanente”, encontraba su fundamento en dos aspectos sustanciales. Por un lado, en el sistema de gobierno adoptado, es decir, una democracia “directa y participativa, representativa y comunitaria y; la lógica del proceso descolonizador del país, “puesto que, hasta la Constitución Política del Estado de 1967, era permitido el ejercicio del poder por personas foráneas a la realidad de los territorios y a las necesidades de la población sobre la que gobernaban”.
En cuanto a su finalidad y necesidad, en el aludido fallo constitucional se estableció que dicha regulación trata de replantear un proceso eleccionario donde el elector conozca y reconozca a los candidatos a quienes elegirá mediante su voto, en el contexto del lugar donde residen y permitiendo con ello, que la participación tanto de electores como candidatos, sea amplia e informada; reforzando así, la legitimidad de los representantes, quienes además deben conocer de cerca la realidad de la jurisdicción a la que postulan, saber de su organización como sociedad, sus valores, la interacción de sus grupos, así como, la conducta política de los individuos que la componen, entre otras particularidades que favorecen a una óptima gestión pública; vinculando al ciudadano con el territorio al que representará y siendo reconocido por los electores como tal, más aún en el modelo autonómico de organización del Estado Plurinacional, donde cada entidad territorial autónoma elige a su representante.
Coincidente con dicho razonamiento, el Vicepresidente Constitucional del Estado Plurinacional de Bolivia y Presidente de la Asamblea Legislativa Plurinacional, dentro los alegatos formulados en la presente acción normativa (Apartado I.3) en su calidad de representante del Órgano depositario de la soberanía popular[35] estableció, entre otros aspectos que la teoría política de la representación constituye una de las fuentes primordiales que dan contenido a la regulación de la residencia como elemento integrador de la representación política, y que en caso de prescindirse de tal requisito, se correría el riesgo de que una persona que carece del conocimiento pleno de las circunstancias de una determinada región geográfica y las condiciones de sus habitantes, de ser elegido pueda incidir en una administración desacertada de la cosa pública y una inadecuada gestión de necesidades, problemas de la región y de sus habitantes; en consecuencia, el requisito de la residencia permanente tiene como finalidad que las y los electores guarden identificación y proximidad con sus representantes, garantizando así una adecuada administración y gestión de la cosa pública.
En atención a lo señalado, considerando que un fin constitucionalmente legítimo implica, que la norma en cuestión persiga un resultado que sea coherente con la naturaleza propia de cada Constitución; en el presente caso, queda demostrado que el contenido normativo cuestionado ‒requisito de residencia permanente‒ tendría una naturaleza eminentemente democrática amparada en la doctrina de la legitimidad; cuyo fin teleológico (fin inmediato) respecto a los cargos electivos y representativos no es otro, que garantizar el vínculo particular que debe existir entre el potencial elegible y su circunscripción; vínculo que en el caso particular, recae en la exigencia de residencia permanente de quien postula, de al menos dos años o cinco, –según corresponda–, inmediatamente anteriores a la elección. Sin embargo, otro elemento teleológico del aludido requisito seria la adecuada administración y gestión de la cosa pública, la cual se encontraría garantizada, según el señalado personero, a través del conocimiento directo de las condiciones particulares y específicas de la zona en la que un determinado candidato se postula.
En cuanto al medio, resulta incuestionable, que éste se constituye en la exigencia de “residencia permanente” del candidato en la jurisdicción a la que desea postular, es decir, la necesaria coincidencia durante un determinado tiempo –al menos dos años o cinco según corresponda inmediatamente anteriores a la elección–, entre el último domicilio registrado por el ciudadano en el padrón electoral (domicilio electoral), y el ámbito geográfico donde desarrolla libremente las actividades propias de su proyecto de vida.
En ese sentido, identificada como fue la finalidad y necesidad de la medida; los justificativos de orden racional compulsados por el personero del Estado, y el medio previsto para el cumplimiento de dicha finalidad; corresponde identificar qué preceptos, valores o principios, podrían constituir fundamento último de validez constitucional y convencional para la regulación consagrada en los preceptos constitucionales en cuestión.
Así, de acuerdo a todo lo analizado la finalidad legítima del requisito de “residencia permanente” contenido en los preceptos impugnados, encontraría su fundamento de validez constitucional en la garantía del sistema democrático (art. 1 de la CPE), así como, la efectividad del régimen representativo imperantes en el Estado (art. 11.II.2 de la Norma Suprema), ello al considerar que, como se estableció supra, la finalidad del establecimiento del precitado requisito, se orienta a fortalecer la democracia representativa en el modelo autonómico boliviano, dentro de procesos electorales donde los ciudadanos que pretendan habilitarse a candidatos, ingresen en igualdad de condiciones a las justas electorales.
Por otra parte, considerando que los preceptos denunciados constituyen normas constitucionales, corresponde también identificar aquellos fundamentos de validez convencional, a los que la aludida regulación constitucional se adscribiría. En tal sentido, concierne citar la Carta Democrática Interamericana cuyo art. 2, establece: “El ejercicio efectivo de la democracia representativa es la base del estado de derecho y los regímenes constitucionales de los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos. La democracia representativa se refuerza y profundiza con la participación permanente, ética y responsable de la ciudadanía en un marco de legalidad conforme al respectivo orden constitucional”; así también, el art. 23.1 de la CADH, el cual consagra entre otros aspectos, que todos los ciudadanos tienen el derecho de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; y de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.
Ahora bien, en cuanto al segundo elemento de este subprincipio (necesidad), cabe señalar que el sustento fundamental de la democracia no se agota con la participación política en sí misma, sino con el estricto respeto y cumplimiento de las normas, valores y procedimientos tendientes a efectivizar el ejercicio de los derechos políticos para la consolidación de un Estado Democrático de Derecho, en el que la regulación normativa en materia electoral, al margen de ser un mandato constitucional y obligación convencional, constituye un requisito de necesaria observancia para la determinación de las reglas del juego democrático, y los derechos y deberes políticos de todos los ciudadanos.
En tal virtud, conforme fue consagrado en los estándares establecidos en la materia por la Corte IDH; la previsión y aplicación de requisitos para ejercitar los derechos políticos no constituyen, per sé, una restricción indebida al ejercicio de éstos; empero en contrapartida, esta facultad de regulación, emergente del art. 23.2 de la CADH, no es discrecional, sino que se encuentra limitada al cumplimiento de determinadas exigencias. En consonancia con dicho razonamiento, se encuentran lo preceptuado en los arts. 30 y 32.2 de la CADH, los cuales por un lado, establecen la permisibilidad –en favor de los Estado‒ de establecer ciertas restricciones al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en dicho instrumento, supeditando tal permisibilidad, a que éstas, sean aplicadas conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas; y por otro lado, que los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática.
Bajo dichas previsiones, puede concluirse que el requisito de “residencia permanente” consagrado en los preceptos impugnados en la presente acción normativa, en aplicación de la aludida cláusula de permisibilidad de regulación convencional prevista en el art. 23.2 de la CADH, además de idóneo, resulta necesario para alcanzar la finalidad constitucional y convencionalmente legítima identificadas ut supra, al garantizar que quien desee postular a una candidatura sea conocedor acerca de la realidad de la jurisdicción a la que postula, legitimando su representatividad a través de una íntima vinculación con el territorio y la población que pretenden representar, cumplimiento así con los supuestos que habilitan dicha regulación, en especial el cumplimiento de las justas exigencias del bien común, requerimiento que se materializa en la acción en concreto, en el derecho que tiene la población nacional, departamental y municipal de gobernarse por autoridades propias; garantizando así la vigencia del sistema democrático (art. 1 de la CPE); así como, la efectividad del régimen representativo imperantes en el Estado Plurinacional de Bolivia.
Finalmente, como tercer subprincipio de la hermenéutica de proporcionalidad, corresponde analizar la proporcionalidad estrictu sensu, existente entre aquella medida necesaria e idónea ‒requisito de “residencia permanente”‒, en relación a los derechos controvertidos con ésta que se hallen consagrados en el bloque de constitucionalidad, cuyo contenido mínimo fue desarrollado en líneas precedentemente, determinando si el grado en que se afectan (intervención normativa) se encuentra justificado por el fin legítimo constitucional y convencionalmente perseguido, cuyo resultado para ser proporcional en sentido estricto, deberá superar el menoscabo causado al o los derechos en cuestión con relación a lo favorable para la mayoría en sociedad.
Así, de acuerdo a los estándares glosados en los Fundamentos Jurídicos III.6, 7 y 9, en torno al derecho al asilo y el estatus de refugiado; el derecho al libre desarrollo de la personalidad y el derecho al reconocimiento a la personalidad jurídica; y los derechos políticos; y el contenido mínimo de éstos establecido precedentemente, corresponde a los fines de analizar el criterio de proporcionalidad estricto sensu, aplicar la pauta de interpretación conforme desarrollada en el apartado III.2 del presente fallo constitucional; toda vez que, si bien la Constitución Política del Estado, reconoce e incluye el requisito de residencia permanente, para acceder a la candidatura y función pública de los cargos a elegirse, no se puede dejar de lado que la referida norma es genérica y no establece una regulación puntual en relación a los casos en los que se deben aplicar; justamente en aplicación de la máxime fuerza normativa de la constitución, como fuente de fuentes, en tal sentido, esta jurisdicción vía interpretativa, determinar su compatibilidad o no con las normas constitucionales y convencionales invocadas por los accionantes, respecto a las cuales hubiese antinomia.
En tal sentido, conforme se precisó al inicio de este análisis, la postulación principal de la presente demanda normativa, fue expuesta de forma genérica, impetrando la inaplicabilidad del requisito de “residencia permanente” contenido en los aludidos preceptos constitucionales, respecto al ejercicio del derecho político a ser elegido de personas repatriadas que con anterioridad a su retorno a territorio nacional, hubieren tenido la condición de asilados o refugiados, para ello resulta determinante concretar el análisis señalando que, la episteme de los referidos institutos parte de la “protección jurídica internacional de la persona humana”, mandato imperativo que si bien se encuentra por excelencia a cargo de cada Estado en el ámbito de su jurisdicción, ello no resta legitimación a la preocupación de los demás Estados por la promoción y protección de los derechos humanos de las personas, aún éstas no fueran sus connacionales.
En ese marco, el art. 22.7 de la CADH, instrumento parte del bloque de constitucionalidad boliviano, consagra el derecho de toda persona de buscar y recibir asilo en territorio extranjero en caso de persecución por delitos políticos o comunes conexos con los políticos y de acuerdo con la legislación de cada Estado y los convenios internacionales; previsión convencional concordante con lo preceptuado en el art. 29.I de la Norma Suprema que “…reconoce a las extranjeras y los extranjeros el derecho a pedir y recibir asilo o refugio por persecución política o ideológica, de conformidad con las leyes y los tratados internacionales”.
En cuanto a la definición de persona refugiada, la normativa convencional[36] definió como refugiado o asilado político, a toda persona que se vio forzada u obligada por temores fundados de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, a salir o huir fuera del país de su nacionalidad y a causa de dichos temores, acogerse a la protección del país extranjero que le brinde asilo; definición que fue ampliada por la Declaración de Cartagena Sobre Refugiados en la que se precisó que se considera como refugiados a las personas que huyeron de sus países porque su vida, seguridad o libertad fueron amenazados, ya sea por percusión política, policial o judicial entre otros ‒que fueron desarrollados en el fundamento jurídico pertinente‒.
El aludido elemento de fuerza u obligación resulta de trascendental abordaje en la cuestión planteada, pues conforme se desarrolló en el Fundamento Jurídico III.9. de este fallo constitucional, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, reconoce y resguarda la capacidad y autodeterminación que cada persona tiene en base en la libertad de actuar, para la toma voluntaria de toda decisión en su vida de acuerdo con su propio proyecto de vida, propósitos, expectativas, vocación, deseos e intereses, etc; consagrándose entonces, en un derecho carácter “genérico y omnicomprensivo” cuya finalidad es comprender aquellos aspectos de la autodeterminación del individuo, no garantizados en forma especial por otros derechos, de tal manera que la persona goce de una protección constitucional para tomar, sin intromisiones ni presiones, las decisiones que estime importantes en su propia vida, derecho que, en el caso de las personas asiladas o refugiadas se encontraría restringido, puesto que, de acuerdo a las definiciones supra, la autonomía de la voluntad de éstas fue suprimida al verse forzada a huir o abandonar un determinado país en procura de proteger su vida, libertad e integridad.
Esta jurisdicción, conforme se advierte del Fundamento Jurídico III.8, en la ya citada SCP 0024/2018, tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre aquella circunstancia de “fuerza”, que podrían constituir una excepción a la regla de concurrencia prescrita en la comprensión del término “residencia permanente“. Así, en el señalado fallo constitucional, se estableció que el término de “residencia permanente”, alude al último domicilio registrado por el ciudadano en el padrón electoral, donde desarrolla su proyecto de vida”; previéndose dos condiciones para su determinación;
i) Que el “último domicilio” registrado en el Padrón Electoral, haya sido voluntariamente señalado por el ciudadano dentro de sus datos biográficos; y,
ii) Que tanto sus derechos y deberes señalados en la Constitución Política del Estado, así como las actividades que despliega en ejercicio de las libertades propias de su proyecto de vida, sean ejercidos libre y voluntariamente en el lugar donde tiene señalado su domicilio con fines electorales. Excluyendo aquéllas que por disposición legal o fuerza mayor, deban cumplirse en otro sitio, haciendo intermitente la residencia “permanente” en el domicilio señalado, sin romper el vínculo entre el ciudadano y su territorio.
De la lectura de ambas condiciones, resulta advertible dos elementos a considerar: la “voluntariedad”; y, el “proyecto de vida”. En cuanto al primero, se advierte que éste se encuentra vinculado a la determinación de un domicilio en el cual el ciudadano pretende ejercer sus derechos políticos, tanto en su esfera pasiva (derecho a ser elegido) como activa (derecho a elegir); ámbito geográfico, en el cual de manera concurrente, además de ejercer sus derechos y libertades reconocidos en la Constitución, tendría que ejercer libremente las actividades propias de su proyecto de vida.
No obstante, la aludida “condición de concurrencia”, conforme se adelantó reguló (vía interpretativa) su excepción en dos supuestos: i) Fuerza mayor[37]; y ii) Disposición legal[38]; en cuyo caso, la residencia permanente se tornaría en “intermitente”; categoría que, conforme a la postulación del accionante, debiera ser considerada en el control normativo ahora impetrado, en vista de que las personas que en ejercicio de su derecho de pedir y recibir asilo, reciben la protección internacional en territorio extranjero, no fijan de manera libre y voluntaria su residencia en el territorio del Estado que concede la protección, sino lo hace de manera obligada por la persecución desplegada en su país de origen; razón por la que no se rompería el vínculo con el territorio de su país de origen, motivos por las que, ‒según se postula‒ “…su residencia permanente respecto a su país de origen se mantiene, aunque bajo la calificación realizada por el Tribunal Constitucional Plurinacional, en sus tantas veces referida SCP 0024/2018, como ʽresidencia intermitente¢…” ([sic] las negrillas son nuestras).
En ese sentido, más allá de la aplicabilidad del terminó de “residencia intermitente” en el análisis de la cuestión planteada, aspecto que además, supera la naturaleza del mecanismo de control de constitucionalidad activado, incumbe a esta jurisdicción, determinar si aquella excepción concretada interpretativamente en el aludido fallo, se encuentra conforme a los institutos de protección internacional de asilo y refugio, para así finalmente verificar si existe proporcionalidad o no en la exigencia del señalado requisito y los preceptos constitucionales y convencionales que consagran los derechos presuntamente reñidos con éste.
Dicho ello, resulta importante traer a colación la conclusión del análisis de los subprincipios de idoneidad y necesidad realizado supra, en cuanto al requisito de “residencia permanente” ahora cuestionado, pues en este se estableció que la finalidad legitima de aquél trasuntaba en la garantía del sistema democrático así como la efectividad del régimen representativo imperantes en el Estado, procurando que, quien desee postular a una candidatura sea conocedor acerca la realidad de la jurisdicción a la que postula, legitimando su representatividad a través de una íntima vinculación con el territorio y la población que pretenden representar.
No obstante, en criterio de este Tribunal, esta íntima vinculación no se quebranta por el solo hecho de no residir de forma permanente e ininterrumpida en un determinado ámbito geográfico durante un periodo de tiempo, pues conforme se tiene de la analizada excepción regulatoria, existen circunstancias (por fuerza mayor o disposición legal) que si bien imposibilitan una continuidad de residencia en una jurisdicción, ello no implica per sé, una ruptura del vínculo entre el ciudadano y su territorio, el cual, cabe aclarar, no se agota con la sola presencia física del postulante en ese espacio geográfico, sino implica en lo sustancial, un elemento de pertenencia a éste, y el reconocimiento como tal, de parte de la población que pretende representar.
Bajo dicha premisa, considerando que las personas refugiadas o asiladas no cambian su residencia de manera libre y voluntaria, sino por fuerza mayor, ante un temor fundando por el que sientan que su vida, seguridad o libertad se encuentren en peligro; es de considerar que la aplicación literal de la regulación contenida en los preceptos constitucionales cuestionados, en caso de que éstas, una vez repatriadas (voluntariamente) intenten participar en comicios electorales en calidad de candidatos, podría implicar un quebrantamiento a las disposiciones constitucionales y convencionales que consagran los derechos a la libertad, al reconocimiento de la personalidad jurídica, el derecho a asilo y refugio, y en definitiva los derechos políticos, contrariando así el principio básico de igualdad y no discriminación que guía la protección de los repatriados, y la obligación convencional del Estado de asegurar que los repatriados al momento de su regreso, reciban el beneficio de garantías adecuadas de no discriminación en el disfrute de sus derechos y respeto pleno de sus derechos en iguales condiciones que los connacionales.
En lo que respecta a incompatibilidad del requisito cuestionado con los arts. 26 de la CPE; y, 23.1 inc. b) de la CADH, conforme se tiene el contenido mínimo de los derechos políticos glosado previamente, el Estado a través de sus órganos e instancias, no solo tiene la obligación convencional de respetar y proteger estos derechos, sino también el deber de adoptar las medidas necesarias para garantizar su pleno ejercicio, obligación que no se cumple con la sola expedición de normas que reconozcan formalmente dichos derechos, sino con la adopción de las medidas que fueren necesarias para garantizar su pleno ejercicio, considerando la situación de debilidad o desvalimiento en que se encuentran los integrantes de ciertos sectores o grupos sociales.
Nótese que el aludido estándar hace especial hincapié, en la consideración de la situación de debilidad o desvalimiento en que se encuentran los integrantes de ciertos sectores o grupos sociales, situación en la que sin duda podrían subsumirse las personas repatriadas que decidieron voluntariamente salir de su país de origen, al encontrarse impedidas de ejercer libremente y en igualdad de condiciones los derechos y garantías que le son reconocidos por la Constitución y las leyes, lo que, en criterio de este Tribunal podría implicar a su turno, un quebrantamiento del derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica consagrado en el art. 3 de la CADH, cuyo estándar de protección, alude a la obligación de los Estados de respetar y procurar los medios y condiciones jurídicas para que el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica pueda ser ejercido libre y plenamente por sus titulares, dado que dicho reconocimiento determina su existencia efectiva ante la sociedad, lo que le permite ser titular de derechos y obligaciones, ejercerlos y tener capacidad de actuar; personalidad que en este caso se trasunta en la posibilidad real y efectiva de ejercer sus derechos políticos de forma igualitaria y sin ningún tipo de discriminación.
Bajo las señaladas concreciones interpretativas, este Tribunal remitiéndose a la interpretación conforme desarrollada en el Fundamento Jurídico III.2. de este fallo constitucional, concluye que la aplicación literal del requisito de residencia permanente contenido en los preceptos constitucionales cuestionados, importaría un sacrificio desproporcional del derecho político consagrado en los arts. 26 de la CPE; y, 23.1 inc. b) de la CADH, al advertir que toda persona repatriada que con anterioridad a su retorno a territorio nacional se hubiere encontrado bajo el estatus de asilado o refugiado en territorio extranjero, se encontraría impedida de ejercer su derecho al sufragio pasivo en condiciones de igualdad, tomando como categoría de discriminación el cambio y/o interrupción de la residencia permanente al que se vio forzado a realizar, en ejercicio de su derecho de buscar y recibir asilo en los márgenes de lo previsto en el art. 22.7 de la CADH; restricción que a su turno, configuraría un quebrantamiento de los arts. 14.I de la CPE; y, 3 del aludido instrumento interamericano que consagran el derecho al reconocimiento a la personalidad jurídica, el cual, importa a los fines de la presente acción normativa, la facultad de toda persona repatriada de poder ejercer la titularidad de sus derechos y garantías reconocidos en la Norma Suprema.
La aludida conclusión lleva a este Tribunal a aplicar una hermenéutica interpretativa que permita mantener la validez convencional y eficacia del contenido normativo cuestionado, en aplicación del principio de conservación de la norma (art. 3.1 del CPCo), realizando al efecto una concreción interpretativa resignificadora del requisito de “residencia permanente”; pues si bien convencionalmente existe una permisibilidad fundada en el art. 23.2 de la CADH, para que los Estados puedan regular el ejercicio de los derechos políticos, entre otros aspectos, por factores de “residencia” no obstante, dicha regulación de modo alguno, puede constituir un óbice insuperable al punto tal que impida el ejercicio del derecho político en cuestión, puesto que, conforme a lo establecido en el art. 29 inc. a) in fine del citado instrumento, ninguna norma de la Convención puede ser interpretada en sentido de limitar los derechos en mayor medida que la prevista en ella.
En tal sentido considerando que la interpretación conforme, no se limita a establecer lo que quiso decir el constituyente histórico de una disposición normativa, sino supone, en esencia, la concreción de un nuevo razonamiento o regla interpretativa producto de una interpretación armonizante y resignificadora de la norma jurídica contenida en ella, corresponde determinar la aplicabilidad condicionada del requisito de “residencia permanente” contenido en los arts. 149, 167, 285.I.1 y 287.I.1 de la CPE, en relación a las personas repatriadas que anterioridad a su retorno a territorio nacional hubieran tenido por acreditada su condición de asilada o refugiada en territorio extranjero, garantizando la prevalencia del derecho contenido en los arts. 26 de la Ley Fundamental; y, 23.1 inc. b) de la CADH en concordancia con los arts. 1 y 2 de la señalada Convención; y, 13.I de la Norma Suprema, correspondiendo al Órgano Electoral Plurinacional, valorar la aplicabilidad del aludido requisito en cada caso concreto en los márgenes de la interpretación convencional realizada en el presente fallo constitucional, sin que ello de modo alguno implique un desconocimiento de la previsión regulatoria contenida en los referidos preceptos constitucionales, pues conforme se concluyó en las tantas veces citada SCP 0024/2018, y fue verificado en los subprincipios de idoneidad y necesidad del test de proporcionalidad realizado ut supra, la exigencia de “residencia permanente”, trasunta en necesaria a los fines democráticos del Estado Plurinacional de Bolivia; no obstante, su aplicabilidad puede ser condicionada a la prevalencia de ciertos valores y principios, con la finalidad de evitar un quebrantamiento del Estado Constitucional de Derecho, cuya máxime radica en la vigencia plena de los derechos y garantías consagrados en la Norma Suprema.
POR TANTO
La Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional, en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.1 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; resuelve, declarar:
1° La APLICABILIDAD condicionada de la frase “residencia permanente” contenida en los arts. 149, 167, 285.I.1 y 287.I.1 de la Constitución Política del Estado, sujeta a la interpretación convencional efectuada de dicho término en este fallo constitucional; y,
2° Se Dispone el levantamiento de la medida cautelar ordenada en los Autos Constitucionales 090/2020-CA/S de 28 de diciembre y 001/2021-CA/S-ECA de 7 de enero; y en consecuencia, la continuidad de los respectivos trámites, en los cuales, el Tribunal Supremo Electoral deberá efectuar el análisis de cumplimiento del requisito de residencia permanente, de acuerdo a los Fundamentos Jurídicos desarrollados en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
Se hace constar que no intervienen los Magistrados MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano y MSc. Brigida Celia Vargas Barañado por ser de Voto Disidente.
MSc. Paul Enrique Franco Zamora
PRESIDENTE
CORRESPONDE A LA SCP 0009/2022 (viene de la pág. 96).
Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano MAGISTRADO | René Yván Espada Navía MAGISTRADO |
| MSc. Georgina Amusquivar Moller MAGISTRADA | MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo MAGISTRADA |
MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas MAGISTRADA | Dr. Petronilo Flores Condori MAGISTRADO |
[1] Artículo “Reflexiones en torno a la Interpretación de la Constitución”, en la obra Interpretación Constitucional, Tomo I, ed. Porrúa S.A., año 2005.
[2] En la obra de Willman Ruperto Durán Ribera, “Principios, Derechos y Garantías Constitucionales”, ed. El País, pág. 94, año 2005; señala: “En Bolivia, fue la reforma constitucional de 1851 (art. 82) la que reconoció por primera vez la supremacía de la Constitución frente a las leyes ordinarias…”.
[3] La disposición sería el texto, el conjunto de palabras que forman una oración, mientras que la norma sería su significado, esto es el resultado de su interpretación. Interpretar es, en efecto atribuir sentido o significado a un texto normativo. No puede haber norma sin previa actividad interpretativa […] La distinción no implica que disposición y norma tengan una existencia independiente, al contrario están estrechamente vinculadas, la norma necesita el soporte de la disposición para existir y esta encuentra su sentido porque permite expresar una o varias normas. (Ref. DÍAZ REVORIO, Francisco Javier. Interpretación constitucional de la ley y sentencias interpretativas. Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional, n. 1, p. 1799-1824, 2000).
[4] FERRER, Eduardo Mac-Gregor Poisot “INTERPRETACIÓN CONFORME Y CONTROL DIFUSO DE CONVENCIONALIDAD. EL NUEVO PARADIGMA PARA EL JUEZ MEXICANO”; Estudios Constitucionales, Año 9, Nº 2.
[5] Ídem.
[6] Habermas identifica a lo que él llama comunidad indefinida, en la cual se da el fenómeno de trascendencia de facticidad y validez, que consiste en presupuestos de comunicación de contenido ideal. Es decir que el discurso de argumentación para la facticidad y validez, va a depender del tiempo y del espacio en que se encuentra la comunidad. En este sentido el lenguaje ayuda a la facticidad y validez del mantenimiento y perduración de los órdenes sociales, es decir lograr una integración de individuos socializados.
[7] Cft. Ver a Gonzalez – Cuellar Serrano, acera del rango constitucional que debería atribuirse al principio de proporcionalidad como consecuencia de su aplicación indirecta.
[8] Bernal Pulido, “El Principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales” Ob. cit. Pág. 759.
[9] Adoptada en Ginebra, Suiza, por la Conferencia de Plenipotenciarios sobre el Estatuto de los Refugiados y de los Apátridas (Naciones Unidas), convocada por la Asamblea General en su resolución 429 (V), del 14 de diciembre de 1950. Entró en vigor el 22 de abril de 1954, de conformidad con el artículo 43, Serie Tratados de Naciones Unidas, Nº 2545, Vol. 189, p. 137.
[10] Ratificado por el Estado boliviano mediante DS 10615 de 1 de diciembre de 1971.
[11] Adoptado por el "Coloquio Sobre la Protección Internacional de los Refugiados en América Central, México y Panamá : Problemas Jurídicos y Humanitarios”, celebrado en Cartagena, Colombia, del 19 al 22 de noviembre de 1984.
[12] Celebrado en la ciudad de Guatemala del 29 al 31 de mayo de 1989.
[13] En Bolivia, dicha determinación se rige a lo establecido en la Ley 251 de 20 de junio de 2012; ‒Ley de Protección a Personas Refugiadas‒, la cual tiene por objeto establecer el régimen de protección a personas refugiadas y solicitantes de dicha condición, de conformidad a la Constitución Política del Estado, la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 y su Protocolo de 1967, y otros instrumentos internacionales sobre derechos humanos, ratificados por Bolivia.
[14] La materia de asilo mereció su primera disposición en el Estatuto sobre Derecho Penal Internacional, firmado en Montevideo, el 23 de enero de 1889, en el Primer Congreso Sudamericano de Derecho Internacional Privado, definiendo en el art. 16 que: “El asilo es inviolable para los perseguidos por delitos políticos…”.
[15] ACNUR, Conclusiones sobre la protección Internacional de los refugiados Aprobadas por el Comité ejecutivo 81 (XLVIII). 1997 (48° período de sesiones del Comité Ejecutivo). En https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2002/0592.pdf?file=fileadmin/Documentos/BDL/2002/0592
[16] ACNUR, Manual Repatriación Voluntaria: Protección Internacional, 1996.
[17] CIREFCA, principios y criterios para la protección y asistencia a Los refugiados, repatriados y desplazados Centroamericanos en américa latina.
[18] En la Conclusión 18 (XXXI). Repatriación Voluntaria, 1980, 31°. periodo de sesiones del Comité Ejecutivo.
[19] Corte IDH. Caso San Miguel Sosa y otras Vs. Venezuela. (Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 8 de febrero de 2018. Serie C No. 348, Párr. 114.
[20] Corte IDH. Opinión Consultiva OC-5/85 de 13 de noviembre de 1985 “La Colegiación Obligatoria de Periodistas”.
[21] Corte IDH. Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127.
[22] Corte IDH. Caso Yatama vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005.
[23] Corte IDH. Caso Castañeda Gutman vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de agosto de 2008.
[24] Ibíd. Párr. 145.
[25] Corte IDH. Caso Chocrón Chocrón Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2011. Serie C No. 227, párr. 135.
[26] Art. 23.1. (…) c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.
[27] Profundizando el citado razonamiento, en los casos Castañeda Gutman Vs. Estados Unidos Mexicanos , la Corte IDH, remitiéndose a las condiciones que deben cumplirse al momento de regular o restringir los derechos y libertades consagrados en la Convención, establecidas por primera vez en la Opinión Consultiva OC-5/85 de 13 de noviembre de 1985, ‒Sobre la Colegiación Obligatoria de Periodistas‒ , estableció en suma, las siguientes:
a) Legalidad de la medida
b) Finalidad de la medida restrictiva
c) Necesidad en una sociedad democrática y proporcionalidad de la medida restrictiva.-
-La existencia de una necesidad social imperiosa - interés público imperativo
-La exclusividad en la nominación y el medio idóneo menos restrictivo para regular el derecho a ser votado
-Proporcionalidad respecto del interés que se justifica y adecuación al logro del objetivo legítimo.
[28] Corte IDH. Caso Chitay Nech y otros Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de mayo de 2010: “107. Los derechos políticos consagrados en la Convención Americana, así como en diversos instrumentos internacionales, propician el fortalecimiento de la democracia y el pluralismo político. En particular el derecho a una participación política efectiva implica que los ciudadanos tienen no sólo el derecho sino también la posibilidad de participar en la dirección de los asuntos públicos. Además se ha reconocido que el ejercicio efectivo de los derechos políticos constituye un fin en sí mismo y, a la vez, un medio fundamental que las sociedades democráticas tienen para garantizar los demás derechos humanos previstos en la Convención”.
[29] Corte IDH. Caso Gudiel Álvarez (“Diario Militar”) Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 noviembre de 2012.Serie C No. 253, Párrafo 209.
[30] Corte IDH. Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña Vs. Bolivia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2010. Serie C No. 215, Párrafo 97.
[31] Corte IDH. Caso de personas dominicanas y haitianas expulsadas Vs. República Dominicana. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de agosto de 2014. Serie C No. 282.
[32] RIVERA SANTIVÁÑEZ, José Antonio. (2001). Jurisdicción Constitucional, Bolivia, Editorial Kipus. En GAMARRA PÉREZ, Rubén Alejandro. (2014). La inconstitucionalidad por omisión en la jurisprudencia del tribunal constitucional boliviano. Fides et Ratio - Revista de Difusión cultural y científica de la Universidad La Salle en Bolivia, 7(7), 25-49. Visitado en 10 de abril de 2021, de http://www.scielo.org.bo/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S2071-081X2014000100003&lng=es&tlng=es.
[33] Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, México, Porrúa, 2000, pp. 18 y ss. En Huerta, Carla, Reflexión sobre el carácter normativo de la Constitución Mexicana vigente. Cien Ensayos para el centenario de los Estados Mexicanos, tomo 2: Estudios Jurídicos. Pp. 261-270 https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv/detalle-libro/4319-cien-ensayos-para-el-centenario-constitucion-politica-de-los-estados-unidos-mexicanos-tomo-2-estudios-juridicos
[34] Huerta, Carla, Reflexión sobre…Ídem.
[35] Art. 4 de la LTCP (SUPREMACIA CONSTITUCIONAL).-
(…)
III. El Tribunal Constitucional Plurinacional en su labor de guardián de la Constitución Política del Estado es el intérprete supremo de la Ley Fundamental sin perjuicio de la facultad interpretativa que tiene la Asamblea Legislativa Plurinacional como órgano depositario de la soberanía popular.
[36] En el ámbito interno, el art. 15 de la Ley 251, establece que: “I. A los efectos de la presente Ley, se entiende indistintamente por persona refugiada a quien:
a. Debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o no quiera, a causa de dichos temores, acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país donde antes tuviera residencia habitual, no pueda o no quiera, a causa de dichos temores, regresar a él.
b. Ha huido de su país de nacionalidad o, careciendo de nacionalidad, ha huido de su país de residencia habitual porque su vida, seguridad o libertad han sido amenazadas por la violencia generalizada, la agresión extranjera, los conflictos internos, la violación masiva de los derechos humanos u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden público.
II. También será considerada como persona refugiada a aquella que al momento de abandonar su país de nacionalidad o residencia habitual no reunía las condiciones descritas anteriormente, pero que como consecuencia de acontecimientos ocurridos con posterioridad a su salida, cumple plenamente las cláusulas de inclusión establecidas en los incisos a) o b) del presente Artículo”.
[37] Catalogada en el ámbito jurídico como una eximente de responsabilidad que se presenta según la doctrina, ante un hecho inevitable, imprevisible e insuperable, en el análisis en cuestión, podría vincularse a la presencia de una enfermedad que obligaría al ciudadano a fijar un domicilio diferente al señalado voluntariamente para el ejercicio de sus derechos políticos.
[38] Ejm. Ley de Administración del Personal de las Fuerzas Armadas.
“ARTICULO 3o.- Al personal de las Fuerzas Armadas, de acuerdo a las necesidades orgánicas, se les asignará cargo y destino en el Ministerio de Defensa, Comando en Jefe, Ejército, Fuerza
Aérea o Fuerza Naval”.
“ARTICULO 100o.- Los destinos serán dispuestos por los Comandos de Fuerza mediante memorándum u oficio, con tres a seis meses de anticipación, ratificado mediante Orden General de las Fuerzas Armadas”.
Similar situación acontece con quienes a los fines de cumplir con el ejercicio de funciones o un mandato constitucional, tendrán residencia temporal en un ámbito geográfico distinto al fijado para fines electorales; tal el caso de los Asambleístas Nacionales; Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia; Tribunal Agroambiental y Tribunal Constitucional Plurinacional y representantes ante Organismos Internacionales.