Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0041/2017-S2

Sucre, 6 de febrero de 2017

SALA SEGUNDA

Magistrado Relator:    Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales

Acción de libertad

Expediente:                 17215-2016-35-AL

Departamento:            Tarija

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante, alega que se han vulnerado su derecho al debido proceso con afectación directa al derecho a la libertad, toda vez que en audiencia de cesación a la detención preventiva, se desestimó su solicitud de cesación a la detención preventiva y se dio curso a la petición efectuada por la representante del Ministerio Público de activación de nuevos peligros procesales, por lo que apelada dicha resolución, las autoridades demandadas, denegaron el recurso interpuesto, manteniendo la decisión de agravarse su situación jurídica a través de Auto de Vista 162/2016-SP1, donde sostienen que es viable la activación de nuevos peligros procesales para personas que se encuentran con detención preventiva, las mismas no fueron activadas en audiencia de imposición de medidas cautelares, lo que provoca una suerte de inseguridad jurídica, al crear mecanismos paralelos a los establecidos por el legislador.

En consecuencia, corresponde en revisión verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Naturaleza de la acción de libertad y los presupuestos para su activación

A efectos de establecer cual la naturaleza de la acción de libertad y los presupuestos para su activación, es preciso señalar previamente que con respecto del derecho a la libertad que toda persona tiene, el art. 23.I y III de la CPE, establece: “Toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad personal. La libertad personal sólo podrá ser restringida en los límites señalados por ley, para asegurar el descubrimiento de la verdad histórica en la actuación de las instancias jurisdiccionales. (…) Nadie podrá ser detenido, aprehendido o privado de su libertad, salvo en los casos y según las formas establecidas por la ley. La ejecución  del mandamiento requerirá  que éste emane de autoridad competente y que sea emitido por escrito”.

De igual forma el art. 13.I de la CPE, sobre los derechos fundamentales menciona: “Los derechos reconocidos por esta Constitución son inviolables, universales, interdependientes, indivisibles y progresivos. El Estado tiene el deber de promoverlos, protegerlos y respetarlos”.

Por otra parte, la Declaración Universal de Derechos Humanos, instrumento que forma parte del bloque de constitucionalidad, en sus arts. 3 y 8 determinan que: “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona. (…) Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley”.

En este entendido, a efectos de la protección de los derechos fundamentales como el derecho a la libertad personal y a la vida, se ha instituido por el Estado un mecanismo procesal tendiente a su protección, así el art. 125 de la CPE, refiere: “Toda persona que considere que su vida está en peligro, que es ilegalmente perseguida, o que es indebidamente procesada o privada de libertad personal, podrá interponer Acción de Libertad y acudir de manera oral o escrita, por sí o por cualquiera a su nombre y sin ninguna formalidad procesal, ante cualquier juez o tribunal competente en materia penal, y solicitará que se guarde tutela a su vida, cese la persecución indebida, se restablezcan las formalidades legales o se restituya su derecho a la libertad”.

Del citado precepto constitucional, actualmente no solo el derecho a la libertad personal, constituye el objeto de protección de la acción de libertad sino también el derecho a la vida, la integridad física y la libertad de circulación, así también lo determina el art. 46 del Código Procesal Constitucional (CPCo) cuando señala: “La Acción de Libertad tiene por objeto garantizar, proteger o tutelar los derechos a la vida, integridad física, libertad personal y libertad de circulación, de toda persona que crea estar indebida o ilegalmente perseguida, detenida, procesada, presa o que considere que su vida o integridad física está en peligro”.

De igual manera el art. 47 del mismo Código adjetivo, en cuanto a la procedencia de esta acción de defensa menciona: “La Acción de Libertad procede cuando cualquier persona crea que: 1. Su vida está en peligro; 2. Está ilegalmente perseguida; 3. Está indebidamente procesada; y, 4. Está indebidamente privada de libertad personal”.

La jurisprudencia constitucional ha establecido a través de la SCP 0037/2012 de 26 de marzo, al respecto de su naturaleza y de sus presupuestos de activación lo siguiente: “…Se trata de un mecanismo de defensa constitucional extraordinario de carácter preventivo, correctivo y reparador, instituido para la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales a la libertad física como de locomoción en casos de detenciones, persecuciones, apresamientos o procesamientos ilegales o indebidos por parte de servidores públicos o de personas particulares; así como a la vida, cuando esté en peligro.

(…) 

En tal sentido, debe señalarse que la ingeniería dogmática de la acción de libertad está diseñada sobre la base de dos pilares esenciales, el primero referente a su naturaleza procesal y el segundo, compuesto por los presupuestos de activación. En cuanto al primer aspecto que configura el contenido esencial de esta garantía, es decir, su naturaleza procesal, se establece que se encuentra revestida o estructurada con una tramitación especial y sumarísima, reforzada por sus características de inmediatez en la protección, informalismo, generalidad e inmediación; procede contra cualquier servidor público o persona particular, es decir, no reconoce fueros ni privilegios. Postulados que pueden ser inferidos de la norma constitucional antes referida.

Ahora bien, el segundo pilar que estructura el contenido esencial de esta garantía, se encuentra configurado por sus presupuestos de activación, que al amparo del art. 125 de la CPE, se resumen en cuatro: a) Atentados contra el derecho a la vida; b) Afectación de los derechos a la libertad física como a la libertad de locomoción; c) Acto y omisión que constituya procesamiento indebido; y, d) Acto u omisión que implique persecución indebida” (las negrillas son nuestras).

Consecuentemente, la acción de libertad en su naturaleza se constituye como mecanismo de defensa constitucional extraordinario de carácter preventivo, correctivo y reparador que tiene como objeto la protección o tutela de los derechos a la vida, integridad física, libertad personal y libertad de circulación, de toda persona que crea estar indebida o ilegalmente perseguida, detenida, procesada, presa o que considere que su vida o integridad física está en peligro, siendo su tramitación especial y sumarísima, reforzada por características como la inmediatez en la protección, el informalismo, generalidad e inmediación, características reiteradas en el Código Procesal Constitucional, por ende los presupuestos para su activación constituyen los atentados contra el derecho a la vida, la afectación de los derechos a la libertad física como a la libertad de locomoción, los actos y omisiones que constituyan procesamiento indebido y los actos y omisiones que impliquen persecución ilegal o indebida.

III.2. Naturaleza de las medidas cautelares en el proceso penal, la detención preventiva y los riesgos procesales que determinan la misma

Las medidas cautelares, están precisamente reguladas en el Libro Quinto del Código de Procedimiento Penal, cuya finalidad y alcance está determinada en el art. 221: “La libertad de personal y los demás derechos y garantías reconocidas a toda persona por la Constitución  Política del Estado, las Convenciones y Tratados internacionales vigentes y este Código, sólo podrán ser restringidos cuando sea indispensable para asegurar la averiguación de la verdad, el desarrollo del proceso y la a aplicación de la  ley.

Las normas que autorizan medidas restrictivas de derechos, se aplicarán e interpretarán de conformidad al artículo 7 de este Código. Esas medidas serán autorizadas por resolución judicial fundamentada, según lo reglamenta este Código y sólo durarán mientras subsista la necesidad de su aplicación.

No se podrá restringir la libertad del imputado para garantizar el resarcimiento del daño civil, el pago de costas o multas”.

En la doctrina conceptualizando a las medidas cautelares, Subirats Aleixandri Ma Cinta, citado por Juan Carlos Rios Villanueva, expresó que “las medidas cautelares constituyen instrumentos de tipo procesal  que buscan asegurar que el imputado no evada la acción de la justicia (Medidas Cautelares Personales), así como garantizar  la reparación del daño causado con la comisión del hecho delictivo (Medidas Cautelares  Reales ) o , aquel remedio  arbitrario por el derecho para conjurar  los riesgos que la duración del proceso puede suponer para la eficacia de los eventuales pronunciamientos que se dicten al final del mismo”[1].

Asimismo, se concluye que estas medidas se denomina cautelares, porque tienden a evitar los peligros de obstaculización del proceso “periculum in mora” por una parte y buscan asegurar el efectivo cumplimiento de la condena[2].

Asimismo la jurisprudencia constitucional a través de la SCP 2150/2013 de 21 de noviembre, al respecto de la naturaleza de las medidas cautelares y su finalidad también ha concluido señalando lo siguiente:

“…Las medidas cautelares en general, en el normal desarrollo del proceso cumplen una función de mucha importancia, pues se traducen en un conjunto de precauciones destinadas a impedir determinados riesgos emergentes del normal desarrollo del proceso, a fin de que la administración de la justicia no se vea burlada en sus objetivos o finalidades antes referidas…

La vigencia y la imposición de la medidas cautelares, ha generado posiciones antagónicas entre lo que debe ser la necesidad de proteger por un lado a la sociedad, la víctima o el ofendido del delito y la obligación que tiene el Estado en respetar la vigencia de los derechos del justiciable, en especial el derecho a la defensa y la garantía de presunción de inocencia, lo cual claramente se puede observar en la adopción de las medidas cautelares restrictivas de ciertos derechos que le asisten a los encausados. En el desarrollo del proceso penal, se puede distinguir claramente la intervención estatal a través de los instrumentos más poderosos de coerción, por consiguiente, al haberse concebido la persecución penal estatal también se ha visto la necesidad de implementar límites tendientes a impedir el abuso de poder, considerando que, los únicos facultados para imponer cierto tipo de medidas son los jueces. En todo caso, la imposición de las medidas cautelares deben ser plenamente equilibradas con las posturas y exigencias de todo Estado Constitucional de Derecho. 

 (….)

Ahora bien, la finalidad de las medidas cautelares y, en concreto de la detención preventiva, se puede constatar en el texto contenido en el art. 221 del CPP, cuyo tenor literal señala: `(Finalidad y alcance). La libertad personal y los demás derechos y garantías reconocidas a toda persona por la Constitución Política del Estado, las Convenciones y Tratados internacionales vigentes y este Código, sólo podrán ser restringidos cuando sea indispensable para asegurar la averiguación de la verdad, el desarrollo del proceso y la aplicación de la ley.

(…)´.

Del análisis de la norma señalada anteriormente, se puede inferir que, la vigencia y la imposición de las medidas cautelares, más aún la detención preventiva, responde a las siguientes finalidades: a) Garantizar la comparecencia del imputado en el desarrollo del proceso hasta la conclusión del juicio; b) Garantizar el desarrollo de la investigación; c) garantizar la protección de la víctima; d) Garantizar la protección de los testigos, peritos y/o interpretes; y, e) Garantizar la protección de la comunidad” (las negrillas y el subrayado nos pertenecen).

En consecuencia, en función a lo señalado, tanto por la doctrina y la jurisprudencia, la finalidad de las medidas cautelares responde a tres objetivos concretos, buscar el normal desarrollo del proceso hasta su conclusión evitando los distintos peligros procesales que tiendan a entorpecer su normal desarrollo, garantizar la reparación del daño causado a la víctima, su protección y la de otros sujetos que intervengan en el proceso, así como asegurar el posible cumplimiento de la condena.

Ahora bien, determinada y precisada la naturaleza y finalidad de las medidas cautelares, también es necesario señalar que las mismas  responden a dos tipologías distintas, como las medidas cautelares de carácter personal y las medidas cautelares de carácter real, así determina el art. 222 del CPP, cuando sobre el carácter de las medidas cautelares señala: “(Carácter). Las medidas cautelares de carácter personal, se aplicarán con criterio restrictivo y se ejecutarán de modo que  perjudiquen lo menos posible a la persona y reputación de los afectados.

Las medidas cautelares de carácter real, serán  las previstas en el Código de Procedimiento Civil, se impondrán únicamente en los casos expresamente indicados por este Código, así como el pago de las costas y multas” (Vigente por la Ley 007 de 18 de mayo de 2010).

En este entendido, el Código de Procedimiento Penal prevé, dos tipos de medidas cautelares las de carácter personal y las de carácter real, siendo descritas las medidas cautelares de carácter personal en el Título II del Libro Quinto del Código de Procedimiento Penal, dentro de las cuales se encuentra la detención preventiva, considerada por la doctrina como medida de ultima ratio, y conceptualizada, como “ …la restricción del derecho a la libertad individual de una persona, ordenada por el órgano jurisdiccional competente y que tiene por objeto el ingreso del imputado en el centro penitenciario  como instrumento para asegurar los fines del proceso y la eventual ejecución de la sentencia”[3].

Cabe también señalar que a efectos de su aplicación es necesario la concurrencia de los presupuestos establecidos por el art. 233 del Código de procedimiento penal, “…1. La existencia de elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado, es con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible.

2. La existencia de elementos de convicción suficientes de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará  la averiguación de la verdad”.

El presupuesto citado en el numeral 1, (fumus boni iuris) tiene que ver con los elementos materiales que sustentan el pedido de detención preventiva, los cuales deben ser de tal naturaleza que vinculen al imputado con el hecho delictivo atribuido[4], en cambió el presupuesto  citado en numeral 2 del artículo 233 del CPP implica la existencia de cierto grado de probabilidad o posibilidad de la existencia de peligros que motivan la adopción de medidas cautelares reflejadas en el periculum in mora[5], conteniendo este presupuesto tres alternativas referidas al peligro de fuga (art. 234 del CPP), peligro de obstaculización (235 del CPP) y peligro de reincidencia (art. 235 bis del CPP), por lo que de concurrir cualquiera de estos peligros conjuntamente con el primer presupuesto hace aplicable la medida de ultima ratio, como la detención preventiva, conforme entendió la propia jurisprudencia constitucional en la SC 0149/2003-R de 11 de febrero, precisamente antes de la modificación del art. 233, 234 y 235 del CPP, por la Ley 007, y la inclusión del art. 235 Bis por la Ley 264 de 31 de julio de 2012.

En consecuencia de la concurrencia de uno o algunos de estos peligros procesales, a los cuales se añade el primer requisito contenido en el art. 233 CPP, se determinará la procedencia o no de la detención preventiva.

III.3. Revisabilidad de las medidas cautelares y carácter variable de la decisión que imponga las medidas cautelares

De igual forma al respecto de las medidas cautelares, corresponde también señalar que estás tiene características de tipo doctrinal que permiten entender con mayor precisión su sentido, aplicarlas con mayor criterio de justicia y ponderación legal[6], entre las cuales están la legalidad, la excepcionalidad, la proporcionalidad, la instrumentalidad, la revisabilidad, la jurisdiccionalidad y la temporalidad, en el presente caso, es preciso centrarse en el análisis de la revisabilidad, y la variabilidad.

El Código de Procedimiento Penal incorpora estas características en los arts. 250 y 251 del CPP, así el art. 250 establece: “(CARÁCTER DE  LAS DECISIONES) El auto que imponga una medida cautelar o la rechace  es revocable o modificable, aún de oficio”, el 251 “(APELACION) La resolución que disponga modifique o rechace las medidas cautelares, será apelable, en el efecto no suspensivo, en el término de setenta y dos (72) horas. (….)”.

La doctrina determina que la aplicación de una medida cautelar, responde a una determinada situación de hecho existente al momento de ser adoptada por la autoridad jurisdiccional emergente de la petición fundamentada de parte, resolución que variará si las circunstancias  que la motivaron  sufrieran alguna modificación a lo largo del proceso, lo que obliga a su modificación o revocación[7]

En este entendido, cuando se hace referencia a la característica de la revisabilidad, la misma implica que la medida cautelar responde a una  determinada situación de hecho existente al momento de ser adoptada por la autoridad jurisdiccional, por lo que si la situación de hecho variara de igual forma la medida cautelar.

Sobre la revisabilidad dentro los primeros pronunciamientos de la jurisprudencia constitucional, se tiene la SC 0824/2001-R de 3 de agosto, la cual refiere: “…se infiere que el Juez de imponga una medida cautelar puede revisar su decisión, cuando en su criterio nuevos elementos encontrados indiquen la existencia de los requisitos previstos en el artículo 233 del referido Código, de modo que la resolución que se dicta respecto a la detención preventiva o medidas cautelares, no tiene calidad definitiva para toda la investigación o proceso al que sea sometida una persona. En consecuencia, su modificación o el cambió de  opinión que pueda tener la autoridad jurisdiccional al respecto no puede ser acusada de indebida…” (las negrillas son nuestras).

De igual forma la mencionada SCP 2150/2013 en la que se alude sobre la naturaleza de las medidas cautelares al respecto de las característica de las medidas cautelares y entre estas la revisabilidad señala lo siguiente: “…es importante analizar algunas características y peculiaridades de las medidas cautelares; así, Cecilia Pomareda de Rosenauer, señala que: ‘dentro de las características de las medidas cautelares se puede rescatar las siguientes:

(….);

4. Revisabilidad, porque su imposición responde a una determinada situación del hecho existente al momento de adoptar la medida, que varía si las circunstancias que la motivaron sufrieran modificaciones a lo largo del proceso, lo que obliga a su alteración o revocación;

(…)’.

De lo anteriormente expuesto, se puede colegir que las medidas cautelares en general y, particularmente la detención preventiva, deben ser comprendidas de manera inescindible con las características antes señaladas, de concebirse de manera separada, se corre el riesgo de comprender a dicho instituto jurídico como una verdadera sanción y no así desde su dimensión cautelar de función estrictamente procesal…” (las negrillas nos corresponden).

Sobre el carácter variable de la decisión que impongas las medidas cautelares la SC 0629/2011-R de 3 de mayo, reiterando el entendimiento de la SC 0012/2006-R de 4 de enero señala:“…El art. 250 del CPP establece: `El auto que imponga una medida cautelar o la rechace es revocable o modificable, aún de oficio´.

Esta disposición reconoce una de las características fundamentales de las medidas cautelares, referida a su «variabilidad», pues la medida cautelar puede ser modificada, es decir, flexibilizada e incluso agravada cuando se altere la situación de hecho en la que se fundamentó su adopción.

En ese contexto, se entiende que la autoridad judicial que inicialmente ordenó la detención preventiva pueda disponer aún de oficio, su cesación cuando nuevos elementos de juicio demuestren que no concurren los motivos que la fundaron o tornen conveniente que sea sustituida por otra medida, es decir, por una de las previstas en el art. 240 del CPP; en sentido inverso, la autoridad judicial, necesariamente previo pedido fundamentado del fiscal o el querellante, en los casos en que se demuestre que en ese momento procesal concurren los dos requisitos establecidos por el art. 233, puede, mediante resolución fundamentada, disponer la detención preventiva, aunque no se hubieren presentado las causales de revocación establecidas en el art. 247 del CPP, al tratarse de un supuesto distinto.

En efecto, la modificación de la medida en el marco del art. 233 del CPP, se basa en la concurrencia de los dos requisitos establecidos por esa norma; en cambio, en el caso del art. 247 del CPP, se procede a la revocación cuando: 1) se incumple cualesquiera de las obligaciones impuestas, 2) se comprueba que el imputado está realizando actos preparatorios de fuga o de obstaculización de la averiguación de la verdad, o 3) se inicie contra el imputado un nuevo proceso penal por la comisión de otro delito; es decir, que en estos casos nos encontramos ante un acto material concreto y no solamente un peligro.

Lo señalado precedentemente, implica una modulación del entendimiento contenido en las SSCC 1176/2002-R, 1393/2004-R, entre otras, que establecieron que `(...) si bien es evidente que el art. 250 CPP, dispone que el Auto que imponga o rechace una medida es revocable o modificable aún de oficio, esta prescripción legal debe vinculársela con el art. 247 CPP, pues son las circunstancias previstas en este artículo las que darán lugar ya sea a revocar o a modificar las medidas cautelares impuestas´.

…es decir, que si bien el Juez frente a la existencia de nuevas circunstancias puede modificar la medida cautelar, ello no implica a que la autoridad judicial pueda disponer de oficio la detención preventiva, pues ésta sólo podrá ser impuesta si se encuentra precedida por una petición fundamentada del Fiscal o la parte querellante, dado que realizando una interpretación sistemática de las normas aplicables al caso, el art. 233 del CPP establece que para que se aplique la detención preventiva debe existir solicitud fundamentada del Fiscal y el querellante…” (las negrillas y el subrayado son nuestros).

En esté entendido, conforme a la doctrina y la jurisprudencia constitucional citada se tiene que por las características de la revisabilidad y la variabilidad, una medida cautelar que ha sido determinada a razón de una situación de hecho existente al momento de ser adoptada por la autoridad jurisdiccional, puede ser revisable por la autoridad jurisdiccional, cuando dichas circunstancias o situaciones de hecho varíen, no solamente a través de los mecanismos o figuras jurídicas como la cesación a la detención preventiva prevista por el art. 239 del CPP, o revocatoria inserto en el art. 247 del referido Código adjetivo, por lo que si la situación de hecho variara de igual forma la medida cautelar impuesta, no siendo posible negar la posibilidad de que cambien las situaciones de hecho que generaron una determinada medida cautelar, o sean estas sobrevinientes a una resolución que determino la situación jurídica del imputado.

III.4. De la cesación de la detención preventiva como mecanismo que permite la modificación de la situación jurídica del imputado y/o acusado

La cesación a la detención preventiva, está regulada por el art. 239 del CPP, el cual dispone: “(CESACIÓN A LA DETENCIÓN PREVENTIVA). La detención preventiva cesará:

1. Cuando nuevos elementos demuestren que  no concurren  los motivos que fundaron o torne conveniente que sea sustituida por otra medida;

2. Cuando su duración exceda el mínimo legal de la pena establecida para  el delito más grave  que se juzga;

3. Cuando su duración exceda de doce (12) meses sin que  se haya dictado acusación o de veinticuatro (24) meses sin que se hubiera dictado sentencia, excepto en delitos de corrupción , seguridad del Estado, feminicidio, asesinato, violación a infante, niña, niño, adolescente, e infanticidio; y,

4. Cuando la persona privada de libertad  acredite  que se encuentra con enfermedad terminal.

Planteada la solicitud, en el caso de los numerales 1 y 4, la o el Juez  deberá señalar audiencia  para su resolución en el plazo máximo  de cinco (5) días.

(….)”.

Ahora bien, si bien han existido nuevas incorporaciones o modificaciones en relación al citado artículo por la Ley 586 de 30 de octubre de 2014; sin embargo, en lo que se refiere al numeral 1 del señalado artículo el legislador ha mantenido su contenido, siendo aplicables los entendimientos jurisprudenciales existentes que a continuación serán citados; sin embargo, es preciso previamente señalar que la doctrina, ha establecido que atención a la características de la revisabilidad y temporalidad de la medida cautelar personal, el Código de procedimiento penal ha introducido esta figura jurídica como un mecanismo para dejar sin efecto la detención preventiva[8].

De igual forma cabe mencionar que la jurisprudencia constitucional al respecto de las solicitudes de cesación a la detención preventiva, sobre lo que el Juez de tomar en cuenta para la otorgación o negación de la misma, a través de la SCP 0836/2014 de 30 de abril, la cual reitera  entendimientos jurisprudenciales anteriores señala lo siguiente: “Es así, que ante la solicitud de cesación a la detención preventiva se deben tomar en cuenta los precedentes contenidos en las SSCC 0227/2004-R, 0320/2004-R, 0719/2004-R, 1037/2004-R, entre otras, que dejaron sentado que: `Cuando el juez o tribunal deba resolver una solicitud de cesación de la detención preventiva amparada en la previsión del art. 239.1 del CPP, ésta debe ser el resultado del análisis ponderado de dos elementos: i) cuáles fueron los motivos que determinaron la imposición de la detención preventiva y ii) cuáles los nuevos elementos de convicción que aportó el imputado para demostrar que ya no concurren los motivos que la determinaron o en su caso demuestren la conveniencia de que la medida sea sustituida por otra. Quedando claro que si a través de los nuevos elementos de juicio que se presenten por el imputado se destruyen ambos o cualquiera de los motivos que fundaron la detención preventiva, el Juez o Tribunal debe realizar una valoración de estos nuevos elementos; valoración similar a la que hizo para disponer la detención preventiva a prima facie, sin que ello implique inmiscuirse en la investigación del hecho.

Debiendo, en consecuencia el imputado probar conforme a la norma precedentemente señalada la existencia de nuevos elementos de juicio que demuestren que no concurren los motivos que fundaron su detención preventiva o tornen conveniente que sea sustituida por otras medidas” (las negrillas son nuestras).

De otra parte también corresponde hacer referencia a los entendimientos esgrimidos en la SC 1780/2003-R de 5 de diciembre, misma que establece que en la consideración de la solicitud de cesación a la detención no es posible que la autoridad jurisdiccional considere nuevos elementos que no se tomaron en cuenta a tiempo de disponer la detención preventiva, en este entendido, la citada Sentencia Constitucional señala: “Cuando al juzgador le corresponda considerar la solicitud de la cesación de la detención preventiva por la causal prevista por el citado art. 239.1) CPP su  determinación debe ser el resultado de un análisis que debe partir de cuáles fueron los fundamentos que determinaron la imposición de la detención preventiva y los nuevos elementos que aportó la parte para demostrar que ya no concurren los mismos; pues, conforme a ley, en este caso concreto, tiene que existir una relación directa entre la resolución que determina la detención preventiva y la causal de cesación de dicha medida, razón por la que el juzgador debe remitirse a esa comprobación, no estándole permitido considerar nuevos elementos que no se tomaron en cuenta a tiempo de disponer la detención preventiva, y menos en función a ello exigir otros requisitos para viabilizar la cesación de la detención preventiva, como lo ha hecho en el caso presente la jueza recurrida incurriendo en un exceso de poder que vulnera el derecho a la libertad del imputado, extremo que hace viable la procedencia del presente recurso” (las negrillas y el subrayado son nuestros).

En consecuencia, conforme se ha referido la cesación a la detención preventiva, constituye un mecanismo para dejar sin efecto la detención preventiva, que precisamente responde a una de las características de las medidas cautelares como la revisabilidad y también la variabilidad, porque permite modificar la situación jurídica de la persona que se encuentran con detención preventiva, favoreciendo la situación de la misma; empero, este mecanismo está sujeto en su sustanciación a los dispuesto por el art. 239 del CPP, y la interpretación de la jurisprudencia constitucional sobre el mismo, cuyos entendimientos jurisprudenciales ha sido citados. III.5.  Análisis del caso concreto

En el presente caso el accionante, alega que se han vulnerado su derecho al debido proceso con afectación directa al derecho a la libertad, toda vez que en audiencia de cesación a la detención preventiva, se desestimó su solicitud de cesación a la detención preventiva y se dio curso a la petición efectuada por la representante del Ministerio Público de activación de nuevos peligros procesales, por lo que apelada dicha resolución, las autoridades demandadas, denegaron el recurso interpuesto, manteniendo la decisión de agravarse su situación jurídica a través de Auto de Vista 162/2016-SP1, en el que sostienen que es viable la activación de nuevos peligros procesales para personas que se encuentran con detención preventiva que no fueron activados en audiencia de imposición de medidas cautelares, lo que provoca una suerte de inseguridad jurídica, al crear mecanismos paralelos a los establecidos por el legislador.

Ahora bien, bajo la problemática planteada, a efectos de determinar si lo alegado por el accionante es evidente o no, corresponde señalar que de antecedentes se evidencia que habiendo el Juez cautelar, dispuesto la detención preventiva del accionante en base a los arts. 233, 234.2.10 y 235.2 y 5 del CPP, apelada dicha resolución la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija a través del Auto de Vista 121/2016, confirmó el fallo del Juez a quo, declarando sin lugar la apelación incidental interpuesta por la defensa del accionante, manteniéndose en consecuencia su detención preventiva en razón de los peligros procesales contenidos en los arts. 234.2, 10 y 235.5.10 del CPP, por lo que ante esta situación a efecto de que se modifique su situación jurídica el accionante, solicitó audiencia de cesación a la detención preventiva, conforme se tiene de los datos citados en la Conclusión II.2 del presente fallo constitucional; empero, es evidente que alternativamente la autoridad fiscal también solicitó la activación de nuevos riesgos procesales contenidos en el art. 234.6,7 y 8 del CPP; por lo que, en consideración de las mismas la autoridad jurisdiccional señaló audiencia de consideración de la cesación a la detención preventiva y consideración de ampliación de peligros procesales, para el 28 de septiembre de 2016, audiencia en la que se emitió el Auto Interlocutorio 153/2016-CDP Y APP, declarando sin lugar el incidente de cesación a la detención preventiva y con lugar a la ampliación de peligros procesales, por lo que dicha autoridad amplió los fundamentos de la detención preventiva del accionante alegando la concurrencia del peligro de fuga inmerso en el art. 234 numerales 6, 7, 8 y 10 del CPP; es decir, que si bien determino que los peligros que concurrían a efecto de su detención preventiva seguían vigentes, adicionó a los mismos los nuevos peligros procesales alegados por el Ministerio Público, conforme se tiene  el acta de audiencia de la citada fecha, motivo por el cual el accionante, apeló la resolución, empero, los Vocales demandados, a través del Auto de Vista 162/2016-SP1, declararon con lugar de manera parcial el recurso de apelación interpuesta por el accionante, en relación del art. 234.2 del CPP, quedando latente los demás peligros procesales y la aplicación de los mismos, conforme se tiene del acta de audiencia de apelación de medidas cautelares de 14 de octubre de 2016.

Bajo estos antecedentes, corresponde precisar a efectos de equilibrar las medidas cautelares con las posturas y exigencias de todo Estado constitucional de derecho, que en consideración a la naturaleza de las mismas, en el presente caso la detención preventiva, cuya finalidad  conforme ha señalado la jurisprudencia constitucional se traduce en  garantizar la comparecencia del imputado, el desarrollo del proceso, de la investigación, la protección de la víctima, así como la de testigos, peritos, interpretes, así como la protección de la comunidad, y en consideración a que la detención preventiva, como medida de última ratio es determinada previa concurrencia de los requisitos establecidos por el art. 233 del CPP, los mismos que están vinculados precisamente a la concurrencia de los distintos peligros procesales contenidos en los arts. 234, 235 y 235 Bis del CPP, y tomando en cuenta que  precisamente una de las características de las medidas cautelares constituye la revisabilidad, por la que su imposición responde a una determinada situación del hecho existente al momento de adoptar la medida, la cual varía si las circunstancias que la motivaron sufrieran  modificaciones a lo largo del proceso, no se puede negar la posibilidad  de que las situaciones de hecho que generaron la detención preventiva de una persona puedan variar, es decir, que no sea posible la  concurrencia de otros peligros procesales sobrevinientes a la resolución que dispuso su detención preventiva y los peligros que fundaron su detención, máxime si también se considera el carácter variable de las decisiones que imponen una medida cautelar, ya que de acuerdo a esta características, se puede determinar que la medida cautelar pueda ser modificada, flexibilizada por un lado, por ejemplo al disponerse una medida sustitutiva, o agravarse a la inversa cuando se revoque la misma, entendiéndose en este caso que estaríamos ante dos situaciones como la cesación a la detención preventiva y la revocatoria de las medidas cautelares, en las circunstancias establecidas por el art. 247 del CPP, empero la jurisprudencia constitucional no cierra la posibilidad de modificación de las medidas cautelares en razón a otras circunstancias cuando señala que“…la autoridad judicial, necesariamente previo pedido fundamentado del fiscal o el querellante, en los casos en que se demuestre que en ese momento procesal concurren los dos requisitos establecidos por el art. 233, puede, mediante resolución fundamentada, disponer la detención preventiva, aunque no se hubieren presentado las causales de revocación establecidas en el art. 247 del CPP, al tratarse de un supuesto distinto…” (SC 0629/2011-R citando el entendimiento de la SC 0012/2006-R), por ende, bajo dicha lógica no puede ser negada la posibilidad de que pueda modificarse una medida cautelar, no necesariamente en los casos de cesación a la detención preventiva y revocatoria de la misma sino en otras situaciones, como el caso de  emerger otros peligros procesales; es decir, que los mismos sean sobrevinientes, a la resolución que determino una situación jurídica, por lo que una autoridad jurisdiccional ante la existencia de nuevas circunstancias o situaciones de hecho que pueden traducirse en la existencia de nuevos riesgos procesales puede modificar la medidas cautelar o mantenerla subsistente en el caso de no poder ser agravada como la detención preventiva ante la concurrencia de los citados  peligros procesales; empero, a efectos de un trámite o procedimiento en el que se observen los cánones del debido proceso, estos riesgos no podrán ser activados, en el mismo momento en que tenga que considerarse una solicitud de cesación a la detención preventiva, toda vez que desnaturalizaría este instituto procesal configurado conforme se tiene desarrollado en el Fundamento Jurídico III. 4 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, en cuya consideración tan solamente debe existir una contrastación y análisis ponderado entre los motivos que fundaron la detención preventiva y los nuevos elementos que demuestran que no concurren aquellos o que se demuestre de que una determinada medida sea sustituida por otra, no estando permitido que se consideren nuevas situaciones de hecho, o peligros procesales no considerados en el momento de definirse la situación del imputado en la sustanciación de estas audiencias, ya que se desnaturalizaría la misma.

En este entendido no es pertinente pretender la activación de nuevos peligros procesales en un mismo actuado, como ha ocurrido en el presente caso, en el que si bien se ha realizado la contrastación referida por la jurisprudencia a efectos de la cesación a la detención preventiva y se determinó que no procede la misma, tras no haberse comprobado que nuevos elementos de juicio demuestran que no concurren los motivos que dieron lugar a la detención preventiva en un primer momento; sin embargo, en un segundo momento ante la solicitud de activación de nuevos riesgos procesales se determinó la concurrencia de los mismos; si bien en el presente caso, se denegó la cesación y se admitió la activación de nuevos peligros procesales, en el caso de haberse admitido la cesación a la detención preventiva no hubiese sido posible admitir la concurrencia de otros riegos procesales, ya que primero la autoridad jurisdiccional, tendría que haber determinado la aplicación de medidas sustitutivas a la detención preventiva y en el mismos actuado ante la demostración de la concurrencia de nuevos peligros procesales, tuviera que haber dispuesto la aplicación de la detención preventiva, generándose una disfuncion procesal, al conjuncionar mecanismos jurídicos como la cesación a la detención preventiva y la activación de nuevos riesgos procesales, en un solo actuado, además de desvirtuarse la naturaleza de la propia audiencia de cesación a la detención preventiva en cuya sustanciación debe considerarse lo señalado por la jurisprudencia constitucional.

Habiéndose evidenciado, una tramitación incorrecta de las solicitudes de la autoridad fiscal y el imputado, agravando su situación, corresponde conceder la tutela, aclarando que este Tribunal no ingresó a análisis de la valoración de las pruebas que hubiese determinado por una lado la negativa del a cesación a la detención preventiva y la aceptación de que se modifiquen o activen los peligros procesales, ya que es atribución exclusiva de los tribunales o jueces ordinarios dicha valoración y decisión, a menos que exista un apartamiento de los marcos de razonabilidad u omisión valorativa, que en el presente caso, no ha sido denunciado.

Por los fundamentos expuestos, se concluye que la Jueza de garantías al denegar la presente acción, no evaluó correctamente los datos del proceso y las normas aplicables al mismo.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia y el art. 44.2 del Código Procesal Constitucional en revisión, resuelve: REVOCAR en todo la Resolución 40/2016 de 11 de noviembre, cursante de fs. 53 vta. a 56 vta., pronunciada por la Jueza Segunda de Sentencia Penal del departamento de Tarija; y, en consecuencia CONCEDER la tutela solicitada,  dejando sin efecto el Auto de Vista 162/2016-SP1 de 31 de agosto, por lo que las autoridades demandadas, deberán emitir un nueva resolución en consideración a los Fundamentos Jurídicos desarrollados en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales

MAGISTRADO

Fdo. Dra. Mirtha Camacho Quiroga

MAGISTRADA