Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0025/2017

Sucre, 21 de julio de 2017

SALA PLENA

Magistrado Relator:  Juan Oswaldo Valencia Alvarado

Acción de inconstitucionalidad abstracta

Expediente:                09554-2014-20-AIA

Departamento:          La Paz

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante cuestiona la constitucionalidad de los arts. 129.II, 267.I y 269.I del CNNA; por ser presuntamente contrarios a los arts. 13.I, 58, 60. 61 y 410.II de la CPE; 3 y 32 de la Convención sobre los Derechos del Niño; 1, 2 y 7 del Convenio 138 de la OIT; toda vez, que según aduce, resultarían incompatibles con el principio de interés superior del niño, la prohibición de explotación infantil y la edad para trabajar, establecidos en tratados internacionales de Derechos Humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad. En ese orden, refiere: a) En cuanto a la inconstitucionalidad denunciada en relación al art. 129.II del CNNA: Que, el art. 32 de la Convención sobre los Derechos del Niño, instituye el derecho de todo niño a estar protegido contra la explotación económica y el desempeño de cualquier trabajo que pudiera ser peligroso o entorpecer su educación, o asimismo, que sea nocivo para su salud, o su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social; incluyendo la norma una garantía a efecto que los Estados partes, fijen la edad mínima para trabajar y la reglamentación necesaria a ese efecto; por lo que, el Estado Boliviano, ratificó el Convenio 138 de la OIT, consignando la edad a ese efecto, en catorce años, estableciendo la edad mínima de doce años, siempre y cuando se ajuste a las previsiones contenidas en los arts. 2 y 7 del Convenio precitado; no obstante, aquello no fue considerado en el cuestionado art. 129.II del CNNA, al permitir excepcionalmente, a las Defensorías de la Niñez y Adolescencia, autorizar la actividad laboral por cuenta propia efectuada por niñas, niños o adolescentes de diez a catorce años y la actividad laboral por cuenta ajena de doce a catorce años, siempre que no menoscabe la educación, no sea peligrosa, insalubre, atentatoria a su dignidad y desarrollo integral, o se encuentre prohibida por ley, transgrediendo así, la regla y la excepción permitidas en los arts. 2.4, 2.5 y 7 del Convenio 138 de la OIT, e igualmente, los principios de favorabilidad y pro persona, al prever dichos instrumentos internacionales normas más favorables, gozando de una categoría de supra constitucionalidad, teniendo una mayor jerarquía que la propia Ley Fundamental y de progresividad o no regresividad, reconocido en el art. 13.I de la Norma Suprema, que implica la irreversibilidad o imposibilidad de reducir la protección de derechos ya acordada; entendiéndose de esa manera, que todas las medidas adoptadas para lograr la satisfacción de todos los derechos de la infancia y la adolescencia en aplicación del interés superior, se constituyen en un estándar mínimo que no permite la reducción o regresión de los logros alcanzados, en aplicación del principio de progresividad; y, b) Respecto a la inconstitucionalidad alegada de los arts. 267.I y 269.I del CNN.; se invoca que, en materia penal, el Estado Boliviano, por Decreto Ley 10426, estableció la edad mínima para un procesamiento en el ámbito penal ordinario a partir de los dieciséis años; en cuyo mérito, si un niño o niña menor de dieciséis años, pero mayor de doce, incurre en una conducta tipificada como delito en el Código Penal, aquello sería considerado como una infracción social, emergiendo la imposición de medidas socio educativas, determinadas por un Juez de la Niñez y Adolescencia. Sin embargo, se denuncia que, los preceptos impugnados, disminuyen la edad de imputabilidad hasta los catorce años, para que dichos niños sean juzgados como personas adultas, contraviniendo de igual manera que en lo relativo a la disposición referida en el punto anterior, el principio de progresividad y no regresividad, afectando flagrantemente los estándares instituidos por el sistema interamericano de DD.HH. y convenios internacionales relacionados con los niños; por cuanto, las normas cuya constitucionalidad se demanda, imponen normativamente una medida regresiva de derechos, transgrediendo la protección especial de la población infantil, en vulneración evidente del interés superior del niño.

En consecuencia, corresponde determinar si los extremos denunciados son evidentes, a los efectos de ejercer el control de constitucionalidad encomendado al Tribunal Constitucional Plurinacional, por previsión contenida en el art. 202.1 de la Ley Fundamental.

III.1. Naturaleza jurídica y alcances de las acciones de inconstitucionalidad: Acción de inconstitucionalidad abstracta

El constituyente, ha conferido al Tribunal Constitucional Plurinacional, el ejercicio de la jurisdicción constitucional, que tiene entre sus fines, el de velar por la supremacía de la Norma Suprema, ejercer el control de constitucionalidad y precautelar el respeto y vigencia de los derechos fundamentales y garantías constitucionales. Control de constitucionalidad que se instrumenta, de manera general, por el art. 202.1 de la CPE, que regula como atribución de este órgano de constitucionalidad, además de las establecidas en la Norma Suprema y en la Ley, conocer y resolver: “En única instancia, los asuntos de puro derecho sobre la inconstitucionalidad de leyes, Estatutos Autonómicos, Cartas Orgánicas, decretos y todo género de ordenanzas y resoluciones no judiciales. Si la acción es de carácter abstracto, sólo podrán interponerla la Presidenta o Presidente de la República, Senadoras y Senadores, Diputadas y Diputados, Legisladores, Legisladoras y máximas autoridades ejecutivas de las entidades territoriales autónomas”. Previendo a su vez, el art. 132 constitucional, que: “Toda persona individual o colectiva afectada por una norma jurídica contraria a la Constitución tendrá derecho a presentar la Acción de Inconstitucionalidad, de acuerdo con los procedimientos establecidos por la ley”.

Acciones de inconstitucionalidad previstas ya sea en la vía abstracta o concreta, con carácter correctivo o a posteriori, con el objeto que este Tribunal, someta las normas cuestionadas a un juicio de constitucionalidad a fin de verificar la compatibilidad o incompatibilidad de éstas con los valores supremos, principios, derechos fundamentales y disposiciones contenidas en la Norma Suprema; para en caso de resultar contradictorias al texto constitucional, depurarlas del ordenamiento jurídico del Estado; observando que, el control de constitucionalidad busca garantizar la primacía de la Ley Fundamental y la materialización de sus preceptos a partir de su vigencia y aplicación preeminente de las demás normas del ordenamiento jurídico, que necesariamente deben ser acordes al orden constitucional.

En ese orden, el art. 72 del Código Procesal Constitucional (CPCo), establece que las acciones de inconstitucionalidad: “…son de puro derecho y tienen por objeto declarar la inconstitucionalidad de toda norma jurídica incluida en una Ley, decreto o cualquier género de resolución no judicial que sea contraria a la Constitución Política del Estado, a instancia de las autoridades públicas señaladas en el presente Código”. Clasificándolas el art. 73 del CPCo, en: “1. Acción de Inconstitucionalidad de carácter abstracto contra leyes, estatutos autonómicos, cartas orgánicas, decretos ordenanzas y todo género de resoluciones no judiciales; y, 2. Acción de Inconstitucionalidad de carácter concreto, que procederá en el marco de un proceso judicial o administrativo cuya decisión dependa de la inconstitucionalidad de leyes, estatutos autonómicos, cartas orgánicas, decretos, ordenanzas y todo género de resoluciones no judiciales”.

Ahora bien, en relación a la primera acción de inconstitucionalidad descrita; es decir, a la acción de inconstitucionalidad abstracta, la misma se articula al sistema de control correctivo o a posteriori de las normas legales, que persigue la verificación de la compatibilidad de la disposición legal cuestionada con los principios, derechos, preceptos y normas de la Constitución Politica del Estado, con la finalidad de realizar un saneamiento del ordenamiento jurídico del Estado; por lo que, la acción de inconstitucionalidad abstracta, no tiene por objeto la comprobación de los fines, los propósitos, la conveniencia o beneficios que pudiese generar la disposición legal sometida al control de constitucionalidad, concentrándose la labor de este órgano, en el análisis y determinación de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas impugnadas. Constituye entonces una acción de puro derecho, que tiene por objeto cotejar el contenido de la norma cuestionada de incompatible con el texto constitucional, para así determinar si existe efectivamente una contradicción en sus términos, estando legitimadas y legitimados para su interposición: “…la Presidenta o Presidente del Estado Plurinacional, cualquier miembro de la Asamblea Legislativa Plurinacional o de los Órganos Legislativos de las Entidades Territoriales Autónomas, las máximas autoridades ejecutivas de las Entidades Territoriales Autónomas, así como la Defensora o el Defensor del Pueblo” (art. 74 del CPCo).

En relación a los alcances del control de constitucionalidad a través de las dos vías conocidas ahora como abstracta y concreta; el entonces Tribunal Constitucional, estableció en la SC 0019/2006 de 5 de abril, siguiendo el criterio expresado por la SC 0051/2005 de 18 de agosto, acorde al nuevo texto constitucional, que: “…el control de constitucionalidad abarca los siguientes ámbitos: a) La verificación de la compatibilidad o incompatibilidad de las disposiciones legales impugnadas con las normas de la Constitución Política del Estado, lo que incluye el sistema de valores supremos, principios fundamentales, así como los derechos fundamentales consagrados en dicha Ley Fundamental; b) La interpretación de las normas constitucionales así como de la disposición legal sometida al control desde y conforme a la Constitución Política del Estado; c) El desarrollo de un juicio relacional para determinar si una norma legal es o no conforme con las normas constitucionales; determinando previamente el significado de la norma legal por vía de interpretación; y, d) La determinación de mantener las normas de la disposición legal sometida al control...”.

Finalmente, respecto a los efectos de los fallos emitidos en consideración al conocimiento de acciones de inconstitucionalidad abstracta,

el art. 78 del CPCo, prevé que la sentencia podrá declarar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma, regulándose los efectos de la decisión asumida, en el parágrafo II de la disposición citada.

III.2. Principio de supremacía constitucional o jerarquía normativa: Integración de los Derechos Humanos al bloque de constitucionalidad – Derechos reconocidos en la Norma Suprema deben ser interpretados conforme a tratados internacionales de Derechos Humanos, cuando éstos prevean normas más favorables

Respecto al intitulado, corresponde señalar lo referido en la SCP 1250/2012 de 20 de septiembre, misma que refirió: “…los derechos fundamentales son derechos constitucionalizados strictu sensu, es decir, los que se encuentran insertos en la Constitución. Así, Diez-Picazo refiriéndo a Luigi Ferrajoli señala que: ‘…los derechos fundamentales serían aquellos derechos que, en un ordenamiento dado, se reconocen a todas las personas -o en su caso, sólo a todos los ciudadanos- por el mero hecho de serlo. Se trataría de derechos inherentes a la condición de persona o de ciudadano, tal como están es concebido en dicho ordenamiento; y por eso mismo serían derechos universales, en el sentido de que corresponden necesariamente a todos los miembros del grupo’, añadiendo el precitado autor: ‘Esta definición tiene la enorme ventaja de explicar los derechos fundamentales con independencia de las concretas características de cada ordenamiento’.

Respecto a los Derechos Humanos, Diez-Picazo señala que dicha expresión: ‘…designa normalmente aquellos derechos que, refiriéndose a valores básicos, están declarados por tratados internacionales’, consiguientemente, se puede establecer que ‘la diferencia entre derechos fundamentales y derechos humanos estriba, así en el ordenamiento que los reconoce y protege; interno en el caso de los derechos fundamentales; internacional en el caso de los derechos humanos’.

Además de lo antes indicado, es importante hacer notar que entre ordenamientos jurídicos de los Estados, hay algunos derechos que bien pueden ser reconocidos como derechos fundamentales para unos países y que no necesariamente sean derechos fundamentales en otros, como por ejemplo, la Constitución de Estados Unidos de Norteamérica reconoce el derecho a portar armas, en cambio dicho derecho fundamental, no se encuentra reconocido dentro la Constitución boliviana, por ello es significativa la distinción entre derechos humanos y derechos fundamentales. Para comprender la importancia del reconocimiento de los derechos humanos dentro de los ordenamientos jurídicos y su respectiva positivización. De lo antes señalado, se denota que no solamente deben ser reconocidos e incorporados los derechos humanos dentro de un respectivo ordenamiento, sino también que deben contar con mecanismos efectivos para hacerlos posibles, caso contrario no tendrían ninguna razón de ser, pues se constituirían en simples expresiones de buena voluntad, aspecto que condice con la eficacia universal de los derechos humanos y el respeto a los mismos.

En este contexto, ya la jurisprudencia constitucional concibió a los Tratados Internacionales de Derechos Humanos dentro del denominado bloque de constitucionalidad, así en la SC 0102/2003 de 4 de noviembre se sostuvo: ‘Que, conforme ha establecido este Tribunal Constitucional a través de la interpretación integradora, los tratados, convenciones y declaraciones en materia de derechos humanos forman parte del ordenamiento jurídico del Estado como parte del bloque de constitucionalidad, entonces se convierten también en parámetros del juicio de constitucionalidad de las disposiciones legales impugnadas, en ese marco se pasa a someter a juicio de constitucionalidad las disposiciones legales esgrimidas con las normas de los tratados, convenciones o declaraciones internacionales invocados, como lesionados, por los solicitantes de que se promueva el recurso’  (….), mientras que en la SC 1662/2003-R de 17 de noviembre, se sostuvo: ‘…realizando la interpretación constitucional integradora, en el marco de la cláusula abierta prevista por el art. 35 de la Constitución, ha establecido que los tratados, las declaraciones y convenciones internacionales en materia de derechos humanos, forman parte del orden jurídico del sistema constitucional boliviano como parte del bloque de constitucionalidad, de manera que dichos instrumentos internacionales tienen carácter normativo y son de aplicación directa, por lo mismo los derechos en ellos consagrados son invocables por las personas y tutelables a través de los recursos de hábeas corpus y amparo constitucional conforme corresponda…’, lo que sin duda alguna implicó en su momento un gran avance en la tutela y protección de los derechos humanos.

Ahora bien, la Constitución boliviana del año 2009, es sin duda mucho más vanguardista en lo referente a la protección de los Derechos Humanos, así la integración de Derechos Humanos a la Constitución puede ser:

Normativa; al tenor del art. 410.II, que dispone: ‘El bloque de constitucionalidad está integrado por los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos…’, es decir, la Constitución se integra por normas de carácter formal insertas expresamente en el texto de la Constitución -normas que están en el texto constitucional- y otras normas de carácter material que si bien no aparecen en el texto constitucional pueden utilizarse como parámetro de constitucionalidad por su contenido -normas que por su valor axiológico o principista como los Derechos Humanos deben considerarse como constitucionales-, en este sentido, cuando la segunda parte del art. 410.II de la CPE, establece que:

‘La aplicación de las normas jurídicas se regirá por la siguiente jerarquía, de acuerdo a las competencias de las entidades territoriales: Constitución Política del Estado. “2. Los tratados internacionales…’, debe entenderse bajo una interpretación pro homine, sistemática e histórica que el concepto de Constitución Política del Estado implica y conglomera a los Tratados de Derechos Humanos que tienen un trato preferencial en el contexto constitucional en referencia al resto de Tratados Internacionales.

Interpretación que al tenor del art. 13.IV de la CPE, establece: ‘Los derechos y deberes consagrados en esta Constitución se interpretarán de conformidad con los Tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Bolivia’, integrándose además los razonamientos de las Sentencias de tribunales internacionales en materia de derechos humanos al bloque de constitucionalidad sea o no el Estado boliviano parte procesal en virtud a que se constituyen en intérpretes oficiales de los tratados internacionales de derechos humanos. Así, la SC 0110/2010-R sostuvo: ‘…se colige que inequívocamente las Sentencias emanadas de la CIDH, por su naturaleza y efectos, no se encuentran por debajo ni de la Constitución Política del Estado tampoco de las normas jurídicas infra-constitucionales, sino por el contrario, forman parte del bloque de constitucionalidad y a partir del alcance del principio de supremacía constitucional que alcanza a las normas que integran este bloque, son fundamentadoras e informadoras de todo el orden jurídico interno…’.

En todo caso el juez o tribunal, incluido claro está este Tribunal, debe elegir entre el estándar normativo o jurisprudencial más alto, así el art. 256 de la CPE, establece que:

‘I. Los tratados e instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que hayan sido firmados, ratificados o a los que se hubiera adherido el Estado, que declaren derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, se aplicarán de manera preferente sobre ésta’” (las negrillas son nuestras).

De otro lado, el mismo fallo constitucional plurinacional, agregó sobre lo desarrollado que: “Los Estados al suscribir una convención o tratado se convierten en Estado parte, en consecuencia adquieren derechos y obligaciones en cumplimiento del principio fundamental del Derecho Internacional reflejado en el denominado pacta sunt servanda (lo pactado obliga), tal y como lo señala la Convención de Viena del Derecho de los Tratados de 1969…” (las negrillas fueron resaltadas); razones por las que, claramente, el Estado Boliviano, se halla obligado a cumplir lo dispuesto por los Tratados y Convenios Internacionales a los que se halla adherido, respetando la observancia de los Derechos Humanos, integrados por lo glosado supra, al bloque de constitucionalidad.

III.3. Principio de progresividad y no regresividad

El art. 13.I de la Norma Suprema, prevé: “Los derechos reconocidos por esta Constitución son inviolables, universales, interdependientes, indivisibles y progresivos. El Estado tiene el deber de promoverlos, protegerlos y respetarlos” (las negrillas son nuestras); disposición relacionada a su vez, con el art. 410.II de la Ley Fundamental, que establece: “La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa. El bloque de constitucionalidad está integrado por los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario, ratificados por el país. La aplicación de las normas jurídicas se regirá por la siguiente jerarquía, de acuerdo a las competencias de las entidades territoriales: 1. Constitución Política del Estado. 2. Los tratados internacionales. 3. Las leyes nacionales, los estatutos autonómicos, las cartas orgánicas y el resto de legislación departamental, municipal e indígena. 4. Los decretos, reglamentos y demás resoluciones emanadas de los órganos ejecutivos correspondientes” (negrillas añadidas).

De las disposiciones glosadas, se advierte el principio de progresividad y no regresividad de los Derechos Humanos; derivando de ello, la prohibición del Estado, de adoptar medidas determinadamente regresivas, estipulando al respecto, el Art. 5.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), que: “No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres so pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado”, cuestión reiterada por numerosos instrumentos adoptados en el marco del Sistema Interamericano de Derechos Humanos; constituyéndose en ese orden, en un estándar jurídico internacional, que tiene fuerza vinculante en el ordenamiento jurídico vigente como referente para evaluar las medidas adoptadas por el Estado Boliviano, en materia de Derechos Humanos.

Conforme a lo anotado, surge la obligación del Estado, se reitera, de abstenerse de asumir medidas regresivas; expresando sobre el particular, la SCP 2491/2012 de 3 de diciembre, que: “…lo que se entiende por los principios pro homine y de progresividad, mismos que encuentran su asidero en el orden interno, en lo establecido por los arts. 12.IV y 256 de la CPE, entendiéndose de su contenido la adopción de un sentido de interpretación más favorable a los derechos humanos.

El principio de progresividad concretamente establece la responsabilidad para el Estado boliviano, de no desconocer los logros y el desarrollo alcanzado en materia de derechos humanos en cuanto a la ampliación en número, desarrollo de su contenido y el fortalecimiento de los mecanismos jurisdiccionales para su protección, en el afán de buscar el progreso constante del Derecho Internacional de Derechos Humanos que se inserta en nuestro sistema jurídico a través del bloque de constitucionalidad (art. 410.II de la CPE)” (las negrillas nos corresponden). Razones por las que, se advierte claramente que, es ineludible para el Estado Boliviano, el no desconocer lo establecido en instrumentos internacionales referentes a materia de Derechos Humanos, compeliendo respetar lo definido en los mismos, siendo parte integrante del bloque de constitucionalidad.

De otro lado, y ahondando más al respecto, se tiene la Sentencia T-428/12 de 8 de junio, emitida por la Corte Constitucional de Colombia, señaló: “La Corte Constitucional tiene establecido que comporta: (i) la satisfacción inmediata de niveles mínimos de protección; (ii) el deber de observar el principio de no discriminación en todas las medidas o políticas destinadas a ampliar el rango de eficacia de un derecho; (iii) la obligación de adoptar medidas positivas, deliberadas y en un plazo razonable para lograr una mayor realización de las dimensiones positivas de cada derecho, razón por la cual la progresividad es incompatible, por definición, con la inacción estatal; y (iv), la prohibición de retroceder por el camino iniciado para asegurar la plena vigencia de todos los derechos. Esta Corporación ha considerado, en armonía con la doctrina autorizada del DIDH, que no toda regresión es arbitraria, pues la adecuada utilización de los recursos públicos y las necesidades más apremiantes que en cada momento enfrenta el Estado en materia social, pueden llevar a considerar como constitucionalmente válida o legítima la modificación de políticas públicas y normas jurídicas que impliquen un retroceso en la eficacia de un derecho, si esas medidas comportan a la vez una ampliación (de mayor importancia) del ámbito de protección de otro u otros derechos” (las negrillas nos pertenecen).

III.4. Respecto al interés superior del niño

Impugnándose en la acción de inconstitucionalidad abstracta que, las normas cuya constitucionalidad se cuestionan, infringen el interés superior del niño; compele referirse al marco constitucional y a los instrumentos internacionales de protección de este sector de la sociedad, considerado como un grupo de vulnerabilidad que merece atención prioritaria, por los derechos que le son inherentes.

La Norma Suprema instituye: “Se considera niña, niño o adolescente a toda persona menor de edad. Las niñas, niños y adolescentes son titulares de los derechos reconocidos en la Constitución, con los límites establecidos en ésta, y de los derechos específicos inherentes a su proceso de desarrollo; a su identidad étnica, sociocultural, de género y generacional; y a la satisfacción de sus necesidades, intereses y aspiraciones” (art. 58 de la CPE).

Por su parte, el art. 60 de la misma Ley Fundamental, prevé: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado” (negrillas agregadas).

En el sistema universal de protección a los derechos humanos, el art. 3 de la CDN, prevé: “1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. 3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada”  (negrillas adicionadas).

Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, en su art. 19, dispone: “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”; expresando en ese sentido, el art. 12.a del CNNA, como uno de los principios de dicho Código, el interés superior: “Por el cual se entiende toda situación que favorezca el desarrollo integral de la niña, niño y adolescente en el goce de sus derechos y garantías. Para determinar el interés superior de las niñas, niños y adolescentes en una situación concreta, se debe apreciar su opinión y de la madre, padre o ambos padres, guardadora o guardador, tutora o tutor; la necesidad de equilibrio entre sus derechos, garantías y deberes; su condición específica como persona en desarrollo; la necesidad de equilibrio entre sus derechos y garantías, y los derechos de las demás personas” (negrillas incorporadas).

En ese orden, la SCP 1591/2012 de 24 de septiembre, señala sobre el particular, que: “Este principio regulador de la normativa de los derechos del niño se funda en la dignidad del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades así como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño.

A este respecto, el principio 2 de la Declaración de los Derechos del Niño (1959) establece que: ‘El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensando todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad, al promulgar leyes con ese fin, la consideración fundamental a la que se atenderá será el interés superior del niño’.

El principio anterior se reitera y desarrolla en el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que dispone:

‘1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño’.

Este asunto se vincula con lo examinado en párrafos precedentes, si se toma en cuenta que la Convención sobre Derechos del Niño alude al interés superior de éste (arts. 3, 9, 18. 20, 21, 37 y 40), como punto de referencia para asegurar la efectiva realización de todos los derechos contemplados en ese instrumento, cuya observancia permitirá al sujeto el más amplio desenvolvimiento de sus potencialidades, a este criterio han de ceñirse las acciones del Estado y de la sociedad en lo que respecta a la protección de los niños y a la promoción y preservación de sus derechos.

En el mismo sentido, conviene observar que para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, establece que éste requiere ‘cuidados especiales’ y el art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos señala que debe recibir ‘medidas especiales de protección’. En ambos casos, la necesidad de adoptar esas medidas o cuidados proviene de la situación específica en la que se encuentran los niños, tomando en cuenta su debilidad, inmadurez o inexperiencia.

Además que como idea rectora en el área de los derechos del niño es una idea antigua en el orden internacional. La Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993, confirmó de manera clara este principio, vinculándolo además al de la prohibición de la discriminación, al señalar que la discriminación y el interés superior del niño deben ser considerados primordiales en todas las actividades que conciernen a la infancia, teniendo debidamente en cuenta la opinión de los propios interesados. Por su parte la Convención sobre los Derechos del Niño, como instrumento internacional de carácter vinculante, establece un antes y un después en la protección de los derechos de los niños y en su definitivo establecimiento como sujetos plenos. Efectivamente con la Convención, cambia la protección integral, que conceptualiza al niño, niña y adolescente como sujeto portador de derechos sin distinción de ningún tipo: ‘todos los derechos para los niños’.

En conclusión, es preciso ponderar no sólo el requerimiento de medidas especiales, sino también de características particulares de la situación en la que se halla el niño. Se debe destacar que dentro de las medidas especiales de protección de los niños y entre los derechos reconocidos a éstos, en el art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, figura de manera destacada el derecho a la educación, que favorece la posibilidad de gozar de una vida digna, y contribuye a prevenir situaciones desfavorables para el menor y la propia sociedad. En el principio 7 de la Declaración de los Derechos del Niño (1959), se estableció:

‘El niño tiene derecho a recibir educación, que será gratuita y obligatoria por lo menos en las etapas elementales. Se le dará una educación que favorezca su cultura general y le permita, en condiciones de igualdad de oportunidades, desarrollar sus aptitudes y su juicio individual, su sentido de responsabilidad moral y social, y y llegar a ser un miembro útil de la sociedad.

(…)

El niño debe disfrutar plenamente de juegos y recreaciones, los cuales deben estar orientados hacia los fines perseguidos por la educación; la sociedad y las autoridades públicas se esforzaran por promover el goce de este derecho’.

En suma la educación, junto con el cuidado de la salud de los niños supone diversas medidas de protección y constituyen los pilares fundamentales para garantizar el disfrute de una vida digna por parte de los niños, que en virtud de su inmadurez y vulnerabilidad se hallan a menudo desprovistos de los medios adecuados para la defensa eficaz de sus derechos” (las negrillas nos pertenecen).

Ahora bien, sobre el interés superior de los niños, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a través de la Opinión Consultiva OC-17/2012 de 28 de agosto, requerida por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, expresó que: “56. Este principio regulador de la normativa de los derechos del niño se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades así como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño.

57. A este respecto, el principio 2 de la Declaración de los Derechos del Niño (1959) establece: El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño.

58. El principio anterior se reitera y desarrolla en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que dispone: 1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

59. Este asunto se vincula con los examinados en párrafos precedentes, si se toma en cuenta que la Convención sobre Derechos del Niño alude al interés superior de éste (artículos 3, 9, 18, 20, 21, 37 y 40) como punto de referencia para asegurar la efectiva realización de todos los derechos contemplados en ese instrumento, cuya observancia permitirá al sujeto el más amplio desenvolvimiento de sus potencialidades. A este criterio han de ceñirse las acciones del Estado y de la sociedad en lo que respecta a la protección de los niños y a la promoción y preservación de sus derechos.

60. En el mismo sentido, conviene observar que para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que éste requiere ‘cuidados especiales’, y el artículo 19 de la Convención Americana señala que debe recibir ‘medidas especiales de protección’. En ambos casos, la necesidad de adoptar esas medidas o cuidados proviene de la situación específica en la que se encuentran los niños, tomando en cuenta su debilidad, inmadurez o inexperiencia.

61. En conclusión, es preciso ponderar no sólo el requerimiento de medidas especiales, sino también las características particulares de la situación en la que se hallan el niño” (las negrillas son nuestras).

Finalmente, ahondando más sobre el particular, conviene resaltar lo establecido por la Sentencia T-260/12 de 29 de marzo, emitida por la Corte Constitucional de Colombia; que, respecto a la prevalencia en relación al interés superior del niño, indicó lo siguiente: “Los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes gozan de una especial protección tanto en el ámbito internacional como en nuestro Estado Social de Derecho. Ello, dada la situación de indefensión, vulnerabilidad y debilidad  de esta población y la necesidad de garantizar un desarrollo armónico e integral de la misma. Los niños, en virtud de su falta de madurez física y mental -que les hace especialmente vulnerables e indefensos frente a todo tipo de riesgos-, necesitan protección y cuidados especiales, tanto en términos materiales, psicológicos y afectivos, como en términos jurídicos, para garantizar su desarrollo armónico e integral y proveer las condiciones que necesitan para convertirse en miembros autónomos de la sociedad. Atendiendo esta norma básica contenida en el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia, exige la obligación de prodigar una especial protección a aquellos grupos sociales cuya debilidad sea manifiesta, destacándose entre estos grupos la especial protección de los niños, la cual es prevalente inclusive en relación con los demás grupos sociales” (las negrillas son nuestras); agregando por su parte, la Sentencia T-075/13 de 14 de febrero: “Los derechos de los menores de edad priman sobre los de los demás, por lo cual se ofrecen mayores garantías y beneficios, para proteger su formación y desarrollo. Igualmente, al ser los niños sujetos de protección constitucional reforzada, atraen de manera prioritaria las actuaciones oficiales y particulares que les concierna. Así, en todas las situaciones en que entren en conflicto los derechos e intereses de los niños y los de las demás personas, deberá dárseles prelación a aquéllos. Las autoridades administrativas y judiciales encargadas de determinar el contenido del interés superior de los niños en casos particulares, cuentan con un margen de discrecionalidad importante para evaluar, al aplicar la preceptiva atinente y ante las circunstancias fácticas de los menores de edad involucrados, la solución que mejor satisfaga dicho interés. Al tiempo, la definición de dichas pautas surgió de la necesidad de recordar los deberes constitucionales y legales que tienen las autoridades en relación con la preservación del bienestar integral de niños, niñas y adolescentes, que requieren su protección, lo cual obliga a jueces y servidores administrativos a aplicar un grado especial de diligencia y cuidado al momento de decidir, más tratándose de niños de corta edad, cuyo desarrollo puede verse afectado en forma definitiva e irremediable por cualquier decisión adversa a sus intereses y derechos” (las negrillas nos corresponden).

III.5. Normas internacionales referentes al trabajo infantil: Convención sobre los Derechos del Niño y Convenios 138 y 182 de la OIT

La Convención sobre los Derechos del Niño, fue ratificada por Bolivia, a través de la Ley 1152 de 14 de mayo de 1990, entrando en vigencia, a partir del 2 de septiembre del año señalado; previendo además de lo dispuesto ya en el precitado art. 3 del mismo, en su art. 32, lo siguiente: “1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño a estar protegido contra la explotación económica y contra el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su educación, o que sea nocivo para su salud o para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social. 2. Los Estados Partes adoptarán medidas legislativas, administrativas, sociales y educacionales para garantizar la aplicación del presente artículo. Con ese propósito y teniendo en cuenta las disposiciones pertinentes de otros instrumentos internacionales, los Estados Partes, en particular: a) Fijarán una edad o edades mínimas para trabajar; b) Dispondrán la reglamentación apropiada de los horarios y condiciones de trabajo; c) Estipularán las penalidades u otras sanciones apropiadas para asegurar la aplicación efectiva del presente artículo” (negrillas adicionadas).

En ese orden, y cumpliendo lo establecido en el art. 32.2 inc. a) de la Convención glosada supra, como norma internacional de Derechos Humanos, integral y general para las niñas, niños y adolescentes; el Estado Boliviano, ratificó el Convenio 138 de la OIT, por Decreto Supremo (DS) 15549 de 16 de junio de 1978 y registro de 11 de junio de 1997, como norma internacional específica, que precisamente, recogió el mandato contenido en la Convención de los Derechos del Niño, respecto a la edad admitida para el trabajo infantil; Convenio 138, que fue a su vez, adoptado, teniendo en cuenta los siguientes Convenios: Convenio sobre la edad mínima (industria), 1919; Convenio sobre la edad mínima (trabajo marítimo), 1920; Convenio sobre la edad mínima (agricultura), 1921; Convenio sobre la edad mínima (pañoleros y fogoneros), 1921; Convenio sobre la edad mínima (trabajos no industriales), 1932; Convenio (revisado) sobre la edad mínima (trabajo marítimo), 1936; Convenio (revisado) sobre la edad mínima (industria), 1937; Convenio (revisado) sobre la edad mínima (trabajos no industriales), 1937; Convenio sobre la edad mínima (pescadores), 1959; y, Convenio sobre la edad mínima (trabajo subterráneo), 1965; a fin que se llegue a adoptar un instrumento general sobre el tema, que reemplace gradualmente los instrumentos anotados, aplicables a sectores económicos limitados, con miras a lograr la total abolición del trabajo de los niños.

Así, se advierte que, los arts. 1, 2 y 7 del Convenio 138 de la OIT, establecen, entre otros, lo siguiente, en relación al trabajo infantil; estipulando inicialmente, su articulado primero que, todo miembro del Convenio 138 de la OIT, se compromete a asumir y seguir una política nacional que asegure la abolición efectiva del trabajo de los niños, elevando progresivamente la edad mínima de admisión al empleo o al trabajo a un nivel que haga posible el más completo desarrollo, físico y mental, de los menores de edad; a cuyo efecto, Bolivia, cumpliendo el art. 2.1, al ratificar el Convenio precitado, adoptó, como regla, la edad mínima para el trabajo de niños, niñas y adolescentes, de catorce años; así como una excepción, de una edad mínima de doce años, siempre que la situación se ajuste a las previsiones contenidas en los arts. 2 y 7 del Convenio precitado. Propendiendo la norma, a asumir medidas y reglamentar el trabajo infantil, de tal modo que, éste no sea susceptible de perjudicar la salud o desarrollo de los niños, o, igualmente, no perjudique su asistencia a la escuela, su participación en programas de orientación o formación profesional aprobados por la autoridad competente o el aprovechamiento de la enseñanza que reciben.

De otro lado, resulta necesario enfatizar lo dispuesto en el Convenio 182 de la OIT, sobre las peores formas de trabajo infantil; mismo que, en su preámbulo, refiere que, considerando la necesidad de adoptar nuevos instrumentos para la prohibición y la eliminación de las peores formas de trabajo infantil, principal prioridad de la acción nacional e internacional, incluidas la cooperación y la asistencia internacionales, como complemento del Convenio y la Recomendación sobre la edad mínima de admisión al empleo, 1973, como instrumentos fundamentales sobre el trabajo infantil; se debe tomar en cuenta que: “…la eliminación efectiva de las peores formas de trabajo infantil requiere una acción inmediata y general que tenga en cuenta la importancia de la educación básica gratuita y la necesidad de librar de todas esas formas de trabajo a los niños afectados y asegurar su rehabilitación y su inserción social al mismo tiempo que se atiende a las necesidades de sus familias; Recordando la resolución sobre la eliminación del trabajo infantil, adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en su 83ª reunión, celebrada en 1996; Reconociendo que el trabajo infantil se debe en gran parte a la pobreza, y que la solución a largo plazo radica en un crecimiento económico sostenido conducente al progreso social, en particular a la mitigación de la pobreza y a la educación universal” (las negrillas nos pertenecen).

En igual sentido, se advierte en la página web de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que, respecto a los Convenios y Recomendaciones emitidos por dicho organismo, sobre el trabajo infantil, se resalta que: “La mayor parte de los países han adoptado leyes que prohíben o imponen severas restricciones al empleo y el trabajo de los niños, en gran medida, impulsados y guiados por normas adoptadas por la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Pese a estos esfuerzos, el trabajo infantil sigue existiendo a escala masiva y en ocasiones tiene lugar en condiciones deplorables, en particular, en el mundo en desarrollo. Este fenómeno es infinitamente complejo, y a ello se debe que el progreso haya sido lento o aparentemente inexistente. Es imposible hacerlo desaparecer de un plumazo.

No obstante, la base de una acción determinada y concertada debe ser una legislación en la que se establezca la eliminación total del trabajo infantil como objetivo último de las políticas y que establezca las consiguientes medidas para lograrlo, y en la que se determinen y prohíban de manera explícita las peores formas de trabajo infantil que se han de eliminar como prioridad”[1] (negrillas adicionadas).

Precisamente, en virtud a lo desarrollado supra, se extracta a continuación, la edad mínima establecida por distintos países del mundo, en cuanto al trabajo infantil, glosada también de la página oficial de internet de la OIT, que indica los ciento sesenta y ocho países que ratificaron el Convenio 138:

Tabla desarrollada supra, que permite observar que, todos los países que ratificaron el Convenio 138 de la OIT, fijaron como edad mínima del trabajo infantil, en cumplimiento a sus disposiciones, de catorce años a dieciséis años.

De otro lado, respecto al trabajo infantil y lo previsto por la OIT, al respecto, a través de los Convenios Internacionales suscritos, la Organización de las Naciones Unidas (ONU), señaló en ocasión del día mundial contra el trabajo infantil, 12 de junio, lo siguiente: “En la actualidad, cerca de 215 millones de niños trabajan en el mundo, muchos a tiempo completo. Ellos no van a la escuela y no tienen tiempo para jugar. Muchos no reciben alimentación ni cuidados apropiados. Se les niega la oportunidad de ser niños. Más de la mitad de estos niños están expuestos a las peores formas de trabajo infantil como trabajo en ambientes peligrosos, esclavitud, y otras formas de trabajo forzoso, actividades ilícitas incluyendo el tráfico de drogas y prostitución, así como su participación involuntaria en los conflictos armados.

El Programa Internacional para la Erradicación del Trabajo Infantil (IPEC), guiado por los principios consagrados en el Convenio núm 138 sobre la edad mínima y el Convenio núm 182 sobre las peores formas de trabajo infantil de la OIT, trabaja para alcanzar la abolición efectiva del trabajo infantil.

(…) Uno de los principales objetivos que se fijaron para la Organización Internacional del Trabajo (OIT) cuando se fundó en 1919 fue la abolición del trabajo infantil. Desde una perspectiva histórica, el principal instrumento de la OIT para alcanzar el objetivo de la abolición efectiva del trabajo infantil ha sido la adopción y la supervisión de normas del trabajo en las que se aborda el concepto de edad mínima de admisión al empleo o al trabajo. Además, desde 1919, el principio de que las normas relativas a la edad mínima deberían ir asociadas a la escolarización ha formado parte de la tradición normativa de la OIT en esa esfera. En el Convenio núm. 138 se establece que la edad mínima de admisión al empleo no deberá ser inferior a la edad en que cesa la obligación escolar.

La adopción por la OIT diez años después del Convenio núm. 182 consolidó el consenso que existía a escala mundial en torno a la eliminación del trabajo infantil. Este instrumento estableció los objetivos más concretos que tanto se necesitaban, sin abandonar el objetivo general expresado en el Convenio núm. 138 de la abolición efectiva del trabajo infantil. Además, el concepto de las peores formas contribuye a fijar prioridades y puede servir como punto de partida para abordar el problema principal del trabajo infantil. El concepto también ayuda a prestar atención al impacto del trabajo en los niños y al tipo de trabajo que realizan.

El trabajo infantil prohibido en el derecho internacional queda comprendido en tres categorías, a saber:

· Las formas incuestionablemente peores de trabajo infantil, que internacionalmente se definen como esclavitud, trata de personas, servidumbre por deudas y otras formas de trabajo forzoso, reclutamiento forzoso de niños para utilizarlos en conflictos armados, prostitución y pornografía, y actividades ilícitas.

· Un trabajo realizado por un niño que no alcanza la edad mínima especificada para el tipo de trabajo de que se trate (según determine la legislación nacional, de acuerdo con normas internacionalmente aceptadas), y que, por consiguiente, impida probablemente la educación y el pleno desarrollo del niño.

· Un trabajo que ponga en peligro el bienestar físico, mental o moral del niño, ya sea por su propia naturaleza o por las condiciones en que se realiza, y que se denomina ´trabajo peligroso´” (negrillas adicionadas).

Documento que por su parte, en relación a la edad mínima para trabajar, expresa que: “Uno de los métodos más efectivos para lograr que los niños no comiencen a trabajar demasiado temprano es establecer la edad en que legalmente pueden incorporarse al empleo o a trabajar. Más abajo figuran los principios fundamentales del Convenio de la OIT por lo que respecta a la edad mínima de admisión al empleo.

· Trabajo peligroso Ninguna persona menor de 18 años debe realizar trabajos que atenten contra su salud o su moralidad.

· Edad mínima límite La edad mínima de admisión al empleo no debe estar por debajo de la edad de finalización de la escolarización obligatoria, por lo general, los 15 años de edad.

· Trabajo ligero Los niños de entre 13 y 15 años de edad podrán realizar trabajos ligeros, siempre y cuando ello no ponga en peligroso su salud o su seguridad, ni obstaculice su educación, su orientación vocacional ni su formación profesional” (las  negrillas son nuestras).

Adicionando sobre el particular, incidiendo sobre los derechos humanos, que: “Es preciso adoptar una perspectiva de derechos humanos para entender mejor el problema, ya que se centra en la discriminación y la exclusión como factores que contribuyen al mismo. Los grupos más vulnerables en relación con el trabajo infantil suelen ser los que sufren discriminación y exclusión: las niñas, las minorías étnicas y los pueblos indígenas y tribales, las personas de clase baja o de una casta inferior, los discapacitados, las personas desplazadas y las que viven en zonas apartadas.

En 2002, el período extraordinario de sesiones de la Asamblea General de las Naciones Unidas en favor de la infancia aprobó un enfoque de integración que incorporaba el trabajo infantil al programa de desarrollo. Ello entrañaba la necesidad de establecer un nuevo objetivo para el movimiento mundial de lucha contra el trabajo infantil. En términos políticos, ello conllevaba la incorporación del trabajo infantil al programa de los ministerios de finanzas y de planificación, ya que, después de todo, el movimiento mundial tiene que convencer a los gobiernos de que actúen para acabar con el trabajo infantil. La eliminación del trabajo infantil está, pues, más relacionada con la adopción de una serie de decisiones políticas que con una labor tecnocrática. Además, la situación real cotidiana de inestabilidad y crisis obstaculiza los intentos de realizar progresos”; resaltando en ese orden, que: “En el plan de acción se propone que la OIT y sus Estados Miembros sigan procurando lograr el objetivo de la eliminación efectiva del trabajo infantil comprometiéndose a eliminar todas las peores formas de trabajo infantil para 2016. A tales efectos y de conformidad con el Convenio núm. 182, todos los Estados Miembros deberían concebir y poner en práctica medidas apropiadas de duración determinada para finales de 2008. Si nos basamos en las tendencias respecto del trabajo infantil que se ponen de relieve en la parte I de este informe, se llega a la conclusión de que es posible alcanzar la meta de la eliminación de las peores formas de trabajo infantil para 2016. Por otra parte, esta meta sería concomitante y contribuiría tanto a los ODM como a la abolición efectiva de todas las formas de trabajo infantil, que es la meta fundamental de la OIT. (…) Esta transformación del enfoque con respecto al liderazgo mundial permitirá garantizar que la OIT contribuya de manera más eficaz a relegar el trabajo infantil a la historia”[3] (negrillas adicionadas).

III.6. Aspectos importantes establecidos por la Guía para Implementar el Convenio 182 de la OIT, y que aluden asimismo, al Convenio 138; respecto al trabajo infantil, y a la edad mínima para desarrollarlo

La Guía para Implementar el Convenio 182 de la OIT, establece que: “Actualmente decenas de millones de niños y niñas trabajan en condiciones aborrecibles que les despojan de su infancia, poniendo en peligro su salud y, en algunos casos, incluso su vida. Ninguno de estos niños ha tenido alguna vez la mínima oportunidad de saber lo que puede dar de sí mismo. El Convenio núm. 182 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) saca a la luz el drama de estos niños y establece el objetivo de erradicar las peores formas de trabajo infantil” (negrillas agregadas); agregando que: “La mayoría de países cuenta con leyes que prohíben o ponen severas restricciones al empleo de niños; en gran medida, esas leyes se inspiran en las normas adoptadas por la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Aun así, el trabajo infantil sigue existiendo a gran escala, a veces en condiciones infrahumanas, especialmente en el mundo en desarrollo. Si el avance ha sido lento o en apariencia inexistente, se debe a que la cuestión del trabajo infantil es sumamente compleja y no se puede eliminar de un plumazo ya que está inextricablemente unida a la pobreza.

Los niños trabajan porque su supervivencia y la de sus familias dependen de ello y, en muchos casos, porque adultos sin escrúpulos sacan provecho de su vulnerabilidad. El trabajo infantil también puede obedecer a la deficiencia y precariedad de los sistemas nacionales de educación. Además, está profundamente arraigado en las tradiciones y actitudes sociales y culturales.

Por todos esos motivos, e incluso tras ser declarado ilegal, el trabajo infantil se sigue tolerando, se acepta como si fuera natural y en gran parte es invisible. A menudo está rodeado de un muro de silencio, indiferencia y apatía.

Pero ese muro empieza a desmoronarse. El proceso de globalización y el avance de los medios de comunicación modernos han convertido el drama de los niños que trabajan en una cuestión fundamental de la agenda de la comunidad internacional. Aunque actualmente todos sabemos que la erradicación total del trabajo infantil sólo se puede considerar un objetivo a muy largo plazo en la mayoría de países en desarrollo, existe un creciente consenso internacional de que determinadas formas de trabajo infantil son tan inaceptables y perjudiciales para el bienestar del niño que no se pueden seguir tolerando” (negrillas agregadas).

A continuación, la misma guía, desarrolla, lo que se entiende por trabajo infantil, y dónde se sitúa la frontera, entre lo aceptable y lo inaceptable, en este tema tan delicado; señalando al respecto que: “…hay que indicar lo que no incluye el término ‘trabajo infantil’. La participación de niños o adolescentes en un trabajo que no afecte a su salud ni a su desarrollo personal y que tampoco interfiera en su escolarización a menudo se considera positiva. Ello incluye actividades como ayudar a los padres en las tareas de cuidado del hogar y la familia, colaborar en la empresa familiar o ganar algún dinero para los gastos propios fuera del horario escolar o durante las vacaciones. Todo ello es positivo para la evolución del niño y el bienestar familiar, ya que les proporciona recursos, calificaciones y experiencia, ayudándoles a prepararse para ser un miembro útil y productivo de la sociedad en su vida adulta.

Estas actividades no se pueden equiparar en ningún caso al trabajo infantil tal como se entiende en el presente manual. El término ‘trabajo infantil’ se refiere a cualquier trabajo que:

· es física, mental, social o moralmente perjudicial o dañino para el niño.

· interfiere en su escolarización:

· privándole de la oportunidad de ir a la escuela;

· obligándole a abandonar prematuramente las aulas,

· exigiendo que intente combinar la asistencia a la escuela con largas jornadas de trabajo pesado.

Las peores formas de trabajo infantil son aquellas que esclavizan al niño, lo separan de su familia, lo exponen a graves peligros y enfermedades o lo dejan abandonado a su suerte en las calles de las grandes ciudades y, en muchos casos, desde su tierna edad.

‘Se debe respetar al niño como sujeto de derechos y como ser humano que necesita especial atención y asistencia por parte del Estado y de la sociedad’.

Seminario Interparlamentario sobre la Infancia, febrero de 1997.

Trabajo infantil es aquel que priva a los niños de su infancia, de su potencial y de su dignidad, y es perjudicial para su desarrollo físico y mental.

Aun así, resulta difícil dar una definición precisa del término ‘trabajo infantil’ que se pueda aplicar a todas las situaciones y a todos los países. ¿Dónde situar la frontera entre las formas «aceptables» de trabajo hecho por niños y el trabajo infantil? Que determinadas formas de trabajo se puedan calificar de trabajo infantil depende de la edad del niño, del tipo de tarea, de las condiciones en que se lleva a cabo y de los objetivos que cada país se propone alcanzar. La respuesta varía tanto de un país a otro como de un sector a otro”.

Ahora bien, respecto a las edades mínimas instituidas por el Convenio 138 de la OIT, la Guía glosada, describe el cuadro siguiente:      

Cuadro 1 Edades mínimas según el Convenio núm. 138

En general

Allí donde la economía y el sistema educativo estén insuficientemente desarrollados

No inferior a 14 años 12 años 18  años para el período inicial (16  años en determinadas condiciones estrictas)”, (Negrillas Agregadas).

Por otra parte, respecto a las causas del trabajo infantil, la Guía de cita, expresa que: “A pesar de que la comunidad internacional lo ha condenado en términos claros e inequívocos y de que muchos países lo han declarado ilegal, el trabajo infantil sigue existiendo a gran escala.

‘Las causas del trabajo infantil se arraigan principalmente en la pobreza creada por la desigualdad social y económica, así como en las insuficientes posibilidades educativas’. Unión Interparlamentaria, 96ª Conferencia, septiembre de 1996” (Negrillas Adicionadas); cuestionándose así, por qué trabajan tantos niños, a menudo, en condiciones atroces; manifestando sobre el particular que: “La respuesta exacta variará de un país a otro, pero es fundamental que cada país conozca cabalmente la magnitud de las causas del trabajo infantil dentro de sus propias fronteras y  las condiciones en que se lleva a cabo. Sólo se hallará un remedio apropiado y eficaz si el diagnóstico es correcto.

Al igual que en cualquier otro diagnóstico, se deberá comenzar por reconocer la complejidad del problema. Legisladores y políticos deben estar alerta para no caer en explicaciones simplistas sobre la existencia de trabajo infantil.

Por ejemplo:

· Existe una creencia generalizada de que no se puede hacer mucho para combatir el trabajo infantil puesto que es producto y manifestación de la pobreza, y sólo se podrá eliminar cuando se elimine la  propia pobreza;

· Según otra corriente de pensamiento, el trabajo infantil sólo existe porque adultos sin escrúpulos explotan a los niños para obtener beneficios rápidos y una ventaja desleal respecto a sus competidores; por lo tanto, lo único que se debe hacer es aplicar a los infractores todo el peso de la ley y enviar a los niños a la escuela, de donde nunca debieron salir”[4].(Las negrillas nos corresponden)

III.7. Jurisprudencia comparada: Fallos constitucionales internacionales relacionados al trabajo infantil

Resulta relevante en este apartado, a modo ilustrativo, citar también jurisprudencia comparada, referida a fallos constitucionales internacionales, emitidos en relación a la temática debatida; así, se tiene la Sentencia T-546/13 de 21 de agosto, dictada por la Corte Constitucional de Colombia, que desarrollando el marco normativo internacional y colombiano sobre el particular, expresó lo siguiente: “El trabajo infantil ha sido una problemática que afecta a niños y niñas en distintos países del mundo, y es la causa determinante que restringe o impide el goce efectivo de sus derechos, entre ellos, el derecho a la educación.

Según la OIT, ‘no todas las tareas realizadas por los niños deben clasificarse como trabajo infantil que se ha de eliminar. Por lo general, la participación de los niños o los adolescentes en trabajos que no atentan contra su salud y su desarrollo personal ni interfieren con su escolarización se considera positiva’. Entre otras actividades, la OIT cita ‘la ayuda que prestan a sus padres en el hogar, la colaboración en un negocio familiar o las tareas que realizan fuera del horario escolar o durante las vacaciones para ganar dinero de bolsillo. Este tipo de actividades son provechosas para el desarrollo de los pequeños y el bienestar de la familia; les proporcionan calificaciones y experiencia, y les ayuda a prepararse para ser miembros productivos de la sociedad en la edad adulta’.

Bajo este sentido, el trabajo infantil ha sido definido por la OIT como ‘todo trabajo que priva a los niños de su niñez, su potencial y su dignidad, y que es perjudicial para su desarrollo físico y psicológico. Así pues, se alude al trabajo que: i) es peligroso y prejudicial para el bienestar físico, mental o moral del niño; ii) interfiere con su escolarización puesto que; iii) les priva de la posibilidad de asistir a clases; iv) les obliga a abandonar la escuela de forma prematura; o v) les exige combinar el estudio con un trabajo pesado y que insume mucho tiempo’” (las negrillas son nuestras)

Añadiendo la Sentencia de glosa, que, por su parte: “UNICEF define el trabajo infantil como ‘cualquier trabajo que supere una cantidad mínima de horas, dependiendo de la edad del niño o la niña y de la naturaleza del trabajo. Este tipo de trabajo se considera perjudicial para la infancia y por tanto debería eliminarse’.

En atención a que el trabajo infantil es la causa determinante que restringe los derechos de los niños y niñas, pues en muchas ocasiones pone en peligro su vida, integridad física y personal, su salud, su formación, su educación, desarrollo y porvenir, las normas constitucionales y las disposiciones internacionales propenden por la abolición de éste, precisamente porque perpetúa la pobreza y compromete el crecimiento económico y el desarrollo equitativo del país.

Muestra de ello es:

1. El trabajo realizado por la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Social, celebrada en Copenhague en marzo de 1995, en la que se señaló que la eliminación del trabajo infantil es un elemento clave para el desarrollo social sostenible y la reducción de la pobreza. Y, en el mismo sentido, el Convenio No. 138 de la OIT ‘sobre la Edad Mínima de Admisión de Empleo’, en el que se confirmó que la abolición efectiva del trabajo infantil constituye uno de los principios relativos a los derechos fundamentales que deben respetar los Estados Partes de la OIT, incluso si no han ratificado los convenios fundamentales.

2. En el artículo 1° de dicho Convenio, se establece que:

‘Todo miembro para el cual esté en vigor el presente Convenio se compromete a seguir una política nacional que asegure la abolición efectiva del trabajo de los niños y eleve progresivamente la edad mínima de admisión al empleo o al trabajo a un nivel que haga posible el más completo desarrollo físico y mental de los menores’.

3. La Declaración de los Derechos del Niño, la cual fue acogida por los Estados miembros de la Organización de las Naciones Unidas de la cual hace parte Colombia, que en el principio No. 9 consagra que ‘no deberá permitirse al niño trabajar antes de una edad mínima adecuada; en ningún caso se le dedicará ni se le permitirá que se dedique a ocupación o empleo alguno que pueda perjudicar su salud o su educación o impedir su desarrollo físico, mental o moral’.

4. El preámbulo del Convenio No. 182 de la OIT que determinó que: ‘(...) Considerando que la eliminación efectiva de las peores formas de trabajo infantil, requiere una acción inmediata y general que tenga en cuenta la importancia de la educación básica gratuita y la necesidad de librar de todas esas formas de trabajo a los niños afectados y asegurar su rehabilitación y su inserción social al mismo tiempo que se atiende a las necesidades de su familia (...).

5. La Convención sobre los Derechos del Niño que en su artículo 32 consagra que ‘1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño a estar protegido contra la explotación económica y contra el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su educación, o que sea nocivo para su salud o para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social. 2. Los Estados Partes adoptarán medidas legislativas, administrativas, sociales y educacionales para garantizar la aplicación del presente artículo. Con ese propósito y teniendo en cuenta las disposiciones pertinentes de otros instrumentos internacionales, los Estados Partes, en particular: a) Fijarán una edad o edades mínimas para trabajar; b) Dispondrán la reglamentación apropiada de los horarios y condiciones de trabajo; c) Estipularán las penalidades u otras sanciones apropiadas para asegurar la aplicación efectiva del presente artículo’.

Así las cosas, se tiene que en desarrollo del propósito de erradicar el trabajo infantil, el principal instrumento que tienen las normas nacionales e internacionales para ello ha sido la determinación de una edad mínima para ingresar a la vida productiva. Sobre el particular, el artículo 1° de la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 1° de la Ley 27 de 1977, se entiende por niño, ‘todo ser humano menor de dieciocho años’.

El Convenio 138 de la OIT aprobado por Colombia mediante la Ley 515 de 1999 establece en su artículo 3 que ‘La edad mínima de admisión a todo tipo de empleo o trabajo que por su naturaleza o las condiciones en que se realice pueda resultar peligroso para la salud, la seguridad o la moralidad de los menores no deberá ser inferior a dieciocho años’.  No obstante lo anterior, el artículo 2, literal 4 expresa que ‘el Miembro cuya economía y medios de educación estén insuficientemente desarrollados podrá, previa consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores interesados, si tales organizaciones existen, especificar inicialmente una edad mínima de catorce años’.

Por su parte, el artículo 3, numeral 3 de la misma ley consagra que ‘la legislación nacional o la autoridad competente, previa consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores interesados, cuando tales organizaciones existan, podrán autorizar el empleo o el trabajo a partir de la edad de dieciséis años, siempre que queden plenamente garantizadas la salud, la seguridad y la moralidad de los adolescentes, y que éstos hayan recibido instrucción o formación profesional adecuada y específica en la rama de actividad correspondiente’.

Del análisis de los tratados internacionales antes enunciados, se puede deducir que éstos proscriben el trabajo infantil, hasta el punto que exigen de parte de los Estados la adopción de medidas para asegurar su erradicación progresiva, por cuanto el trabajo infantil es la mayor causa de inasistencia y deserción escolar.

Haciendo casos a las directrices planteadas por dichos instrumentos internacionales, el ordenamiento superior, teniendo en cuenta la realidad social, económica y cultural que incluye tempranamente a los menores de edad en el mundo laboral, regula su prestación, con el fin de velar por la efectiva protección de los derechos de los niños.

En virtud de ello, el artículo 67 Constitucional que establece una primera medida de protección a favor de los niños, consistente en la obligación que le asiste al Estado de brindarles educación, la cual es obligatoria entre los 5 y 15 años de edad, se convierte a la vez en otra medida de protección a favor de los menores de edad que se ven obligados a trabajar. Ello es así por cuanto, al señalar la norma constitucional que hasta los 15 años obligatoriamente tienen que estudiar, les está cerrando la posibilidad de acceder a la vida productiva antes de cumplir dicha edad, por cuanto, como ya se dijo, en ella existe la obligación de complementar los niveles de escolaridad básica. De suerte que, en derecho, para los menores de 15 años, sólo existe la posibilidad de estudiar.

En concordancia con lo anterior encontramos el artículo 35 de la Ley 1098 de 2006, que establece que ‘la edad mínima de admisión al trabajo es los 15 años. Para trabajar, los adolescentes entre los 15 y los 17 años requieren la respectiva autorización expedida por el inspector de trabajo o, en su defecto, por el ente territorial local (…). Excepcionalmente, los niños y niñas menores de 15 años podrán recibir autorización de la inspección de trabajo, o en su defecto del ente territorial local, para desempeñar actividades remuneradas de tipo artístico, cultural, recreativo y deportivo (…) En ningún caso el permiso excederá las 14 horas semanales’.

Ahora bien, respecto a los niños mayores de 15 años es que surge  la segunda medida de protección constitucional, referente al mandato según el cual ‘es indispensable que las labores que desarrollen no se presten ni para la explotación laboral o económica, ni para la asunción de ‘trabajos riesgosos’, en los términos previstos por el artículo 44 Superior.

En este sentir se encuentra que la Resolución N° 01677 de 2008 consagra que ningún niño, niña o adolescente menor de 18 años de edad podrá trabajar en labores que impliquen peligro o que sean nocivas para su salud e integridad física o psicológicas, por lo que se enumeran algunas actividades prohibidas a ser realizadas por menores de edad, dentro de las cuales se encuentran: los trabajos de agricultura, ganadería, caza, pesca, explotación de minas, industria manufacturera, suministro de electricidad, agua y gas, construcción, transporte y almacenamiento, defensa, trabajos no calificados como labores en hogares de terceros, servicio doméstico, limpiadores, lavanderos y planchadores, entre otros.

Bajo esta condición, se encuentran prohibidos (i) los trabajos que pongan en peligro el bienestar físico, mental o moral del niño, ya sea por su propia naturaleza o por las condiciones en que se realiza (Trabajos Peligrosos); y (ii) toda forma de explotación como la esclavitud, trata de personas, servidumbre por deudas y otras formas de trabajo forzoso, reclutamiento de niños para utilizarlos en conflictos armados, prostitución y pornografía infantil y, en general, todas aquellas actividades consideradas como ilícitas.

Conforme a lo expuesto se pude concluir que las autoridades públicas tienen la obligación de propender por la abolición del trabajo infantil, mediante la elevación progresiva de la edad mínima de admisión al empleo (art. 1° del Convenio No. 138 de la OIT), para lo cual deben asumir el compromiso de ampliar las alternativas económicas de las familias, con el fin de que éstas aumenten sus ingresos y, por lo mismo, no se vean compelidas a forzar a sus hijos menores a ingresar al mundo laboral.

Pese a existir la obligación de erradicación del trabajo infantil, dada su vocación progresiva, el ordenamiento jurídico colombiano, en atención a la realidad social, económica y cultural  que involucra  a los menores de edad en el mundo laboral, se ha encargado de regular su prestación, estableciendo una edad mínima de admisión generalizada del menor al empleo. Tal admisión, al considerarse incompatible con la garantía del derecho a la educación, no puede darse antes de que el menor haya completado su escolaridad, es decir, hasta antes de los 15 años.

Sin embargo, dicha permisibilidad constitucional como respuesta al contexto socioeconómico del país, exige la intervención del Estado para regularizar y humanizar las condiciones de trabajo. En atención a dicha circunstancia, la ejecución de actividades laborales por parte de menores de edad entre los 15 y 18 años, se sujeta a las siguientes condiciones que revisten el carácter de orden público, a saber:

i) La prohibición de ejecutar labores que desarrollen explotación laboral o económica, y trabajos riesgosos. 

ii) La flexibilidad laboral, la cual se hace efectiva en la reglamentación apropiada de horarios y condiciones de trabajo.

iii) La autorización escrita del Inspector del Trabajo o, en su defecto, de la primera autoridad local” (las negrillas fueron agregadas).

Por su parte, la Sentencia 0108/01 de 31 de enero de 2001, pronunciada igualmente por la Corte Constitucional de Colombia, en cuanto a las metas de erradicación del trabajo infantil, sostuvo lo siguiente: “El panorama que se ha expuesto, ha generado diferentes esfuerzos internacionales, encaminados a la erradicación o disminución de los niveles de trabajo infantil. Así, el Convenio 138  de la OIT señala en su artículo primero que ‘todo miembro para el cual esté en vigor el presente convenio se compromete a seguir una política nacional que asegure la abolición efectiva del trabajo de los niños y eleve progresivamente la edad mínima de admisión al empleo o al trabajo a un nivel que haga posible el más completo desarrollo físico y mental de los menores’.

Igualmente, en las Conferencias Internacionales sobre trabajo infantil celebradas  en Amsterdam y Oslo, se ha planteado la necesidad de que los Estados otorguen ‘prioridad a la inmediata separación de los niños y niñas de las formas más intolerables (extremas) de trabajo infantil y a la rehabilitación física y psicológica de los niños implicados’, a la vez que se señala de manera tajante, que ‘todo trabajo que dificulte la educación del niño deberá ser considerado inaceptable’.

En el mismo sentido, la OIT promueve actualmente una discusión para la elaboración de un nuevo convenio centrado en la proscripción de las formas más extremas de trabajo infantil.

A nivel regional, llama la atención el Acuerdo de Santiago, celebrado durante la Tercera Reunión Ministerial sobre Infancia y Política Social en las Américas (agosto de 1996), en el que se señala el trabajo infantil como uno de los problemas centrales de la infancia en América Latina y el Caribe, realidad que, en términos del Convenio, requerirá ‘esfuerzos especiales para su superación’. Este Acuerdo complementó y modificó algunas de las metas que se habían establecido en el Compromiso de Nariño, suscrito en la Segunda Reunión sobre Infancia y Política Social en las Américas (Santafé de Bogotá. 1994).

Dentro de las metas en torno al trabajo infantil y juvenil, el Acuerdo de Santiago señala que para el año 2.000 se espera ‘Erradicar las actividades de sobrevivencia altamente peligrosas para todos los niños menores de 18 años, tales como el ejercicio de la mendicidad, la recolección de basura, prostitución, etc.’ y ‘Para los menores de 14 años, erradicación de toda actividad que represente una interferencia sustancial con el normal desarrollo del niño/niña, particularmente con su educación’. Así mismo, se propusieron mecanismos para efectuar el seguimiento y la evaluación de dichas metas. En el campo de la educación, se establecieron tanto metas cualitativas como cuantitativas al punto de ‘Dar acceso universal a la educación primaria, reduciendo las disparidades rurales/urbanas; aumentar a más del 80% y 70% el porcentaje de niños y niñas que terminan 4º grado y primaria, respectivamente; reducir a la mitad las tasas de repitencia (sic) en los dos primeros grados de la primaria.’

Frente a esta situación, UNICEF ha fijado las siguientes metas en punto a la eliminación o disminución de los niveles de trabajo infantil en América Latina y el Caribe, como propuesta mínima por grupos según la edad, elaborada por el UNICEF, en el marco de la Convención sobre los Derechos del Niño:

Estas metas, como se ve, responden a una política guiada fundamentalmente por los preceptos señalados por la Convención sobre los Derechos del Niño, según los cuales ‘[l]os Estados partes reconocen el derecho del niño a estar protegido contra la explotación económica y contra el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su educación, o que sea nocivo para su salud o para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social’.

Como puede concluirse de la lectura de todos estos documentos, no hay un rechazo absoluto a la participación de las personas menores de 18 años en el campo laboral, pues si bien se reconoce que los menores en su edad escolar deben  asistir a los centros educativos, se acepta que éstos laboren cuando ‘el  trabajo realizado es un vehículo de transmisión de conocimientos o entrenamiento de habilidades, donde no se vulneran los derechos y posibilidades de desarrollo de la infancia y adolescencia. Evidentemente, tales situaciones no pueden ser motivo de crítica y políticas de eliminación.’ En otros términos, la proscripción del trabajo infantil está dirigida, principalmente, a evitar el ingreso o la permanencia de los menores de edad en actividades que pongan en riesgo su bienestar y su desarrollo integral, y uno de estos factores de riesgo lo constituye cualquier actividad laboral que le imposibilite al menor acceder al sector educativo o lo aleje de él ‘deserción educativa’” (las negrillas nos pertenecen).

III.8. Marco normativo previsto en el Código Niña, Niño y Adolescente, Ley 548, sobre el trabajo infantil

Efectuadas las consideraciones precedentes; a efectos de entender el contexto de lo regulado por el Código Niña, Niño y Adolescente, sobre el trabajo infantil; corresponde aludir al marco normativo instituido en el citado Código, en cuanto al trabajo infantil; mismo que se encuentra instituido en el Capítulo VI “Derecho a la Protección de la Niña, Niño y Adolescente en relación al Trabajo”, de los arts. 126 a 140.

En ese orden, en la Sección I “Protección Especial”, el art. 126 del CNNA, prevé: “(DERECHO A LA PROTECCIÓN EN EL TRABAJO).

I. Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a estar protegidas o protegidos por el Estado en todos sus niveles, sus familias y la sociedad, en especial contra la explotación económica y el desempeño de cualquier actividad laboral o trabajo que pueda entorpecer su educación, que implique peligro, que sea insalubre o atentatorio a su dignidad y desarrollo integral.

II. El Estado en todos sus niveles, ejecutará el Programa de Prevención y Protección Social para Niñas, Niños y Adolescentes menores de catorce (14) años en actividad laboral, con proyectos de protección social para apoyar a las familias que se encuentren en extrema pobreza.

III. El derecho a la protección en el trabajo comprende a la actividad laboral y al trabajo que se desarrolla por cuenta propia y por cuenta ajena” (negrillas añadidas).

A continuación, respecto a las actividades en el marco familiar, el art. 127 del CNNA.2014, regula:

“I. Las actividades desarrolladas por las niñas, niños y adolescentes en el marco familiar y social comunitario, tienen naturaleza formativa y cumplen la función de socialización y aprendizaje.

II. El trabajo familiar y social comunitario no debe, en ningún caso, amenazar o vulnerar los derechos de las niñas, niños y adolescentes que lo realicen, ni privarlos de su dignidad, desarrollo integral y de disfrutar de su niñez y adolescencia, y escolaridad”; considerándose como actividades comunitarias familiares, las desarrolladas en el art. 128 del CNNA: “I. (…) conjuntamente con sus familias en comunidades indígena originarias campesinas, afrobolivianas e interculturales. Estas actividades son culturalmente valoradas y aceptadas, y tienen como finalidad el desarrollo de destrezas fundamentales para su vida y fortalecimiento de la convivencia comunitaria dentro del marco del Vivir Bien; construido sobre la base de saberes ancestrales que incluyen actividades de siembra, cosecha, cuidado de bienes de la naturaleza como bosques, agua y animales con constantes componentes lúdicos, recreativos, artísticos y religiosos. II. Este tipo de actividades se desarrollan de acuerdo a normas y procedimientos propios, dentro del marco de la jurisdicción indígena originaria campesina, cuando no constituyan explotación laboral ni amenacen o vulneren los derechos de las niñas, niños y adolescentes”.

Seguidamente, el art. 129 del CNNA, que ahora es cuestionado de inconstitucional, en su parágrafo II, señala: “I. Se fija como edad mínima para trabajar, los catorce (14) años de edad. II. Excepcionalmente, las Defensorías de la Niñez y Adolescencia, podrán autorizar la actividad laboral por cuenta propia realizada por niñas, niños o adolescentes de diez (10) a catorce (14) años, y la actividad laboral por cuenta ajena de adolescentes de doce (12) a catorce (14) años, siempre que ésta no menoscabe su derecho a la educación, no sea peligrosa, insalubre, atentatoria a su dignidad y desarrollo integral, o se encuentre expresamente prohibido por la Ley. III. La solicitud deberá tener respuesta en el plazo de setenta y dos (72) horas computables a partir de su recepción, previa valoración socio-económica, y surtirá efectos de registro en el Sistema de Información de Niñas, Niños y Adolescentes-SINNA. IV. El registro de la autorización para un rubro determinado podrá ser modificado a solicitud verbal de la o el interesado, sin necesidad de iniciar un nuevo trámite de autorización. Las Defensorías de la Niñez y Adolescencia, si fuere necesario, podrán solicitar una nueva valoración médica y psicológica” (las negrillas son nuestras).

Posteriormente, en la Sección II del Capítulo glosado, “Protección en la Actividad Laboral y el Trabajo”, el art. 130 de la citada Ley, estipula: “(Garantías). I. El Estado en todos sus niveles, garantizará el ejercicio o desempeño laboral de las y los adolescentes mayores de catorce (14) años, con los mismos derechos que gozan las y los trabajadores adultos. II. La protección y garantías a las y los adolescentes mayores de catorce (14) años en el trabajo, se hace extensible a adolescentes menores de catorce (14) años, que excepcionalmente cuenten con autorización para realizar cualquier actividad laboral en las condiciones establecidas por las Defensorías de la Niñez y Adolescencia. III. La actividad laboral o el trabajo por cuenta propia que desarrolle la niña, niño o adolecente de diez (10) a dieciocho (18) años, debe considerar la vigencia plena de todos sus derechos y garantías” (negrillas agregadas).

Respecto al asentimiento y autorización, el art. 131 de la misma norma, señala: “I. La niña, niño y adolescente de diez (10) a dieciocho (18) años debe expresar y asentir libremente su voluntad de realizar cualquier actividad laboral o trabajo. II. La empleadora o empleador está obligada u obligado a contar con permiso escrito de la madre, el padre, la guardadora o el guardador, la tutora o el tutor, según corresponda, mediante formulario emitido por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, que deberá ser autorizado por: a. Las Defensorías de la Niñez y Adolescencia, para las y los trabajadores adolescentes por cuenta ajena de doce (12) a catorce (14) años; y b. El Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, para las y los trabajadores adolescentes por cuenta ajena mayores de catorce (14) años. III. Las Defensorías de la Niñez y Adolescencia, autorizarán la actividad laboral y el trabajo por cuenta propia de niñas, niños y adolescentes de diez (10) a dieciocho (18) años. IV. En todos los casos, las Defensorías de la Niñez y Adolescencia, antes de conceder la autorización, deberán gestionar una valoración médica integral de las niñas, niños y adolescentes de diez (10) a dieciocho (18) años, que acredite su salud, capacidad física y mental para el desempeño de la actividad laboral o trabajo correspondiente” (negrillas adicionadas).

Seguidamente, respecto a las disposiciones protectivas laborales para las y los adolescentes trabajadores por cuenta ajena, el art. 132 del CNNA, instituye que:

“I. El trabajo por cuenta ajena se desarrolla:

a. Por encargo de un empleador;

b. A cambio de una remuneración económica mensual, semanal, a destajo, o cualquier otra; y

c. En relación de dependencia laboral.

II. Para garantizar la justa remuneración de la o el adolescente mayor de catorce (14) años, ésta no podrá ser menor a la de un adulto que realice el mismo trabajo, no podrá ser inferior al salario mínimo nacional, ni reducido al margen de la Ley. El salario de la o el adolescente trabajador siempre debe ir en su beneficio y en procura de una mejor calidad de vida.

III. La empleadora o el empleador debe garantizar las condiciones necesarias de seguridad para que la o el adolescente mayor de catorce (14) años desarrolle su trabajo.

IV. La empleadora o el empleador no podrá limitar su derecho a la educación, debiendo otorgar dos (2) horas diarias destinadas a estudio, que deberán ser remuneradas (…)”.

En cuanto a las disposiciones protectivas para niñas, niños y adolescentes trabajadores por cuenta propia, el art. 133 del CNNA.2014, prevé:  

“I. El trabajo por cuenta propia es aquel que, sin formar parte de la actividad familiar ni social comunitaria, se realiza sin que exista una relación de subordinación ni dependencia laboral.

II. La madre, el padre o ambos, la guardadora o el guardador, la tutora o el tutor, deben garantizar a la niña, niño y adolescente trabajador o en actividad laboral por cuenta propia, el acceso y permanencia en el sistema educativo, un horario especial y las condiciones necesarias para el descanso, la cultura y el esparcimiento.

III. El horario de la actividad laboral para la niña, niño y adolescente de diez (10) a catorce (14) años por cuenta propia, no deberá exceder de las diez (10) de la noche.

IV. No podrá otorgarse ninguna autorización para la actividad laboral, cuando las condiciones en que se ejecute, sean peligrosas para la vida, salud, integridad o imagen de la niña, niño o adolescente por cuenta propia de diez (10) a catorce (14) años” (negrillas agregadas). 

Por otra parte, respecto al trabajo asalariado del hogar, el art. 134 del CNNA.2014, dispone que el mismo: “I. Consiste en las labores asalariadas, propias del hogar efectuadas por adolescentes mayores de catorce (14) años; consistente en trabajos de cocina, limpieza, lavandería, aseo, cuidado de niñas o niños o adolescentes y asistencia. II. La contratación de adolescentes asalariados del hogar, deberá ser propia de labores específicas o para una de las actividades concretas señaladas en el Parágrafo precedente; prohibiéndose la contratación para trabajos múltiples o la imposición de labores para las que no hayan sido contratadas o contratados (…)”.

De otro lado, el art. 135 misma norma ya citada, estipula las siguientes prohibiciones en cuanto al trabajo infantil:

“a. La explotación laboral de niñas, niños o adolescentes, así como la realización de cualquier actividad laboral o trabajo sin su consentimiento y justa retribución;

b. La contratación de la o el adolescente mayor de catorce (14) años para efectuar cualquier tipo de actividad laboral o trabajo fuera del país;

c. La intermediación de enganchadores, agencias retribuidas de colocación, agencias de empleo u otros servicios privados similares para el reclutamiento y el empleo de las niñas, niños y adolescentes;

d. La retención ilegal, compensación, así como el pago en especie;

e. La realización de actividad laboral o trabajo nocturno pasada las diez (10) de la noche;

f. Los traslados de las o los trabajadores adolescentes sin autorización de la madre, padre, guardadoras o guardadores, tutoras o tutores;

g. La actividad laboral por cuenta ajena en horas extras para adolescentes menores de catorce (14) años, por estar en una etapa de desarrollo; y,

h. Otras que establezca la normativa vigente”.

Regulándose asimismo, en el art. 136 del CNNA, lo referente a las actividades laborales y trabajos peligrosos, insalubres o atentatorios a la dignidad, previendo que:

“I. Se prohíben las actividades laborales y trabajos que por su naturaleza y condición sean peligrosos, insalubres o atentatorios a la dignidad de la niña, niño y adolescente, y aquellos que pongan en riesgo su permanencia en el sistema educativo.

II. Según su naturaleza, se prohíbe:

a. Zafra de caña de azúcar;

b. Zafra de castaña;

c. Minería (como minero, perforista, lamero o dinamitero);

d. Pesca en ríos y lagos (siempre que no sea en el ámbito familiar o social comunitario);

e. Ladrillería;

f. Expendio de bebidas alcohólicas;

g. Recolección de desechos que afecten su salud;

h. Limpieza de hospitales;

i. Servicios de protección y seguridad;

j. Trabajo del hogar bajo modalidad cama adentro; y

k. Yesería.

III. Según su condición, se prohíbe:

a. Trabajo en actividades agrícolas (siempre que no sea en el ámbito familiar o social comunitario y no sean tareas acordes a su desarrollo);

b. Cría de ganado mayor (siempre que no sea en el ámbito familiar o social comunitario y no sean tareas acordes a su desarrollo);

c. Comercio fuera del horario establecido;

d. Modelaje que implique erotización de la imagen;

e. Atención de mingitorio fuera del horario establecido;

f. Picapedrería artesanal;

g. Trabajo en amplificación de sonido;

h. Manipulación de maquinaria peligrosa;

i. Albañilería (siempre que no sea en el ámbito familiar o social comunitario y no sean tareas acordes a su desarrollo); y

j. Cuidador de autos fuera del horario establecido.

IV. Otras prohibiciones que puedan especificarse mediante norma expresa.

V. El Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, deberá adecuar la lista de actividades laborales y trabajos peligrosos, insalubres o atentatorios a la dignidad e integridad de niñas, niños y adolescentes, periódicamente, al menos cada cinco (5) años, con la participación social de los actores involucrados.

VI. El Estado en todos sus niveles, establecerá una política y desarrollará un programa para la eliminación de las determinantes de actividades laborales y trabajos peligrosos, insalubres o atentatorios a la dignidad e integridad de niñas, niños y adolescentes”.

En cuanto a la seguridad social para las y los adolescentes trabajadores, el art. 137 del mismo cuerpo normativo, regula: “I. La o el adolescente trabajador tiene derecho a ser inscrito obligatoriamente en el Sistema de Seguridad Social y gozará de todos los beneficios, prestaciones económicas y servicios de salud, que brinda este Sistema, en las mismas condiciones previstas para los  mayores de dieciocho (18) años, de acuerdo con la legislación especial de la materia. A tal efecto, la empleadora o el empleador deberán inscribir a la o el adolescente trabajador en el Sistema de Seguridad Social inmediatamente después de su ingreso en el empleo. II. Las y los adolescentes que trabajan por cuenta propia, podrán afiliarse voluntariamente al Sistema de Seguridad Social. El aporte que corresponde a la o el adolescente trabajador será fijado considerando su capacidad de pago, para lo cual se tomará en cuenta necesariamente su particular situación económica. III. Los Gobiernos Autónomos Departamentales y los Gobiernos Autónomos Municipales, son responsables de promover el diseño de planes destinados a orientar a las y los adolescentes trabajadores para que efectúen las aportaciones correspondientes al Sistema de Seguridad Social”.

Por otra parte, el art. 138 del CNNA, establece que, en relación al registro de actividad laboral o trabajo por cuenta propia o ajena: “I. Las Defensorías de la Niñez y Adolescencia, tendrán a su cargo el registro de la autorización de las niñas, niños y adolescentes de diez (10) a catorce (14) años que realicen actividad laboral o trabajo por cuenta propia o cuenta ajena. II. La copia del registro de las y los adolescentes trabajadores por cuenta ajena de doce (12) a catorce (14) años, deberá ser remitida al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, por las Defensorías de la Niñez y Adolescencia, a los efectos de la inspección y supervisión correspondiente. III. El Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, tendrá a su cargo el registro de la autorización de las y los adolescentes mayores de catorce (14) años que realicen trabajo por cuenta ajena. IV. El Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, los Gobiernos Autónomos Municipales, y las Defensorías de la Niñez y Adolescencia, garantizarán la gratuidad de todo el proceso de registro. V. Los datos del registro serán remitidos mensualmente por las Defensorías de la Niñez y Adolescencia, y el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, al Ministerio de Justicia e incorporados al Sistema de Información de Niñas, Niños y Adolescentes-SINNA” (negrillas adicionadas). El art. 139 de la misma normativa disponiendo, que: “I. El Ministerio del Trabajo, Empleo y Previsión Social, a través de la Inspectoría del Trabajo, mediante personal especializado, efectuará inspecciones y supervisiones permanentes en los lugares de trabajo de las y los adolescentes, en áreas urbanas y rurales, para verificar que no exista vulneración de derechos laborales, en el marco de la normativa vigente. II. Si en la inspección se evidencia la vulneración de derechos humanos, se deberá poner en conocimiento de las Defensorías de la Niñez y Adolescencia, para su restitución mediante proceso legal”.

Finalmente, el art. 140 del CNNA.2014, instituido dentro de la Sección III del Capítulo de Desarrollo, “Infracciones al Derecho de Protección en Relación al Trabajo”; señala como infracciones sobre el particular, las siguientes:

“a. Contratar o lucrar con el trabajo de una niña o niño;

b. Contratar o lucrar con el trabajo de una o un adolescente menor de catorce (14) años, sin la autorización de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, prevista en este Código;

c. Contratar a la o el adolescente sin la debida inscripción en el registro de las y los adolescentes trabajadores;

d. Omitir la inscripción de la o el adolescente trabajador en el Sistema de Seguridad Social;

e. Contratar a la o el adolescente para alguno de los trabajos prohibidos en la normativa vigente;

f. Obstaculizar la inspección y supervisión efectuada por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social;

g. Incumplir con la naturaleza formativa y condiciones establecidas para las actividades en el marco familiar o comunitario de niñas, niños y adolescentes o con la naturaleza de las actividades comunitarias familiares; y

h. Otras que vulneren el derecho de protección de niñas, niños y adolescentes en relación al trabajo” (negrillas adicionadas).

III.9. De la exposición de motivos del Código Niña, Niño y Adolescente -Ley 548 de 17 de julio de 2014- y de las actas de debates correspondientes al art. 129.II del Código anotado

Glosado en el Fundamento Jurídico anterior, el marco normativo del trabajo infantil, contenido en el Código Niña, Niño y Adolescente; cabe referirse en este apartado, a la exposición de motivos y actas de debates que emergieron respecto al proyecto de ley del mismo; documentos solicitados por este Tribunal; advirtiéndose inicialmente, en la exposición de nociones referida, que la misma, expresa: “La protección, el cuidado, la garantía de los derechos de las niñas, niños y adolescentes tiene que ser visto por la sociedad, no solo como una obligación estatal o como un discurso de buenas intenciones, sino que constituye un deber moral a ser cumplido por la misma sociedad y por las instituciones que integran al Estado, tanto públicas como privadas. Por ello es fundamental que el Estado y la sociedad inviertan todos sus esfuerzos económicos, políticos y jurídicos en la obligación de crear un medio social sano desde todo punto de vista, que garantice el pleno ejercicio y goce de los derechos de las niñas, niños y adolescentes. El índice de maltrato se ha elevado de manera alarmante en nuestro país, lo que pone en evidencia que nuestro sistema de protección no tiene la eficacia que debe tener, ya que a diario se escucha la vulnerabilidad a la que están sometidas las niñas, niños y adolescentes. (…). Los Artículos 58, 59, 60 y 61 de la Constitución Política del Estado, reconocen los derechos de niñas, niños y adolescentes resaltando el derecho a la familia, desarrollo integral, filiación sin discriminación alguna y a la identidad; asimismo, sancionando y prohibiendo toda forma de violencia, el trabajo forzado y la explotación en contra de niñas, niños y adolescentes. La norma suprema propugna también los principios de corresponsabilidad haciendo referencia a que el Estado en todos sus niveles, la sociedad y la familia tienen el deber de garantizar el interés superior de la niña, niño y adolescente, entendido como ‘la preeminencia de sus derecho, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado’.

(…).

El Estado boliviano adoptó estos principios en cumplimiento de los compromisos adquiridos al momento de ratificar la Convención sobre los Derechos del Niño, instrumento internacional que por su carácter vinculante, obliga al Estado a garantizar a niñas, niños y adolescentes los medios idóneos para efectivizar sus derechos; Es en este sentido que se presenta el Proyecto de ley del Código de la Niña, Niño y Adolescente, como medio jurídico idóneo que reconoce a niñas, niños y adolescentes como sujetos de derechos y crea un marco institucional que garantiza el efectivo cumplimiento de sus derechos. El presente Proyecto de ley tiene como finalidad la protección integral de niñas, niños y adolescentes, entendido como la aplicación de un conjunto de instrumentos jurídicos internacionales que tienen su antecedente directo en la Declaración Universal de los Derechos del Niño y se condensan en seis (6) instrumentos básicos (…).

(…).

Para honrar los compromisos internacionales que Bolivia asume al momento de ratificar la Convención Internacional de los Derechos del Niño y al elevar a rango constitucional los derechos de la niñez y adolescencia en los Artículos 58, 59, 60 y 61 de la Sección V de la Constitución Política del Estado, se hace evidente la necesidad de ajustar la legislación interna a los principios y disposiciones contenidas en dichos instrumentos jurídicos pertenecientes al bloque de constitucionalidad, para lo cual se debe observar las facultades o competencias que el nivel central de Estado tiene para codificar las facultades o competencias que el nivel central de Estado tiene para codificar la normativa a favor de la niñez y adolescencia, sin dejar de lado que en cuanto a la codificación de normas a favor de la niñez y adolescencia, existe un vacío en relación a la instancia competente para legislar la materia.

(…).

Por lo expuesto, se elabora el Proyecto de ley del Código de la Niña, Niño y Adolescente, como mecanismo normativo idóneo y suficiente que permite construir un nuevo sistema de derechos para niñas, niños y adolescentes, propiciando un cambio en las instituciones públicas, privadas y la sociedad a fin de efectivizar esos derechos, fundamentando sus preceptos en la doctrina de la protección integral y respetando una serie de principios rectores que constituyen sus pilares fundamentales: el niño como sujeto de derechos; el interés superior del niño; la prioridad absoluta; la participación y el rol fundamental de la familia en la garantía de los derechos de niña, niños y adolescentes. Asimismo, recoge no solo los principios y disposiciones de la Convención Internacional de los Derechos del Niño y la Constitución Política del Estado, sino las vivencias y necesidades de niñas, niños y adolescentes que participaron en el proceso de construcción a nivel nacional, proceso que se caracterizó por la participación directa de los interesados y la sociedad en su conjunto” (negrillas adicionadas).

Ahora bien, en cuanto a las actas de debates, se tiene lo establecido en la  “205ª Sesión Ordinaria Legislatura 2013 – 2014”, de 17 de diciembre de 2013, en la que, se trató lo referente al art. 129.II del CNNA.2014, en ese momento, en consideración antes de ser emitido dicho Código, art. 126; que, inicialmente, se hallaba redactado, de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 126. (EDAD MÍNIMA PARA TRABAJAR).

I. Se fija como edad mínima para trabajar los 14 años de edad.

II. El Estado en todos sus niveles establecerá políticas y programas especiales de protección para apoyar a las familias de niñas, niños y adolescentes menores de 14 años que se encuentren en extrema pobreza, para erradicar el trabajo de esta población.

III. Excepcionalmente la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, podrá autorizar, en determinadas circunstancias debidamente justificadas y previa valoración socio-económica de la familia, el trabajo de adolescentes por debajo de la edad mínima y el trabajo artístico de niñas y niños, siempre que éste no menoscabe su derecho a la educación, no sea peligroso o nocivo para su salud o desarrollo integral o se encuentre expresamente prohibido por ley” (negrillas agregadas).

Artículo sobre el que destacan, las siguientes opiniones que emergieron de la Cámara de Diputados: “…primero tendríamos que tener conciencia de cuántos niños aproximadamente trabajan en nuestro país y que están entre…, menores de catorce años, o sea, 10 años, 14 años, menores de catorce y resulta que los últimos datos establecen que son 850.000 niños y niñas, adolescentes trabajadores entre cinco años y 17 años, de los cuales más del 87% está en trabajo infantil peligroso. Por lo tanto, realmente es importante que se pongan aquí las formas de trabajo o explotación y que definitivamente se prohíba ese trabajo. Pero ya hablando del trabajo que sí pueden hacer los niños y niñas, lo que estamos viendo es de que la mayoría, digamos por las causas por las que están trabajando son la pobreza, migración, irresponsabilidad, en algún caso, de los padres, descomposición pero también en algunos casos son voluntarios.

(…) lo que se trata es no dejar en indefensión a los menores de 14 años, es una realidad, el presidente de la comisión cuando lo planteamos en la Comisión de Derechos Humanos, en la comisión integrada dijeron que la realidad supera la norma y este un típico caso donde la realidad realmente supera la norma (…) es realmente una realidad que está sucediendo en nuestro país y que tendríamos que analizando este artículo, ver que es lo que vamos a hacer estableciendo esta edad mínima que está en el proyecto de ley y como tendríamos que redactar o garantizar el trabajo de los menores de 14 años (…) se trata de protección legal a una realidad de que nos está demostrando de que hay niños menores de 14 años que trabajan en el país, por todas las circunstancias de pobreza, etc.”.

Enfatizando por otra parte, que: “…lo primero que hemos visto son los principios de la OIT, (…) Pero en el tema de los niños entre 13 y 15 que además eso es un fenómeno también mundial y especialmente de América Latina el trabajo infantil, pero establece que puede haber excepciones de protección entre 12 y 14 años dice la OIT, es decir, que establece que no está prohibido diríamos, ¿por qué?, porque las realidades están, lo que realmente fuera grave (…), es que se diga solamente que se proteja a los menores o a los mayores de 14 y los demás queden por decirlo literalmente al aire y que tengan un trabajo clandestino, y que no estén protegidos por esta ley ni por el Estado”; siendo lo que se planteaba: “…autorizar se proteja legalmente, en tanto el Estado cumpla estas políticas para disminuir, para erradicar el trabajo infantil”; señalando asimismo que, lo que se pretendía, no era “legalizar justamente el trabajo infantil, sino erradicarlo paulatinamente, por supuesto que no podemos desconocer la realidad en que vivimos los bolivianos y por supuesto que estos niños que son sometidos al trabajo o se ven forzados de manera voluntaria, porque tienen…, se ven con la responsabilidad, dejan de lado los juegos, el estudio, para poder ser responsables de sus hogares ante la ausencia de padres, la falta de existencia de trabajo de fuentes laborales de sus padres…” (negrillas agregadas).

Por otra parte, se añadió que, se entendía: “…perfectamente el convenio, los convenios internacionales hay tenemos el Convenio de la OIT, pero la realidad boliviana es otra, hay extrema pobreza todavía y tenemos que reconocerlo”; “Ojalá (…) haya esa voluntad política de poder modificar este artículo pensando en estos niños menores de 12 años, pero para aquel trabajo digno, no parece trabajo que algunos padres de manera obligada llevan a sus hijos a pedir limosna, eso no debemos permitir…”; indicando posteriormente, ante la advertencia de la existencia del Convenio 138 de la OIT, ratificado por Bolivia, que: “….el Convenio 138, convenio sobre la edad mínima del trabajo y en ese…., ese convenio, (…) ha sido ratificado el 11 de junio de 1997, donde el Estado ratifica y menciona que la edad mínima específica para Bolivia es de 14 años, que dice el Convenio (…), en su artículo 13 dice: todo miembro que haya ratificado este convenio podrá denunciarlo a la expiración de un periodo de 10 años a partir de la fecha en que se haya puesto inicialmente en vigor, mediante un acta comunicada para su registro, el director general de la Oficina Internacional del Trabajo, la denuncia no sufrirá efecto hasta un año después de que se haya hecho el registro ‘. Su numeral dos dice: ‘Todo miembro que haya ratificado este convenio y que en el plazo de un año después de la expiración del periodo de los 10 años mencionando en el parágrafo precedente, no haga uso de este derecho de la denuncia, quedará obligado durante un nuevo periodo de 10 años. O sea (…), que quiere decir esto, que nosotros hemos ratificado en 1997, teníamos un periodo de 10 años, si y nos daban un periodo adicional para hacer la respectiva denuncia, hasta la fecha han transcurrido 16 años, presidente y no hemos hecho uso de ese artículo que nos dice, si pasados los 10 años se hace la denuncia y se hace el procedimiento para volver a ratificar pues otra edad que se yo, pero no hemos uso de esa prerrogativa y para volver a ratificar pues otra edad (…), y por tanto, tenemos los subsiguientes 10 años para determinar que la edad mínima de 14 años se está establecido en Bolivia, que nosotros no deberíamos permitir el trabajo infantil a menores de 14 años, eso dice nuestro convenio.

Si nosotros ampliamos, presidente, el incumplimiento de este convenio y que nosotros bajamos la edad mínima a (…), digamos otra edad, ahí corremos el riesgo de una denuncia de inconstitucionalidad. Y es en ese sentido presidente y con mucho cuidado y con mucha discusión en la comisión se ha tratado de redactar este Artículo número 126, donde, presidente, menciona que está permitido o sea estamos exceptuando la edad mínima de los 14 cuando exista la necesidad y que realmente este fuese comprobado por la Defensoría de Niñez y Adolescencia permitir el trabajo de adolescentes dice; quienes son los adolescentes, adolescentes son de 12 a 18 años. Entonces, si el trabajo está permitido a partir de los 14 legalmente de acuerdo a la ratificación del convenio, se está exceptuando el trabajo de 12 a 14 años pero con autorización de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, se está considerando ese aspecto en el parágrafo III de este artículo. De lo contrario, presidente, (…) el tema es problemático, la realidad es distinta, pero, presidente, no nos olvidemos de que en base a esta realidad algunos diputados ya lo dijeron’.

Existen padres, madres de familia que aprovechan la oportunidad y los mandan pues a trabajar a los niños (…), esa es también una de nuestras realidades (…), y hay más realidades en las que a los niños les mandan a trabajar, les mandan a vender dulces, les mandan a los locales donde se está vendiendo y consumiendo bebidas alcohólicas, y los padres sin ninguna responsabilidad les mandan a estos niños a trabajar, todo para que ni siquiera para beneficiarlos a ellos mismos ni darles el alimento ni darles la vestimenta, para que ellos mimos utilicen ese dinero y vayan a tomarse y vayan hacer su vida y olvidarse de estos niños…” (negrillas adicionadas); añadiendo de otro lado, que, “…nosotros no debemos de ninguna manera, hacer que estos padres sean totalmente irresponsables, tenemos que crear, presidente, tenemos que legislar, tenemos que prever de que estos padres que tienen a sus hijos, tienen que tener con responsabilidad y de acuerdo a los derechos de los niños, los niños tienen toda la obligación y tienen todo el derecho de crecer adecuadamente, no forzados, presidente, a que desde temprana edad ellos tengan la responsabilidad de mantener su hogar (…), imagínese como a semejantes niños nosotros les estamos haciendo responsables a temprana edad, sabiendo que ellos en esa edad tienen derecho a jugar, tienen derecho a estudiar y eso es lo que estamos nosotros…, les estuviésemos limitando, presidente, el hecho a que ellos tengan que estar su mentalidad en otra cosa, le estamos dando una responsabilidad que la que tenemos los padres, los mayores de edad tenemos esa responsabilidad, no nuestros niños. Pero sin embargo, presidente, (…) también dejar establecido que en la Disposición Transitoria Décima Primera, en el inciso e, se está mencionando de que en un plazo mayor de cinco años, dice: ‘En un plazo no mayor a cinco años erradicar el trabajo infantil a través de la implementación de los programas específicos a nivel nacional, departamental, municipal’.

(…) nosotros tenemos que legislar de acuerdo a los convenios y tratados internacionales y nuestra Constitución Política del Estado, (…), eso lo que nos manda la Constitución y eso es lo que nosotros, los asambleístas deberíamos (…) tomar en cuenta…” (las negrillas son nuestras).

Sobre el particular, el análisis por la Cámara de Diputados, finaliza señalando que: “’…nosotros conocemos la realidad que también tienen la necesidad, eso no quiere decir que nosotros legalizamos el trabajo, pero está estableciendo dentro de este código, (…) esas propuestas que se han recabado en diferentes tanto en el artículo así también establece en disposición adicional’; ‘…los parlamentarios no podemos dejar en indefensión, es decir, que…, porque está prohibido el trabajo de cierta edad nadie los va a proteger, ¡no!, la Disposición Adicional Quinta habla exclusivamente de eso y establece los mecanismos por los cuales un niño, niña trabajador también goza de los derechos laborales de cualquier adolescente o mayor de edad…’; sugiriéndose ‘se apruebe sin modificación el artículo en cuestión’ (negrillas añadidas).

De otro lado, también se advierte lo manifestado por la Ministra de Justicia, Cecilia Luisa Ayllón Quinteros, en la sesión ordinaria precitada, en la que señaló que: “…la cantidad de niños y niñas trabajadores en Bolivia, ya supera el millón, una cantidad de niños y niñas adolescentes, cuya vida, cuyo desarrollo que podría estar en el estudio, en la recreación, se la está dejando en puestos de trabajo, generalmente mal pagado, generalmente explotado, generalmente sin derechos laborales. De ese aproximado millón de niños y niñas y adolescentes trabajadores, el 1% trabaja por necesidad, es decir el 1% de ese millón trabaja porque no tiene qué comer, no tiene qué vestirse no tienen con qué alimentarse. El otro 99% trabaja simplemente porque sus padres los envían a trabajar, porque sus padres no tienen la conciencia suficiente de brindarles un entorno que les permita desarrollarse sin la necesidad de ir a hacer escarnio en un trabajo que generalmente es la zafra, es la minería, es…., son las trabajadores del hogar, etc. Etc., esa es la realidad de los niños, niñas trabajadoras en Bolivia”; anotando también que, resultaba necesario: “…trabajar en los municipios programas para erradicar el trabajo infantil y que para nuestros niños, niñas menores de 12 años, no estén en el trabajo, si no educándose y recreándose como corresponde a un niño” (las negrillas nos corresponden).

Posteriormente, de los antecedentes remitidos por la Asamblea Legislativa Plurinacional, se advierte el contenido de la “93ª Sesión Ordinaria Legislatura 2014 – 2015”, de 2 de julio de 2014; que dentro de las modificaciones al proyecto de ley del Código de Niña, Niño y Adolescente, redactó lo siguiente en relación a la edad mínima para trabajar:

“Artículo 129. (EDAD MÍNIMA PARA TRABAJAR).

I. Se fija como edad mínima para trabajar, los catorce (14) años de edad.

II. Excepcionalmente, las Defensorías de la Niñez y Adolescencia podrán autorizar la actividad laboral por cuenta propia realizada por niñas, niños o adolescentes de diez (10) a catorce (14) años, y la actividad laboral por cuenta ajena de adolescentes de doce (12) a catorce (14) años, siempre que ésta no menoscabe su derecho a la educación, no sea peligrosa, insalubre, atentatoria a su dignidad y desarrollo integral, o se encuentre expresamente prohibida por la Ley.

III. La solicitud deberá tener respuesta en el plazo de setenta y dos (72) horas computables a partir de su recepción, previa valoración socio-económica, y surtirá efectos de registro en el Sistema de Niñas, Niños y Adolescentes (SINNA).

IV. El registro de la autorización para un rubro determinado podrá ser modificado a solicitud verbal de la o el interesado, sin necesidad de iniciar un nuevo trámite de autorización. Las Defensorías de la Niñez y Adolescencia, si fuere necesario, podrán solicitar una nueva valoración médica y psicológica” (negrillas adicionadas).

Ahora bien, en la “107ª Sesión Ordinaria” de la Cámara de Senadores, de 25 de junio de 2014, en la que se debatió la aprobación del proyecto de ley, del Código Niño, Niña y Adolescente, se refirió lo siguiente, respecto al art. 129.II, descrito supra: “…La primera excepción es que es posible aceptar que niñas y niños desde 10 a 14 años puedan trabajar por cuenta propia en tanto tengan la autorización de sus padres y además para proteger lo que ahora ocurre en el caso de lustra botas, en el caso de vendedores de pastillas, en el caso de lavadores de autos, esto es parte no solamente de los acuerdos con el Presidente sino un diálogo bastante positivo con los niños y niñas, no podríamos dejar en la indefensión aquellos niños menores de 14 años, que están ahora trabajando, pero les debemos garantizar protección, ayer argumentábamos toda esta modificación respecto del delicado equilibrio entre no ceder ante la explotación de la mano de obra infantil por un lado y por otro lado generar un sistema de protección, entonces este es el artículo digámoslo así, clave de toda la discusión sobre trabajo infantil, téngase en cuenta que se están abriendo como dos categorías de 10 a 14 años, para trabajo por cuenta propia y de 12 a 14 años, para actividades por cuenta ajena, pero siempre y cuando no se afecte el derecho a la educación no sea una actividad laboral o trabajo peligroso, insalubre o que finamente atente contra su dignidad o su desarrollo integral o no se encuentre prohibido dentro de lo que establece la ley, incluso en este código hay el sistema de más bien la definición de cuáles son las actividades laborales y los trabajos que estarían prohibidos para niños, todos estos casos deberán formar parte del sistema de protección y para ello se habilita una solicitud que debe ser respondida casi de manera inmediata, en el plazo de 72 horas computables a partir de su recepción, pero al mismo tiempo como parte de la protección, previa valoración socio económica y al mismo tiempo el informe que se pueda emitir desde las defensorías, por eso en el caso de la defensoría se señala que si fuese necesario se puede solicitar una valoración médica y psicológica, para ver si la niña o niño, que está solicitando el permiso para trabajar está en condiciones de hacerlo, esta es la parte central de todas las conversaciones que hemos tenido durante estos largos seis meses, Presidente, por tanto el artículo queda modificado con cuatro parágrafos en reemplazo de aquel que aprobó Diputados para la edad mínima del trabajo…”; añadiéndose, posteriormente, que: “estas modificaciones expresan con toda seguridad la preocupación de los actores de este problema, los niños trabajadores, (…) el primero tiene que ver con que está claro, todos deseamos un mundo, un País, una sociedad donde los niños no tengan la necesidad de trabajar y mucho menos ser explotados, eso creo que no está en discusión esa debe ser una preocupación y una búsqueda social de todos, de procurar un mundo donde los niños, puedan ser niños, es decir estudiar, desarrollarse en familia, hacer lo que cualquier niño tiene derecho. Sin embargo la realidad de los niños trabajadores no se debe tanto al deseo a la voluntad de hacerlo es una consecuencia de las condiciones socio económicas de la familia sin duda o es una necesidad de los propios menores producto del deterioro de las condiciones familiares o del entorno de subsistencia que tiene un niño y por eso es que cuando pensamos en la protección, debemos tener en cuenta de más allá de lo ideal, asentar un poco en la realidad (…)” (las negrillas son nuestras).

A continuación, se expresa: “…no existe un registro de todos los niños trabajadores a nivel nacional y precisamente es muy difícil diseñar políticas públicas cuando uno no tiene información, entonces el trámite que debe hacer el niño es simplemente presentarse si es menor de 14 años a la defensoría de la niñez y si es de 14 años para arriba al Ministerio de Trabajo y en 72 horas el va tener su autorización y no va ser ninguna burocracia, automáticamente además de la autorización se va generar el registro, que ya es un tema del Estado, las entidades públicas deberán pasarse información y eso ya no es burocracia eso es la necesidad de que vayamos teniendo un registro completo Nacional, que nos permita diseñar políticas públicas, que nos permita saber en que trabajan esos niños donde, en que sectores se está generando mayor cantidad de trabajo infantil, porque, cuales son las causas, que nos permita avizorar políticas públicas que vayan a tocar la causa del trabajo infantil y no al trabajador, sino las causas de porque existe ese trabajo infantil”; resaltando que debía generarse: “…un sistema de protección, tendiendo no a la erradicación del trabajo infantil, porque ahí no es cuestión de erradicar el trabajo sino erradicar las causas que generan el trabajo infantil están ligadas con la pobreza extrema con circuitos de migración, con falta de prevención con varios asuntos que no tienen que ver con la condición de que es niña o niño, sino estaríamos generando un sentido de violencia inaudito, negándoles algo solo porque son niñas o niños, solo porque son niñas o niños, entonces este Proyecto de Ley abre un sistema integral de protección y a partir de este sistema integral de protección varios programas entre ellos un programa que establece la necesidad de un censo de las niñas y niños en condición de calle, no para un seguimiento policiaco, sino para saber exactamente cuántos niños y niñas tenemos en esa situación, los lugares donde están, las actividades a las que se dedican, tendiendo a la erradicación de las causas que generan la condición de calle. (…) no estamos yendo más allá de lo señalado por los convenios internacionales, porque ahí si estaríamos cometiendo un error, el convenio 138 que resulta de la conferencia general de la organización internacional del trabajo, el convenio 138 de la OIT, señala efectivamente en el (…) Artículo 7, que la legislación nacional podrá permitir el empleo o el trabajo de personas de 13 a 15 años, en trabajos ligeros a condición de que estos no sean susceptibles de perjudicar su salud o su desarrollo, no sean de tal naturaleza que puedan perjudicar su asistencia a la escuela, su participación en programas de orientación o formación profesional o aprovechamiento de enseñanza, sin embargo a pesar de esa previsión, sabiendo que existen problemas en varios lugares del mundo entero, la propia convención señalo que se podría permitir las edades de 12 a 14 años de manera excepcional para los niños y niñas que realizan determinados trabajos, pero estos tienen que ser trabajos ligeros, lo que hemos puesto en este proyecto no solamente contempla las pequeñas condiciones del convenio 138 es decir que no sean susceptibles de perjudicar su salud o desarrollo, que no sean de tal naturaleza que perjudiquen su asistencia escolar no, hay más condiciones desarrollo integral, trabajo insalubre, peligro para su vida, hay varios componentes que están en este Proyecto de Ley que ni siquiera están en el propio convenio 138 de la OIT. Por tanto esto es un avance en términos de protección (…). Podríamos decir que esta caracterización y categorización de edades para trabajar más el sistema de protección fue el resultado de una larga reflexión que vino desde la Asamblea Constituyente, (…) no es un invento de un Legislador o de un técnico, o de un profesional, o del Presidente de la Comisión, esto es algo que el País ha estado construyendo como alternativa para proteger a la niñez y al mismo tiempo generar las condiciones que permitan eliminar las causas del trabajo infantil, estamos actuando de manera responsable”. Así también, se señaló que: “además de hacer estas leyes que defienden a los niños, nosotros debemos pensar en cómo evitar que sigan proliferando los niños en la calle, los niños pobres creo que eso debería ser (…), generando empleos, ayudando a los padres, evitando que nuestra gente se vaya fuera del País, generando niños criados por los tíos, abuelos y finalmente terminan en la calle” (las negrillas nos corresponden). Con cuyos argumentos, no existiendo más observaciones sobre el art. 129 del CNNA, éste fue aprobado por más de dos tercios.

Finalmente, en este apartado compele referir que, en el acta de debates respecto a las disposiciones del trabajo infantil, resalta que se habría tomado en cuenta, la propuesta que hizo llegar el Movimiento Social Independiente, Unión de Niños, Niñas y Adolescentes Trabajadores de Bolivia “UNAT’sbo”, a la Asamblea Legislativa Plurinacional, en cuanto al proyecto de ley del Código Niña, Niño y Adolescente; misma que, sobre el art. “126 (Edad Mínima para Trabajar)”, observó que  en su parágrafo I, no podían consignarse edades, “ya que no es determinante”, debiendo “hablar de que el trabajo sea voluntario por lo que la niña, niño o adolescente podrá ver de acuerdo a sus condiciones cuando quiere trabajar, otra cosa son las condiciones en el trabajo” y que, el parágrafo III, sólo tomaba en cuenta a adolescentes de doce y trece años, lo que, inviabilizaba desprotegía a los demás menores de doce años; habiendo sugerido sobre el particular que: “Artículo 126 (Edad Mínima para Trabajar. I El Trabajo que realizan las niñas, niños y adolescentes debe ser de forma voluntaria sin ninguna explotación, en el marco social, familiar, comunitario y que aporte a su desarrollo íntegro. II. El Estado en todos sus niveles establecerá políticas públicas y programas especiales de protección para apoyar a las familias de los niños, niñas y adolescentes que se encuentran en situación de pobreza económica para disminuir el trabajo de esta población” y “III. Excepcionalmente, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia podrá autorizar en determinadas circunstancias debidamente justificadas y previa valoración socioeconómica de la familia, el trabajo de la niñez y adolescencia por debajo de la edad mínima y el trabajo artístico de niñas y niños siempre que este no menoscabe su derecho a la educación, no sea peligroso ni nocivo para su salud o desarrollo integral o se encuentre expresamente prohibido por la ley”.

Posteriormente, en cuanto al trabajo de adolescentes (art. 106), se observó que: “Este artículo inviabiliza (ba) y discrimina (ba) a los/as niños, niñas y adolescentes menores de 14 años que trabajan por lo que este sector se encontraría en situaciones de vulnerabilidad de sus derechos al no poderse plantear políticas de protección orientadas en el marco del Código del Niño, Niña y Adolescente, por otra parte dadas las experiencias vividas, aumentaría el trabajo clandestino y la explotación de niños, niñas y adolescentes menores de 14 años. Del mismo modo se estaría negando nuestra existencia desconociendo nuestra realidad lo cual nos convierte en infractores de la ley a nuestra corta edad y sin que lo sepamos, por lo cual seríamos discriminados en la construcción de políticas públicas, normativas y/o reglamentos dirigidos a la niñez y adolescencia ya que por ley no seríamos reconocidos. Debemos tomar en claro que el trabajo como tal, es inherente al ser humano, otra cosa es el trabajo forzado, las condiciones en el trabajo y la explotación a las cuales somos sometidos y no es voluntario”.  

III.10. Sobre lo expresado por el Instituto Nacional de Estadística (INE), en el documento “Magnitud y Características del Trabajo Infantil en Bolivia – Informe Nacional 2008 y Resultados del Censo 2012

Dicho documento, elaborado por el INE, y adjuntado por el Vicepresidente del Estado Plurinacional de Bolivia y Presidente de la Asamblea Legislativa Plurinacional, a los alegatos escritos presentados en virtud a la acción de inconstitucionalidad abstracta de examen (fs. 71); plasma en su contenido, que: “La participación de niños y adolescentes en actividades productivas puede resultar nociva para su desarrollo tanto físico como mental si, por sus implicaciones económicas y sociales, éstas los privan de su infancia o adolescencia. Dichas actividades –convencionalmente denominadas trabajo infantil y adolescente- deberían constituirse en un área de protección prioritaria para los gobiernos. Bolivia, al ratificar el Convenio núm. 138 sobre la edad mínima y el Convenio núm. 182 sobre las peores formas de trabajo infantil en 1997 y 2003, respectivamente, y al participar en la Convención sobre los Derechos del Niño en 1990, ha manifestado su interés y preocupación por esta temática. Por ello, el Instituto Nacional de Estadística (INE) –con el apoyo de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) a través del Programa de Información Estadística y Seguimiento en Materia de Trabajo Infantil (SIMPOC) del Programa Internacional para la Erradicación del Trabajo Infantil (IPEC)- ha encomendado el estudio MAGNITUD Y CARACTERÍSTICAS DEL TRABAJO INFANTIL EN BOLIVIA. Informe Nacional 2008, basado en el análisis de los resultados de la Encuesta de Trabajo Infantil (ETI) realizada en el último trimestre del 2008, con el objetivo de cuantificar la incidencia y analizar la naturaleza del complejo fenómeno del trabajo infantil y adolescente en Bolivia, promover su discusión y orientar el diseño de programas y políticas adecuadas para su reducción y erradicación” (negrillas agregadas); destacando así que: “…la Encuesta de Trabajo Infantil es, a la fecha, el único instrumento que captura información sobre la participación de niños y adolescentes de 5 a 17 años en actividades productivas económicas, no económicas, labores domésticas y sus condiciones de trabajo basándose en declaraciones de los propios niños (informantes directos)…”.

Ahora bien, en cuanto al trabajo infantil y trabajo peligroso, el documento glosado, establece que: “Según los resultados de la ETI, del total de niños y adolescentes entre 5 y 17 años que realizan actividades productivas económicas (remuneradas o no), 800 mil realizan trabajo infantil y adolescente bajo los parámetros de la legislación nacional e internacional; 491 mil son trabajadores por debajo de la edad mínima de admisión al empleo (niños y adolescentes de 5 a 13 años) y 437 mil de éstos realizan trabajos clasificados como peligrosos, además, 309 mil adolescentes de 14 a 17 años efectúan trabajos peligrosos (…).

Del total de niños y adolescentes entre 5 y 17 años en situación de trabajo infantil, 746 mil (24,55%) realizan trabajos peligrosos. Según área, se encuentra una mayor incidencia en el área rural (439 mil niños y adolescentes: 63.09%) que en la urbana (306 mil niños y adolescentes: 13,09%). Por sexo se advierte una mayor presencia de niños y adolescentes (65,82%) que de niñas y adolescentes (60,14%) en trabajos peligrosos en el área rural (…).

Por área se observa que el área urbana tiene una menor incidencia de trabajo infantil y adolescente que el área rural. En el área urbana, el 15,12% de la población objetivo puede considerarse en situación de trabajo infantil o adolescente, 7,76% por debajo de la edad mínima (de 5 a 13 años) y 7,36% en trabajo adolescente peligroso. En el área rural, 64,11% de la población objetivo puede considerarse en situación de trabajo infantil o adolescente, 44,50% por debajo de la edad mínima (de 5 a 13 años) y 19,61% en trabajo adolescente peligroso (…)”.

A continuación, en cuanto a otros factores relacionados al trabajo infantil y adolescente, el documento expresa: “El análisis de factores asociados revela que el trabajo en actividades productivas de los niños y adolescentes está asociado positivamente con la exposición a choques socioeconómicos, en particular con choques de pérdida de cosecha y pérdida de ganado; está asociado negativamente con el desempleo de los miembros del hogar, fundamentalmente de los padres, lo cual implica complementariedad entre el trabajo infantil y el trabajo adulto; está asociado negativamente con la escolaridad de la madre, y positivamente con el tamaño del hogar, particularmente para los adolescentes de 14 a 17 años. Empleando otros factores asociados al trabajo infantil y adolescente, los residentes del área rural, los niños y adolescentes y los indígenas son más propensos que sus contrapartes del área urbana, las niñas y adolescentes y los no-indígenas a participar en actividades peligrosas, tanto no peligrosas como peligrosas. Los niños y adolescentes de 5 a 13 años del área rural tienen mayor probabilidad de empleo no peligroso en 1,70 puntos porcentuales y de empleo peligroso en 18,40 puntos porcentuales en relación a los niños y adolescentes urbanos; y es menor la probabilidad de empleo no peligroso en las niñas en 0,60 puntos porcentuales y de empleo peligros en 4,80 puntos porcentuales, en comparación a los niños. En los niños y adolescentes indígenas es mayor la probabilidad de empleo no peligroso en 1,20 puntos porcentuales, y en el empleo peligros en 11,80 puntos porcentuales en comparación a los no-indígenas; esta probabilidad se incrementa con la edad a razón de 0,70 y 5,80 puntos porcentuales, respectivamente.

Para los adolescentes de 14 a 17 años del área rural, la probabilidad de no empleo es menor en 15,10 puntos porcentuales y de empleo en actividades no peligrosas menor en 2,20 puntos porcentuales en relación a los adolescentes urbanos; la probabilidad de no empleo es mayor para las adolescentes mujeres en 12,90 puntos porcentuales y la probabilidad de empleo en actividades no peligrosas es menor en 1,10 puntos porcentuales respecto a los adolescentes varones. Para los adolescentes indígenas de 14 a 17 años, la probabilidad de no empleo es menor que la de los no-indígenas en 8,30 puntos porcentuales, y también es menor la probabilidad de empleo en actividades no peligrosas en 0,90 puntos porcentuales; esta probabilidad disminuye con la edad a razón de 3,00 y 0,30 puntos porcentuales, respectivamente (…)”.

De otro lado, respecto a las consecuencias del trabajo infantil y adolescente, el documento de desarrollo, refiere que: “La decisión de los niños y adolescentes -o de sus hogares- de participar o no en actividades productivas presenta efectos en diversos ámbitos de su vida presente y futura. El concepto de capital humano hace referencia a todas las capacidades humanas que constituyen insumos fundamentales en los procesos de producción de bienes y servicios; también comprende la cantidad y la calidad de nutrición y salud acumulada por las personas”.

Continuando señalando respecto a las percepciones del trabajo infantil y adolescente, que: “Un análisis de las percepciones de los niños y adolescentes trabajadores y de sus padres sobre las causas, la importancia y las consecuencias del trabajo infantil y adolescente evidencian que entre las principales causas del trabajo infantil y adolescente se encuentran la complementación o generación de ingresos familiares (35,23% según los niños y adolescentes trabajadores, y 35,46% según los padres) y la ayuda en el negocio familiar (32,06% según los niños y adolescentes trabajadores, y 33,90% según los padres).

Si bien la complementación o generación de ingresos es una de las principales causas de la participación de los niños y adolescentes en actividades productivas, un 59,91% de los niños y adolescentes piensa que si dejara de trabajar esto no incidiría en el hogar; lo mismo piensa el 57,01% de sus padres. A su vez, el 23,57% de los niños y adolescentes trabajadores y el 25,40% de sus padres consideran su participación imprescindible para evitar que el nivel de vida del hogar disminuya.

Los potenciales problemas que los niños y adolescentes pueden enfrentar a causa de su participación laboral, según sus padres y tutores son cansancio (28,44%), accidentes, enfermedades o mala salud (17,05%) y malas notas en la escuela (16,37%). Sin embargo, 52,18% de los padres y tutores cree que sus hijos no enfrentan ningún problema como consecuencia de su trabajo.

Además de las percepciones de los niños y adolescentes trabajadores y sus padres y tutores, se dispone de las percepciones de la opinión pública. Las opiniones manifiestas por los entrevistados en el estudio preparado por CEDLA (2008) exponen tres posiciones: la primera afirma que el trabajo infantil no es justificable bajo ninguna circunstancia; la segunda justifica el trabajo infantil por la situación de pobreza extrema de las familias, y la tercera aceptaría el trabajo infantil bajo condiciones reguladas por el Estado” (negrillas añadidas).

Cabe enfatizar que, el documento señalado, en su punto 7.1.1. “Trabajo peligroso para niños y adolescentes por debajo de la edad mínima (de 5 a 13 años), indica que: ‘Para los niños y adolescentes de 5 a 13 años se observa que de los 491 mil niños y adolescentes ocupados en actividades económicas, 437 mil realizan actividades consideradas peligrosas (20,22%) del total de niños en ese rango de edad (…)’. La Tabla 7.5 presenta la incidencia de los factores de riesgo que definen al trabajo peligroso para los niños y adolescentes trabajadores por debajo de la edad mínima. Obsérvese que a nivel nacional 79,60% de los niños y adolescentes trabajadores de 5 a 13 años desempeña funciones consideradas peligrosas por su naturaleza; en las funciones peligrosas por su condición, 11,00% trabaja 36 o más horas a la semana; 19,70% lleva cargas pesadas y 7,20% maneja maquinaria pesada; 48,80% está expuesto al frío o calor extremo, 28,00% al polvo o gases, 10,90% a instrumentos peligrosos, 4,40% a fuego, gas o llamas y 3,40% a ruidos fuertes o vibraciones; 20,30% declara haber recibido gritos con frecuencia, 5,90% golpes o maltrato físico, 5,20% insultos con frecuencia y 2,90% prohibición de salidas.

Los datos por área y sexo revelan algunos patrones interesantes. Nótese que las ocupaciones peligrosas en los niños de 5 a 13 años son más frecuentes en el área rural (96%) que en la urbana (42,48%), y que los varones tienden a trabajar en ocupaciones peligrosas que las mujeres. Por su parte, los horarios prolongados son un poco más frecuentes en el área urbana (11,60%) que en el área rural (10,80%), y más frecuentes entre los niños que entre las niñas (…)” (las negrillas son nuestras) .

Posteriormente, se manifiesta también, en cuanto a las consecuencias del trabajo infantil, que: “El trabajo infantil puede estar asociado con el desempeño de niños no sólo en el ámbito educativo sino también en el ámbito de la salud. La ETI indaga la percepción de los padres y tutores sobre los potenciales problemas que sus hijos enfrentan como consecuencia de su trabajo. (…).

Un reciente estudio de percepción sobre el trabajo infantil realizado por el CEDLA revela que, desde la mirada de los actores institucionales, las consecuencias negativas del trabajo infantil en el desarrollo de los niños son importantes, y toman matices más severos dependiendo de la actividad que realiza el niño. (…).

Actividades de la calle. Según los expertos, el trabajo que los niños realizan en las calles los expone a peligros de carácter físico debido a los traumatismos y lesiones a los que están sometidos –en especial cargando pesos, problemas por posiciones indebidas en los medios de transporte y accidentes de tránsito- y de carácter psicosocial, al estar expuestos a situaciones indebidas –como peleas callejeras, actitudes violentas de los adultos, abuso sexual, consumo de alcohol y otras drogas-, en especial en horarios nocturnos y en áreas de expendio de bebidas alcohólicas. También mencionan que, en los últimos años, la presencia de las niñas en estas actividades se ha hecho más visible y permanente.

Actividades agropecuarias. Los entrevistados mencionan que en estas actividades pueden distinguirse dos tipos de participación: el trabajo de los niños en actividades propias de la familia como unidad económica campesina, (aceptadas socialmente por todos los integrantes de la familia y la comunidad) y los trabajos agrícolas como jornaleros, junto a otros miembros de su familia. Se incidió en la exposición a distintos factores de riesgo cuando el niño y adolescente trabaja (solo o con la familia) fuera de la unidad económica y familiar, en actividades referidas a la agroindustria y a todo el ciclo productivo de la caña de azúcar. Se mencionaron puntualmente la zafra de la caña y la castaña en Santa Cruz y Tarija, donde los niños participan en las etapas de fumigación y siembra.

(…).

Actividades mineras. Según los representantes del Gobierno, la participación de niños en la minería se incrementó visiblemente en el año 2007 a casusa del incremento de los precios mineros. La reactivación de la actividad económica, acompañada de una escasez de mano de obra adulta, incrementaron la participación de los niños en dichas actividades. Esta percepción contrasta con lo mencionado por los cooperativistas mineros quienes señalan que la participación de los niños está restringida a personas de 18 años o más. De acuerdo a la percepción de los entrevistados, las causas del trabajo infantil son principalmente de carácter económico, cultural, de ausencia de aplicación de la legislación y de  inexistencia de políticas públicas. (…) En concordancia con la normativa vigente, los entrevistados asumen que el trabajo infantil vulnera los derechos de los niños y niñas. Sin embargo, su percepción no es homogénea cuando se profundiza en la valoración” (las negrillas nos corresponden).

Por último, como conclusiones y recomendaciones del documento citado en el presente Fundamento Jurídico, se tiene, entre otros, que: “…del total de niños de 5 a 17 años ocupados en la producción económica (27,94%) el 87,88% trabaja en actividades que pueden considerarse peligrosas por su naturaleza o exposición a horarios prolongados (más de 36 horas a la semana) o abusos físicos o psicológicos. Asimismo del 85,28% de los niños y adolescentes que realiza labores domésticas (las que forman parte de la frontera de producción general) el 42,81% las realiza en condiciones de peligrosidad (labores domésticas peligrosas), ya sea por su exposición a horarios prolongados (28 o más horas a la semana) u otros factores de riesgo. (…). En términos absolutos, el trabajo infantil y adolescente afecta a 800 mil niños y adolescentes cuando se define con referencia a la frontera de producción del sistema de cuentas nacionales, y a 1 millón 532 mil niños y adolescentes cuando se define con referencia a la frontera de producción general.

Es importante mencionar que las actividades económicas asociadas con el concepto y la definición de trabajo infantil y adolescente asumen un impacto negativo sobre el desarrollo físico y mental de los niños. Para probar esta hipótesis, se contrastaron los niveles de acumulación de capital humano de los niños y adolescentes expuestos a trabajo infantil con aquellos que no trabajan o que trabajan en actividades que no son consideradas como trabajo infantil y adolescente (…). Debemos enfatizar que la principal conclusión del presente estudio es que, por la magnitud de la población involucrada, el trabajo infantil y adolescente es un tema de vital importancia no sólo para el gobierno nacional, sino también para la sociedad en su conjunto. Este primer esfuerzo no debe ser el único, por el contrario, es necesario abordar el tema desde diferentes perspectivas y con fuentes de información alternativas que permitan comprenden mejor la naturaleza y dimensión del trabajo infantil así como las mejores maneras para enfrentarlo. (…) Algunas de las formas más terribles de trabajo infantil incluidas dentro de la definición de ‘peores formas de trabajo infantil’ como trabajo forzoso, prostitución o uso de niños en actividades ilícitas no forman parte del ámbito de análisis de este informe y deberían ser objeto de análisis no sólo para dimensionar adecuadamente su incidencia y naturaleza sino también para diseñar acciones y sanciones apropiadas al respecto.

Finalmente, es importante notar que una de las políticas más adecuadas para disminuir el trabajo infantil y adolescente es la sensibilización de las autoridades de gobierno y la sociedad, en particular los hogares con niños y adolescentes trabajadores, sobre las potenciales consecuencias adversas del trabajo infantil en su desarrollo. Este informe puede constituir un instrumento útil no sólo para identificar a niños y adolescentes especialmente vulnerables a esta situación sino también para advertir sobre potenciales consecuencias, y que permita diseñar y poner en práctica mecanismos de vigilancia y programas de acción dirigidos a eliminar las peores formas de trabajo infantil”[5] (negrillas adicionadas).

III.11. De la posición del Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia, sobre el trabajo infantil en Bolivia y las excepciones efectuadas en el art. 129.II del CNNA.2014, impugnado de inconstitucional

Finalmente, y antes de ingresar al juicio de constitucionalidad de las normas cuya incompatibilidad se denuncia; debe referirse en este apartado, que, el Tribunal Constitucional Plurinacional, sorteada la causa de examen; vio por conveniente, requerir informes y opiniones jurídicas de distintas instancias nacionales, como internacionales; habiendo requerido en ese orden, a UNICEF, como entidad que promueve los derechos y bienestar de todos los niños, niñas y adolescentes del mundo, emitir opinión sobre las connotaciones de las disposiciones cuya constitucionalidad es cuestionada, contenidas en los arts. 129.II, 267.I y 269.I del CNNA; siendo necesario en este apartado, consignar lo expresado por dicha entidad internacional, en lo relativo al precitado art. 129.II, cuya inconstitucionalidad es demandada en la presente acción de inconstitucionalidad abstracta.

Al respecto, se advierte del contenido de la nota 467/15 de 21 de julio de 2015, remitida a dicho fin, que adjunta el comunicado de prensa, sobre el “Nuevo Código de Niñez y Adolescencia de Bolivia”, intitulado: “UNICEF preocupado por las excepciones al trabajo infantil”, lo siguiente: “…UNICEF manifiesta su preocupación por las excepciones previstas en la nueva Ley que permite que los niños y niñas puedan empezar a trabajar desde los 12 años y desde los 10 años por cuenta propia, a pesar de incluir criterios legales específicos y estrictos. Cabe recordar que el 58 por ciento de los niños trabajadores en Bolivia son menores de 14 años y que el 90 por ciento del trabajo infantil es informal. La Convención de los Derechos del Niño, en su Artículo 32, insiste en el reconocimiento del ‘derecho del niño a estar protegido contra la explotación económica y contra el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser peligroso, pueda entorpecer su educación o que sea nociva para su salud física, mental, espiritual, moral o desarrollo social’. Dicha Convención fue ratificada por Bolivia el 26 de junio de 1990”.

Añadiendo sobre el trabajo infantil que, éste: “…es a la vez causa y consecuencia de la pobreza y la pérdida de capital humano de un país, en muchas ocasiones evitando la educación o provocando la deserción escolar de los niños y especialmente de las niñas. Según la Organización Internacional del Trabajo (OIT), el trabajo infantil y sus peores formas dañan la salud de los niños, ponen en peligro su educación y conducen a una mayor explotación y abuso” (negrillas añadidas); por lo que, enfatiza que: “La erradicación del trabajo infantil es sumamente relevante para alcanzar la eliminación de la pobreza extrema y el hambre y asegurar que todos los niños y niñas puedan terminar la escuela primaria. También ayuda a combatir la violencia contra la niñez, el analfabetismo, el VIH/SIDA y otras enfermedades. UNICEF seguirá cooperando con el gobierno nacional para asegurar que los niños y niñas estén protegidos contra el trabajo infantil y éste sea erradicado prontamente’ (negrillas agregadas).

De acuerdo a lo expuesto en el comunicado de prensa, UNICEF, enfatizó en la nota precitada, que: “…cerca de medio millón de NNA menores de 14 años (437.000) realizan trabajos o peores formas de trabajo, perjudicando su desarrollo físico, emocional y social” (negrillas adicionadas); refiriendo además que, la Convención sobre los Derechos del Niño, enfatiza el interés superior del niño que debe prevalecer en cualquier tema, y: “…ser una consideración primordial, en todas las decisiones que se tomen en relación a ellas y ellos. La Constitución Política del Estado (2009) retoma este postulado y establece en su Artículo 60 ‘Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos’ y en su Artículo 82.I. ‘El Estado garantizará el acceso a la educación y la permanencia de todas las ciudadanas y los ciudadanos en condiciones de plena igualdad”; estableciendo así que: “Está claro que el trabajo de niños, niñas y adolescentes es a la vez causa y consecuencia de la pobreza, contribuyendo generalmente a perpetuarla y favorece también la pérdida de capital humano de un país. En muchas ocasiones el trabajo de niñas, niños y adolescentes impacta de manera negativa en la educación o provoca la deserción escolar de los niños y las niñas, particularmente en el nivel de educación secundaria. Este tipo del trabajo también restringe el cumplimiento de otros derechos, tales como la salud, la recreación y la protección, así como los expone a corta edad a situaciones de riesgo y desprotección” (las negrillas son nuestras).

Observando por otra parte que: “…habiéndose cumplido un año de aprobación de la Ley 548, no se ha podido observar un avance práctico y concreto en el cumplimiento del rol que les asigna el Código ni en las acciones de protección que deberían estar siendo ejercidas por las Defensorías Municipales de la Niñez y Adolescencia”; ocasionando también preocupación, el que: “…habiendo transcurrido ya un año de la promulgación de la Ley 548, hasta la fecha no se ha iniciado el diseño del Programa de Prevención y Protección Social para Niñas, Niños y Adolescentes menores de 14 años, es decir aquellos que se encuentren dentro de las excepciones mencionadas en el Artículo 129, de manera que se genere una política nacional de erradicación de los determinantes del trabajo infantil y protección (Cláusula Adicional Tercera-I). De acuerdo al párrafo V de la misma cláusula adicional tercera, este Programa deberá diseñarse en el plazo de dos años a partir de la publicación del Código e implementarse en los siguientes tres años”.

De otro lado, en lo referente al trabajo infantil, UNICEF, en la nota glosada, concluyó señalando que: “…las categorías de niños y niñas que trabajan por cuenta propia, deberían tener las mismas garantías que el empleo formal para evitar situaciones de desprotección, peligro, explotación y vulnerabilidad, originadas por las mismas características de la labor a la que están asociadas, tales como ventas en calles, limpieza de automóviles, lustrabotas, etc., mientras se generan las medidas de prevención y protección señaladas en el Código Niña, Niño y Adolescente. Existen muchas probabilidades que este tipo de actividad se convierta o sea una de las peores formas de trabajo, como el trabajo nocturno. Por todos estos riesgos, de acuerdo a la Convención sobre los Derechos del Niño, ninguna niña o niño menor de 14 años debe estar expuesto/o a este tipo de situación. En relación a la excepción de 12 años ésta debería estar estrictamente enmarcada en lo que se denomina trabajo liviano que implica también un limitado número de horas de trabajo a la semana. Sin embargo, no existe en la actualidad ningún mecanismo que supervise y monitoree esta situación, y asegure que la actividad es liviana y no excede un limitado número de horas, junto con el tipo de trabajo que los niños y niñas realizan, el cual no debería exponerlos a ninguna situación de peligrosidad o perjuicio mental y/o físico, así como tampoco separarlos de sus familias, o privarlos de una educación de calidad, que les permitirá contar con mayores opciones laborales y económicas en el futuro, evitándose también de esta forma replicar círculos de pobreza” (las negrillas nos corresponden); cuestiones por las que, resaltó que: “…las dos excepciones estipuladas en el Artículo 129 inciso II del CNNA no responden al interés superior del niño y es urgente que se tomen todas las medidas necesarias para proveer protección a los niños y niñas afectados y cuyos derechos se están vulnerando” (las negrillas nos pertenecen).

Finalmente, UNICEF, resalta que, precisamente, como: “…referencia y dentro del marco de la progresión de los derechos humanos y del compromiso regional sobre avanzar en la erradicación progresiva del trabajo infantil, en América Latina y el Caribe, en los países en los que se han realizado reformas a las leyes de niñez, la tendencia general es aumentar la edad mínima de admisión para el empleo (Argentina de 15 a 16 años, Colombia y Ecuador, de 14 a 15 años)” (las negrillas fueron adicionadas).

Por último, UNICEF, en su página web, indica en relación a la normativa internacional respecto al trabajo infantil, que: “La Declaración Universal de los Derechos Humanos y la Organización de las Naciones Unidas establecen que los niños tienen derecho a protección y asistencia especiales bajo los preceptos de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad. En relación al trabajo infantil, la normativa internacional de derechos humanos lo prohíbe y recomienda la elaboración de mecanismos normativos y políticas públicas para lograr gradualmente su erradicación. En el caso del trabajo adolescente, está permitido siempre y cuando no atente contra su integridad mental, física o emocional. En la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por el Estado boliviano en mayo de 1990, se manifiesta el derecho del niño, niña y adolescente a estar protegido contra la explotación económica, contra el desempeño de cualquier trabajo disponiendo, en consecuencia, que los Estados partes precisen una edad para permitir el trabajo”[6] (las negrillas fueron agregadas).             

III.12. Análisis del caso y juicio de constitucionalidad

Conforme al primer párrafo de los Fundamentos Jurídicos de la presente Resolución, el accionante, demanda la incompatibilidad de los arts. 129.II, 267.I y 269.I del CNNA; por ser presuntamente contrarios a los arts. 13.I, 58, 60, 61 y 410.II de la CPE; 3 y 32 de la CDN; 1, 2 y 7 del Convenio 138 de la OIT, sobre la edad mínima de admisión al empleo. Debiendo efectuarse un estudio particular e individual de cada uno de los artículos impugnados en la acción de inconstitucionalidad abstracta; por lo que, a fin de una mayor comprensión del fallo asumido, el presente Fundamento Jurídico, se dividirá en dos subapartados, cada uno, dedicado al test de constitucionalidad -si correspondiere-, de las previsiones cuestionadas de incompatibles con la Norma Suprema del ordenamiento jurídico del Estado.  

III.12.1. En cuanto a la demanda de inconstitucionalidad del art. 129.II del CNNA.2014

Respecto al art. 129.II del CNNA, el Defensor del Pueblo del Estado Plurinacional de Bolivia, quien presentó la acción de inconstitucionalidad abstracta de estudio, refirió que, el mismo transgrede no sólo la Norma Suprema, que instituye en sus disposiciones referentes a la niñez, adolescencia y juventud, la necesidad ineludible de proteger el interés superior de este sector de vulnerabilidad de la sociedad, sino también la Convención sobre los Derechos del Niño y lo dispuesto respecto a la edad mínima para el trabajo infantil en el Convenio 138 de la OIT.

Cabe enfatizar, inicialmente, que todo el desarrollo efectuado a partir del Fundamento Jurídico III.2 al III.11, fue establecido con el objeto de determinar, si efectivamente, el art. 129.II del CNNA, transgrede las normas contenidas en los arts. 13.I, 58, 60, 61 y 410.II de la CPE; 3 y 32 de la CDN; 1, 2 y 7 del Convenio 138 de la OIT, a cuyo efecto, compele a continuación, realizar el juicio de constitucionalidad correspondiente, contrastando la norma cuestionada de incompatible, con los articulados precitados de la Ley Fundamental y de los convenios internacionales anotados.

En ese orden, resalta que, la acción de inconstitucionalidad abstracta, es una acción constitucional que forma parte del control de constitucionalidad correctivo o a posteriori, teniendo por finalidad, el control objetivo de las normas legales ordinarias, a fin de determinar su compatibilidad o incompatibilidad con los valores, principios, derechos fundamentales y las disposiciones instituidas en la Ley Fundamental y en los convenios y tratados internacionales, efectuando una depuración del ordenamiento jurídico del Estado, en caso de advertir su inconstitucionalidad, siendo por ende, una vía para lograr objetivamente la defensa del orden constitucional; cuestión que debe verificar este órgano de constitucionalidad. En el caso, se cuestiona la inconstitucionalidad por el fondo, del art. 129.II del CNNA; articulado, que en su contexto, prevé: “ARTÍCULO 129. (EDAD MÍNIMA PARA TRABAJAR). (…) II. Excepcionalmente, las Defensorías de la Niñez y Adolescencia, podrán autorizar la actividad laboral por cuenta propia realizada por niñas, niños o adolescentes de diez (10) a catorce (14) años, y la actividad laboral por cuenta ajena de adolescentes de doce (12) a catorce (14) años, siempre que ésta no menoscabe su derecho a la educación, no sea peligrosa, insalubre, atentatoria a su dignidad y desarrollo integral, o se encuentre expresamente prohibido por la Ley. (…)” (negrillas agregadas)

Cabe enfatizar en ese mérito que, la norma transcrita que, se considera como inconstitucional, señala que, excepcionalmente, las Defensorías de la Niñez y Adolescencia, podrán autorizar la actividad laboral, nótese, por cuenta propia, efectuada por niñas, niños o adolescentes de diez años a catorce años, y la actividad laboral por cuenta ajena de adolescentes de doce a catorce años, indicando como presupuesto para aquello, que ésta no menoscabe su derecho a la educación, no sea peligrosa, insalubre, atentatoria a su dignidad y desarrollo integral, o se encuentre expresamente prohibida por ley; debiendo destacarse en este punto que, el parágrafo I del articulado precitada, fija como edad mínima para trabajar, de manera inicial, los catorce años de edad (art. 129.I del CNNA).

Ahora bien, respecto a las normas que se consideran transgredidas por la norma legal sometida a juicio de constitucionalidad; se advierte lo siguiente: La Convención sobre los Derechos del Niño, en su preámbulo, enfatiza lo establecido en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el que, las Naciones Unidas, proclamaron la necesidad ineludible que la infancia tenga derecho a cuidados y asistencia especiales, reconociendo en ese sentido que, el niño, a efectos del pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de su familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión, debiendo estar plenamente preparado para una vida independiente en sociedad y ser educado: “…en el espíritu de los ideales proclamados en la Carta de las Naciones Unidas y, en particular, en un espíritu de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad”; proporcionándole en ese sentido, una protección especial, en el marco de lo previsto en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los arts. 23 y 24 del PIDCP), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el art. 10 del PIDESC) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño.

Teniendo siempre presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño: “el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”; reconociendo de otro lado que: “…en todos los países del mundo hay niños que viven en condiciones excepcionalmente difíciles y que esos niños necesitan especial consideración, Teniendo debidamente en cuenta la importancia de las tradiciones y los valores culturales de cada pueblo para la protección y el desarrollo armonioso del niño” (negrillas añadidas), reconociendo asimismo: “…la importancia de la cooperación internacional para el mejoramiento de las condiciones de vida de los niños en todos los países, en particular en los países en desarrollo”[7].

En ese sentido, los arts. 3 y 32 de la CDN, resaltan la necesidad que, en cualquier decisión o medida que involucre a niños, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, asuman una consideración primordial respecto al interés superior del niño, asegurando su protección y cuidado precautelando su bienestar; asegurándoles asimismo, el reconocimiento a estar protegido contra toda explotación económica y contra el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su educación, así como que sea nocivo para su salud o para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social; reiterando en ese valor, nuevamente, la obligación de los Estados Partes, de adoptar medidas legislativas, administrativas, sociales y educacionales para garantizar el interés superior del niño; fijando a ese efecto, una edad o edades mínimas para trabajar, entre otros; en cuyo cumplimiento, precisamente, el Estado Boliviano, de acuerdo a lo descrito en el Fundamento Jurídico III.5 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, ratificó el Convenio 138 de la OIT, el 11 de junio de 1997; norma internacional específica, que asumió y recogió el mandato descrito inherente a la Convención sobre los Derechos del Niño, en cuanto a la edad admitida para el trabajo infantil; previendo en sus arts. 1, 2 y 7, que todo Estado Parte, se compromete a asumir y seguir una política nacional que asegure la abolición efectiva del trabajo infantil; resáltese, elevando progresivamente la edad mínima de admisión al empleo o al trabajo a un nivel que haga posible el máximo desarrollo físico y mental de los menores de edad; debiendo así, especificar en una declaración anexa a su ratificación, la edad mínima de admisión al empleo o al trabajo en su territorio, no siendo permisible que ninguna persona menor de la edad fijada, sea admitida al empleo o a trabajar en ocupación alguna.

En ese orden, el art. 2.3 del Convenio 138, prevé que, la edad mínima fijada no deberá ser inferior a la edad en que cesa la obligación escolar, o en todo caso, a quince años; estableciendo sin embargo, que, los países cuya economía y medios de educación estén suficientemente desarrollados, podrá, especificar inicialmente una edad mínima de catorce años (art. 2.4 del citado convenio 138); añadiéndose en el art. 7, que, la legislación nacional podrá permitir el empleo o el trabajo de personas de trece a quince años de edad en trabajos ligeros, a condición que éstos, no sean susceptibles de perjudicar su salud o desarrollo, y no impidan tampoco su asistencia a la escuela, o a su participación en programas de orientación o formación profesional aprobados por autoridad competente o el aprovechamiento de la enseñanza que reciben; resultando permisible, en virtud al numeral 4 del artículo descrito del mencionado, que, el Estado Parte, que se hubiera acogido a las disposiciones del art. 2.4, pueda sustituir las edades de trece y quince años, por las edades de doce y catorce años en lo relativo al numeral 1 del art. 7, y la edad de quince años, por la edad de catorce años, en cuanto a lo previsto en el numeral 2 de dicha disposición. Al respecto, destaca y se reitera, que, Bolivia, el 11 de junio de 1997, ratificó el Convenio 138 de la OIT, adoptando como edad mínima especificada para el trabajo de niños, niñas y adolescentes, la de catorce años, como regla; acogiéndose de otro lado, por ende, la excepción, de una edad mínima de doce años, siempre que la situación se ajuste a las previsiones contenidas en los arts. 2 y 7 del ya nombrado Convenio 138 de la OIT.

Efectuadas las precisiones glosadas supra, compele destacar que, de acuerdo a lo expuesto en los Fundamentos Jurídicos III.2 y III.3 del presente fallo constitucional plurinacional, y en concordancia con los arts. 13.I y 410.II de la CPE; los tratados, convenios y declaraciones internacionales emitidos en materia de Derechos Humanos, forman parte del ordenamiento jurídico del Estado, como parte del bloque de constitucionalidad, constituyéndose por ende, en parámetros del juicio de constitucionalidad de disposiciones legales cuestionadas de incompatibles con sus articulados; teniendo dichos instrumentos internacionales carácter normativo, siendo de aplicación directa, debiendo protegerse y respetarse los derechos y previsiones consagrados en los mismos. Ello responde esencialmente, a lo estipulado en el art. 410.II de la Norma Suprema, entendiéndose bajo una interpretación pro hómine, sistemática e histórica, que en el concepto de la Ley Fundamental, se hallan insertos, se reitera, los tratados y convenios internacionales de Derechos Humanos; debiendo tomarse de otro lado que, aquellos a los que se hubiera adherido y ratificado el Estado, que declaren derechos más favorables a los contenidos en la Norma Suprema, se aplicarán de manera preferente sobre ésta; resaltando por otra parte, que los Estados miembros, al suscribir una convención o tratado, se convierten en Estados Partes, adquiriendo derechos y obligaciones en observancia del principio fundamental del Derecho Internacional, reflejado en el pacta sunt servanda, que implica que, lo pactado obliga.

De igual modo, al prever el art. 13.I de la CPE, que, los derechos reconocidos por la Constitución, son inviolables, universales, interdependientes, indivisibles y progresivos; el Estado, tiene el deber de promoverlos, protegerlos y respetarlos; instituyéndose en ese mérito, el principio de progresividad y no regresividad de los Derechos Humanos; por lo que, no es viable admitir la restricción o menoscabo de ningún derecho humano fundamental reconocido o vigente en un Estado Parte; constituyéndose aquello en un estándar jurídico internacional, debiendo por ende, el Estado, abstenerse de adoptar medidas regresivas, desconociendo los logros y el desarrollo logrado en materia de Derechos Humanos; debiendo en todo caso propender a obtener el fortalecimiento de los mecanismos jurisdiccionales para su protección.

De lo descrito supra, y efectuado el respectivo test de constitucionalidad del art. 129.II del CNNA, se concluye que aquello fue transgredido por dicha norma legal; siendo que, contrariamente a lo previsto por las convenciones internacionales en materia de niñez y adolescencia, y lo previsto al respecto, sobre la edad mínima para desarrollar el trabajo infantil; la disposición anotada, fijó excepcionalmente, la posibilidad que, las Defensorías de la Niñez y Adolescencia, autoricen la actividad laboral por cuenta propia efectuada por niñas, niños o adolescentes de diez a catorce años, y la actividad laboral por cuenta ajena de adolescentes de doce a catorce años, con las condiciones descritas en dicha previsión normativa. Advirtiéndose en ese sentido que, el Estado Boliviano, a través de la inclusión de la disposición cuya incompatibilidad se denuncia, claramente se apartó de lo instituido en las normas internacionales señaladas en forma precedente, que velando esencialmente, por el interés superior del niño, establecieron que, propendiendo principalmente a lograr el más completo desarrollo físico y mental de los menores, todo Estado Parte, debe adoptar una política nacional que asegure la abolición efectiva del trabajo de los niños, elevando progresivamente la edad mínima de admisión al empleo; fijando en ese sentido, la edad de quince años, pudiendo permitirse el trabajo de menores de trece a quince años en trabajos ligeros; permitiendo sin embargo, que, los Estados miembros, cuya economía y medios de educación estén insuficientemente desarrollados, previa consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores interesados, especifiquen inicialmente, una edad mínima de catorce años, resultando por ende, permisible, sustituir las edades de trece y quince años, por las edades de doce y catorce años, y la edad de quince años, instituida en el art. 7.2 del Convenio 138 de la OIT, por la edad de catorce años; edades a las que, precisamente, se acogió el Estado Boliviano, obligándose a su cumplimiento y observancia estricta, no sólo en respeto del Derecho Internacional, más aun tratándose de Derechos Humanos, consagrados en favor de la niñez y adolescencia, sino también propendiendo a amparar y asegurar el interés superior del niño, consagrados constitucionalmente en los arts. 58, 60 y 61 de la Ley Fundamental.

En ese orden, se evidencia que, bajo la finalidad de protección y alegando a la realidad boliviana, legislativamente, se dio lugar a un retroceso protectivo, obviando que lo que, corresponde al Estado Boliviano, es generar políticas de prevención u otros medios alternativos; no siendo posible, al violentar normas internacionales, bajar la edad mínima para el trabajo infantil, bajo el supuesto de proteger a los niños, generando con ello, se reitera, un proteccionismo negativo, no siendo positivo aquello, al favorecerse más bien a que los miembros de este sector de vulnerabilidad, ampliamente protegido en la Norma Suprema, y en convenios y tratados internacionales, ingresen a un clima laboral a temprana edad, y no así a erradicar el trabajo infantil; aspectos ante los que, este órgano de constitucionalidad, no puede quedar indiferente, toda vez que, las normas legales no pueden desconocer valores supremos, principios fundamentales, normas constitucionales ni lo establecido en declaraciones, tratados, pactos o convenciones internacionales sobre Derechos Humanos, que forman parte del bloque de constitucionalidad.

Ahora bien, ahondando más sobre el particular, y sobre la incompatibilidad evidente del art. 129.II del CNNA, con las normas constitucionales e internacionales invocadas como infringidas; resalta que, en el decurso de la amplia exposición glosada en los Fundamentos Jurídicos precedentes, respecto al interés superior del niño y al trabajo infantil, la medida referente a fijar la edad mínima establecida por los Convenios Internacionales emitidos sobre el particular, responde esencialmente, a cuidar de este sector de vulnerabilidad, tomando en cuenta la preeminencia de sus derechos, tratándose, se repite, de un grupo de prioritaria atención del Estado, que merece una protección especial, velando por su desarrollo físico, mental, moral; no siendo permisible, en mérito al principio de supremacía constitucional, que una  disposición legal ordinaria, contradiga o desconozca los valores, principios, derechos y garantías consagrados en la Ley Fundamental o en el bloque de constitucionalidad.

Así, es evidente, que, en todos los documentos expuestos sobre el trabajo infantil, destaca que, a efectos de asumir cualquier medida sobre el particular, debe considerarse principalmente, el interés superior del niño; así pues lo prevé el art. 1 de la CDN, al estipular que, en todas las decisiones concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, deben tener en cuenta, primordialmente, el interés superior del niño; asegurándole, resalta, el art. 2 de dicha Convención, la protección y cuidados necesarios para su bienestar; propendiendo sobre todo, conforme enfatiza también el principio 2 de la Declaración de los Derechos del Niño, a que, éste goce de una protección especial, a efectos de un adecuado desarrollo físico, mental, moral, espiritual y social saludable y normal; debiendo ceñirse las acciones de los Estados y de la sociedad, a la promoción y preservación de tan delicado sector de la misma, requiriéndose a ese fin, de cuidados y medidas especiales de protección, tomando en cuenta, su debilidad, inmadurez o inexperiencia; cuestiones que fueron reiteradas y asumidas también en la Opinión Consultiva OC-17/2012, emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Ahora bien, de acuerdo a fallos constitucionales emitidos por este órgano de constitucionalidad, así como los glosados en el Fundamento Jurídico III.4, pronunciados por la Corte Constitucional de Colombia, citada como jurisprudencia constitucional comparada; destaca que, en virtud al interés superior de los niños, niñas y adolescentes, éstos tienen especial protección no sólo en el ámbito internacional, sino también en un Estado Social de Derecho, dada la situación de vulnerabilidad, indefensión y debilidad de este sector de la sociedad, y la necesidad importante de garantizarles, un desarrollo armónico e integral, lo que motiva a que, gocen de una mayor protección y cuidado especial, tanto en términos materiales, sicológicos y afectivos, como en términos jurídicos, para así proteger su desarrollo armónico e integral, otorgándoles condiciones para que, a posteriori, se conviertan en miembros autónomos de la sociedad; aspectos por los que, de la lista reflejada en el Fundamento Jurídico III.5, respecto a la edad mínima establecida por distintos países del mundo que ratificaron el Convenio 138 de la OIT, ésta es traducida, en la edad mínima de catorce años, no existiendo ningún país, que hubiera fijado edades que no condijeren con lo previsto en el Convenio precitado.

Acentúa también que, la necesidad de establecer una edad mínima concordante con los convenios y tratados internacionales emitidos sobre el particular, deriva de la gran cantidad de niños que trabajan en el mundo, quienes se ven privados en muchos casos, de desarrollarse en ambientes adecuados a su edad, viéndose imposibilitados como consecuencia del trabajo al que se sumergen, de recibir la educación respectiva para formarse en pro de su futuro; advirtiéndose también, de acuerdo a la ONU, que: “…no reciben alimentación ni cuidados apropiados. Se les niega la oportunidad de ser niños”; y, que: “Más de la mitad de estos niños están expuestos a las peores formas de trabajo infantil como trabajo en ambientes peligrosos, esclavitud, y otras formas de trabajo forzoso, actividades ilícitas incluyendo el tráfico de drogas y prostitución…”; cuestiones también reflejadas en los documentos glosados emitidos por el INE de Bolivia y por la UNICEF, en los Fundamentos Jurídicos III.10 y III.11 de la presente Resolución; en los que, entre otros, resalta que, existe un gran porcentaje de niñas, niños y adolescentes, por debajo de la edad mínima de admisión al empleo, que efectúan trabajos peligrosos, con las secuelas consiguientes, en relación al trabajo infantil, que se reflejan en cansancio, accidentes, enfermedades, mala salud y malas notas en la escuela.

Enfatizando, el INE, incluso que: “…el trabajo que los niños realizan en las calles los expone a peligros de carácter físico debido a los traumatismos y lesiones a los que están sometidos -en especial cargando pesos, problemas por posiciones indebidas en los medios de transporte y accidentes de tránsito- y de carácter psicosocial, al estar expuestos a situaciones indebidas –como peleas callejeras, actitudes violentas de los adultos, abuso sexual, consumo de alcohol y otras drogas-, en especial en horarios nocturnos y en áreas de expendio de bebidas alcohólicas. También mencionan que, en los últimos años, la presencia de las niñas en estas actividades se ha hecho más visible y permanente”, y que: “…las actividades económicas asociadas con el concepto y la definición de trabajo infantil y adolescente asumen un impacto negativo sobre el desarrollo físico y mental de los niños”; motivos por los que, precisamente, “…UNICEF manifiesta su preocupación por las excepciones previstas en la nueva Ley que permite que los niños y niñas puedan empezar a trabajar desde los 12 años y desde los 10 años por cuenta propia, a pesar de incluir criterios legales específicos y estrictos”; indicando que, “no existe en la actualidad ningún mecanismo que supervise y monitoree esta situación, y asegure que la actividad es liviana y no excede un limitado número de horas, junto con el tipo de trabajo que los niños y niñas realizan, el cual no debería exponerlos a ninguna situación de peligrosidad o perjuicio mental y/o físico, así como tampoco separarlos de sus familias, o privarlos de una educación de calidad, que les permitirá contar con mayores opciones laborales y económicas en el futuro, evitándose también de esta forma replicar círculos de pobreza”.

Continuando con este punto, resalta también lo alegado por la ONU, respecto al trabajo infantil prohibido en el derecho internacional, mismo que se halla comprendido, por las formas incuestionablemente peores de trabajo infantil; el trabajo realizado por un niño que no alcanza la edad mínima especificada para el tipo de trabajo que se trate, que impida consecuentemente, su educación y pleno desarrollo; y, un trabajo que ponga en peligro su bienestar físico, mental o moral, ya sea por su propia naturaleza o por las condiciones en que se realiza, denominado como trabajo peligroso; estableciéndose, que: “Uno de los métodos más efectivos para lograr que los niños no comiencen a trabajar demasiado temprano es establecer la edad en que legalmente pueden incorporarse al empleo o a trabajar…”; ello cobra relevancia, si se tiene en cuenta, que según la Guía para Implementar el Convenio 182 de la OIT, que alude asimismo, al Convenio 138: “Actualmente decenas de millones de niños y niñas trabajan en condiciones aborrecibles que les despojan de su infancia poniendo en peligro su salud y, en algunos casos, incluso su vida. Ninguno de estos niños ha tenido alguna vez la mínima oportunidad de saber lo que puede dar de sí mismo”; poniendo en relieve que: “Los niños trabajan porque su supervivencia y la de sus familias dependen de ello y, en muchos casos, porque adultos sin escrúpulos sacan provecho de su vulnerabilidad. El trabajo infantil también puede obedecer a la deficiencia y precariedad de los sistemas nacionales de educación. Además, está profundamente arraigado en las tradiciones y actitudes sociales y culturales. Por todos esos motivos, e incluso tras ser declarado ilegal, el trabajo infantil se sigue tolerando, se acepta como si fuera natural y en gran parte es invisible. A menudo está rodeado de un muro de silencio, indiferencia y apatía”.

Corresponde destacar en este apartado que, el trabajo infantil, ciertamente no incluye la participación de niños o adolescentes en un trabajo que no afecte a su salud ni a su desarrollo personal, y que no interfieran en su escolarización, considerándose a la inversa, positivo, como por ejemplo: “…actividades como ayudar a los padres en las tareas de cuidado del hogar y la familia, colaborar en la empresa familiar o ganar algún dinero para los gastos propios fuera del horario escolar o durante las vacaciones. Todo ello es positivo para la evolución del niño y el bienestar familiar, ya que les proporciona recursos, calificaciones y experiencia, ayudándoles a prepararse para ser un miembro útil y productivo de la sociedad en su vida adulta”; traduciéndose el trabajo infantil, según la Guía descrita, a: “….cualquier trabajo que: es física, mental, social o moralmente perjudicial o dañino para el niño, e interfiere en su escolarización: privándole de la oportunidad de ir a la escuela; obligándole a abandonar prematuramente las aulas, o exigiendo que intente combinar la asistencia a la escuela con largas jornadas de trabajo pesado” (negrillas adicionadas).

Respecto a la edad mínima para el trabajo infantil, igualmente destaca, la jurisprudencia emitida por la Corte Constitucional de Colombia, glosada de modo ilustrativo y como jurisprudencia comparada, en el Fundamento Jurídico III.7 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, que resalta que: “...el trabajo infantil ha sido definido por la OIT como ‘todo trabajo que priva a los niños de su niñez, su potencial y su dignidad, y que es perjudicial para su desarrollo físico y psicológico. Así pues, se alude al trabajo que: i) es peligroso y prejudicial para el bienestar físico, mental o moral del niño; ii) interfiere con su escolarización puesto que; iii) les priva de la posibilidad de asistir a clases; iv) les obliga a abandonar la escuela de forma prematura; o v) les exige combinar el estudio con un trabajo pesado y que insume mucho tiempo’”; considerándose dicho trabajo como perjudicial para la infancia y por ende, debería eliminarse: “En atención a que el trabajo infantil es la causa determinante que restringe los derechos de los niños y niñas, pues en muchas ocasiones pone en peligro su vida, integridad física y personal, su salud, su formación, su educación, desarrollo y porvenir, las normas constitucionales y las disposiciones internacionales propenden por la abolición de éste, precisamente porque perpetúa la pobreza y compromete el crecimiento económico y el desarrollo equitativo del país” (negrillas añadidas); haciéndose énfasis por otra parte en que, con el propósito precisamente de erradicar el trabajo infantil, el principal instrumento que tienen las normas nacionales e internacionales, es la determinación de una edad mínima para desarrollar el trabajo infantil, a fin de velar por la efectiva protección de los derechos de los niños; teniendo las autoridades estatales, la obligación de propender a la abolición del trabajo infantil, a través de la elevación progresiva de la edad mínima de admisión al empleo (art. 1 del Convenio 138 de la OIT), a cuyo efecto, incide la Sentencia T-546/13: “…deben asumir (se) el compromiso de ampliar las alternativas económicas de las familias, con el fin de que éstas aumenten sus ingresos y, por lo mismo, no se vean compelidas a forzar a sus hijos menores a ingresar al mundo laboral”[8].

En virtud al interés superior de los niños, y lo desarrollado sobre el trabajo infantil; este órgano de constitucionalidad, reitera que, el art. 129.II del CNNA, es incompatible con las normas contenidas en los arts. 13.I, 58, 60, 61 y 410.II de la CPE; 3 y 32 de la CDN; 1, 2 y 7 del Convenio 138 de la OIT’, toda vez, que se desconoció no sólo el interés superior descrito supra, sino también las normas y tratados internacionales suscritos y ratificados por Bolivia; obviando en ese sentido que, cuando un Estado, ratifica un convenio, se halla constreñido a ajustar su legislación y práctica nacionales conforme a las regulaciones del mismo y a informar a los organismos internacionales de supervisión, respecto a las medidas asumidas en relaciones a las obligaciones contraídas.

En el orden descrito en el párrafo anterior, resulta evidente, se insiste; que, la ratificación de los convenios y tratados internacionales, conlleva la obligación de los Estados a cumplir las medidas adoptadas en los mismos; compeliendo a su observancia; en el caso, en el tema de la edad mínima para desarrollar el trabajo infantil, a través de normas expedidas dentro de la legislación del Estado Plurinacional, que respeten las disposiciones relativas prescritas en la Convención sobre los Derechos del Niño; así como los arts. 2, 3 y 7 del Convenio 138 de la OIT, velando por cumplir su finalidad, que es la de erradicar finalmente, el trabajo infantil, advirtiendo las causas y consecuencias ocasionadas por éste, propendiendo, a través de políticas nacionales, a suprimirlas, protegiendo sobretodo el interés superior del niño, constituyendo el trabajo infantil, un tema delicado y de gran preocupación internacional, por todas las razones anotadas, tanto en el Fundamento Jurídico presente, como en los Fundamentos Jurídicos anteriores.

Debe advertirse y reiterarse finalmente que, la aprobación del artículo impugnado, respondió a una supuesta protección legal que se pretendió dar a los niños trabajadores menores de catorce años, a quienes se alegó, no podía dejarse desamparados, indicándose en las actas de debates y justificación de la norma cuya constitucionalidad es cuestionada que, pese a la existencia del Convenio 138 de la OIT, aquello debía ser observado a dichos fines; no obstante, debe considerarse que, efectuado el test de constitucionalidad respectivo, se reitera que, resulta claro que, la disposición examinada, desconoce principios fundamentales, normas constitucionales y convenios y tratados internacionales sobre Derechos Humanos, que forman parte del bloque de constitucionalidad; al no tomar en cuenta que, lo que, el Convenio 138 de la OIT, busca, a través de sus normas, y en esencia y establecer, parámetros para determinar la edad mínima para el trabajo de menores, en el marco de la comunidad internacional, es lograr una protección integral de niños, niñas y adolescentes, hasta llegar a la máxima meta, de erradicación del trabajo infantil; no así, dejar en desprotección a este sector de vulnerabilidad de la sociedad, conforme se afirmó en las actas de debates aludidas; siendo evidente entonces que, como pretexto de no dejar en desprotección a los niños trabajadores de Bolivia, se desconocieron las normas del Convenio aludido, que fue ratificado por el país, aduciendo a la realidad boliviana y a una cuestión cultural, dando lugar a un proteccionismo negativo, conforme se advirtió en párrafos anteriores; obviando que, el Estado Plurinacional de Bolivia, a más de tener la obligación de cumplir lo pactado en los convenios y tratados internacionales que forman parte del bloque de constitucionalidad, al haber sido ratificados por el mismo; tiene la obligación y deber de establecer las causas por las que, los niños en Bolivia, son susceptibles de desarrollar trabajos a tan temprana edad, generando políticas, se repite, para eliminar las causas advertidas, velando por el interés superior que, pese a observarse en el contexto de la normativa regulada en el Código Niña, Niño y Adolescente, no es respetado en el art. 129.II del CNNA, al instituir como excepción, edades inferiores a las determinadas en los Convenios Internacionales ratificados por Bolivia, desconociendo así, la protección máxima a este sector de la sociedad.

En ese orden, precisamente, en atención al interés superior precitado, se fijaron edades mínimas protegiendo con la máxima atención a las niñas, niños y adolescentes, considerando todas las razones y motivos expuestos en el decurso del presente fallo constitucional plurinacional, y que, el trabajo infantil, en su definición contextual, es una problemática que afecta a niños y niñas, siendo causa determinante, que restringe esencialmente o impide el goce efectivo de sus derechos, al perturbar su desarrollo físico y psicológico íntegro, perjudicándoles incluso, en su bienestar físico, mental y moral, así como en su escolarización, impidiéndoles en la mayoría de los casos, a asistir al colegio, creando círculos que no advierten y generan políticas de desarrollo estatales, para erradicarlo, protegiéndolo más bien, justificando una cuestión que, bajo ningún parámetro internacional o constitucional, tiene asidero alguno, al desconocer el interés superior de los niños.

De otro lado, resalta también que, no obstante que la Disposición Transitoria Primera del CNNA, prevé que en un plazo no mayor a cinco años, se erradicará las causas de trabajo infantil, mediante la implementación de programas específicos a nivel nacional, departamental y municipal; aquello tampoco sustenta la constitucionalidad del art. 129.II del CNNA, conforme sustentó el personero del órgano que generó dicha disposición; por tanto, nuevamente, se insiste, que la misma, es incompatible con las normas constitucionales e internacionales invocadas como transgredidas, al fijar edades inferiores a las reconocidas en el contexto internacional, a través del Convenio 138 de la OIT, al que se adhirió Bolivia, ratificándolo; de acuerdo a lo ampliamente expuesto en la presente Resolución.

En virtud a los extremos desarrollados, corresponde depurar del ordenamiento jurídico, el art. 129.II del CNNA, por existir contradicción, incompatibilidad e infracción de ésta, en el fondo, con las normas contenidas en los arts. 13.I, 58, 60. 61 y 410.II de la CPE; 3 y 32 de la CDN; 1, 2 y 7 del Convenio 138 de la OIT, con los efectos instituidos en el art. 78 del CPCo; concerniendo asimismo, en previsión del art. 78.II.5 del Código Procesal aludido, que determina: “La inconstitucionalidad de otros preceptos que sean conexos o concordantes con la norma legal impugnada que deberán ser referidos de forma expresa, en cuyo caso tendrán los mismos efectos que en lo principal” (negrillas añadidas); declarar la inconstitucionalidad por conexidad, de los arts. 130.III; 131.I, III y IV;133.III y IV; y, 138.I del CNNA, en cuanto a la edad de diez años, consignada en dichos articulados; siendo los mismos incompatibles igualmente con las disposiciones constitucionales e internacionales que forman parte del bloque de constitucionalidad, al no respetar la edad mínima especificada por Bolivia, en virtud a la ratificación del Convenio 138 de la OIT, considerando la primacía y máxima importancia de observar el interés superior de las niñas, niños y adolescentes en el Estado Plurinacional Boliviano; resultando claro que, las disposiciones contenidas en el art. 13.I y IV de la Norma Suprema -que prevén que: “Los derechos reconocidos por esta Constitución son inviolables, universales, interdependientes, indivisibles y progresivos. El Estado tiene el deber de promoverlos, protegerlos y respetarlos”; “Los tratados y convenios internacionales ratificados por la Asamblea Legislativa Plurinacional, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los Estados de Excepción prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Constitución se interpretarán de conformidad con los Tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Bolivia”-, son mandatos expresos para todos los bolivianos, y más aún, suponen un deber ineludible en su cumplimiento para los parlamentarios de la Asamblea Legislativa Plurinacional, al ser quienes se hallan llamados a crear y desarrollar el nuevo ordenamiento jurídico del Estado Plurinacional, conforme a las previsiones constitucionales vigentes; aspectos que no fueron observados, al haberse aprobado el art. 129.II y conexos del CNNA, incumpliéndose con dicho mandato.

III.12.2. En relación a la incompatibilidad denunciada de los arts. 267.I y 269.II del CNNA.

Ahora bien, en cuanto a la presunta incompatibilidad de los arts. 267.I y 269.II del CNNA.2014; corresponde referirse, previamente, a la jurisprudencia constitucional boliviana, emitida respecto a la exigencia de una debida fundamentación en el planteamiento de las acciones de inconstitucionalidad abstractas.

En ese sentido, en virtud a lo dispuesto por el art. 24.I.4 del CPCo, la exigencia de una debida fundamentación, constituye uno de los requisitos a cumplirse en el planteamiento de las acciones inconstitucionalidad; por lo que, con sustento en el precepto normativo de referencia, la SCP 1986/2014 de 13 de noviembre, sostuvo lo siguiente: “En virtud a las normas referidas precedentemente y partiendo de la premisa que las acciones de inconstitucionalidad son de puro derecho, debe asumirse que la misma no admite en su trámite una relación probatoria, lo que compele a los accionantes fundamentar sus demandas explícitamente en derecho; por consiguiente, para considerar las demandas de esta naturaleza, en principio es ineludible la exigencia de una clara y suficiente fundamentación entre el precepto normativo demandado de inconstitucional, en relación a las normas de la Constitución Política del Estado o del bloque de constitucionalidad que se consideren infringidas, requisito que configura condición habilitante para que ésta jurisdicción despliegue el examen de constitucionalidad, exigencia que obliga a los legitimados formular sus demandas de acción de inconstitucionalidad efectuando una carga argumentativa racional y suficiente, en la medida que el Tribunal Constitucional Plurinacional, adquiera una duda razonable que la disposición normativa demandada de inconstitucional es contrario al orden constitucional vigente.

El requerimiento de una real fundamentación no debe ser suplida con una mera identificación de los preceptos constitucionales que se consideren infringidos y, tampoco se satisface con una simple transcripción literal de los textos normativos que se pretenden someter a examen de constitucionalidad, sino que, en la demanda se debe exponer de manera clara, precisa y suficiente, explicando en qué medida el contenido normativo demandado de inconstitucional infringe las normas constitucionales, lo que supone identificar además, si el texto normativo de carácter infraconstitucional que se pretende someter al contraste constitucional, admite una o más interpretaciones, precisando cuál de ellas es incompatible con la Norma Suprema y en qué medida, o en su defecto, establecer si dicho precepto no admite más de una interpretación y, que éste sea indubitablemente adverso con el régimen constitucional imperante.

En el marco de los argumentos señalados precedentemente, también es imperioso señalar que, la carga argumentativa exigida en las acciones de inconstitucionalidad, debe limitarse al contraste constitucional, lo que impide que en la demanda de inconstitucionalidad se abunde en argumentos tendientes a buscar un control de legalidad, habida cuenta que, en virtud a lo dispuesto por el art. 196 de la CPE, el Tribunal Constitucional Plurinacional, se erige en un órgano que vela únicamente por la supremacía constitucional, a cuyo mérito, el parámetro de contraste se limita en el texto constitucional y las normas del bloque de constitucionalidad, conforme se tiene establecido en el art. 410 de la CPE; por consiguiente, esta jurisdicción, a tiempo de considerar las demandas de inconstitucionalidad, formuladas en cualquiera de sus modalidades, deberá ser riguroso en cuanto a la exigencia de la carga argumentativa, ya que a partir de su cumplimiento será posible efectuar el test de constitucionalidad de las normas impugnadas. No obstante de lo anterior, una carga argumentativa suficiente no implica una ampulosa cita de textos legales y constitucionales, tampoco una glosa extensa de doctrina o criterios redundantes sobre un mismo asunto, sino que, se exige especificar con claridad meridiana las razones del por qué se considera vulnerado el precepto de orden constitucional o normas de similar jerarquía.

El Tribunal Constitucional Plurinacional, con sustento en los preceptos legales establecidos en la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, que disciplinaba la exigencia de fundamentación de las acciones de inconstitucionalidad, normas que concuerdan con lo establecido en el Código Procesal Constitucional, mediante AC 0193/2012-CA de 6 de marzo, asumiendo el entendimiento de la SC 0050/2004 de 24 de mayo, precisó lo siguiente: ‘...Por último, la ausencia de fundamentación, que es un elemento exigido por el inc. 3) de la norma citada, impedirá conocer los motivos por los que se considera inconstitucional la norma impugnada y la importancia de la misma en la resolución de la causa que origina el recurso'; entendimiento que fue complementado con la SC 0045/2004 de 4 de mayo, al establecer que: '…La expresión de los fundamentos jurídico-constitucionales es esencial, pues no es suficiente la mera identificación de las normas constitucionales que se considera estarían siendo infringidas (…)'” (las negrillas nos corresponden).

En el caso en examen, el accionante pretende que esta jurisdicción efectúe el test de constitucionalidad de los arts. 267.I y 269.I del CNNA, indicando únicamente que éstos vulnerarían el interés superior del niño, alegando que dichas normas reducirían la edad de imputabilidad hasta los catorce años, para que dichos niños sean juzgados como personas adultas, aduciendo que esto vulnera de manera flagrante los estándares establecidos por el sistema interamericano de Derechos Humanos y convenios internacionales, sin especificar cuáles serían los mismos, precisando de manera clara, qué normas constitucionales e internacionales, serían transgredidas con las disposiciones cuya incompatibilidad es cuestionada; más aún si, las normas internacionales consignadas en la acción de inconstitucionalidad abstracta, se refieren al trabajo infantil, sobre el que, sí se abrió la posibilidad de efectuar el debido analisis de constitucionalidad, al haberse cumplido la carga argumentativa necesaria al efecto.

En ese orden, la Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional, no encuentra argumento jurídico constitucional suficiente que permita a la justicia constitucional efectuar el control de constitucionalidad de los mencionados preceptos legales impugnados, ya que las alegaciones contenidas en la acción de inconstitucionalidad abstracta presentada, no precisan de manera concreta y específica, de qué manera los arts. 267.I y 269.I del CNNA, serían incompatibles a los valores supremos, principios fundamentales, normas constitucionales y disposiciones internacionales contenidas en el bloque de constitucionalidad, especificando debidamente además, cuáles serían éstos.  

En este punto, resulta imperante reiterar que, a los fines de desplegar el control normativo de constitucionalidad, este Tribunal -conforme se sostuvo en la jurisprudencia constitucional desarrollada supra- requiere de una suficiente carga argumentativa que sea suficiente para generar duda razonable; sin embargo, dicho aspecto, se insiste, fue inobservado en la presente acción de inconstitucionalidad; advirtiéndose que, no se cumplió con la debida fundamentación, tal como se observó en cuanto al art. 129.II del CNNA, declarado posteriormente a efectuar el juicio de constitucionalidad pertinente, incompatible con las disposiciones constitucionales e internacionales acusadas de transgredidas.

Consiguientemente, esta jurisdicción se ve imposibilitada de someter a control de constitucionalidad los articulados señalados, correspondiendo declarar la improcedencia de la acción descrita, respecto a aquellos.

Incumbe recordar además que, pese a constar la admisión de una acción de inconstitucionalidad abstracta, ello no obliga automáticamente a la Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional, a analizar el fondo de la problemática, si acaso se advierte que no se cumplieron con las condiciones mínimas para un pronunciamiento en el fondo; así, la SCP 646/2012 de 23 de julio, indicó lo siguiente: “…la Comisión de Admisión al admitir la acción realiza un análisis sobre el cumplimiento de requisitos de admisibilidad guiado necesariamente por el principio pro actione, de manera que al momento de conocer el fondo, no existe impedimento para que el Pleno del Tribunal Constitucional Plurinacional pueda observar el incumplimiento de requisitos o condiciones que den mérito a un pronunciamiento de fondo de la problemática”; cuestiones que ahondan aún más en la improcedencia de la consideración de la incompatibilidad denunciada respecto a los ya mencionados arts. 267.I y 269.I del CNNA.2014.

POR TANTO

La Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del estado y el art. 12.1 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; resuelve, declarar:

1° La INCONSTITUCIONALIDAD del art. 129.II del CNNA; al ser incompatible y contradictorio con los arts. 13.I; 58; 60; 61 y 410.II de la CPE; 3 y 32 de la CDN; 1, 2 y 7 del Convenio 138 de OIT; conforme a lo expuesto en el Fundamento Jurídico III.12.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacionalidad; así como la INCONSTITUCIONALIDAD por conexidad, en previsión del art. 78.II.5 del CPCo, de los arts. 130.III; 131.I, III y IV; 133.III y IV; y, 138.I del CNNA, en cuanto a la edad de diez años, consignada en dichos preceptos legales, sobre el trabajo infantil; siendo los mismos incompatibles igualmente con las precitadas disposiciones constitucionales e internacionales que forman parte del bloque de constitucionalidad, al no respetar la edad mínima especificada por Bolivia, en virtud a la ratificación del Convenio 138 de la OIT.

2° La IMPROCEDENCIA de la acción de inconstitucionalidad abstracta interpuesta por Rolando Villena Villegas, Defensor del Pueblo del Estado Plurinacional, respecto a la inconstitucionalidad demandada de los arts. 267.I y 269.I del CNNA; por las razones expuestas en el Fundamento Jurídico III.12.2 de la presente Resolución; quedando abierta, sin embargo, la posibilidad de interposición de una nueva acción de inconstitucionalidad, cumpliendo los requisitos que permitan ingresar al análisis de fondo respectivo; sin que el presente fallo, comprometa la decisión a adoptarse si se diera dicha situación.

3°  Exhortar que, el Estado Boliviano, a través de las instancias correspondientes, y de los Gobiernos Autónomos Municipales, en el marco de sus competencias, creen políticas públicas de erradicación del trabajo infantil, por la máxima importancia que ello constriñe, conforme a lo expuesto en el presente Fundamento Jurídico Constitucional. 

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Juan Oswaldo Valencia Alvarado

PRESIDENTE

Fdo. Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales

MAGISTRADO

Fdo. Dra. Mirtha Camacho Quiroga

MAGISTRADA

Fdo. Tata Efrén Choque Capuma

MAGISTRADO

Fdo. Dr. Macario Lahor Córtez Chávez

MAGISTRADO

[1] http://www.ilo.org/ipec/facts/ILOconventionsonchildlabour/lang--es/index.htm

[2] http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:11300:338791210408474::::P11300_INSTRUMENT_SORT:3

[3] http://www.un.org/es/events/childlabourday/background.shtml

[4] http://www.ilo.org/ipecinfo/product/viewProduct.do?productId=1202

[5] Documento: “Magnitud y Características del Trabajo Infantil en Bolivia – Informe Nacional 2008 y Resultados del Censo 2012. Programa Internacional para la Erradicación del Trabajo Infantil. Organización Internacional del Trabajo (OIT), Instituto Nacional de Estadística (INE) de Bolivia. Primera Edición 2010.

[6] http://www.unicef.org/bolivia/spanish/proteccion_17111.htm

[7] Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General, en su Resolución 44/25 de 20 de noviembre de 1989; ratificada por Bolivia, mediante Ley 1152 de 14 de mayo de 1990.

[8] Sentencia T-546/13 de 21 de agosto, pronunciada por la Corte Constitucional de Colombia.