De manera general e inicial corresponde señalar que el delito de prevaricato sanciona al funcionario judicial o administrativo que dicta resoluciones contrarias al texto de la ley y no sanciona el yerro sino el abuso del derecho; siendo que la palabra prevaricato, etimológicamente se compone de dos palabras latinas: prae y varus, que quiere decir huesos de las piernas torcidos, para denotar con dichas términos el asignarle el nombre a determinados actos, que las personas que los ejecutaban se desviaban de la línea recta y marchaban de manera torcida u oblicua, de modo que etimológicamente prevaricaría el que da traspiés, el que va por mal camino, es así, que citando a Ulpiano, señala Fontán Balestra: “Prevaricar llaman los latinos a una manera especial de andar que tienen las personas cuyos huesos de las piernas son largos y al mismo tiempo torcidos; de modo que al andar producen un curioso movimiento de balanceo, por el cual pueden inclinarse ya al lado izquierdo ya al lado derecho mientras avanzan. Prevaricar significa caminar torcido, inclinándose a uno u otro lado” y la acción para Muñoz Conde es “dictar una sentencia o resolución definitiva injusta y que el resultado solo debe tomarse para efectos de atenuar o agravar responsabilidad penal. La injusticia de la resolución dictada es un elemento normativo específico del tipo y ese concepto de injusticia es objetivo independiente de las concepciones particulares”; además, de tenerse presente que el término resolución, ha de entenderse en sentido amplio como la decisión, manifestación de voluntad o determinación con relevancia jurídica, que hace el agente con ocasión del ejercicio de su cargo.
En la legislación boliviana el delito de prevaricato se encuentra previsto en el art. 173 del CP de la siguiente manera: “La Jueza o el Juez que en el ejercicio de sus funciones dictare resoluciones manifiestamente contrarias a la Ley, será sancionado con privación de libertad de cinco (5) a diez (10) años.
Si como resultado del prevaricato en proceso penal se condenare a una persona inocente, se le impusiere pena más grave que la justificable o se aplicara ilegítimamente la detención preventiva, la pena será agravada en un tercio al establecido en el párrafo anterior.
Los árbitros o amigables componedores o quien desempeñare funciones análogas de decisión o resolución y que incurran en este delito, tendrán una pena privativa de libertad de tres (3) a ocho (8) años.
Si se causare daño económico al Estado será agravada en un tercio.
La pena será agravada en dos tercios en los casos descritos precedentemente cuando se trate de niñas, niños y adolescentes, conforme la normativa legal vigente”.
Respecto al sujeto activo puede constatarse que el tipo penal, equipara a la condición de Jueza o Juez a aquellos sujetos que administran justicia en su condición de árbitros y amigables componedores o quienes desempeñen funciones análogas, pues la condición de árbitro por ejemplo se adquiere por acuerdo de partes o designación, de conformidad con la legislación vigente entre la partes conforme a las reglas de constitución del tribunal arbitral, siendo relevante que el sujeto activo ostente la segunda categoría en tal supuesto, tenga facultades de orden resolutivo. Con base en lo expuesto, el delito admite en los órganos colegiados, la co-autoría mas no la participación -complicidad y/o instigación- en sentido estricto, toda vez que al ser un delito de consumación instantánea conforme se ampliará más adelante y además de los denominados delitos especiales propios, únicamente el juez o jueza o los nombrados en la norma sustantiva que concurran funcionalmente al dictado de la resolución contraria a la ley y en el momento mismo de rubricar dicha resolución, puede cometer el delito de Prevaricato.
En consecuencia, el autor del delito de Prevaricato es el firmante o los firmantes de la resolución tratándose de tribunales colegiados en este último caso, de modo que el delito también puede producirse en la emisión de resoluciones judiciales originadas en las actuaciones de Tribunales integrados por dos o más miembros y si bien resulta razonable que el ponente o relator tendría mayor responsabilidad en la comisión del ilícito al presentar el proyecto de resolución, ello no exime de responsabilidad a los demás firmantes del fallo, quedando únicamente exonerado quien hubiese emitido un voto disidente. En ese sentido, Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre, sostiene que: “(…) asumir la responsabilidad compartida de los miembros del Colegiado no es el problema práctico real, sino la responsabilidad que se puede contraer por parte de los Magistrados que, convencidos de la corrección de los expuesto por el ponente de una sentencia, la suscriben sin objeción alguna. Exigir que todos y cada uno de los Magistrados de una sala realicen la misma tarea respecto de la totalidad de las causas es exagerado. Pero también es inviable sostener que ha sido el ponente quien ha `dictado sentencia´ pues lo impide el principio de legalidad”, añadiendo lo siguiente: “En el caso, que uno de sus miembros emita un Voto Singular, apartándose del sentido de la resolución que finalmente desencadena los efectos jurídicos, lo sustrae del ámbito de protección de la norma, por ende su conducta es atípica”.
En cuanto al bien jurídico protegido, el delito de Prevaricato por su ubicación dentro de la estructura del Código Penal Boliviano, tiene a la Función Judicial, pues como anota Fernando Villamor Lucia, se halla incluido en el “grupo de delitos que atentan contra el normal funcionamiento de la administración de justicia, en cuanto a la actividad judicial y a la autoridad de la decisiones judiciales”, debiendo tenerse presente en consecuencia que el delito de Prevaricato así definido protege el normal y correcto funcionamiento de la administración de justicia, entendida ésta como una actividad que engloba ciertos principios fundamentales como los de legalidad, independencia, imparcialidad e igualdad, sin soslayar aquellos en los que se fundamenta en particular la jurisdicción ordinaria conforme el detalle previsto por el art. 180.I de la Constitución Política del Estado, tutelando además el deber de probidad en la función pública considerando que la conducta típica recae directamente sobre la legalidad y veracidad de las resoluciones, sentencias, autos, providencias y decisiones finales que se emitan en la sustanciación de una causa, debiendo tenerse presente que todo lo que signifique menoscabo grave a la imparcialidad, transparencia y eficacia de la administración de justicia, debe ser conjurado por el derecho penal a los fines de su correcto funcionamiento, por ello se considera que el comportamiento prevaricador involucra un gravísimo menoscabo a la confianza pública en el ejercicio de la potestad judicial, siendo sancionados en la vía penal aquellos incumplimientos más graves de los deberes jurisdiccionales de los jueces, como de aquellos que adoptan decisiones en su rol de árbitros o amigables componedores o de quienes desempeñen funciones análogas de decisión o resolución.
Como elementos objetivos del delito de prevaricato, se tiene el dictado de resoluciones en el ejercicio de la función judicial, de árbitros o amigables componedores o funciones análogas de decisión o resolución, manifiestamente contrarias a la ley, lo que significa que el sujeto activo es especial, porque el hecho sólo puede ser cometido por un funcionario judicial o quienes desarrollan las funciones descritas en el tercer parágrafo de la citada norma sustantiva; y si bien en cuanto a los tipos de prevaricato, la doctrina reconoce “el prevaricato de derecho” y el “prevaricato de hechos”, siendo que en el primer caso, el sujeto activo del delito dicta la resolución contraria al texto expreso y claro de la ley o se apoya en leyes supuestas o derogadas, y en el segundo caso debe entenderse que invoca hechos falsos cuando ellos no existen exactamente, cuando no aparecen constando en los autos que resuelve, debe enfatizarse que en el caso de Bolivia sólo se adopta normativamente el primer supuesto.
En ese sentido, la acción realizada por el sujeto activo es el dictado de una resolución, de modo que la acción típica consiste en dictar resoluciones contrarias a la ley que pueden darse cuando se asume fundamentarse en una normativa que en realidad inobserva, desatiende o no aplica quebrantando su legalidad, debiendo tenerse en cuenta que la definición de injusto no sólo es aquello contrario al derecho positivo en términos de cuestionable interpretación de normas, sino lo que se opone frontalmente a la ley y al derecho de manera que resulta injustificable la aplicación hecha por el juez y conforme lo estableciera la Corte Suprema de Colombia en el proceso 29382, a través del fallo de 18 de junio de 2008 seguido contra un magistrado, para evaluar el comportamiento de un imputado por el delito de prevaricato: “…no es de verificar si el funcionario aplicó o inaplicó preceptos claros y expresos, sino de examinar si desconoció el claro sentido de una norma que `por su claridad no podía ser interpretada en más de un sentido´, caso en el cual no hay duda acerca de la configuración de un prevaricato…”; en ese sentido, debe tenerse presente que no es el yerro sino el abuso del derecho lo que se tipifica como delito, pues siendo una realidad innegable que en el ejercicio de la función judicial, como cualquier actividad humana el errar es también humano, no resulta razonable que el ordenamiento jurídico por una parte exija del intérprete precisamente que dé sentido a la ley y por otra le imponga una sanción por haberlo hecho.
Ampliando dichos criterios, debe señalarse que la resolución dictada debe ser manifiestamente contraria a la ley; lo que implica, que la conducta no se adecuaría a dicho elemento objetivo, cuando la resolución esté dentro de los márgenes de interpretación razonables, pues tratándose de este delito debe considerarse que los alcances y la interpretación de normas no están contemplados como elementos objetivos de este tipo penal, es decir no son punibles, pues la doctrina y la jurisprudencia son acordes en cuanto a que todo aquello que caiga dentro de los límites de la "interpretación de la ley", está fuera de la figura del prevaricato, excluyéndose así la posibilidad de prevaricación sobre la base de algún precepto insospechado de derecho, es decir, que cuando la ley no es clara, cuando ella permite interpretaciones, salvo el caso evidente de malicia, el juez no prevaricaría al aplicarla, criterio que fuera asumido por la extinta Corte Suprema de Justicia en la Sentencia pronunciada en un Juicio de Responsabilidades (Caso 380/2009), seguido por el delito de prevaricato, en el que dejó sentado lo siguiente: “Asumiendo estos criterios básicos, conforme la descripción del tipo penal prevaricato previsto por el artículo 173 del Código Penal, el juez prevarica cuando dicta un fallo manifiestamente contrario a la ley, o como sostiene el autor Luís Carlos Pérez, el juez prevarica cuando existe una disparidad o contradicción manifiesta entre la resolución y las normas de derecho aplicables en cada caso.
En ese contexto, el análisis que debe realizar el juez parecería simple, pues estaría limitado a que el juez que conoce la causa en su análisis determine el contenido exegético de la disposición legal y su contradicción con la resolución que se impugna, este análisis presupondría como lo señala el Profesor Manuel Jaén Vallejo, que la norma que se aplica es una norma clara y terminante, que no requiere para su aplicación sino el mero conocimiento de las palabras del texto legal, lo que en la actualidad es insostenible, pues como bien aclara Bacigalupo, `El desarrollo de los conocimientos sobre el lenguaje ha puesto de manifiesto que todas las palabras en mayor o menor medida son ambiguas, y ello explica que el mismo texto permita, por regla, más de un entendimiento´. Otro destacado autor, Karl Larenz, en su obra sobre metodología, se ha referido también a esa inevitable ambigüedad de muchas normas, señalando que `la exacta significación de un texto legal será siempre problemática, dado que el lenguaje ordinario, del que se vale la ley, no utiliza conceptos precisamente definidos –a diferencia de lo que ocurre en la lógica matemática o en el lenguaje científico-, sino expresiones más o menos flexibles, cuya posible significación oscila dentro de una amplia banda y puede ser diferente según las circunstancias, su vinculación con el objeto y el contexto del discurso´.
En la actualidad por lo tanto está fuera de toda duda la necesidad de las teorías jurídicas, que son las que nos permiten conocer el alcance de la ley y, por lo tanto, su aplicación, por lo que se puede afirmar que en la labor jurisdiccional no basta conocer el contenido idiomático de las normas para que éstas puedan ser aplicadas. Es necesario interpretarlas, y son las distintas teorías las que nos ofrecen esa información, permitiendo así la deseable comprensión y racionalización en la aplicación de la ley penal (Bacigalupo. E, `La fuerza vinculante de la jurisprudencia´).
Por lo tanto, en el análisis de la responsabilidad penal que se realice para establecer si un juez ha cometido el delito de prevaricato, deberá determinarse si la aplicación de la ley no es sostenible en ningún método jurídico de interpretación. Así el Tribunal Supremo Español señala que el tipo objetivo del delito de prevaricación se da `cuando el juez toma decisiones que no pueden ser derivadas de la ley por ninguno de los métodos de interpretación de la misma admitidos en la práctica judicial´.
Sobre la misma base la Sala Penal Tercera de la Corte Suprema de Costa Rica ha señalado que: `Para el efecto sin embargo debe considerarse que la hermenéutica jurídica y los indeterminismos del lenguaje plasmados en la ley, no sólo autorizan sino que obligan al juez, a interpretar la ley en procura de una correcta aplicación del derecho, por lo que debe tenerse presente siempre que no es el yerro sino el abuso del derecho lo que se tipifica como delito, pues desde luego errare humanum est y por ello, no podría el ordenamiento jurídico por una parte exigir del intérprete precisamente que dé sentido a la ley y por otra castigarle por haberlo hecho´.
En consecuencia, puede concluirse señalando que en el tipo penal de prevaricato el elemento objetivo se produce cuando la resolución no se encuentra dentro de las opiniones que pueden ser jurídicamente defendibles. En otros términos, asumiendo lo sostenido respecto a la interpretación, el abandono de la función judicial propia del Estado de Derecho se da cuando la aplicación del Derecho se ha realizado desconociendo los medios y métodos de la interpretación del Derecho aceptable en tal Estado de Derecho”.
De modo que al analizarse la concurrencia de los elementos constitutivos del delito de Prevaricato, debe considerarse que en el escenario de que exista un marco normativo con varias opciones de interpretación, queda a criterio del operador judicial el enfoque aplicable a cada caso, en particular el uso de la independencia de criterio consustancial a la actividad jurisdiccional, por lo que debido a la situación creada, los jueces no están ante un escenario normativo claro con una sola solución frente a los casos planteados. En tal sentido, ante la existencia de una norma que pueda ser interpretada libremente por el juez, en atención a la independencia en el criterio, no se configura el delito de Prevaricato, máxime si no existe una interpretación única, que se podría dar mediante un precedente vinculante para poder establecer la exigencia de un texto expreso y claro de la ley; lo que significa, que el delito de Prevaricato exige que en la resolución emitida concurra una absoluta oposición y contrariedad entre lo que se resuelve y lo que la ley declara, y en aquella resolución que esté guiada por un criterio abiertamente contrario a cualquiera de las posibles interpretaciones del derecho aplicable, de modo que ninguna decisión judicial que sea conforme a alguna de las interpretaciones del derecho positivo podrá significar el delito de Prevaricato, o en los términos señalados por el Tribunal Supremo español en la STS del 24 de junio de 1998, para calificar de injusta una resolución judicial considera que es necesaria una flagrante ilegalidad, una resolución irracional, pudiendo proceder la injusticia de la falta absoluta de competencia, por la inobservancia de esenciales normas de procedimiento o por el propio contenido de la resolución, que suponga una contradicción del ordenamiento jurídico, tan patente y manifiesta que pueda ser apreciada por cualquiera, esto es que desde el punto de vista objetivo la resolución no se encuentre dentro de las opiniones que pueden ser jurídicamente defendibles.
Respecto a los elementos subjetivos del tipo penal, Carlos Creus señala lo siguiente: “Siendo el prevaricato una falsedad, como toda falsedad (…) tiene que conformarse con un contenido subjetivo muy determinado: Solo incurre en falsedad el que sabe que invoca algo falso; lo cual importa reconocer en el tipo -aunque la ley no lo contenga expresamente- un verdadero elemento subjetivo cognoscitivo: el juez tiene que saber que resuelve contra lo que dispone la ley que invoca como fundamento de su fallo o que los hechos o las resoluciones fundamentadores no existieron o no existieron con el significado que él les otorga; en el prevaricato, pues, a la contradicción objetiva entre lo declarado y lo que se debió declarar, debe sumarse la contradicción entre lo declarado y lo conocido”.
Por lo referido, el Prevaricato, desde el punto de vista subjetivo es un delito esencialmente doloso que requiere el conocimiento de que la manifestación de voluntad estatal emitida por el agente, es contraria ostensiblemente al ordenamiento legal o a alguno de sus preceptos específicos; también exige la conducción voluntaria de su actuar en dirección a la plena realización de dicha acción; en ese sentido, la doctrina y la jurisprudencia son unánimes en exigir una oposición evidente, inequívoca y maliciosa entre la resolución y algún precepto claro y definido de la Constitución o de la ley -supuesto previsto en la norma sustantiva nacional-, no pudiendo en ningún caso, conforme se señalara anteriormente, surgir el delito de la aplicación o interpretación de textos no explícitos hecha con recto propósito y con ánimo de hacer justa aplicación de ellos en un caso en particular en vista de la equidad y la justicia; es decir, no prevarica la autoridad judicial, que ante la oscuridad, silencio, ineficiencia o ambigüedad de la ley, procede a interpretarla, sino cuando consciente del papel que desempeña en la dictación del fallo inicuo y del carácter agraviante de la conducta, conoce la antítesis existente entre lo que se reclama y lo que se decide, entre el derecho invocado y el derecho resuelto, y así, sin atenerse a legalidad alguna y con evidente mala fe, produce el fallo arbitrario, violando la ley con su resolución, debiendo reiterarse que ninguna decisión judicial que sea conforme con alguna de las interpretaciones posibles del derecho positivo podrá integrar el delito de prevaricación judicial, pues el simple error en la interpretación y aplicación no es punible, pues faltaría el dolo característico del delito.
En mérito a lo señalado y partiendo del criterio de que en el delito de Prevaricato, la conducta es de carácter dolosa, lo que supone que el sujeto activo emite con conocimiento y voluntad una resolución manifiestamente contraria a la ley, que se objetiviza cuando al resolver el asunto la desatiende y eso resulta evidente en el fallo, supuesto en el cual el legislador estimó se afecta el deber de probidad en la función judicial y decidió tipificarlo como delito, debe enfatizarse que el análisis si la normativa utilizada en la resolución era la correcta o no, ese es un tema del cual se ocupará el procedimiento ordinario respectivo, al resultar notorio que cotidianamente en ejercicio del principio de impugnación previsto por el art. 180.II de la Constitución Política del Estado (CPE), que se constituye a su vez en una garantía judicial conforme lo determinan los arts. 8.2 inc. h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; las partes procesales plantean impugnaciones en todo tipo de procesos judiciales en distintas materias, donde cuestionan precisamente de la normativa aplicada por los juzgadores ya sea en su corrección, interpretación, aplicación en el tiempo y espacio, entre otros posibles escenarios, y no por ello, dichas autoridades jurisdiccionales, aún en el caso de ser acogidos sus reclamos o cuestionamientos, son acusados y sentenciados por la comisión del delito de Prevaricato, esto obedece a que una cosa es la inconformidad de la parte con lo resuelto en la causa en la que impugna una resolución respecto a los hechos probados o la ley aplicada y otra muy distinta, es cuando esa persona juzgadora dolosamente con conocimiento y voluntad, pese a invocar una legislación, al resolver el asunto la desatiende y eso resulta evidente en el fallo.
Por último, con relación a su consumación acudiendo a Carlos Creus: “El delito se consuma con el dictado de la resolución, es decir, con la firma de la pieza escrita por parte del juez o su pronunciamiento verbal si fue dictada en audiencia; no necesita alcanzar ejecutoriedad, ni la punibilidad queda descartada por la circunstancia de que la resolución sea revocada o anulada por otro juez o tribunal; mucho menos requiere que se haya producido algún resultado dañoso”; en ese sentido, el delito de Prevaricato es un delito formal, siendo el acto consumativo la acción de dictar la resolución siendo indiferente el efecto logrado, quedando consumado cuando en las condiciones del tipo se dicta la resolución, debiendo enfatizarse que la revocatoria del acto manifiestamente ilegal por alguno de los medios prescritos para tal efecto, no hace desaparecer la infracción y ni siquiera tiene idoneidad como atenuante especial de punibilidad, tal circunstancia podría únicamente ser apreciada en referencia a los principios de dosificación punitiva y atenuación genérica, de modo que en su estructuración puramente objetiva, el delito no exige que el acto produzca o pueda producir perjuicios a terceros, ni que de manera inmediata quebrante un particular interés jurídico, distinto de los relacionados con la administración pública, debiendo añadirse que a los fines del delito nada importa que el acto producido por el sujeto activo, sea posible o no de impugnación o que no esté ejecutoriado o que no se haya ejecutado o que el superior lo haya revocado íntegramente e incluso, que el propio prevaricador lo anule de oficio.
En esa línea de análisis, el prevaricato es un delito instantáneo y la ilicitud de la acción prevaricadora no desaparece ante la realidad de efectos ulteriores por bien intencionados que estos aparezcan, aun cuando borren la arbitrariedad objetiva de la resolución contraria a la ley o anulen legalmente sus efectos, siendo menester traer a colación que de acuerdo a la doctrina jurisprudencial española contenida en la Sentencia del TS 2/1999 de 15 de octubre, es irrelevante que otros jueces, relacionados con el proceso en que se comete la prevaricación, no estimasen que ésta hubiera tenido lugar.