El llamado derecho viviente hace referencia al derecho vivido en los tribunales, es decir, a la interpretación mayoritaria y uniforme de una disposición legal y respecto a la cual se efectuará el control de constitucionalidad, así la Corte Constitucional de Colombia en la sentencia C-569/04, sostuvo que dicho análisis permite: (i) armonizar el carácter abstracto del control constitucional con los significados concretos y efectivos que adquieren las disposiciones jurídicas demandadas en la práctica jurídica y social; y (ii) armonizar el reconocimiento y protección de la autonomía de los funcionarios judiciales en la interpretación de la ley con la función que corresponde a esta Corte de guardar la integridad y supremacía de la Constitución.
En este sentido, el art. 81 inc. e) del Reglamento Interno de Trabajo de la CNS, tipifica al hurto como causal de pérdida de desahucio e indemnización, determinado previo proceso administrativo disciplinario, pero a la vez corresponde el desarrollo del art. 16 inc. g) de la LGT y el art. 9 inc. g) de su Reglamento, cuyo contenido normativo corresponde determinar.
Las causales del art. 16 inc. g) de la LGT, a más de significar la exención de pago del desahucio e indemnización que impone la ley y su reglamento a título de sanción, implica además la pérdida del derecho a la inamovilidad laboral mediante causales previstas por la ley, que dependen esencialmente de la conducta objetiva del propio trabajador o trabajadora, medida que además, busca conciliar el derecho al trabajo con otros derechos como la libertad de empresa, ello porque no resultaría acorde con el valor justicia que una o un empleador deba seguir atado a una o un trabajador que incurrió por ejemplo en delitos dolosos o lo perjudicó de sobremanera vulnerando los principios de lealtad y buena fe que también rigen a los contratos laborales.
En este marco, todo contrato, convenio y reglamento interno de trabajo cuenta con cláusulas expresas y otras implícitas impuestas por la Constitución Política del Estado y la ley a las partes procesales, encontrándose entre las mismas la prohibición de incurrir en delitos que victimicen a la otra parte contractual.
En materia laboral la comisión de hechos que independientemente constituyan o no delitos de una o un trabajador que victimice y/o perjudique de manera efectiva a la parte empleadora, no sólo pone fin a la relación contractual sino implica la pérdida del derecho a la inamovilidad laboral, el desahucio y la indemnización del quinquenio vigente.
La jurisprudencia, en este sentido es uniforme al sostener que, si bien la judicatura laboral y por ende las instancias administrativas laborales no cuentan con la competencia de juzgar la comisión de delitos, por lo que, queda claro que cuando se plantea una demanda laboral a tribunales y jueces del trabajo no se ha sometido a su competencia juzgar el delito propiamente dicho, menos la sanción penal (Sala Social y Administrativa, Auto Supremo 068 de 17 de marzo de 2005. Partes: Roberto Ichazo Fuentes y otros. c/ Banco Económico S.A.), pese a ello, la viabilidad de un proceso laboral no puede estar supeditado a un proceso penal así el art. 67 del Código Procesal del Trabajo (CPT), establece: "En los juicios sociales se resolverán las cuestiones propias de la relación de trabajo y no se admitirá la excepción de litis pendencia; en consecuencia, se aclara que las acciones penales, civiles u otras iniciadas contra el trabajador, no suspenden ni enervan la instancia laboral", contando los jueces, tribunales laborales y por ende las instancias administrativas laborales competentes con plena competencia para determinar el incumplimiento a un contrato laboral.
Este entendimiento es el sostenido uniformemente por la jurisprudencia laboral, así por ejemplo, la Sala Social y Administrativa en el Auto Supremo 025 de 1 de febrero de 2005, Partes: Freddy Llanque Ortiz c/ Fábrica Nacional de Calzado & Curtiduría "Zamora" S.A, sostuvo: Respecto a la transgresión acusada de los incisos e) y g) del art. 16 de la Ley General del Trabajo, en el auto de vista, cabe señalar que, por la jurisprudencia sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, es evidente que dicho precepto legal no requiere necesariamente de una sentencia penal ejecutoriada para su procedencia. Así está demostrado por el informe de auditoría de fs. 141-147 y la prueba literal de fs. 97 y 241, que el demandante, en el ejercicio de sus funciones, cometió una serie de irregularidades en perjuicio de la empresa demandada, las que se encuentran tipificadas como delitos por nuestro ordenamiento jurídico penal, dando lugar al despido del trabajador sin goce de sus beneficios sociales; por lo cual, la empresa le inició un proceso penal por apropiación indebida de bienes. Consiguientemente, al haber incurrido el actor en la sanción establecida por aquel precepto legal, provoca la pérdida de beneficios sociales sólo al quinquenio vigente, vale decir: por 4 años, 2 meses y 8 días, sin afectar los anteriores, conforme determina el art. 2 del Decreto Supremo Nº 11478 de 16 de mayo de 1974.
En el Auto Supremo 091 de 19 de febrero de 2004, correspondiente a Desiderio Cruz Villalta c/ Empresa Minera Unificada del Cerro de Potosí, se sostuvo por parte de la entonces Corte Suprema de Justicia -ahora Tribunal Supremo de Justicia- que: No obstante ser evidente que el art. 16 de la Ley General del Trabajo no requiere necesariamente de una sentencia penal ejecutoriada para su procedencia, debe observarse, que en autos, se dio cabal aplicación al mismo, pues, no otra cosa significa el haber sido declarada la demanda probada en parte, justamente porque se reconoció la falta del actor, que indistintamente a que pueda o no ser hurto (circunstancia que necesariamente requiere de sentencia penal ejecutoriada, en mérito a la presunción de inocencia que prima en nuestra legislación), está enmarcada dentro de un incumplimiento de convenio, no reconociendo -la Sentencia de primera Instancia- desahucio, indemnización, etc., sino simple y llanamente los dos quinquenios consolidados.
Y, en el Auto Supremo 151 de 17 de mayo de 2005, correspondiente al caso Claudia Bejar Añez c/ KINDER "PASITOS" S.R.L., la Sala Social y Administrativa de la Entonces Corte Suprema de Justicia de la Nación -ahora Tribunal Supremo de Justicia- sostuvo que: Que el inc. g) del art. 16 de la Ley General del Trabajo, no requiere necesariamente de una 'Sentencia Penal Ejecutoriada' para su procedencia; debe observarse que en autos, no se dio cabal aplicación al mismo justamente porque no se reconoció la falta de la actora -independiente o no que requiera de una sentencia penal ejecutoriada- la conducta de la trabajadora está enmarcada dentro de dicha causal, situación que está por demás probada en autos, conforme se tiene de la documental cursante a fs. 7, 41, 42, 59-182, corroborado por las declaraciones testificales tanto de cargo como de descargo ( fs. 192-193 y 196-197) que demuestran que la actora fue suspendida porque la acusaban de hurto de dinero, apropiación indebida y alteración de recibos y además que el empleador no busca una sanción penal sino la suspensión de la relación laboral.
Ambas resoluciones, omiten el fondo de la controversia, tanto el Juez de instancia como el Tribunal ad quem, argumentan que para que se adecúe la conducta al inc. g) del art. 16 de la LGT, debe, necesariamente, haber "sentencia condenatoria ejecutoriada" ya que se goza del principio de inocencia consagrado en la Constitución Política del Estado.
Que, no puede justificarse la invocación del "Principio del proteccionismo" a favor del trabajador, sin considerar la prueba aportada por el empleador, pues resulta imprescindible que el juzgador tenga en consideración, siempre, que el objeto del proceso es el reconocimiento de los derechos consignados en la ley sustantiva, pero velando porque en tal propósito no se justifique negligencia e irresponsabilidad en la conducta del trabajador, ni que las partes se sirvan del proceso para perseguir un fin prohibido por la ley conforme establece el art. 60 del Código Procesal del Trabajo.
Asimismo, la jurisprudencia constitucional en la SC 0223/2005-R de 15 de marzo, ante un caso en el que se rescindió un contrato en una institución pública, por el que, se denunciaba entre otros la vulneración del debido proceso, se sostuvo que: el Contrato de Servicio 003/2004, de 15 de enero de 2004, establece en su cláusula Tercera que tendrá una vigencia del 15 de enero, hasta el 31 de diciembre, ambos de 2004; empero, la cláusula Cuarta, determina que el mismo podrá quedar sin efecto antes de su vencimiento 'por determinación del SEPCAM' (sic.) en determinados supuestos, siendo uno de ellos: 'f) robo o hurto por el contratado' (sic.).
Ahora bien, mediante memorando S.G. 016/2004, de 11 de agosto de 2004, el recurrido comunicó al recurrente que en aplicación a la cláusula cuarta inc. f) del contrato, y otras faltas graves cometidas por su persona, quedaba resuelto el contrato de 15 de enero de 2004 y le agradecían sus servicios, lo que no implica la vulneración de ningún derecho del recurrente, sino sólo la materialización de una cláusula contractual reconocida en forma expresa por el contrato que regulaba la relación entre el SEPCAM, dejando abierta la competencia de los tribunales ordinarios para cuestionar los supuestos que dieron lugar a dicha determinación. Este entendimiento también es aplicable a las instancias administrativas sancionatorias competentes cuyas decisiones tengan la cualidad de afectar la continuidad de la relación laboral o de disponer la reincorporación de un trabajador a su fuente de trabajo como es el caso del Ministerio de Trabajo Empleo y Provisión Social cuyas decisiones no son ciegas sino que requieren de la valoración de cada caso concreto aspecto concordante con el entendimiento contenido en las SSCC 0138/2012 y 0177/2012.
Por otra parte, concordante con lo referido en el párrafo anterior, se tiene claro que no resulta admisible que sea el propio empleador el que verifique el incumplimiento del contrato, ello porque "nadie puede actuar de juez y parte" (Sala Social y Administrativa. Auto Supremo 022 de 31 de enero de 2005. Partes: Julieta Morales Marcos c/ H. Alcaldía Municipal Cantonal de El Paso), debiendo en este tipo de casos, inicialmente determinarse dicho incumplimiento mediante la autoridad y procedimiento establecido por el reglamento interno, que asegure los presupuestos mínimos del debido proceso y la aplicación en la vía laboral regida por el in dubio pro operario, o por la autoridad administrativa del Ministerio del Trabajo Empleo y Provisión Social si estas autoridades no existieren, cuyas decisiones son de cumplimiento inmediato, pero que pueden cuestionarse ante la judicatura laboral o en la penal conforme el art. 39 del CPP, que dispone: La sentencia condenatoria ejecutoriada, dictada en proceso penal, producirá efecto de cosa juzgada en el proceso civil. La sentencia absolutoria y el sobreseimiento ejecutoriados producirán efectos de cosa juzgada en el proceso civil en cuanto a la inexistencia del hecho principal que constituya delito o a la ausencia de participación de las personas a las que se les atribuyó su comisión entendimiento aplicable a materia laboral y que puede provocar que el pago de desahucio e indemnización indebido por parte de un empleador ingresen en el ítem de daño civil.
III.5. Juicio de constitucionalidad del art. 81 inc. e) del Reglamento Interno de la CNS
Mediante la acción de inconstitucionalidad concreta se pide se declare la inconstitucionalidad del art. 81 inc. e) del Reglamento Interno de Trabajo de la CNS, que establece que:
De acuerdo con el artículo 16 de la Ley General del Trabajo y el correlativo de su Reglamento, el Trabajador (a) será retirado de su fuente de trabajo, sin derecho a beneficios sociales (solamente Quinquenios consolidados), cuando incurra en las faltas establecidas en el art. 16º de la Ley General del Trabajo y art. 9º de su Reglamento, como también en las descritas en el presente Reglamento. Constituirán motivos para la aplicación de la sanción prevista en el inciso e) del art. 77 del presente Reglamento: previo sumario y proceso correspondiente y el inciso e), refiere: La malversación, defraudación, robo, hurto o sustracción de dineros, valores o bienes pertenecientes a la entidad o a los Trabajadores (as).
Con relación a la naturaleza del Reglamento Interno de Trabajo de la CNS, se encuentra aprobada por el entonces Ministerio de Trabajo mediante RM 324/04, alcanzando de manera genérica y abstracta a todas y todos los trabajadores de dicha institución de salud.
Por otra parte, conforme se desarrolló en el Fundamento Jurídico III.3 de esta Sentencia, la acción de inconstitucionalidad concreta bajo la interpretación del art. 132 de la CPE, que reconoce el derecho a impugnar normas presuntamente inconstitucionales de naturaleza sustantiva o adjetiva que puedan en definitiva mermar los derechos; concordante además con el derecho al debido proceso, que impele a realizar todo proceso o procedimiento con normas constitucionales, procede contra toda ley, decreto o cualquier género de resolución no judicial de cuya constitucionalidad o inconstitucionalidad dependa la resolución de un proceso o procedimiento judicial o administrativo, correspondiendo en el presente caso ingresar al fondo de la problemática en razón a que el art. 18 inc. e) del Reglamento Interno de Trabajo de la CNS, se utilizó por parte de las autoridades administrativas de dicha institución para resolver la destitución de la incidentista, sin el correspondiente pago de beneficios sociales.
Respecto a la presunta vulneración del debido proceso por parte de la norma impugnada, el mismo cuenta entre sus elementos desarrollados por el art. 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), a la garantía de la presunción de inocencia y al derecho a la defensa, los cuales son aplicables a procesos administrativos sancionatorios. Asimismo, el debido proceso tiene una faz adjetiva y sustantiva, en el presente caso la solicitud de la promoción de la acción de inconstitucionalidad concreta, hace referencia a que un juez administrativo no cuenta con la competencia para conocer el delito de hurto, lo que está relacionado con la faz sustantiva del debido proceso, pues se afectaría con dicha actuación la garantía de la presunción de inocencia.
Por la disposición del art. 81 inc. e) del Reglamento Interno de Trabajo de la CNS, resulta claro que cuando un trabajador tiene una sentencia condenatoria penal ejecutoriada por el delito de hurto cometido contra su empleador, pierde los beneficios del desahucio e indemnización, además de la inamovilidad laboral, pero corresponde analizar si la pérdida del desahucio, indemnización y de la inamovilidad laboral únicamente podría producirse cuando exista una sentencia judicial penal ejecutoriada o si las autoridades naturales de acuerdo a los reglamentos internos de las empresas o en su caso el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social tienen competencia para determinar el incumplimiento del convenio, contrato o Reglamento Interno de Trabajo independientemente que luego el proceso penal pueda modificar la situación jurídica.
En este contexto, la primera opción interpretativa no resultaría admisible con el valor justicia, pues un empleador tendría que esperar un periodo irrazonable hasta que concluya el proceso penal cuando cuenta con elementos necesarios como para calificar inicialmente el incumplimiento al contrato, convenio o Reglamento Interno de Trabajo por daño ocasionado a sus bienes jurídicos, además no resulta lógico obligar a un empleador a seguir con una relación laboral que demostró afectarle de sobremanera en sus intereses, en cambio, la segunda opción interpretativa, concilia los derechos y valores comprometidos en la medida en la que permite que la constatación del incumplimiento contractual, se verifique por una instancia independiente e imparcial, regida por los principios laborales que conducen la materia, decisión que además puede impugnarse por parte del trabajador en la vía laboral.
En este sentido, y respecto a la vulneración por la norma impugnada de la garantía de presunción de inocencia, la solicitante de la acción de inconstitucionalidad concreta, sostiene que dicha norma permitiría se presuma la comisión del delito de hurto sin la tramitación de un proceso penal, al respecto, el art. 81 inc. e) del Reglamento Interno de Trabajo de la CNS, no hace referencia a la comisión de un delito sino al incumplimiento de la misma disposición legal, que sanciona conforme a los arts. 16 de la LGT y 9 de su Reglamento, lo cual no vulnera los principios pro operario o la garantía de presunción de inocencia en el ámbito administrativo disciplinario, en la medida de que la determinación de terminar la relación laboral de trabajadores incluso interinos (SC 1068/2004-R de 6 de julio) que habrían incurrido en irregularidades que perjudicaron de sobremanera al empleador independientemente constituyan o no delitos, se encuentre debidamente motivada en los hechos y fundamentada en el derecho, aspectos que impiden que este Tribunal considere que la norma demandada vulnere el debido proceso sustantivo.
En lo referente al derecho a la defensa, se tiene que la solicitud de promover la acción de inconstitucionalidad concreta no contiene un cargo específico y concreto respecto al mismo, es decir, no se establece la forma en la que la norma impugnada vulneraría el derecho a la defensa, por lo que no corresponde su análisis sino emitir un fallo inhibitorio. En efecto la Comisión de Admisión al admitir la acción realiza un análisis sobre el cumplimiento de requisitos de admisibilidad guiado necesariamente por el principio pro actione, de manera que al momento de conocer el fondo, no existe impedimento para que el Pleno del Tribunal Constitucional Plurinacional pueda observar el incumplimiento de requisitos o condiciones que den mérito a un pronunciamiento de fondo de la problemática.