Actualmente el art. 4.4 de la Ley 708 de 25 de junio de 2015 Ley de Conciliación y Arbitraje, establece que: No podrá someterse a la Conciliación ni al Arbitraje, (...) Los contratos administrativos, salvo lo dispuesto en la presente Ley, exclusión orientada en razón a que dichos contratos no son actos jurídicos simples, donde específicamente se pactan intereses particulares, sino que, por su naturaleza resultan complejos, pues son resultado de diferentes procedimientos administrativos, reglamentados, porque en la generalidad de los casos tiene que ver con servicios y necesidades de orden público que se tratan de satisfacer, por lo que, su complejidad radica en que estos no nacen del acuerdo de voluntades de las partes, sino de la exclusiva voluntad del Estado en ejercicio de sus funciones esenciales, que de manera soberana busca satisfacer las necesidades de orden público, ya sea en el cumplimiento de sus fines o en su organización; en tal entendido, el Estado en dichos contratos no pierde su autoridad, que es una característica del ejercicio de la potestad pública del cual sus actos están investidos, que deviene precisamente valga la redundancia- de su naturaleza pública, pues a partir de ella, puede exigir y reglamentar la satisfacción de las necesidades sociales que las motivan.
Es en este criterio y sobre todo por lo previsto en el art. 179.I de la CPE , que dispone la existencia de jurisdicciones especializadas reguladas por ley, que en el caso en análisis, se promulgó y se puso en vigencia la Ley 620, que atribuyó competencia y se creó en la estructura del Tribunal Supremo de Justicia y en los Tribunales Departamentales de Justicia, las Salas en Materia Contenciosa y Contenciosa Administrativa, otorgando en definitiva a dicha jurisdicción la facultad de conocer las controversias emergentes de los contratos administrativos; puesto que, todo conflicto formado a partir de los actos del Estado, necesariamente requiere de una jurisdicción especializada que resuelva los litigios generados en la ejecución de los contratos administrativos; en una jurisdicción administrativa que juzgue dichos conflictos a partir de criterios propios de esta especialidad o rama del derecho; que conforme se expresó: El sistema del Derecho Administrativo posee, como nota peculiar, una compleja gama de poderes o potestades jurídicas que componen lo que se ha llamado régimen exorbitante, que se determina y modula en los distintos países de un modo diferente, ya que el mismo, en definitiva, es un producto de la categoría histórica que caracteriza al Derecho Administrativo.
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La denominación de régimen exorbitante se mantiene sólo en un sentido convencional que ya no responde a su significado originario, pues su contenido se integra, además de las prerrogativas de poder público, con las garantías que el ordenamiento jurídico instituye a favor de los particulares para compensar el poder estatal y armonizar los derechos individuales con los intereses públicos que persigue el Estado, cuya concreción, en los casos particulares, está a cargo de la Administración Pública. De ese modo, el régimen exorbitante se configura como el sistema propio y típico del derecho administrativo. Por ello resulta, quizás, preferible que reciba la denominación de régimen Administrativo, con las connotaciones que se han indicado[1].
En este marco, es preciso analizar si a partir de lo dispuesto en la abrogada Ley 1770, de Arbitraje y Conciliación, existía la posibilidad de que las controversias suscitadas a partir de la interpretación y ejecución de los contratos administrativos, sean sometidas a arbitraje; en tal entendido, se debe señalar que el art. 4.I de la abrogada Ley 1770, disponía lo siguiente: Podrán someterse a arbitraje, las controversias en las que el Estado y las personas jurídicas de Derecho Público son partes interesadas, siempre que versen sobre derechos disponibles y deriven de una relación jurídica patrimonial de derecho privado o de naturaleza contractual; precepto normativo que hace referencia a la posibilidad de actuación en el régimen interno que tenía el Estado, en procesos arbitrales siempre y cuando se tratasen de derechos disponibles, en tal sentido, se debe hacer referencia a qué se debe entender por derechos disponibles, que esencialmente se encuentran vinculados a los postulados del principio de libertad personal, por el que, las personas tienen la facultad de disponer y pactar sobre sus derechos, pudiendo éstos a partir de ello, ser conciliables ejecutando diferentes actos y convenios, con la única limitante de que no existan prohibiciones de ley al respecto; es en este marco que el art. 14.IV de la CPE, reconoce que: ...nadie está obligado a hacer lo que la Constitución y las leyes no manden, ni a privarse de lo que estas no prohíban, derecho que conforme ya se manifestó se vincula al principio de que la libertad personal cuya única restricción es la ley, es decir, es partir de dicho marco, que se puede establecer cuáles son los derechos disponibles.
Sin embargo, dicho principio no aplica a la actuación del Estado como administración pública a través de sus diferentes órganos e instituciones que lo componen, esto, a partir de los postulados del principio de legalidad, que rige en el derecho administrativo e invierte el criterio de la libertad personal, por el que se reconoce a los privados el derecho de hacer lo que no está prohibido por la constitución y las leyes; determinándose a partir del principio de legalidad que para el Estado solo se le faculta hacer aquello que la ley lo permite, en tal entendido, la regla general de actuación para el Estado se limita a partir del hecho de que todos sus derechos son indisponibles, esto en virtud que su actuación en todas sus esferas tiene que ver con el interés público, en razón, a que sus derechos como administración pública, solo pueden ser excepcionalmente disponibles cuando existe normativa expresa que así lo permita, es por eso que el orden jurídico, requiere para cualquier acto de disposición, ley expresa aprobada por la Asamblea Legislativa; en su defecto, se entiende que todos los derechos atinentes al Estado como administración pública son indisponibles; es por ello que, para el sector público, toda actuación debe estar regulada por la Constitución Política del Estado y la ley, pues al administrar derechos indisponibles, todo acto que determine su disposición es nulo.
En este sentido, se debe tener en cuenta que cuando el art. 4.I de la abrogada Ley 1770, disponía que el Estado y las personas jurídicas de derecho público podían someterse a arbitraje, siempre que versen sobre derechos disponibles, hacía referencia a los derechos o actos de disposición, permitidos por ley expresa, que autorice la disponibilidad del derecho; en tal entendido, se advierte que en el caso concreto, en los contratos administrativos no existía norma expresa que autorice que las controversias que se generen en su interpretación o su ejecución puedan someterse al arbitraje, más si se toma en cuenta que el Estado en los mencionados contratos, actúa en procura de la satisfacción de una necesidad pública o sobre cuestiones de interés y utilidad social.
Por otra parte, es preciso además analizar que el art 6.I.4 de la abrogada Ley 1770, disponía que: No podrán ser objeto de arbitraje (...) Las cuestiones concernientes a las funciones del Estado como persona de derecho público, precepto normativo que excluía del arbitraje toda actuación del Estado, en cuestiones u actos que tenían que ver con el interés público, es decir, las necesidades, fines y organización pública y otras que forman parte del amplio margen de actuación que tiene la administración pública a través de sus diferentes órganos y entidades estatales; pues se debe tener en cuenta que el Estado es siempre persona pública y entidad de derecho público, aunque su actividad pueda en algunas oportunidades estar regulada por el derecho privado; aspecto este último que no aplica al caso concreto de los contratos administrativos.
En este sentido, para explicar, que la actuación del Estado en los contratos administrativos, siempre fue realizada a partir de un interés eminentemente público, que determina su calidad de persona y entidad de derecho público, es preciso citar lo orientado por el Tribunal Supremo de Justicia, que en un estudio minucioso de las características del contrato administrativo señaló en el Auto Supremo (AS) 210/2017 de 8 de marzo, que: Para el autor Miguel Ángel Bercaitz, citado por Juan Carlos Cassagne, en la obra Contratos Administrativos: El contrato no es una figura exclusiva del Derecho Privado, existe también el de Derecho Administrativo con elementos comunes al contrato de Derecho Privado, pero con elementos diferentes que derivan de su contenido, de su fin, de los intereses distintos que afecta y de su régimen jurídico propio.
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En este contexto, este Supremo Tribunal ha caracterizado como elementos generales de todo Contrato Administrativo: la existencia de un acuerdo de voluntades, la concurrencia de la Administración como una de las partes, la generación de obligaciones entre el contratista y la Administración, el acuerdo de voluntades se forma para la satisfacción de un fin directo o inmediato de carácter público. Siendo los principales rasgos característicos de estas formas contractuales: la primacía de la voluntad de la administración por sobre la voluntad del particular, la cual se manifiesta en las condiciones del contrato; las formas solemnes en el procedimiento de contratación; el predominio de la administración en la etapa de ejecución, que se exterioriza en las denominadas cláusulas exorbitantes, por guardarse prerrogativas propias de los órganos estatales, como son, el poder de control, poder de modificación unilateral del contrato, entre otras, confesión expresa de su papel protector de los intereses públicos.
Mencionando jurisprudencia corresponde citar el AS 264/2014 de 27 de mayo de 2014 De lo expuesto diremos que estamos frente a un contrato administrativo cuando: a) al menos una de las partes que interviene en su celebración es la Administración Pública (elemento subjetivo); b) cuando el objeto sobre el que versa se encuentra directamente relacionado con la satisfacción de necesidades de carácter públicoservicio o interés público- (elemento objetivo).
Nuestro ordenamiento positivo, en el art. 47 de la Ley 1178, reconoce la naturaleza administrativa de los contratos que suscriben las entidades del Estado sujetas a esa normativa de control, en ese sentido, en su parte final dispone que: ...son contratos administrativos aquellos que se refieren a contratación de obras, provisión de materiales, bienes y servicios y otros de similar naturaleza....
De acuerdo con el texto legal citado, revisten naturaleza administrativa, por atribución legal, aquellos contratos que tengan por objeto directo: 1) la ejecución de obras, 2) la provisión de materiales, bienes y servicios. Esto no quiere decir que éstos sean los únicos contratos de naturaleza administrativa, pero si son los únicos que expresamente se encuentran calificados como administrativos por la ley, en razón del objeto sobre el que versan, siendo la propia ley la que abre la posibilidad de que existan otros contratos administrativos en razón de su naturaleza, es decir a su directa vinculación con el interés o servicio público.
La diferencia entre el contrato administrativo y el privado, es de trascendental importancia a la hora de delimitar el régimen jurídico que resulte aplicable al negocio a celebrar o en la ejecución del contrato, así como el orden jurisdiccional competente para conocer de las controversias que surjan entre las partes.
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Al respecto el autor Rafael Bielsa, en la obra citada, señala que: El conocimiento y decisión de todo litigio sobrevenido en la ejecución (o interpretación controvertida) de los contratos administrativos corresponde a los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo. El fundamento y justificación de esta competencia está en el objeto del contrato administrativo, es decir, al grado de interés público que el contrato tiene.
Consiguientemente, se advierte que el contrato administrativo, en todo momento y tiempo, siempre tuvo que ver con la actuación del Estado como administración pública; pues el hecho que requiera para su formación que una de partes contratantes sea el Estado (sujeto de derecho público) y que su objeto tenga que ver directamente con el interés público y la satisfacción de necesidades de la sociedad; al estar su actuación en dichos contratos dentro de la esfera del derecho público, donde reiteramos participó como persona de derecho público, dicha actuación se enmarcaba claramente en la causal de exclusión establecida en el art. 6.I.4 de la Ley 1770; razón por la que, resulta evidente que los contratos administrativos en ningún momento fueron materia arbitral en la Ley 1770; criterio que se sustenta aún más, en el hecho de que ya desde la aprobación del abrogado Código de Procedimiento Civil por Decreto Ley (DL) 12760 de 6 de agosto de 1975, elevado a rango de Ley, por la normativa 1760 de 28 de febrero de 1997, que en los arts. 775 y 778 de la mencionada ley, preveía la competencia para conocer los contratos administrativos y sus controversias entre el interés público y el privado a la Sala Plena de la extinta Corte Suprema de Justicia hoy Tribunal Suprema de Justicia; es decir, que a partir de una interpretación extensiva, dicha normativa ya regulaba una vía o instancia especial para la tramitación de las controversias generadas en el contrato administrativo; jurisdicción especial que actualmente se consolidó con la vigencia de la Ley 620, que creo la jurisdicción contenciosa y contenciosa administrativa.
En este entendido, se tiene que la abrogada Ley 1770, no establecía que los contratos administrativos eran materia de arbitraje, por tal razón al tratar dichos contratos sobre cuestiones de interés público y participar el Estado siempre como persona de derecho público, su actuación en el contrato administrativo se encontraba excluido del proceso arbitral por la disposición contenida en el art. 6.I.4 de la referida Ley, que actualmente con la vigente Ley de Conciliación y Arbitraje, Ley 708 se encuentra excluida de manera específica; ahora, si bien el DS 0181, Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios de la Ley SAFCO, dentro los modelos de contratación en su estructura mantiene la cláusula de solución de controversias en la vía judicial y arbitral, simplemente constituye un aspecto formal de estructura de dichos contratos, pues al tratarse de un Decreto Supremo, que regula la estructura contractual, no puede ir contra lo dispuesto antes por la entonces vigente Ley 1770, que conforme ya se expuso, disponía claramente que solo pueden ser objeto de arbitraje los actos del Estado como persona de derecho público que tengan que ver con derechos disponibles, aspecto que no se aplica a los contratos administrativos, donde la participación estatal y el objeto de contratación son eminentemente públicos; y, actualmente determinan la Ley 620, que creo una jurisdicción especializada para resolver las controversias generadas a partir de los contratos administrativos, aspecto que incluso antes estaba regulado por los arts. 775 y 778 del Código de Procedimiento Civil abrogado (CPCabrg), que otorgaba competencia para resolver dichos aspectos a la Sala Plena de la extinta Corte Suprema de Justicia.
En tales fundamentos, se evidencia que las determinaciones contenidas en las Disposiciones Transitorias Segunda y Tercera de la Ley 708, que refieren: SEGUNDA. Los procedimientos de conciliación y de arbitraje iniciados antes de la publicación de la presente Ley, continuarán su tramitación hasta su conclusión conforme a la Ley N 1770 de 10 de marzo de 1997, y normativa conexa. TERCERA. Las controversias sujetas a arbitraje en base a cláusulas arbitrales suscritas y sin que se hubiera iniciado un procedimiento arbitral con anterioridad a la publicación de la presente Ley, se tramitarán conforme lo acordado en los contratos respectivos; en su alcance, no resultan aplicables a los contratos administrativos, por cuanto reiteramos no existe disposición legal ni constitucional expresa que habilite al Estado a participar en el proceso de arbitraje, ante las controversias que se generan en los contratos administrativos.