Corte Constitucional de Colombia
Sentencia T-190/20
Expediente: T-7.757.261
Accin de tutela instaurada por Ana Helda Arguello Rangel en representacin del menor Jerson Alejandro Durn Arguello contra Comparta EPS
Magistrado ponente:
CARLOS BERNAL PULIDO
Bogot D. C., veintitrs (23) de junio de dos mil veinte (2020).
La Sala Primera de Revisin de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
1. Hechos. La seora Ana Helda Arguello, de 25 aos de edad, se encuentra afiliada a Comparta EPS como madre cabeza de familia, junto con su hijo menor de edad, Jerson Alejandro Durn Arguello, quien padece epilepsia y sndromes epilpticos idiopticos generalizados, desde hace ms de 2 aos[1]. Como consecuencia de dicha enfermedad, a Jerson Alejandro se le han efectuado una serie de terapias y exmenes, a fin de minimizar el dao en su normal desarrollo y mejorar su calidad de vida[2].
2. El 7 de octubre de 2019, la mdica tratante de Jerson Durn le orden un tratamiento consistente en 12 terapias ocupacionales integrales y 12 terapias fonoaudiolgicas integrales Sod[3]. Asimismo, dispuso que el menor deba asistir a control mdico 3 meses despus, una vez finalizadas todas las terapias[4].
3. Solicitud de tutela. El 16 de octubre del mismo ao, Ana Helda Arguello, a nombre propio y en representacin de su hijo, interpuso una accin de tutela contra Comparta EPS por considerar vulnerados los derechos fundamentales del menor a la vida en condiciones dignas, a la salud, y a la seguridad social. Esto, por cuanto Òno es justo que por las demoras administrativas de una entidad prestadora de salud, deba esperar 1, 2, 3 o ms meses para que examinen a [su] hijo estando en la condicin en la que estaÓ[5].
4. Asimismo, en el escrito de tutela la accionante manifest que no cuenta con recursos suficientes para transportarse desde su residencia, ubicada en la vereda de Palonegro Ð Lebrija, hasta Bucaramanga, para acudir a las terapias ordenadas a su hijo por la mdico tratante, pues es una mujer de escasos recursos, que debe dedicar su tiempo al cuidado de su hijo y a trabajar en labores ocasionales[6].
5. Por ese motivo, la seora Arguello solicit que se ordenara a Comparta EPS: i) Ò[É] iniciar de forma inmediata con las terapias de [su] hijo ya que de eso depende su mejora; ii)[brindar] un tratamiento INTEGRAL, OPORTUNO Y CON CALIDAD, as como tambin todos los tratamientos y procedimientos que se deriven del mismo tratamiento, dado que [su] enfermedad y [su] condicin actual no dan espera a que los trmites administrativos decidan; y iii) dar orden a COMPARTA para que [se le] asigne el transporte de [su] hijo para las terapias, ya que [su] condicin econmica es precaria y en ocasiones no cuent[a] con recursos para llevarloÓ[7].
6. Respuesta de las entidades accionadas. El Juzgado Promiscuo Municipal con funciones de Control de Garantas de Lebrija Ð Santander admiti la accin de tutela contra Comparta EPS, y vincul al trmite constitucional a la Secretara de Salud Departamental y a la Clnica Materno Infantil San Luis, por considerar que podran verse afectadas con el resultado del proceso[8].
7. El 23 de octubre de 2019, la Secretara de Salud Departamental solicit su desvinculacin por falta de legitimacin en la causa por pasiva. Seal que, Òla EPS-S accionada no puede desligarse de su obligacin de PROVEER TODO LO NECESARIO para el cumplimiento de la atencin integral Oportuna (sic) del menor JERSON ALEJANDRO DURAN ARGUELLO pues finalmente es deber de la E.P.S eliminar todos los obstculos que les impiden a los afiliados acceder oportuna y eficazmente a los servicios que requieren [É]Ó[9].
8. En cuanto al servicio de transporte requerido por la accionante, la Secretara de Salud manifest que, Òla corte constitucional (sic) [É] ha sido enftica en establecer, que son las EPS las encargadas de subsidiar TODOS los servicios [É] pues debe tenerse en cuenta que la necesidad de este tipo de servicios [É] es derivada de la carencia de personal mdico, instalaciones, entre otros, por la EPS en la municipalidad donde residen los accionantes, por tal motivo no se pueden trasladar las cargas administrativas a los pacientes, mucho menos cuando carecen de medios econmicos para trasladarse [É]Ó[10].
9. La IPS Clnica San Luis tambin solicit su desvinculacin de la accin de tutela, por falta de legitimacin en la causa por pasiva dado que ÒNO [haba] vulnerado derecho fundamental alguno del menor accionante (sic) y a que la obligacin de la autorizacin y suministro del trasporte requerido por el accionante recae sobre COMPARTA EPSÓ[11].
10. Por ltimo, Comparta EPS manifest que Òel agenciado ya cuenta con un fallo de tutela en firme por los mismos hechos, en el que se otorg la atencin mdica integral, [É] orden de tutela que fue emitida por el Juez diecisis Civil Municipal de Bucaramanga, mediante fallo del 13 de marzo de 2018, [É] por lo que resultan improcedentes las pretensiones del escrito de tutelaÓ. Asimismo, solicit al juez de instancia que vinculara a la Secretara de Salud Departamental y le ordenara Òbrindar directamente la totalidad de los costos y servicios no PBS-S y EXCLUIDOS DEL PBS-S que requiera el pacienteÓ, por considerar que esta entidad se encuentra obligada a ello por mandato legal[12].
11. Decisin de nica instancia objeto de revisin. El 29 de octubre de 2019, el Juzgado Promiscuo Municipal de Lebrija [13] declar improcedente la accin de tutela presentada por la seora Arguello por existencia de cosa juzgada. El Juez concluy que las partes, hechos y pretensiones puestas a su consideracin en este caso guardaban identidad con el asunto decidido en la sentencia del 13 de marzo de 2018, proferida por el Juzgado 16 Civil Municipal de la ciudad de Bucaramanga, y confirmada por el Juzgado 9 Civil del Circuito de la misma ciudad, mediante la cual se orden el tratamiento integral del menor Jerson Alejandro Durn.
12. Asimismo, el Juzgado Promiscuo Municipal de Lebrija manifest que Òno se considera la existencia de temeridad en el actuar de la accionante, ya que no observamos que su actuar sea doloso y de mala fe; el porqu de la improcedencia de la accin es claro y es que aunque la orden referenciada data de este mes y ao, son resultado del mismo diagnstico por el cual se interpuso accin tutelar [anterior É]Ó[14].
13. Esta decisin no fue impugnada. Por lo que, en cumplimiento de lo previsto por el artculo 33 del Decreto 2591 de 1991, el expediente correspondiente al radicado 7.757.261 fue remitido a la Corte Constitucional para su eventual seleccin y revisin.
2. Actuaciones adelantadas en sede de revisin
2.1. Pruebas decretadas
14. Mediante auto del 17 de marzo de 2020[15] se requiri a la seora Ana Helda Arguello Rangel para que informara si su hijo Jerson Durn, haba podido acudir de forma oportuna a las consultas mdicas de control y terapias ordenadas el 7 de octubre de 2019. De igual forma, se requiri a la accionante informar si haba solicitado directamente a Comparta EPS el servicio de transporte para Jerson Alejandro, y si haba presentado incidente de desacato ante el Juzgado 16 Civil Municipal de Bucaramanga. Por ltimo, se le solicit informacin sobre su red de apoyo familiar, particularmente, respecto de la actividad econmica e ingresos de su esposo.
15. Asimismo, se pidi a Comparta EPS que informara si ha garantizado el acceso oportuno de Jerson Durn a las consultas mdicas y terapias necesarias para el tratamiento de su sndrome, incluido el servicio de transporte requerido por la accionante.
16. Se consult a la Secretara de Salud Departamental si la accionante haba solicitado el pago del servicio de transporte para Jerson Durn, a fin de asistir a las terapias y controles ordenados por la mdica tratante. Asimismo, se le pidi que informara si haba recibido solicitud de recobro por parte de Comparta EPS, por los servicios de transporte garantizados a Jerson Durn y a su madre Ana Helda Arguello, para recibir el tratamiento mencionado.
17. Tambin, se pidi a la IPS Clnica San Luis que informara si Jerson Alejandro Durn haba asistido a los controles y terapias ordenadas, y si haba recibido atencin adicional por parte del personal mdico de la IPS. De igual forma, se le requiri para que, en caso de que la respuesta fuera afirmativa, aportara la historia clnica y las rdenes mdicas correspondientes.
18. Por ltimo, se requiri al Juzgado 16 Civil Municipal de Bucaramanga para que informara si se haba adelantado incidente de desacato en la tutela Rad. 68001 4003 016 2018 00121 00 promovida por la Accionante contra Comparta EPS. Adems, se le solicit informar sobre el estado actual del proceso, las multas, rdenes de arresto y dems medidas proferidas hasta la fecha para lograr el cumplimiento del fallo por parte de la EPS.
2.2. Pruebas aportadas al proceso
19. El 27 de marzo de 2020, en llamada telefnica con el Despacho del magistrado sustanciador, la seora Ana Helda Arguello indic que: (i) el ncleo familiar del menor est compuesto por ella, su esposo y otro hijo, (ii) su esposo trabaja como agricultor en el terreno del ÒpatrnÓ, y es quien, con adelantos de salario solicitados a su empleador, ha financiado el transporte de ella y su hijo a Bucaramanga, (iii) Jerson Alejandro ha asistido a un nmero importante de terapias. Tambin inform que Comparta EPS-S nunca le otorg el servicio de transporte a su hijo Jerson Alejandro[16].
20. El 23 de abril de 2020, Comparta EPS-S dio respuesta al requerimiento efectuado por esta Sala, mediante oficio firmado por Fabio Jos Pacheco en calidad de Gestor jurdico de Tutelas. Dicha entidad indic que: (i) la seora Ana Helda Arguello no haba solicitado a Comparta EPS-S la asignacin del servicio de transporte para asistir a tratamientos mdicos, (ii) las terapias se suministraron en la ÒIPS REHABILITDEMOS LTDAÓ hasta el 16 de marzo de 2020, (iii) la prestacin del servicio fue suspendido a solicitud de la accionante, quien inform a la IPS que, Òno asistira por evitar exponerse al problema de salud que est viviendo el pas por el COVID 19, por lo que continuar el tratamiento una vez se solucione la situacin de emergenciaÓ, y por ltimo, que (iv) la EPS ha autorizado y suministrado varios servicios adicionales que ha requerido el menor en los ltimos meses, incluidos radiologas, medicamentos, fisioterapias, laboratorios clnicos, entre otros [17].
21. La Secretara de Salud Departamental, la IPS Clnica San Luis y el Juzgado 16 Civil Municipal de Bucaramanga, guardaron silencio ante los requerimientos efectuados por esta Sala.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
22. La Sala Primera de Revisin de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro del trmite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artculos 86 y 241.9 de la Constitucin Poltica y 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Objeto de la decisin y metodologa de anlisis
23. La accin de tutela presentada por la seora Ana Helda Arguello en nombre y representacin de su hijo Jerson Alejandro Durn, en contra de Comparta EPS, plantea principalmente dos pretensiones: i) que se le otorgue tratamiento integral, oportuno y de calidad a su hijo menor de edad para tratar el diagnstico de epilepsia y de sndromes epilpticos idiopticos; y ii) que se le autorice a su hijo el servicio de transporte como medio de acceso al derecho a la salud, lo que se concreta en el caso bajo examen, en la provisin del transporte para la asistencia a 24 terapias ordenadas por la mdico tratante.
24. Corresponde a esta Sala de revisin determinar, en primer lugar, la existencia de cosa juzgada y de temeridad en la presentacin de la accin, en atencin a que el juez de nica instancia constat la existencia de otra tutela impetrada por la actora en el 2018[18].
25. En segundo lugar, de no acreditarse la existencia de cosa juzgada o de acreditarse de manera parcial, proceder esta Sala a efectuar el anlisis de procedibilidad de la accin, y de ser el caso, a decidir el fondo del asunto.
3. Existencia de cosa juzgada y temeridad en el proceso constitucional
26. Segn lo ha reiterado la Corte Constitucional al referirse al inciso primero del artculo 243 de la Constitucin, la accin de tutela se encuentra sujeta a los parmetros de la cosa juzgada. As, las sentencias proferidas por las salas de revisin de tutelas de la Corte Constitucional hacen trnsito a cosa juzgada. Igual sucede con las sentencias de tutela que no son seleccionadas para revisin por la Corporacin[19].
27. La cosa juzgada es una institucin jurdico procesal que hace inmutables, vinculantes y definitivas las decisiones plasmadas en una sentencia y en algunas otras providencias[20]. Busca asegurar que las controversias que ya han sido decididas por las autoridades judiciales competentes no sean reabiertas, y garantiza la seguridad jurdica de los fallos judiciales[21].
28. La Corte Constitucional ha identificado tres elementos que permiten advertir cundo se configura el fenmeno de la cosa juzgada: identidad jurdica de las partes[22], identidad de causa[23] e identidad de objeto[24]. La Sala proceder a evaluar si, en el caso bajo examen, concurren los 3 elementos que identifican la cosa juzgada constitucional.
29. Identidad jurdica de las partes. En la sentencia proferida por el Juzgado 16 Civil Municipal de la ciudad de Bucaramanga, se advierte que el proceso de tutela fue iniciado por la seora Ana Helda Arguello, en nombre y representacin de Jerson Alejandro Durn, en contra de Comparta EPS, y con vinculacin de la Secretara de Salud[25]. Partes procesales que coinciden con la accin de tutela que se encuentra bajo revisin. Aunque en ambos procesos los jueces de conocimiento vincularon a partes adicionales a las ya mencionadas, la Sala encuentra que persiste la identidad de partes en el presente caso, pues la jurisprudencia de esta Corte ha indicado que la existencia de variaciones o alteraciones parciales en las partes procesales no es razn suficiente para no concluir la existencia de cosa juzgada[26].
30. Identidad de causa[27]. La Sala evidencia que los hechos que fundamentaron las pretensiones de la accin de tutela fallada por el Juzgado 16 Civil Municipal de la ciudad de Bucaramanga, se refieren al diagnstico de epilepsia y sndromes epilpticos de Jerson Alejandro Durn. En efecto, en dicha oportunidad la seora Ana Helda manifest que el mdico tratante haba ordenado una serie de tratamientos farmacolgicos para manejar de manera integral la enfermedad, los cuales no haban sido suministrados por la EPS[28].
31. El fundamento fctico anterior coincide, en parte, con el presentado en la accin de tutela bajo revisin, como quiera que la accionante pretende que se brinde un tratamiento integral, oportuno y de calidad a su hijo, en razn de la epilepsia y los sndromes epilpticos que le fueron diagnosticados.
32. Por tal motivo, esta Sala considera que existe identidad de causa, al estar las pretensiones de la accionante fundamentadas, en ambos casos, en el hecho mismo de la epilepsia y sndromes epilpticos idiopticos diagnosticados a su hijo, cuyo tratamiento, aparentemente, no ha sido facilitado por Comparta EPS[29].
33. Por ltimo, respecto de la identidad de objeto [30] , en la accin de tutela conocida por el Juzgado 16 Civil Municipal de Bucaramanga, la accionante solicit Òla proteccin de los derechos a la salud, a la seguridad social y a la vida de Jerson Alejandro Durn ArguelloÓ. Por lo que requiri Òque el juez de tutela ampar[ara] las garantas constitucionales [de tratamiento integral] y [ordenara] a COMPARTA EPS-S, autorizar y entregar inmediatamente los medicamentos, en los trminos prescritos por el galeano (sic) [É]Ó[31] .
34. Esta peticin coincide, en parte, con la presentada ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Lebrija, por cuanto la seora Ana Helda Arguello solicit la proteccin de los mismos 3 derechos, requiriendo el tratamiento integral, oportuno y de calidad para el menor. No obstante, en esta oportunidad, la accionante aadi a su solicitud la necesidad de que se le autorice el servicio de transporte a su hijo, a fin de que pueda asistir a las terapias ordenadas por la mdico tratante. Por lo que se concluye que existe triple identidad de partes, objeto y causa.
35. En lo que respecta al anlisis de temeridad, esta Corporacin ha manifestado que el juez constitucional no puede nicamente basarse en el hallazgo de la triple identidad de partes, hechos y pretensiones para declarar su existencia. Por el contrario, la jurisprudencia constitucional ha sealado que, para poder decretar la temeridad, el juez debe advertir: (i) la presencia de un elemento volitivo negativo[32]en la presentacin de la accin, es decir, que esta se ejerza con mala fe o dolo del accionante, y (ii) la ausencia de justificacin razonable y objetiva[33].
36. Esta Corporacin ha reconocido que en algunas circunstancias se justifica la presentacin de mltiples tutelas por parte de un actor[34]. Particularmente, en los asuntos relacionados con el acceso y proteccin del derecho a la salud, la Corte ha determinado que, para determinar la existencia de temeridad o la necesidad de presentar una nueva accin, el juez deber tener en cuenta: (i) el surgimiento de circunstancias fcticas adicionales y (ii) la urgencia con la que el accionante requiera el servicio que solicita[35].
37. En vista de lo anterior, esta Sala advierte que en el caso bajo examen no es posible considerar que la seora Ana Helda Arguello haya actuado con temeridad en la interposicin de la accin. Primero, porque, aunque la accionante trae nuevamente a colacin una pretensin que ya le haba sido favorable, no es posible identificar un elemento negativo, doloso o fraudulento en su intencin. Segundo, porque la peticin relacionada con la provisin del transporte para el menor es novedosa y se basa en hechos sobre los cuales el juez constitucional no ha tenido la oportunidad de pronunciarse.
38. En consecuencia, esta Sala considera que existe cosa juzgada constitucional en lo que se refiere a la solicitud de que se otorgue un tratamiento integral, oportuno y de calidad al menor, por presentarse la triple identidad de partes, objeto y causa. Concordando as, de manera parcial, con el juez de instancia. Sin embargo, se advierte que no existe cosa juzgada sobre la pretensin del reconocimiento y pago del servicio de transporte, como quiera que se trata de una peticin que no haba sido puesta en conocimiento de un juez de tutela previamente, y que no puede entenderse incorporada dentro de la nocin de tratamiento integral, contrario a lo interpretado por el Juzgado Promiscuo Municipal de Lebrija.
39. La Corte Constitucional en su jurisprudencia ha dispuesto que el tratamiento integral tiene por objeto que las entidades encargadas de la prestacin del servicio de salud autoricen la prctica y entrega de medicamentos, intervenciones, procedimientos, exmenes y controles, que sean considerados necesarios por el mdico para tratar la patologa del paciente[36], Ò(É) sin que les sea posible fraccionarlos, o elegir alternativamente cules de ellos aprueba en razn del inters econmico que representanÓ[37].
40. En ese sentido, no es posible considerar que la nocin de tratamiento integral incluye el reconocimiento y pago del servicio de transporte, dado que, si bien este puede constituir un elemento necesario para el acceso al derecho a la salud de los pacientes, lo cierto es que, dependiendo de los elementos que sean identificados en cada caso en particular, el costo de este servicio podr ser asumido por el paciente, la EPS o el municipio alternativamente[38].
41. Por tal motivo, esta Sala de Revisin considera que es competente para continuar con el anlisis de procedibilidad respecto de la solicitud referente al reconocimiento y pago del servicio de trasporte para Jerson Alejandro Durn.
4. Anlisis de los requisitos de procedibilidad
42. De acuerdo con lo expuesto en el acpite anterior, esta Sala se dispone a analizar la procedibilidad de la solicitud presentada por la accionante, relativa al reconocimiento y pago del servicio de transporte a Jerson Alejandro Durn. De conformidad con el artculo 86 de la Constitucin y la jurisprudencia constitucional, la sala evala el cumplimiento de los requisitos de legitimacin en la causa (por activa y por pasiva), inmediatez y subsidiariedad.
a. Legitimacin
43. Los artculos 86 Superior y 10 del Decreto 2591 de 1991, disponen que toda persona tiene derecho a interponer una accin de tutela, en todo momento y lugar, por sí misma o por quien acte en su nombre.
44. Esta Corte ha mencionado en su jurisprudencia que la legitimacin por activa se acredita: (i) en ejercicio directo de la accin por quien es titular de los derechos fundamentales; (ii) por medio de los representantes legales (como es el caso de los menores de edad); (iii) a travs de apoderado judicial; (iv) mediante agencia oficiosa[39]; o (iv) cuando la accin es ejercida por el Defensor del Pueblo y los personeros municipales[40]
45. En el presente caso, la legitimacin por activa se encuentra acreditada: (i) por ser Jerson Alejandro Durn el titular de los derechos fundamentales que se alegan vulnerados, y (ii) por ser la seora Ana Helda Arguello la representante legal del menor, calidad en virtud de la cual, interpuso la accin de tutela bajo revisin[41].
46. Por su parte, la legitimacin por pasiva tambin se encuentra acreditada en el caso bajo examen, dado que la accin de tutela se dirigi en contra Comparta EPS, quien es la entidad promotora de servicios de salud[42] a la cual se encuentran afiliados la accionante (en calidad madre cabeza de familia) y su hijo Jerson Alejandro (en calidad de beneficiarios)[43].
47. Tambin se encuentra legitimada por pasiva en la causa la Secretara de Salud del departamento, quien fue vinculada al trmite de tutela, debido a que tiene responsabilidades en la prestacin del servicio de salud a poblaciones vulnerables, como es el caso de la accionante y su hijo, quienes pertenecen al rgimen subsidiado de Seguridad Social en salud.
b. Inmediatez[44]
48. La accin de tutela satisface la exigencia de inmediatez. La Sala constata que la solicitud de amparo se ejerci de manera oportuna, toda vez que entre el presunto hecho generador de la vulneracin de los derechos fundamentales del menor Ðla orden de 24 terapias sin contemplar transporte, del 7 de octubre de 2019Ð y la interposicin de la accin de tutela Ða los 16 das del mismo mesÐ, transcurri un trmino aproximado de 9 das. Periodo que se considera a todas luces razonable.
b. Subsidiariedad
49. Segn disponen los artculos 86 de la Constitucin y 6.1 del Decreto 2591 de 1991, la accin de tutela es un mecanismo residual y subsidiario, que solo procede cuando el solicitante no dispone de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la proteccin de sus derechos fundamentales, salvo que se acredite un riesgo de perjuicio irremediable de Ònaturaleza ius fundamentalÓ.
50. En tales trminos, es deber del juez constitucional verificar, de un lado, la existencia de un medio de defensa judicial, idneo y eficaz para la resolucin de la controversia y, de otro, en caso de que exista tal medio de defensa, la acreditacin de un riesgo inminente de violacin a los derechos fundamentales del accionante que pueda causarle un perjuicio irremediable.
i. Existencia de un medio de defensa judicial, idneo y eficaz
51. Esta Corte ha reiterado en su jurisprudencia que la accin de tutela, aunque es un mecanismo residual y subsidiario, puede resultar procedente para exigir la prestacin de servicios de salud, siempre que el servicio: Ò(i) se encuentre contemplado en el POS [actual Plan de Beneficios en Salud Ð PBS], (ii) sea ordenado por el mdico tratante, generalmente adscrito a la entidad promotora del servicio, (iii) sea indispensable para garantizar el derecho a la salud del paciente, y (iv) sea solicitado previamente a la entidad encargada de la prestacin del servicio de saludÓ[45].
52. Adems, esta Corporacin ha concluido que, para ordenarle a una EPS que suministre un servicio de salud en favor de un afiliado es necesario que Òmedie una negativa o una omisin [por parte de la EPS] para reconocerloÓ[46]. La inexistencia de estos supuestos impedira afirmar que se estn vulnerando derechos fundamentales, e implicara desconocer el derecho al debido proceso de la entidad accionada, y endilgarle cargas y responsabilidades que se encuentran en cabeza de los pacientes[47].
53. En consecuencia, si un accionante no ha requerido previamente a su EPS la prestacin de un servicio especfico, salvo casos verdaderamente excepcionales, la accin de tutela resulta improcedente.
54. En el caso bajo examen, la Sala no constata que la seora Ana Helda Arguello haya requerido en primera medida a Comparta EPS la autorizacin del servicio de transporte para su hijo Jerson Alejandro. Tampoco se tiene certeza de que exista una negativa u omisin por parte de Comparta EPS respecto de la mencionada solicitud, de la cual se pueda derivar una posible afectacin real e inminente del derecho a la salud de Jerson Alejandro. Del material probatorio recaudado, la Sala advierte que la mdico tratante, en atencin a la condiciones particulares del menor y del tratamiento ordenado, se neg a incluir en la orden mdica el transporte del menor, sin indicarle a la accionante las opciones adicionales que podra tener para solicitar el servicio ante la EPS.
55. En consecuencia, aunque la tutelante pudo haber partido de la base de que la EPS iba a negar su solicitud, lo cierto es que en el caso sub examine al no constatar la existencia del mencionado requerimiento, no es posible considerar procedente la accin de tutela. Llegar a conclusin distinta implicara asignar a Comparta EPS cargas y responsabilidades que son exclusivamente de la accionante, y llevara a desconocer su derecho al debido proceso.
56. Sumado a lo anterior, la jurisprudencia constitucional tambin ha dispuesto que el mecanismo jurisdiccional para la proteccin del derecho a la salud es el creado por el artculo 41 de la Ley 1122 de 2007, modificado por la Ley 1438 de 2011. Esta norma dispone que la Superintendencia Nacional de Salud es competente para Òconocer y fallar en derecho, con carcter definitivo y con las facultades propias de un juezÓ diferentes controversias relacionadas, entre otras, con la denegacin por parte de las Entidades Promotoras de Salud de servicios incluidos y no incluidos en el ÒPlan de Beneficios en Salud Ð PBSÓ[48].
57. Dicha norma tambin dispone que este mecanismo de defensa judicial debe desarrollarse mediante un procedimiento Òpreferente y sumarioÓ, regido por los principios de Òpublicidad, prevalencia del derecho sustancial, economa, celeridad y eficacia [É]Ó[49]. As, el proceso se caracteriza porque: i) la solicitud puede ser presentada sin formalidad ni autenticacin; ii) se puede ejercer a nombre propio; iii) el trmino para resolver es de 10 das siguientes a la solicitud; y iv) cuenta con doble instancia, debido a que la decisin puede ser impugnada en los 3 das siguientes a la notificacin.
58. Por tanto, prima facie, se trata de un procedimiento que no solo es idneo para otorgar la proteccin que se requiere en los eventos de controversias que surgen en relacin con el Sistema General de Seguridad Social en Salud, como es el caso que nos ocupa; sino tambin eficaz, porque establece un procedimiento preferente y expedito mediante el cual se puede obtener la proteccin requerida.
59. En el caso sub examine, la accionante tampoco acudi ante la Superintendencia de Salud para obtener el reconocimiento y pago del servicio de transporte del menor por parte de la EPS. La Sala observa que la Superintendencia de Salud tiene una oficina regional en la ciudad de Bucaramanga, a donde la accionante habra podido acudir para buscar orientacin, o la proteccin de los derechos del menor, en relacin con la autorizacin del servicio de transporte por la EPS. Asimismo, la Superintendencia tiene mecanismos de contacto virtual habilitados en su pgina web para el mismo efecto. En consecuencia, no existan en este caso obstculos para el acceso que restaran idoneidad o eficacia al mecanismo ordinario de proteccin a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud.
60. Probado como est que (i) previo a la interposicin de la accin de tutela, la accionante no requiri a la EPS el reconocimiento del servicio de transporte, y que, (ii) tampoco acudi ante la Superintendencia de Salud, mecanismo de defensa judicial dispuesto al interior del Estado para la proteccin del derecho fundamental a la salud, concluye esta Sala que, en el presente caso, la accin de tutela no es procedente como mecanismo definitivo, por no cumplir con el requisito de subsidiariedad.
ii. Acreditacin de un supuesto de perjuicio irremediable
61. La jurisprudencia constitucional ha admitido la procedencia excepcional de la tutela como mecanismo transitorio, cuando un sujeto de especial proteccin o en circunstancias de debilidad manifiesta se encuentra en una situacin de riesgo frente a la posible configuracin de un perjuicio irremediable[50]. Esto es, el riesgo de consumacin de un dao o afectacin cierta, negativa, jurdica o fctica, a los derechos fundamentales, que debe ser invocada por el juez constitucional, dada la alta probabilidad de su ocurrencia.
62. Si bien en el caso que nos ocupa los derechos que se presumen vulnerados son los de un menor de edad, sujeto de especial proteccin constitucional -quien adems padece una grave afectacin a su salud- estas circunstancias no son por s mismas suficientes para dar por superado el requisito de subsidiariedad. Para ello, habra que determinar si el mecanismo judicial de que dispone la accionante para la proteccin de los derechos fundamentales del menor es ineficaz en concreto, dado el riesgo de configuracin de un perjuicio irremediable atendiendo las circunstancias en que se encuentra.
63. En el caso sub examine no se satisface el carcter subsidiario de la accin de tutela. Las circunstancias que a continuacin se relacionan, asociadas al estado de salud, edad y situacin socioeconmica de la accionante y su representado, permiten concluir que se encuentran en la posibilidad de garantizar sus condiciones bsicas y dignas de existencia y, a la par, acudir ante la jurisdiccin ordinaria con el fin de que all se resuelvan sus pretensiones. Esto obliga a concluir que no se acredita la existencia o inminencia de un perjuicio irremediable.
64. De acuerdo con los medios de prueba aportados en el expediente de tutela, esta Sala evidencia que en la actualidad Jerson Alejandro tiene 5 aos de edad[51], se encuentra afiliado al rgimen subsidiado del sistema de salud a travs de Comparta EPS[52] y su residencia se ubica en la vereda Palonegro del municipio de Lebrija Ð Santander[53]. A los 2 aos de edad, Jerson Alejandro fue diagnosticado con epilepsia y sndromes epilpticos idiopticos, razn por la cual se le han ordenado tratamientos farmacolgicos y recientemente se le orden un ciclo de terapias ocupacionales y fonoaudiolgicas Sod, de tres sesiones por semana hasta completar un total de 24. Asimismo, se le orden un control mdico a los tres meses, momento en el cual, deba haber terminado el tratamiento[54].
65. Este tratamiento se encuentra incluido dentro del Plan de Beneficios en Salud ÐPBSÐ, bajo los cdigos 937000 y 938303, y le fue autorizado al paciente en la IPS Rehabilitdemos LTDA de la ciudad de Bucaramanga[55], ciudad distinta a su lugar de residencia. Para acudir a las mencionadas terapias, la mdico tratante no orden al menor el transporte en ambulancia, por no ser necesario en sus condiciones especficas de salud[56]. En la actualidad, Jerson Alejandro ha asistido a un nmero importante de terapias, las cuales se encuentran suspendidas a solicitud de la accionante[57].
66. Por su parte, la seora Ana Helda Arguello tiene 25 aos de edad, es madre de dos hijos menores y ha sido calificada con un puntaje 7.63 del SISBEN III[58]. Afirma que labora de manera ocasional, dado que est a cargo de los cuidados especiales de su hijo, por lo que no percibe ingresos econmicos suficientes para cubrir los gastos de transporte desde su lugar de residencia a la ciudad de Bucaramanga.
67. La accionante tambin ha mencionado que depende econmicamente de su cnyuge, quien es adems el padre de Jerson Alejandro. Es el esposo, que labora como agricultor, quien a la fecha ha proporcionado los recursos para el pago de los transportes, tanto de la accionante como del menor, para asistir a las terapias ordenadas, mediante adelantos solicitados a su empleador[59].
68. As las cosas, esta Sala no duda que Jerson Alejandro requiere el servicio de transporte para acceder a las terapias prescritas por los especialistas en neurologa, a fin de mejorar sus condiciones de vida y su desarrollo. Sin embargo, lo anterior no es suficiente para considerar superado el requisito de subsidiariedad, puesto que, de la informacin antes relacionada no se desprende un riesgo de consumacin de un dao o afectacin cierta, negativa, jurdica o fctica, a los derechos fundamentales del menor, que haga necesaria la procedencia excepcional de la tutela como mecanismo transitorio.
69. Por el contrario, de la informacin allegada a esta Sala, se tiene que Jerson Alejandro cuenta con una red familiar de apoyo que le ha permitido asistir a las terapias, controles y dems servicios mdicos necesarios para tratar su diagnstico, tanto as, que a la fecha el menor ha asistido a casi la totalidad de las terapias sin que su vida y salud se hayan puesto en riesgo.
70. En suma, el caso sub examine no cumple con el requisito de subsidiariedad, por cuanto: i) el reconocimiento y pago del servicio de transporte es una prestacin econmica del Sistema General de Seguridad Social en salud, cuya negativa debe ser ventilada por los procedimientos ordinarios dispuestos para ello; ii) el ser un sujeto de especial proteccin no es una condicin suficiente para relevar al accionante de requerir previamente el servicio a la EPS, ni de acudir al trmite ante la Superintendencia de Salud; iii) no se demostraron condiciones de riesgo adicionales que permitan una valoracin flexible de la subsidiariedad, por el contrario, se observa que para dar tratamiento a una enfermedad de ms de dos aos, el menor cuenta con una red de apoyo familiar que est presta a su cuidado, lo que indica que puede esperar a la resolucin de fondo de su exigencia por la EPS y, de ser necesario, llevar el asunto a conocimiento de la Superintendencia de Salud; y iv) Jerson Alejandro ha acudido a un nmero importante de terapias, por lo que no es posible determinar la existencia de un perjuicio irremediable.
71. Por estas razones, esta Sala considera que la accin de tutela bajo examen es improcedente.
72. Sin perjuicio de lo anterior, la premura con la que fue interpuesta la accin de tutela (9 das desde la expedicin de la orden mdica) y el hecho de que, en conversacin telefnica con el Despacho del magistrado sustanciador, la accionante haya manifestado que fue la mdica tratante quien neg el transporte del menor, son dos circunstancias que permiten advertir que la seora Arguello no tena conocimiento pleno de los procedimientos administrativos a su alcance para solicitar a la EPS la cobertura de los gastos de transporte de su hijo, o a la Superintendencia de Salud la proteccin de sus derechos. Por lo que resulta necesario recordar la obligacin que tienen los actores del Sistema de Seguridad Social en Salud de garantizar a sus usuarios el derecho a estar informados sobre las gestiones que se deben agotar para la efectiva prestacin del servicio de salud.
73. Al respecto, esta Corte ha indicado que la garanta de estar informado es parte esencial del derecho fundamental a la salud, por lo que, Òsi bien existe una carga para los usuarios en torno a realizar las diligencias propias de autorizacin o visto bueno para la prctica de procedimientos mdicos, esta responsabilidad no puede llegar al punto de desconocer el derecho de informacin que efectivamente les asiste, pues en muchas ocasiones la ausencia de orientacin en estos asuntos, [É] afecta gravemente sus condiciones de vida dignaÓ[60].
74. En virtud de lo anterior, las EPS e IPS tienen entonces la carga de orientar y proporcionar al paciente toda la informacin relacionada con la red de instituciones mdicas que prestan el servicio, la asignacin de costos, la disponibilidad de asistencia y todas las especificidades propias de la atencin que demanda el paciente. La ausencia de esta garanta Òconstituye una falla en la prestacin del servicio y un irrespeto por las garantas fundamentales de los afiliadosÓ[61].
75. Por tal motivo, esta Sala previene a Comparta EPS para que tome las medidas necesarias para garantizar a sus usuarios el derecho a estar informados sobre las gestiones que se deben agotar para la efectiva prestacin de los servicios en salud.
76. Asimismo, y sin perjuicio de lo anterior, esta Sala advierte a la accionada la necesidad de dar aplicacin a las reglas jurisprudenciales para la autorizacin de servicios de transporte de pacientes ambulatorios proferidas por esta Corporacin, as como al cumplimiento de la regulacin vigente en la materia.
5. Levantamiento de trminos procesales
77. En sesin del 17 de abril de 2020, mediante Auto 121, la Sala Plena de la Corte Constitucional autoriz a las salas de revisin para levantar la suspensin de trminos judiciales en asuntos concretos sometidos a su consideracin, en atencin a los siguientes criterios: (i) la urgencia de adoptar una decisin dirigida a la proteccin de los derechos fundamentales; (ii) la importancia nacional que revista el caso y (iii) la posibilidad material de que el asunto pueda ser tramitado y decidido de forma compatible con las condiciones actuales de aislamiento social obligatorio, sin que ello implique la imposicin de cargas desproporcionadas a las partes o a las autoridades concernidas.
78. A juicio de la Sala, en el asunto de la referencia es procedente levantar la suspensin de trminos dado que, aunque no se acredit la existencia de un perjuicio irremediable, la accionante debe tener la oportunidad de acudir a la jurisdiccin ordinaria o a la Superintendencia de Salud para que se resuelvan sus pretensiones de manera definitiva y lograr as la proteccin del menor Jerson Alejandro, quien es sujeto de especial proteccin. Esta actuacin, por tanto, no supone la imposicin de cargas desproporcionadas a las partes en el proceso de tutela o a las autoridades concernidas en el trmite, y es compatible con las condiciones actuales del aislamiento.
B. Sntesis de la decisin
79. La Sala revis la decisin judicial proferida dentro del proceso promovido por la seora Ana Helda Arguello en representacin de su hijo Jerson Durn, contra Comparta EPS. Tras cotejar dicha informacin con los elementos aportados al proceso, la Sala procedi a verificar, en primer lugar, la existencia de cosa juzgada y de temeridad en la presentacin de la accin, en atencin a lo decidido por el juez de nica instancia.
80. Al respecto, la Sala concluy que exista identidad de sujetos, hechos y pretensiones en lo atinente a la solicitud relativa a que se ordene el tratamiento integral, oportuno y de calidad para el diagnstico de epilepsia y de sndromes epilpticos idiopticos de Jerson Alejandro. No obstante, respecto de la solicitud relativa a que se otorgue el servicio de transporte como medio de acceso al derecho a la salud del menor, la Sala consider que no se constataba la existencia de cosa juzgada, razn por la cual decidi continuar con la verificacin de los requisitos de procedibilidad de la accin, respecto de esta solicitud.
81. En cuanto a la existencia de temeridad, la Sala no encontr elementos suficientes para acreditar la mala fe de la accionante, por lo que concluy que no exista temeridad en el caso bajo examen.
82. Por ltimo, la Sala efectu el anlisis de procedibilidad respecto del reconocimiento y pago del servicio de transporte a favor del menor, y concluy que la accin era improcedente por incumplimiento del requisito de subsidiariedad. Lo anterior, por cuanto la accionante no agot los mecanismos administrativos y jurisdiccionales para resolver su solicitud, y tampoco logr acreditar la existencia de una afectacin grave e inminente a los derechos fundamentales de Jerson Alejandro. Por el contrario, en el caso bajo examen la Sala constat que Jerson Alejandro cuenta con una red de apoyo familiar que le permite esperar a la resolucin de fondo de su exigencia mediante los mecanismos ordinarios dispuestos para ese fin. Sin perjuicio de lo anterior, la Sala previno a Comparta EPS para que tome las medidas necesarias para garantizar a sus usuarios el derecho a estar informados sobre las gestiones que se deben agotar para la efectiva prestacin de los servicios en salud, y para que aplique las reglas jurisprudenciales sobre la autorizacin de servicios de transporte de pacientes ambulatorios.
III. DECISIîN
83. En mrito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisin de Tutelas de la Corte Constitucional, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitucin,
RESUELVE
Primero.- LEVANTAR la suspensin de trminos en el proceso de la referencia, de conformidad con las razones presentadas en la parte motiva.
Segundo.- CONFIRMAR parcialmente la sentencia proferida por el Juez Promiscuo Municipal de Lebrija, del veintinueve (29) de octubre de dos mil diecinueve (2019), mediante el cual se neg la solicitud de amparo presentada por la seora Ana Helda Arguello, en representacin de su hijo Jerson Alejandro Durn Arguello, en los trminos expuestos en la parte motiva de esta providencia
Tercero.- DECLARAR la improcedencia de la accin de tutela incoada por la seora Ana Helda Arguello, en relacin con la pretensin sobre el reconocimiento y pago del servicio de transporte para su hijo Jerson Alejandro Durn, por incumplimiento del requisito de subsidiariedad.
Cuarto.-PREVENIR a Comparta EPS para que tome las medidas necesarias a fin de garantizar a sus usuarios el derecho a estar informados sobre las gestiones a agotar para la efectiva prestacin de los servicios en salud.
Quinto.- ADVERTIR a Comparta EPS para que aplique las reglas jurisprudenciales sobre la autorizacin de servicios de transporte de pacientes ambulatorios.
Sexto.- Por Secretara LêBRESE la comunicacin prevista en el artculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los fines all contemplados.
Comunquese y cmplase,
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
Salvamento parcial de voto
LUIS GUILLERMO GUERRERO PREZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA SçCHICA MNDEZ
Secretaria General
[1] Primer cuaderno. Fl. 1.
[2] Primer cuaderno. Fl. 1.
[3] Autorizacin de Servicios de Comparta EPS. Primer cuaderno. Fl. 6.
[4] Primer cuaderno. Fl. 6.
[5] Primer cuaderno. Fl. 2.
[6] Primer cuaderno. Fl. 2.
[7] Primer cuaderno. Fl. 1 -5.
[8] Primer cuaderno. Fl. 11.
[9] Primer cuaderno. Fls. 16 -19.
[10] Primer cuaderno. Fls. 16 -19.
[11] Primer cuaderno. Fl. 72.
[12] Primer cuaderno. Fl. 26.
[13] Proferido por el Juzgado Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantas y Conocimiento de Lebrija, Santander, el 29 de octubre de 2019.
[14] Sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantas y Conocimiento de Lebrija, Santander, el 29 de octubre de 2019. Primer cuaderno. Fl. 75.
[15] Cuaderno de Revisin. Fl. 17
[16] Cuaderno de Revisin. Fl. 17.
[17] Respuesta allegada por Comparta EPS del 23 de abril de 2020. Cuaderno de revisin. Fl. 18 y ss.
[18] Sentencia proferida por Juzgado diecisis Civil Municipal de Bucaramanga y confirmada por el Juzgado Noveno Civil del Circuito de Bucaramanga el 26 de abril de 2018. Primer cuaderno. Fl. 33.
[19] Sentencia T-427 de 2017, en la cual se reitera la jurisprudencia constitucional en materia de cosa juzgada, en caso de reconocimiento pensional.
[20] Sentencia C-100 de 2019.
[21] Sentencia T-427 de 2017, en la cual se reitera la jurisprudencia constitucional en materia de cosa juzgada, en caso de reconocimiento pensional.
[22] La identidad de partes supone que Òal proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculadas y obligadas por la decisin que constituye cosa juzgadaÓ. Sentencia T-219 de 2018.
[23] La identidad de causa supone que, Òtanto el proceso que ya hizo trnsito a cosa juzgada, como la nueva demanda, deben contener los mismos fundamentos fcticos sustentando la pretensin. Lo anterior implica que cuando el segundo proceso tiene nuevos hechos o elementos, el juez puede pronunciarse nicamente respecto de estos ltimosÓ. Sentencia C-774 de 2001.
[24] La identidad de objeto implica que ambas demandas deben versar sobre las mismas pretensiones, en otras palabras Òcuando sobre lo pretendido existe un derecho reconocido, declarado o modificado sobre una o varias cosas o sobre una relacin jurdica. Igualmente se predica identidad sobre aquellos elementos consecuenciales de un derecho que no fueron declarados expresamenteÓ. Sentencia C-774 de 2001
[25] Juzgado Noveno Civil del Circuito de Bucaramanga. Sentencia del 26 de abril de 2018. Primer cuaderno. Fl. 40.
[26] La Corte Constitucional ha sostenido que, en aquellos casos donde los jueces vinculan a sujetos procesales adicionales en cada proceso, la identidad de partes persiste, puesto que Òalgunas alteraciones parciales a la identidad, no necesariamente excluyen la cosa juzgada, ya que, de lo contrario, accionar a una persona ms o una menos puede significar, en todo caso, una identidad de sujetosÓ. Sentencia T-219 de 2018.
[27] Sentencia C-774 de 2001.
[28] Juzgado Noveno Civil del Circuito de Bucaramanga. Sentencia del 26 de abril de 2018. Primer cuaderno. Fl. 33.
[29] Primer Cuaderno. Fl. 1 Ð 5 y 73 Ð 75.
[30] El elemento identificado por la jurisprudencia como Òla identidad de objetoÓ, implica que ambas demandas deben versar sobre las mismas pretensiones, en otras palabras Òcuando sobre lo pretendido existe un derecho reconocido, declarado o modificado sobre una o varias cosas o sobre una relacin jurdica. Igualmente se predica identidad sobre aquellos elementos consecuenciales de un derecho que no fueron declarados expresamenteÓ. Sentencia C-774 de 2001.
[31] Juzgado Noveno Civil del Circuito de Bucaramanga. Sentencia del 26 de abril de 2018. Primer cuaderno. Fl. 33.
[32] Se entiende que existe un elemento volitivo negativo en la presentacin de la accin si la conducta: (i) resulta amaada, en la medida en que el actor se reserva para cada demanda los argumentos o pruebas que convalidan sus pretensiones; (ii) denota el propsito desleal de obtener la satisfaccin del inters individual a toda costa, jugando con la eventualidad de una interpretacin judicial que, entre varias, pudiera resultar favorable; (iii) deja al descubierto el abuso del derecho porque [É], de mala fe se instaura la accin; o (iv) cuando se pretende a travs de personas inescrupulosas asaltar la buena fe de los administradores de justicia. Sentencia T-298 de 2018.
[33] Sentencias T-185 de 2017, T-374 de 2018 y T-077 de 2019.
[34] Particularmente, y tratndose de asuntos relacionados con el acceso y proteccin del derecho a la salud, el juez tambin deber tener en cuenta el surgimiento de circunstancias fcticas adicionales y la urgencia con la que el accionante requiera el servicio que solicita. Sentencia T-298 de 2018.
[35] Sentencia T- 680 de 2013.
[36] Ver entre otras: Sentencias T-445 de 2017, T-062 de 2017, T-408 de 2011, T-1059 de 2006, T-062 de 2006, T-730 de 2007, T-536 de 2007, y T-421 de 2007.
[37] Sentencia T 081 de 2019
[38] En lo que tiene que ver con el reconocimiento y pago del Servicio de transporte para pacientes y acompaantes, esta Corte ha sealado que, Òde conformidad con la Resolucin No. 5857 de 2018, en algunas circunstancias, el servicio de transporte de pacientes est incluido en el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC. Estos eventos comprenden el traslado acutico, areo y terrestre (i) en ambulancia, cuando se presenten situaciones de urgencia o el servicio no pueda ofrecerse en la IPS donde el paciente est siendo atendido (art. 120); o, (ii) en medio diferente al ambulatorio, cuando la persona deba acceder a una atencin contenida en el PBS y la misma no pueda ser prestada en el lugar de residencia del afiliado (art. 121). Sumado a ello, esta Corporacin ha admitido que fuera de los supuestos referidos el servicio de transporte deber ser sufragado por el paciente o su ncleo familiar de manera general, salvo que bajo criterios de urgencia y necesidad, sea necesario recibir los procedimientos mdicos ordenados para tratar sus patologas, donde sern las EPS quienes deben brindar este beneficio cuando Ò(i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos econmicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) que de no efectuarse la remisin se pone en riesgo la dignidad, la vida, la integridad fsica o el estado de salud del usuarioÓ. Sentencia T-081 de 2019.
[39] Sentencias T-044 de 1996 y T- 351 de 2018
[40] Decreto 2591 de 1991. Artculo 11.
[41] Segn lo mencionado en la sentencia T Ð 736 de 2017, cuando se trata de menores de edad, los padres estn legitimados para promover la accin de tutela con el fin de proteger sus derechos fundamentales afectados o amenazados, debido a que ostentan la representacin judicial y extra judicial de los descendientes mediante la patria potestad. Adems, el inciso 2¼ del artculo 44 de la Constitucin, establece que "[l]a familia, la sociedad y el Estado tienen la obligacin de asistir y proteger al nio para garantizar su desarrollo armnico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sancin de los infractores."
[42] Segn lo establecido en los artculos 5¼, 13 y 42 del Decreto 2591 de 1991, la accin de tutela procede contra cualquier accin u omisin en que incurra una autoridad pblica o un particular, en los casos determinados por la ley, cuando se les atribuye la vulneracin de un derecho fundamental. Puntualmente, segn el artculo 42.2 la tutela procede Òcuando contra quien se hubiere hecho la solicitud est encargado de la prestacin del servicio pblico de saludÓ.
[43] Primer cuaderno. Fl. 10.
[44] Artculo 1 del Decreto 2591 de 1991.
[45] Sentencia T 653 de 2016. Ver tambin Sentencia T-760 de 2008
[46] Sentencia T 653 de 2016
[47] Ò[É] el hecho de que no se haya requerido previamente a la EPS, salvo casos verdaderamente excepcionales, impide que la accin de tutela proceda, puesto que ella est consagrada segn el artculo 86 constitucional para Òla proteccin inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que stos resulten vulnerados o amenazados por la accin o la omisin de cualquier autoridad pblicaÓ. Ver Sentencia T-925 de 2014, all se consideraron las Sentencias T-434 de 2004, T-736 de 2004, T-912 de 2005 y T-762 de 2007, y T-737 de 2011.
[48] Ley 1122 de 2007, artculo 41, modificado por la Ley 1438 de 2011, artculo 126, literal e.
[49] Sentencia T 259 de 2019.
[50] Sentencia T-317 de 2018, en la cual se acredita el riesgo de configuracin de un perjuicio irremediable ante la solicitud del servicio de transporte, por cuanto ÒEn los cuatro expedientes se invoca la presunta vulneracin del derecho a la salud, por la negativa en el reconocimiento del servicio complementario de transporte, negativa que puede afectar la salud de los accionantes al no poder recibir oportunamente los servicios de salud ordenados, por lo cual se requiere de un trmite de reclamacin expedito, que permita una proteccin definitiva y/o transitoria, que garantice un proteccin oportuna del derecho a la salud, lo cual permite dar por cumplido el requisito de subsidiariedadÓ.
[51] A la fecha del control mdico, el 7 de octubre de 2019, el menor tena 4 aos de edad. No obstante, por la fecha de su nacimiento se puede concluir que actualmente tiene 5 aos de edad. Primer cuaderno. Fl. 6.
[52] Primer cuaderno. Fl. 10.
[53] Primer cuaderno. Fl. 1.
[54] Primer cuaderno. Fl. 1.
[55] Al respecto, la Sala recuerda que esta Corte ha mencionado que ÒEn general, el servicio de transporte para el caso de pacientes ambulatorios se encuentra incluido en el PBS y debe ser autorizado por la EPS cuando sea necesario que el paciente se traslade a un municipio distinto al de su residencia (transporte intermunicipal), para acceder a una atencin que tambin se encuentre incluida en el PBSÓ. Por lo que, en principio, el transporte, fuera de los eventos contemplados por el PBS, debe ser sufragado nicamente por el paciente y/o su ncleo familiar. Ahora, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que el servicio de transporte puede constituir una garanta de acceso al derecho de salud, por lo que entiende que existen situaciones en las que, aunque el un servicio de transporte no est cubierto expresamente por el PBS, Òlas EPS deben brindar dicho servicio [É] cuando Ò(i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos econmicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) de no efectuarse la remisin se pone en riesgo la dignidad, la vida, la integridad fsica o el estado de salud del usuarioÓ. Ver: artculo 122 de la Resolucin 3512 de 2019, Sentencia T-491 de 2018 y Primer cuaderno. Fl. 6.
[56] La orden mdica otorgada por la neurloga pediatra se refiere nicamente al tratamiento de terapias y a citas de control, sin que se mencione o incluya la necesidad de ordenar el transporte en ambulancia para Jerson Alejandro. Sumado a ello, en conversacin telefnica sostenida con la Seora Ana Helda Arguello, se mencion que, aunque ella solicit a la mdico tratante que ordenara el transporte, la respuesta que le fue otorgada indicaba que el mdico solo puede ordenar los transportes en ambulancia, los cuales no eran necesarios en el caso del menor. Primer Cuaderno. Fl. 6. Y Cuaderno de Revisin. Fl. 17.
[57] Segn la accionante, Jerson no ha podido continuar el tratamiento y asistir al control trimestral por la cuarentena preventiva ordenada por el gobierno nacional, en el marco del estado de emergencia econmica, social y ambiental declarada mediante Decreto 417 de 2020. Cuaderno de Revisin. Fl. 17.
[58] Calificacin otorgada a corte de julio de 2019 Primer cuaderno. Fl. 9.
[59] Conversacin telefnica. Cuaderno de Revisin. Fl. 17.
[60]Sentencia T- 614 de 2003.
[61] Sentencia T- 234 de 2013