Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0029/2024-S2
Sucre, 9 de febrero de 2024
SALA SEGUNDA
Magistrada Relatora: MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas
Acción de amparo constitucional
Expediente: 53403-2023-107-AAC
Departamento: La Paz
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
El accionante, denuncia la lesión de su derecho a la seguridad social -en su componente jubilación- en condiciones de igualdad, equidad y no discriminación, señalando que por la nota DIGESS STRIA. GRAL. 214/2021, el entonces Comandante General de la FAB -ahora coaccionado-, a través de la Dirección General de Seguridad Social de dicha institución militar, remitió ante el Ministerio de Defensa la carpeta de su jubilación con la relación nominal, que consigna a su persona, como personal que no cumple con los requisitos para acogerse a la jubilación como miembro de las FF.AA. debido a que fue dado de baja por deserción, sin tomar en cuenta que cumplió con el tiempo de servicio y las aportaciones requeridas conservando su condición militar; provocando a partir de ello, que su renta de vejez apenas alcance al 25.4% del último salario percibido en el servicio activo, sin haberse considerado la fracción complementaria dispuesta en favor del personal militar, colocándolo en una situación de discriminación con relación a sus iguales que cumpliendo con el mismo tiempo de servicios accedieron a la renta de vejez integrada por sus tres componentes, y a pesar que solicitó a la referida autoridad militar la revisión y rectificación de los datos proporcionados, la misma declaró no ha lugar a su solicitud, señalando que en aplicación a la normativa vigente no se cometió ningún error administrativo en el indicado oficio, omitiendo considerar la jurisprudencia constitucional establecida en la SCP 1437/2014.
En revisión, corresponde dterminar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.
III.1. Derecho a la jubilación como componente integrante del derecho a la seguridad social
Sobre la seguridad social y su constitución a partir de su reconocimiento como irradiación a un conjunto a su vez de derechos que involucra, entre otros, a la jubilación, la SCP 0942/2017-S1 de 28 de agosto, desarrolló los siguientes entendimientos: «El art. 45 de la CPE, establece que todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social, agregando que esta se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia, y tanto su dirección como su administración corresponde al Estado, con control y participación social. La citada norma en su parágrafo IV determina que el Estado garantiza el derecho a la jubilación con carácter universal, solidario y equitativo.
En tal contexto se tiene que la seguridad social se constituye en un conjunto de derechos, en el que se encuentra el de la jubilación; de tal forma, tanto en su forma conjunta como individual, estos derechos gozan de proclamación y regulación constitucional propia, encontrando cada uno de ellos su contenido intrínseco; y, así lo ha comprendido ya la jurisprudencia constitucional a través de SCP 0280/2012 de 4 de junio, (por citar alguna), desarrollando además que la jubilación protege: “…a la persona humana de las contingencias propias de la vejez -como hecho natural- por su deterioro físico y psicológico, convirtiéndose en la base para el goce y disfrute de otros derechos fundamentales”.
El derecho a la jubilación, como parte del derecho a la seguridad social, también se encuentra reconocido por normas internacionales reconocidas por el Estado Plurinacional de Bolivia, entre las que destacan el Convenio 102 de la Organización internacional del Trabajo (OIT) de 1952, que expresa que la seguridad social comprende, entre otros aspectos, las prestaciones de vejez; los arts. 25.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos: “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios…”; 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Los Estados Parte en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social…”; XVI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, que señala que toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja, entre otros, contra las consecuencias de la vejez, que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia.
Del texto constitucional y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos se desprende que el derecho a la seguridad social, en relación con el derecho a la jubilación, protege a las personas que están en imposibilidad física o mental para obtener los medios de subsistencia que le permitan llevar una vida digna a causa de la vejez, del desempleo o de una enfermedad o incapacidad laboral, entre otras contingencias; y, bajo tal contexto, el Estado Plurinacional Boliviano tiene el deber de garantizar y brindar efectivamente protección frente a las contingencias señaladas para asegurar el goce del derecho irrenunciable a la seguridad social.
Por otra parte, el ya citado art. 45 de la CPE, indica (entre otros) que el acceso a la seguridad social (que comprende el derecho a la jubilación), debe orientarse por los principios de universalidad y eficiencia. Así según el principio de universalidad, el Estado Plurinacional Boliviano –como sujeto pasivo principal del derecho a la seguridad social‒ debe garantizar las prestaciones de la seguridad social a todas las personas, sin ninguna discriminación, y en todas las etapas de la vida. Por tanto, el principio de universalidad se encuentra ligado al mandato de ampliación progresiva de la cobertura de la seguridad social de forma que las entidades públicas a quienes se les ha delegado la atención de la seguridad social con énfasis en la atención de los grupos más vulnerables. Por su parte, el principio de eficiencia requiere la mejor utilización social y económica de los recursos humanos, administrativos, técnicos y financieros disponibles, para que los beneficios a que da derecho la seguridad social, sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente. Es prudente establecer que en su acepción más básica, la eficiencia se define como la elección de los medios más adecuados para el cumplimiento de los objetivos y la maximización del bienestar de las personas» (las negrillas son nuestras).
III.2. Tutela reforzada en favor de las personas adultas mayores por pertenecer a un grupo de atención prioritaria
Al respecto, la SCP 0989/2021-S3 de 30 de noviembre, citando a su vez a la SCP 2353/2012 de 16 de noviembre, precisó la dimensión de alcance de protección reforzada ante la lesión de derechos de este grupo vulnerable, señalando: «“El art. 1 de la CPE, establece que: ‘Bolivia se constituye en un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario…’, en este sentido, la dimensión social de Estado impele a que la otrora igualdad formal ante la ley se convierta en una igualdad material considerando las particularidades y situación específica de cada persona, así la SC 1017/2002-R de 21 de agosto, estableció: ‘Que, según la doctrina el derecho a la igualdad es la potestad o facultad que tiene toda persona a recibir un trato no discriminado por parte de la sociedad civil y del Estado, según el merecimiento común - la racionalidad y la dignidad - y los méritos particulares; es decir, a recibir el mismo trato que otras personas que se encuentren en idéntica situación o condición…’.
En este marco, las personas adultas mayores por su exposición a diferentes riesgos y sus particularidades, cuentan con tutela reforzada constitucional, así el art. 67.I de la CPE, establece ‘Además de los derechos reconocidos en esta Constitución, todas las personas adultas mayores tienen derecho a una vejez digna, con calidad y calidez humana’, de donde además y en coherencia con el principio dignidad puede concluirse que en general a mayor edad y situación de abandono de una persona adulta mayor por parte de su familia, la protección por parte de las autoridades públicas y la sociedad debe ser más intensa.
Asimismo y de lo anterior, se extrae que la protección que las autoridades deben brindar a las personas adultas mayores, debe traducirse en la formulación de políticas públicas (generales) pero también a momento de tomar decisiones particulares que afecten a dicho grupo social, ello en virtud al efecto normativo de los derechos de las personas adultas mayores reconocidos en el art. 67 de la CPE, y la prohibición de abandono establecido en el art. 68 de la Norma Suprema, que conforme al art. 108.1 de la Ley fundamental, alcanza a las autoridades jurisdiccionales”.
Respecto a la discriminación de las personas de la tercera edad la SCP 0781/2015-S1 de 18 de agosto, señaló que: “…la Ley Fundamental reconoce derechos aplicables para determinados grupos sociales, sin que ello signifique el desconocimiento a la igualdad que propugna la Norma Suprema, sino que por el contrario, tales derechos tienen como meta el lograr materializar la anhelada igualdad de oportunidades y de calidad de vida, entre todos los bolivianos, y en el caso específico de los adultos mayores, a través de los artículos 67 y 68 de la CPE, que establecen que las personas de la tercera edad, tienen derecho a una vejez digna con calidad y calidez humana; a una renta vitalicia de vejez, a la protección, atención, recreación, descanso y ocupación social, de acuerdo con sus capacidades y posibilidades; prohibiendo y sancionando toda forma de maltrato, abandono, violencia y discriminación.
Ésta protección específica, se encuentra vinculada al cuidado especial que merece la condición física y mental de las personas de la tercera edad, circunstancias que constituyen a éste sector poblacional, en un grupo de resguardo reforzada, debido la vulnerabilidad a la que son susceptibles en consideración de las condiciones aludidas, que les significan la imposibilidad de dar una respuesta adecuada o proporcional a situaciones de agresión. Es bajo éste razonamiento, que la jurisprudencia constitucional debe brindar protección fortalecida a los derechos de éste grupo poblacional, especialmente en lo relacionado con el derecho a la salud, seguridad social y alimentación que se encuentran íntimamente ligados a su supervivencia.
Bajo éste enfoque, en mérito a la constitución axiomática, se tiene que la materialización del paradigma del ‘vivir bien’, implica un control plural de constitucionalidad reforzado en relación a grupos o sectores poblacionales en situación de ‘vulnerabilidad material’. En ese contexto, debe tomarse en cuenta que en circunstancias donde se denuncian actos que son lesivos o limitan a derechos fundamentales que atañen a personas de la tercera edad; en virtud a las características de nuestro modelo de Estado Constitucional de Derecho, que además se identifica como plurinacional e intercultural, todo individuo y con mayor razón los servidores públicos, tienen el deber de asegurar la consolidación de los principios, valores y garantías constitucionales, a través de una ponderación reforzada, que emane del paradigma de favorabilidad para aquellos sectores poblacionales que son considerados de atención prioritaria (como los adultos mayores), armonizado con el modelo del ‘vivir bien’.
En ese orden de ideas, el cumplimiento del ‘vivir bien’, instituido por la Constitución Política del Estado, como un principio ético-moral de la sociedad plural, conforme se ha dejado fundado en anteriores fallos; tiene varias acepciones, entre ellas: ‘vivir en paz’, ‘vivir a gusto’, ‘convivir bien’, ‘llevar una vida dulce’ que involucra el aspecto biológico, humano y espiritual; entendiendo la vida como una integralidad que explica la convivencia armónica entre el ser humano y la naturaleza, mediada por esa espiritualidad. Su cumplimiento, se encuentra estrechamente ligado a derechos fundamentales de significativa importancia, como son la vida, un hábitat y vivienda, la alimentación, entre otros…”.
Por su parte, la SCP 0698/2018-S3 de 28 de agosto, refirió que: “Debe mencionarse a la Ley General de las Personas Adultas Mayores, que entre sus principios, contempla a los de no discriminación, que ‘Busca prevenir y erradicar toda forma de distinción, exclusión, restricción o preferencia que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos fundamentales y libertades de las personas adultas mayores’; no violencia, por el cual se busca ‘prevenir y erradicar toda conducta que cause lesión interna o externa, o cualquier otro tipo de maltrato que afecte la integridad física, psicológica, sexual y moral de las personas adultas mayores’; solidaridad intergeneracional, que busca ‘la interdependencia, colaboración y ayuda mutua intergeneracional que genere comportamientos y prácticas culturales favorables a la vejez y el envejecimiento’; protección, que ‘busca prevenir y erradicar la marginalidad socioeconómica y geográfica, la intolerancia intercultural, y la violencia institucional y familiar, para garantizar el desarrollo e incorporación de las personas adultas mayores a la sociedad con dignidad e integridad’”» (las negrillas nos pertenecen).
III.3. Análisis del caso concreto
El accionante, denuncia que por nota DIGESS STRIA. GRAL. 214/2021 de 9 de diciembre, el entonces Comandante General de la FAB -ahora coaccionado-, a través de la Dirección General de Seguridad Social de dicha institución militar, remitió ante el Ministerio de Defensa la carpeta de su jubilación con la relación nominal como personal que no cumple con los requisitos para acogerse a la jubilación como miembro de las FF.AA. debido a que fue dado de baja por deserción, sin tomar en cuenta que cumplió con el tiempo de servicio y las aportaciones requeridas conservando su condición militar, lo que provocó que su renta de vejez apenas alcance al 25.4% del último salario percibido en el servicio activo, sin haberse considerado la fracción complementaria dispuesta en favor del personal militar, colocándolo en una situación de discriminación con relación a sus iguales que cumpliendo con el mismo tiempo de servicios accedieron a la renta de vejez integrada por sus tres componentes, y a pesar que solicitó a la referida autoridad militar la revisión y rectificación de los datos proporcionados, la misma declaró no ha lugar a su solicitud, señalando que en aplicación a la normativa vigente no se cometió ningún error administrativo en el indicado oficio, omitiendo considerar la jurisprudencia constitucional establecida en la SCP 1437/2014 de 7 de julio.
Cuestiones previas de análisis
En el marco del objeto procesal identificado, con carácter previo corresponde efectuar pronunciamiento expreso inicialmente sobre la invocada carencia de legitimación pasiva puesta de manifiesto por la parte accionada, en sentido que el accionante denuncia como el acto que le causa agravio la nota DIGESS STRIA. GRAL. 214/2021, emitido por el Director General de Seguridad Social de la FAB, considerando por ello que esta acción tutelar debería dirigirse contra el prenombrado, puesto que no existiría correspondencia entre el accionar del ex Comandante General de la FAB y mucho menos de su persona como actual Comandante de dicha institución castrense.
Al respecto, se debe recordar que en efecto, la legitimación pasiva en su esencia de aplicación procesal-constitucional, implica la coincidencia entre la autoridad o particular que causó la lesión y aquella contra quien se dirige la acción tutelar o de aquella que tiene facultad para revisarla, modificarla o en su caso dejarla sin efecto; no obstante, en el caso concreto, es importante considerar que, por una parte, nota DIGESS STRIA. GRAL. 214/2021, fue emitido: “En cumplimiento a Oficio MD-SD-DGAA. U.RR.HH. SSPH.SSO Nº 0058/2021, enviado por el señor Ministro de Defensa al Comandante General de la FAB con referencia a los requisitos para Trámites de Jubilación del Personal de SERVICIOS de la Fuerza Aérea” (sic [Conclusión II.1]); es decir, deviene del cumplimiento de una solicitud efectuada al propio Comandante General de la FAB, y que fue efectivizada por la referida Dirección; y de otro lado, se debe tomar en cuenta que el accionante no restringe su denuncia a la emisión de nota DIGESS STRIA. GRAL. 214/2021 como lo sostiene la autoridad accionada en su informe prestado, sino que en atención además del marco de cuestionamiento constitucional involucra también la denuncia sobre presuntas actuaciones lesivas a sus derechos invocadas a través de las respuestas a sus solicitudes, generadas mediante las providencias DPTO. I-PERS.SECC.AS.JURD. 58/2022 y DPTO. I-PERS.SECC.AS.JURD. 68/2022 de 26 de agosto, que fueron emitidas precisamente por el ex Comandante General de la FAB, en el marco y alcance de la pretensión del ahora impetrante de tutela, de que se emita un nuevo Oficio corrigiendo su situación personal en la relación nominal contenida en la nota DIGESS STRIA. GRAL. 214/2021, que deriva -a su criterio- en el incorrecto y arbitrario porcentaje impuesto para la recepción del monto de su jubilación; en consecuencia, el alegado argumento no posibilita desconocer la existencia de su legitimación pasiva.
De igual manera, con relación al argumento referido a la condición del actual Comandante General de la FAB, tampoco puede ser considerado como determinante para eventualmente suponer la existencia de la falta de legitimación pasiva de dicha autoridad, dado que en virtud al motivo que sustenta la reclamación constitucional, se deben considerar los lineamientos jurisprudenciales establecidos respecto a la responsabilidad institucional que se adquiere al asumir un cargo, teniéndose al efecto, a la SC 1557/2010-R de 11 de octubre, que en lo sustancial sostuvo que: “…cuando el funcionario o autoridad ya no ocupa el cargo en el que se encontraba cuando ocasionó la lesión al derecho o garantía; en estos casos, la demanda debe dirigirse contra la persona que en el momento de la presentación de la acción, se encuentra desempeñando esa función, a quien sólo le alcanzarán las responsabilidades institucionales, más no así las personales, si las hubiere” , estando desvirtuado el referido óbice procesal cuestionado.
Asimismo, y con fines aclarativos, en cuanto a la observación del incumplimiento del principio de subsidiariedad, alegada también por la parte accionada bajo el argumento que de acuerdo al art. 2 del Reglamento del Tribunal del Personal de las Fuerzas CJ-RGA-240 -aprobado mediante Resolución Suprema 24774- el Tribunal del Personal de la Fuerza Aérea sería el encargado de hacer cumplir las Leyes y Reglamentos Militares en primera instancia, pues ostentaría la competencia para resolver la pretensión del impetrante de tutela, constituyéndose el Tribunal Superior del Personal de las FF.AA. de conformidad a los arts. 108, 109 y 110 de la LOFA como el máximo organismo para hacer cumplir la normativa militar; sobre el particular corresponde señalar que, si bien el Tribunal del Personal de cada Fuerza, resulta el máximo organismo de administración de personal de las Fuerzas, a la que se le atribuye la competencia para conocer todos los asuntos del personal mediante la aplicación de las leyes y reglamentos militares, no es menos evidente que en el caso el accionante activó los mecanismos de reclamo en la instancia militar a través del memorial presentado el 25 de julio de 2022 ante el entonces Comandante General de la FAB, quien negando su solicitud emitió la providencia DPTO. I-PERS.SECC.AS.JURD. 58/2022, la cual fue impugnada a través de la “reposición” mereciendo la providencia DPTO. I-PERS.SECC.AS.JURD. 68/2022, mediante la cual la referida autoridad ratificó su decisión.
En ese contexto, en el presente caso, resulta inaplicable el principio de subsidiariedad, puesto que al tratarse el peticionante de tutela de un adulto mayor, y por lo tanto, parte de un grupo vulnerable que requiere protección reforzada del Estado (Fundamento Jurídico III.2), ya no le es exigible el agotamiento previo de otros medios o recursos ante la instancia militar a fin de activar la jurisdicción constitucional, sin que ello resulte contradictorio con el razonamiento expuesto por la SCP 0351/2022-S3 de 26 de abril, emitida por la Relatoría del presente fallo constitucional, puesto que en esencia no se trata de un caso análogo, dado que si bien ambas causas se hallan referidas principalmente al cuestionamiento sobre el cálculo en la cotización de la renta de vejez, la parte accionante -en el señalado caso-, no demostró la activación de ningún recurso en sede militar, reconociendo -a diferencia de la presente causa- que no se emitió ningún pronunciamiento de fondo sobre su pretensión en dicha instancia militar, dirigiendo su acción de amparo constitucional contra la Directora General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Defensa y radicando su pretensión en que “…Se deje sin efecto la Nota DGAA.U.RR.HH.SSPyH.SSO. 701/19 y se ordene al Director General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Defensa del Estado Plurinacional de Bolivia, emita nuevo criterio, observando lo remitido por la Armada Boliviana y disponiendo la aplicabilidad la SCP 1437/2014 como jubilado militar…”.
Por otro lado, es relevante también precisar que en el presente caso, el hecho que el accionante se encuentre ya percibiendo la renta de vejez, accediendo a una pensión solidaria de vejez de “Bs4 155.-”, tampoco puede constituirse en la concurrencia de actos consentidos conforme fue alegado por la parte accionada y los terceros interesados, dado que para considerar dicho aspecto, debe existir en el impetrante de tutela la voluntad expresa sobre los mismos; es decir, que sean admitidos mediante manifestaciones concretas de su voluntad y sin que hubiera interpuesto dentro del término legal, ninguna acción para tratar de restituir los derechos o garantías que considera vulnerados; situación que en el caso en análisis no acontece, puesto que el peticionante de tutela una vez conocida la afectación a su renta de vejez, por la consignación como personal que no cumple los requisitos para acogerse como miembro de las FF.AA. a una jubilación con el 100% -emergente de los tres componentes de la misma-, objetó dicha situación de forma oportuna, efectuando los reclamos que creyó convenientes, tratando de revertir tal afectación, no pudiendo cuestionarse la percepción de dicha renta, pues la misma se encuentra vinculada a la satisfacción de sus necesidades básicas y de las cuales depende su diario vivir en su calidad de adulto mayor, a partir de lo cual de forma alguna podría asimilarse una aceptación a la limitación o disminución de sus derechos bajo tal criterio.
En ese entendido y dadas las aclaraciones precedentes corresponde ingresar al análisis del fondo de lo cuestionado en la presente acción de amparo constitucional.
Del caso concreto
Superadas las restricciones regladas señaladas precedentemente, y de acuerdo a lo que se informa de los antecedentes procesales, se tiene que por Memorándum DPTO. I EMGFAB. Secc. “A” 42/2022 de 11 de mayo, Marcelo Juan Heredia Cuba, ex Comandante General de la FAB -ahora coaccionado-, comunicó al hoy accionante que habiendo cumplido los treinta y cinco años de servicio se dispone su pase al servicio pasivo; el cual, sería ratificado en la Orden General de Destinos 02/2022, expresando además su reconocimiento y agradecimiento por los años de servicio dedicados a la institución aérea (Conclusión II.2).
No obstante, el accionante manifiesta que a momento de realizar su trámite de jubilación se le informó que recibiría una renta de vejez equivalente al 25.4% del último salario percibido como oficial activo y, no así al 100% que percibe el resto de los jubilados de las FF.AA., en razón a que por nota DIGESS STRIA. GRAL. 214/2021 “…en cumplimiento a Oficio MD-SD-DGAA. U.RR.HH. SSPH.SSO. N° 0058/2021, enviado por el señor Ministro de Defensa al Comandante General FAB con referencia a los requisitos para Trámites de Jubilacion del Personal de SERVICIOS de la Fuerza Aérea…” (sic), Franz Rubin de Celis Rojas, Director General de Seguridad Social de la FAB, remitió ante el Director General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Defensa planilla de “RELACION NOMINAL DEL PERSONAL QUE SE ENCUENTRA EN LA LETRA ‘A’ QUE NO CUMPLE CON LOS REQUISITOS PARA ACOGERSE A LA JUBILACION COMO MIEMBROS DE LA FF.AA. GESTIÓN 2021” (sic), en el cual se encuentra registrado el accionante bajo la observación de “BAJA DESERCION 06/10/1983. REINCORPORACION 16/02/1988” (sic [Conclusión II.1]).
Motivo por el cual, mediante memorial presentado el 25 de julio de 2022, el ahora accionante, solicitó al entonces Comandante General de la FAB, la revisión, rectificación y enmienda de los datos proporcionados al Ministerio de Defensa con relación a su “renta de jubilación”, y se remita nuevo oficio; toda vez que, cumplió con los requisitos establecidos por el art. 95 en relación al 115 de la LOFA para el acceso a su jubilación en calidad de militar; sin embargo, se emitió una relación nominal en sentido de que no cumple dichos requisitos, sin observar la referida normativa, el DS 24668 y en particular la SCP 1437/2014. Petición que mereció la providencia DPTO. I-PERS.SECC.AS.JURD. 58/2022, mediante la cual la mencionada autoridad declaró “NO HA LUGAR” a su pedido, señalando que no se cometió ningún error de envío de la documentación, ya que la jubilación de los asegurados se encuentra regulada por el DS 24668 y la Resolución Biministerial 003 emitida por los Ministerios de Defensa y Economía y Finanzas Públicas, siendo facultad exclusiva del Ministerio de Defensa el envío de la nómina de los miembros de las FF.AA. que cumplen los requisitos para jubilarse y de aquellos que no los cumplen de acuerdo a la Ley Orgánica de las FF.AA. (Conclusión II.3).
Ante lo cual, mediante memorial de 23 de agosto de 2022, dirigido ante el ex Comandante General de la FAB, el ahora impetrante de tutela, solicitando la reposición de la providencia DPTO. I-PERS.SECC.AS.JURD. 58/2022, pidió se ajuste su respuesta a la normativa en actual vigencia, señalando que los fundamentos expuestos en su memorial tutelan su derecho de acceso a la jubilación en términos de universalidad, equidad y no discriminación consagrados en los arts. 14.II y 45.II, III y V de la CPE; 95 y 115 de la LOFA; la SCP 1437/2014 y el DS 24668, normativa que en aplicación de la jerarquía normativa consagrada en el art. 410.II de la citada Norma Suprema son de preferente aplicación; escrito que fue atendido por la referida autoridad a través de la providencia DPTO. I-PERS.SECC.AS.JURD. 68/2022, ratificando su decisión de declarar NO HA LUGAR la pretensión del accionante, argumentando que de acuerdo a la documentación que cursa en el Departamento I-Personal EMGFAB, Informe “DIGESS STRIA. 04/2022”, Informe Técnico INF. SECC. “A” 122/2022 de 25 de agosto,
DS 24668, arts. 112.b y 120.d de la LOFA y la Resolución Biministerial 003 no cumple con los requisitos para acogerse a la jubilación como miembro de las FF.AA., señalando además que por mandato del art. 4 del CPCo -se entiende dicha Resolución Biministerial- goza de presunción de constitucionalidad (Conclusión II.5).
Conforme a dichos antecedentes, es importante delimitar que si bien el impetrante de tutela hace referencia a que el acto que lesionó sus derechos, constituye la emisión de nota DIGESS STRIA. GRAL. 214/2021, por parte del Director General de Seguridad Social de la FAB y la consecuente remisión ante el Director General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Defensa de la planilla de “RELACION NOMINAL DEL PERSONAL QUE SE ENCUENTRA EN LA LETRA ‘A’ QUE NO CUMPLE CON LOS REQUISITOS PARA ACOGERSE A LA JUBILACION COMO MIEMBROS DE LA FF.AA. GESTIÓN 2021” (sic), en el cual se encuentra registrado bajo la observación de “BAJA DESERCION 06/10/1983. REINCORPORACION 16/02/1988” (sic); siendo su petitorio en concreto la nulidad de nota DIGESS STRIA. GRAL. 214/2021 y la relación nominal adjunta, solicitando además que el actual Comandante General de la FAB remita nuevo oficio dirigido al Ministerio de Defensa haciendo conocer que su persona cumple con los requisitos para acceder a la jubilación como miembro de las FF.AA. gestión 2022, y se proceda mediante esa cartera del Estado a la revisión, rectificación y recalificación de su jubilación como militar con una renta equivalente al 100% del salario base, con sus tres componentes: Fracción Complementaria, Compensación de Cotizaciones y Saldo Acumulado, aplicando la Constitución Política del Estado y la normativa legal pertinente para aquellos miembros de las FF.AA. que cumplieron con treinta y cinco años de servicio de forma continua. Asimismo, se establezca la existencia de indicios de responsabilidad civil y penal contra el ex Comandante General de la FAB considerando que sus pronunciamientos se subsumen al tipo penal previsto por el art. 179 bis. del CP, así como el pago de costos y costas procesales; no es menos evidente que en tal escenario fáctico administrativo, y dentro de la labor de contextualización constitucional y lógica de análisis, se debe considerar dicho actuado -la emisión de nota DIGESS STRIA. GRAL. 214/2021- en sincronía al marco del despliegue administrativo realizado en sede del Comando General de la FAB, concerniente a la solicitud de revisión, rectificación y enmienda de los datos proporcionados al Ministerio de Defensa, en sentido que no cumpliría con los requisitos para acceder a la jubilación como miembro de las FF.AA. solicitud de revisión que fue declarada “NO HA LUGAR” a través de las providencias DPTO. I-PERS.SECC.AS.JURD. 58/2022 y DPTO. I-PERS.SECC.AS.JURD. 68/2022.
En este sentido, como se tiene antes desarrollado el hoy impetrante de tutela realizó dos solicitudes -en las dimensiones que consideró pertinentes- vinculadas a procurar la rectificación y enmienda de la información remitida ante el Ministerio de Defensa como personal que cumplió con los requisitos establecidos por el art. 95 en relación al art. 115 de la LOFA para el acceso a su jubilación en calidad de militar, las cuales fueron desestimadas por el entonces Comandante General de la FAB -hoy coaccionado-, siendo necesario considerar por su trascendencia los argumentos esgrimidos en las providencias emitidas al respecto, puesto que de su contenido se advierte que se limitan a concluir que en aplicación de la normativa vigente, no se cometió ningún error en el envío de la documentación al Ministerio de Defensa, que de acuerdo a la documentación que cursa en el Departamento. I-Personal del EMGFAB, Informe “DIGESS STRIA. 04/2022”, Informe Técnico INF. SECC. “A” 122/2022, DS 24668, arts. 112.b y 120.d de la LOFA y la Resolución Biministerial 003 no cumple con los requisitos para acogerse a la jubilación como miembro de las FF.AA., y que por mandato del art. 4 del CPCo -se entiende dicha Resolución Biministerial- goza de presunción de constitucionalidad.
Sin embargo, mediante dichos pronunciamientos no se explica al peticionante de tutela de forma detallada mediante un sustento fáctico y normativo, por qué a pesar de haber cumplido con el requisito de los treinta y cinco años de servicio en conformidad a lo previsto por el art. 95 en vinculación con el art. 115 de la LOFA, se observó la “interrupción” en la prestación de sus servicios derivada de la baja determinada en su contra mediante “ORDEN DEL DIA DE LA FUERZA AEREA No. 112/83 C.G.FAB.
La Paz, 6 de Octubre de 1983” (sic [fs. 222]), por “el delito de deserción”; omisión con la cual se niega a la parte impetrante de tutela; primero, el obtener una solución a su problema, y, segundo, la posibilidad de conocer las razones por las cuales se omite una respuesta en el marco jurisprudencial establecido por la SCP 1437/2014 o en su caso se le exprese los motivos por los cuales no resulta aplicable dicho entendimiento a su situación militar, máxime cuando dicho fallo constitucional determinó que no es posible disponer un trato diferente entre quienes prestaron servicios en las FF.AA. sin interrupción frente a los que no lo hicieron, pues ello crea una situación desventajosa frente a los primeros “…no obstante que los servicios prestados se encuentran en igualdad de condiciones, pues unos y otros sirvieron en las FFAA, advirtiéndose que la disposición legal en estudio, introduce un trato desigual que no tiene sustento de racionalidad, pues la norma no hace ninguna distinción o consideración, por ejemplo, en cuanto a los motivos por los que se produjo dicha discontinuidad, como por decisión voluntaria del servidor, o como emergencia de un sumario administrativo que dispuso su baja, tampoco respecto al término de la discontinuidad, si fue uno, dos o diez años, aspectos entre otros, que por equidad se deberían considerar, a los efectos de brindar un trato justo.
Por otra parte, se advierte que en una u otra situación, no se afecta el requisito básico para gozar de una renta del cien por ciento traducido en haber prestado servicios durante treinta y cinco años, de donde la expulsión de la palabra continuo del ordenamiento jurídico, no representa ninguna afectación al requisito básico señalado; es decir, los treinta y cinco años de servicio, independientemente de que sean continuos o discontinuos, como se tiene establecido en el art. 95 de la LOFA…” (las negrillas son nuestras).
En tal sentido, dicha actuación y omisión de adecuada motivación y despliegue administrativo repercutió en la afectación del derecho a la jubilación del impetrante de tutela con implicancia en el acceso a la seguridad social en condiciones de igualdad, equidad y no discriminación, en el marco jurisprudencial sustancial glosado en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional, lo cual obliga a enfocar como directriz de su protección que en todos los aspectos en los que se encuentre involucrada su vigencia, se deba garantizar su adecuado análisis y ante todo cumpliendo los procedimientos normativamente establecidos; en consecuencia, encontrándose la reclamación planteada y analizada dentro del marco de resguardo constitucional de esta acción de defensa corresponde conceder la tutela impetrada, disponiendo que el actual Comandante General de la FAB, emita nuevo pronunciamiento respecto de la solicitud realizada por el peticionante de tutela, y sea de manera motivada, congruente y respetando los parámetros constitucionales y jurisprudenciales descritos, de acuerdo al contexto fáctico administrativo presente y, en consecuencia de ello, se resuelva de forma explicada y razonada la situación del ahora accionante, conforme corresponda en derecho, en relación al cumplimiento o no de los requisitos para acceder a su jubilación como personal de las FF.AA. con los efectos que ello implica.
Aclarándose con relación a la pretensión del accionante, en cuanto a que se disponga la nulidad de nota DIGESS STRIA. GRAL. 214/2021 y la relación nominal adjunta, además que el actual Comandante General de la FAB remita nuevo oficio dirigido al Ministerio de Defensa haciendo conocer que su persona cumple con los requisitos para acceder a la jubilación como miembro de las FF.AA. gestión 2022, y se proceda mediante esa cartera del Estado a la revisión, rectificación y recalificación de su jubilación como militar con una renta equivalente al 100% del salario base, con sus tres componentes: Fracción Complementaria, Compensación de Cotizaciones y Saldo Acumulado, aplicando la Constitución Política del Estado y la normativa legal pertinente para aquellos miembros de las FF.AA. que cumplieron con treinta y cinco años de servicio de forma continua, y se determine la existencia de indicios de responsabilidad civil y penal contra el ex Comandante General de la FAB considerando que sus pronunciamientos se subsumen al tipo penal previsto por el art. 179 bis. del CP; que este Tribunal no puede emitir pronunciamiento de fondo en coherencia a los razonamientos desarrollados precedentemente; por cuanto, en sede administrativa e instancia pertinente deberán ser aclarados los aspectos cuestionados sobre el cumplimiento de los requisitos y el alcance de ello en la jubilación como personal de las FF.AA., ahora extrañada, a partir del nuevo pronunciamiento que vaya a emitirse por el actual Comandante General de la FAB; por lo que, al respecto corresponde denegar la protección requerida.
Finalmente, en lo que respecta al pago de costos y costas procesales, este aspecto no puede ser considerado en razón al alcance de la tutela concedida y la regulación potestativa establecida en el art. 39 del CPCo.
En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder en parte la tutela solicitada, aunque con distintos argumentos, obró de forma correcta.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda, en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 194/2023 de 18 de agosto, cursante de fs. 282 a 285 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; y, en consecuencia:
1º CONCEDER en parte la tutela solicitada, al advertirse la lesión al derecho a la jubilación como componente de acceso al derecho a la seguridad social en condiciones de igualdad, equidad y no discriminación, conforme a los fundamentos expuestos en el presente fallo constitucional, y en ese sentido:
a) Dejar sin efecto las providencias DPTO. I-PERS.SECC.AS.JURD. 58/2022 de 15 de agosto y DPTO. I-PERS.SECC.AS.JURD. 68/2022 de 26 de igual mes, disponiéndose que el Comandante General de la Fuerza Aérea Boliviana, que se encuentre en ejercicio de funciones a momento de la notificación con la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, proceda a la emisión de un nuevo pronunciamiento respecto a la solicitud presentada el 25 de julio de 2022 por el ahora peticionante de tutela, y sea conforme corresponda en derecho.
2º DENEGAR la tutela solicitada, en cuanto al fondo de la pretensión del impetrante de tutela de disponer la nulidad de nota DIGESS STRIA. GRAL. 214/2021 de 9 de diciembre y la relación nominal adjunta; de ordenar al actual Comandante General de la Fuerza Aérea Boliviana remita nuevo oficio dirigido al Ministerio de Defensa y se proceda a la recalificación de su jubilación como militar con una renta equivalente al 100% del salario base; de determinar la existencia de indicios de responsabilidad civil y penal; así como respecto al pago de costos y costas procesales; conforme las razones y fundamentos expuestos en la resolución del caso concreto.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas
MAGISTRADA
Fdo. MSc. DAEN Brigida Celia Vargas Barañado
MAGISTRADA