Tribunal Supremo de Justicia

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 045/2024 

Fecha: 01 de febrero de 2024.

Expediente: PT-9-23-S

Partes: Tomás Oyola Carbasuyo c/ Daniel Santiago Escalera y Mario Fuentes Tumiri.

Proceso: Reivindicación.

Distrito: Potosí.

VISTOS: El recurso de casación de fs. 754 a 762, interpuesto por Cresencia Cruz León, impugnando el Auto de Vista Nº 99/2023, de 27 de octubre, cursante de fs. 739 a 742, emitido por la Sala Civil, Comercial, Familiar, Niñez y Adolescencia Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, dentro del proceso ordinario de reivindicación, seguido por Tom Tomás as Oyola Carbasuyo contra Daniel Santiago Escalera, Mario Fuentes Tumiri y la recurrente; la contestación de fs. 786 a 788 vta.; el Auto de concesión de 01 de diciembre de 2023 visible a fs. 793 vta.; el Auto Supremo de Admisión N° 1265/2023-RA de 07 de diciembre, que sale de fs. 800 a 802, todo lo inherente al proceso; y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO

1. Hernán Chumacero Delgadillo en representación de Tomás Oyola Carbasuyo, mediante el memorial de fs. 15 a 19, subsanada a fs. 38, inició proceso ordinario de reivindicación contra Daniel Santiago Escalera Paniagua y Mario Fuentes Tumiri; quienes una vez citados, el primero respondió a la demanda de manera negativa e interpuso excepción de transacción, según escrito de fs. 54 a 56 vta.; el segundo al no haberse apersonado al proceso ni contestado oportunamente, fue declarado rebelde por Auto de 24 de marzo de 2017, cursante a fs. 62; y, por Auto de 30 de agosto de 2019, visible a fs. 214 y vta., la autoridad judicial ordenó la acumulación del proceso de usucapión planteado por Cresencia Cruz León de Nicasio en contra de Tomás Oyola Carbasuyo, con Nurej N° 5052788, al proceso de reivindicación interpuesto por Tomás Oyola Carbasuyo en contra de Daniel Santiago y Mario Fuentes Tumiri, con Nurej N° 5011376, conforme a lo previsto en el art. 346.VI y VII de la Ley N° 439; asimismo, por Auto de 30 de noviembre de 2020, visible de fs. 529 a 530 vta., en audiencia preliminar se dio por desistida la demanda de usucapión, disponiendo la continuación de la tramitación de la causa respecto a la demanda reconvencional de reivindicación; desarrollándose de esta manera la causa hasta la emisión de la Sentencia Nº 08/2021, de 19 de mayo, que sale de fs. 609 a 613 vta., en la que el Juez Público Civil y Comercial 5° de la ciudad de Potosí, declaró PROBADA la demanda de reivindicación del bien inmueble de 500 m2, ubicado en Villa Banzer, lote N° 3, manzana Nº 19, registrado en Derecho Reales bajo la Matrícula N° 5.01.1.01.0020387; en consecuencia, dispuso que los demandados en el plazo de diez días de ejecutoriada la resolución restituyan a favor de su propietario.

2. Resolución de primera instancia que, al haber sido recurrida en apelación por Cresencia Cruz León de Nicasio, por memorial de fs. 616 a 625, que dio lugar a que la Sala Civil, Comercial, Familiar, Niñez y Adolescencia Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, emita el Auto de Vista Nº 99/2023, de 27 de octubre, saliente de fs. 739 a 742, que CONFIRMÓ la Sentencia y declaró PROBADA la acción reconvencional de reivindicación, bajo los siguientes fundamentos:

- Manifestó que en obrados consta una excepción de transacción interpuesta por Daniel Santiago Escalera Paniagua, el cual fue resuelto por Auto definitivo que declaró probada la misma, de cuya apelación el Auto de Vista N° 55/2018, ordenó la prosecución del proceso de reivindicación interpuesto por el demandante contra los demandados. Del análisis de obrados, se evidenció que la apelante no fue parte de esta instancia procesal, no pudiendo dilucidar al respecto, pues no observó agravio alguno contra la apelante al no ser parte de proceso principal de reivindicación, cuando los demandados eran en ese entonces Daniel Santiago Escalera y Mario Fuentes Tumiri; en cuanto al derecho a la defensa que alegó la apelante, la misma no desarrolló algún despliegue argumentativo sobre la manera en que hubiera sido afectada.

- Refirió que la apelante menciona el acta de conciliación de 19 de julio de 2017 (ver de fs. 112 a 114), en el cual, la impugnante no es parte, tampoco consta en obrados la inclusión de la misma en esa instancia, no pudiendo considerarse vulneratorio para la misma, porque son documentos que no tiene relación con Cresencia Cruz León de Nicasio, bajo la misma lógica del anterior agravio, la recurrente en esa instancia no era parte del proceso, tampoco consta su apersonamiento como tercera interesada.

- Expresó que es menester establecer que la apelante cuestionó el razonamiento del A quo respecto al punto dos del considerando II (ver fs. 610 vta.), prueba de cargo consistente de fs. 2 a 5 vta., referente a la Escritura Pública N° 1059/2012, de una minuta de transferencia de lote de terreno, de 27 de agosto de 2012, que otorgó la Asociación de Extrabajadores Mineros Rentistas Cooperativistas de Potosí, representada legalmente por Víctor Oyola Maygua, a favor de Tomás Oyola Carbasuyo; observando la apelante respecto a la legalidad de la mencionada prueba, además la documental de fs. 10 consistente en antecedente dominial; aspecto que no acreditó en forma clara y precisa cuál hubiera sido la vulneración en su contra, limitándose a describir los antecedentes de propiedad en Derechos Reales sobre el bien inmueble y observando cuestiones de fondo que no guardan relación con el objeto del proceso.

- Señaló que la recurrente realizó un detalle de las pruebas aparejadas a la demanda, a efectos de su valoración, pero el A quo con criterio correcto manifestó que no es posible revisar la prueba aparejada por la demandante del proceso de usucapión, por haber desistido de su pretensión, no existiendo agravio en la ausencia de la valoración de la prueba de descargo aunque el documento (ver de fs. 238 a 139) demuestra que mediante el Testimonio N° 565/2005, adquirió de su anterior propietario Francisca Paniagua Villca Vda. de Escalera, pero al no constar registro público no tiene trascendencia.

- Estableció que el Juez de primera instancia no se pronunció sobre la acción reconvencional de reivindicación sobre el lote de terreno interpuesto por el demandante Tomás Oyola Carbasuyo tras haber sido contrademandado por usucapión decenal a instancias de Cresencia Cruz León de Nicasio; por lo que, al haberse declarado el desistimiento de la demanda de usucapión el contrademandante Tomás Oyola Carbasuyo demostró tener derecho a reivindicar el lote de terreno objeto de litis.

3. Fallo de segunda instancia recurrido en casación según escrito de fs. 754 a 762, interpuesto por Cresencia Cruz León de Nicasio, recurso que es objeto de su resolución.

CONSIDERANDO II:

CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN Y SU CONTESTACIÓN

Del medio de impugnación objeto de la presente resolución, se observa que la demandada, ahora recurrente, alega como agravios los siguientes extremos:

1. Refirió que el acta de juramento (fs. 125) contiene una interpretación errónea o aplicación indebida de la ley; toda vez que, dichos documentos serían de reciente obtención, empero, se observa que datan de fecha anterior al proceso, por tanto, era de conocimiento de la parte contraria y no se pueden tomar como de reciente obtención; por lo cual, se violó lo establecido en el art. 112 del Código Procesal Civil, que es de orden público y de cumplimiento obligatorio como señala el art. 5 de la mencionada Ley.

Sobre la prueba objetada, el Ad quem señaló que no es evidente el agravio sufrido, no se puede dilucidar porque la recurrente no es parte del proceso de reivindicación inicial como señala el Auto de Vista a fs. 740 vta.; sin embargo, refiere que su legitimación está en la posesión que tiene del inmueble, por lo que, denuncia la interpretación errónea o aplicación indebida de la ley que admitió dicha prueba fuera de lo establecido por la norma.

2. El Tribunal de Alzada manifestó que al no ser parte del acuerdo conciliatorio (ver de fs. 112 a 114), no tiene legitimidad para poder interponer el recurso de apelación, no se puede considerar una violación porque no es parte del proceso y que no se evidencia su apersonamiento como tercera interesada. Nunca fue citada en el proceso de acción reivindicatoria, pero al demandar usucapión decenal del bien inmueble después unificado al proceso principal y la documentación presentada de fs. 223 a 247, por la cual alega tener legitimación para reclamar la falta de valoración de estas pruebas porque afectan su derecho propietario, vulnerando lo previsto por el art. 234 del Código Procesal Civil, que tiene relación con el art. 292 de la misma norma legal.

Expresó que, en el caso de autos nunca fue citada para este actuado (acta de conciliación total de fs. 112 a 113), por lo tanto, todo acuerdo realizado por las partes es nulo, aspecto que debió valorar el Ad quem como señala el art. 115 de la Constitución Política del Estado concordante con el art. 117.I de la misma norma suprema, por lo que no es cierto que no tenga relación como apelante como se menciona en la resolución impugnada.

3. Denunció que existe error de derecho y error de hecho en la apreciación de la prueba, en el Auto de Vista se evidencia el yerro efectuado que dio lugar a modificar los hechos probados, pues el inmueble según el demandante de reivindicación, le fue transferido por los presidentes de la Asociación de Extrabajadores Mineros Rentistas Cooperativistas, del sector privado de Potosí, jubilados y derechohabientes de COMIBOL; empero, por la prueba adjuntada su derecho propietario nace de la Asociación de Extrabajadores Mineros Rentistas de Potosí asegurados a la C.N.S.S., que no tiene nada que ver con el transferente de Tomás Oyola Carbasuyo; por lo que, el Tribunal de apelación apreció mal la prueba, debió fallar improbada la demanda por no contener los datos correctos del propietario verdadero.

4. Señaló que la resolución de alzada incurre en una interpretación errónea o aplicación indebida del art. 145 del Código Procesal Civil, por falta de valoración de la prueba presentada por la demandante de usucapión, violando los principios de unidad probatoria y de la comunidad de la prueba.

5. Denunció que el Ad quem pronunció una resolución extra petita, que justifica una Sentencia ultra petita; toda vez que, la demanda reconvencional de reivindicación es de 250 m2, y en la resolución de primera instancia declaró probada la demanda de reivindicación del inmueble de 500 m2, por tal razón es una Sentencia que concedió a la parte demandante más allá de lo pedido.

6. Expresó que el Tribunal de alzada incidió en error in procedendo, por haber dictado un Auto de Vista sin cumplir el presupuesto de la motivación; evidenciándose en el caso de autos que la Sentencia y la resolución de segunda instancia no han cumplido lo establecido en los arts. 213 y 218 del Código Procesal Civil.

7. La recurrente refiere que el Tribunal de apelación comete error in procedendo, porque al haber admitido la tramitación del proceso de usucapión y la admisión de la demanda reconvencional, sin cumplir con la conciliación, violó lo previsto por el art. 292 del Adjetivo Civil; toda vez que, se ordenó la acumulación del proceso de usucapión a un proceso ya de reivindicación abierto, reconviniendo por lo mismo en la demanda de usucapión, empero en ambos actuados no adjuntan el acta de conciliación previa como establece el art. 292 de la Ley N° 439.

8. Acusó al Auto de Vista la vulneración de los art. 213 y 218 del Código Procesal Civil, alegando que se demandó la reivindicación del 50% del inmueble, es decir 250 m2, y no habiendo congruencia entre lo demandado y la Sentencia, evidenciándose la incongruencia, lo que le genera indefensión y además es una resolución que no podrá cumplirse, porque no se acreditó idóneamente la superficie, ubicación y colindancias de dicho bien inmueble.

Fundamentos por los cuales solicitó se case el Auto de Vista recurrido, disponiendo la anulación de todo lo obrado hasta el Auto de admisión.

De la contestación al recurso de casación.

Corrido en traslado el recurso, ameritó que Tomás Oyola Carbasuyo, mediante escrito de fs. 786 a 788 vta., expuso los siguientes argumentos de defensa:

- La recurrente, a pesar de ser una persona ajena al proceso inicial de reivindicación, fue incluida por unificación de procesos como demandante de usucapión decenal y contra demanda por reivindicación, intervino como demandante de usucapión, sin derecho que acredite una posesión continuada por más de 10 años, no sustenta la demanda con documento legal e idóneo que acredite la posesión continuada; además, pretende beneficiarse de un documento transaccional del cual no es parte, ni tiene interés legítimo y poder jurídico que exige la normativa. Ahora, reclama que debió ser parte de una demanda previa de conciliación; sin embargo, interpuso demanda de usucapión sobre el mismo bien inmueble objeto de reivindicación, porque conocía su condición y calidad de persona ajena al proceso inicial.

- La demanda de usucapión, de conformidad a lo previsto en los arts. 365.II y 5 del Código Procesal Civil, se dio por desistida con todos los efectos que prevé este instituto, concordante con el art. 242 del Código Civil, por lo que no se encontraba habilitada legalmente para intervenir en el proceso referido a consecuencia del desistimiento, no fue parte del proceso como sujeto activo, por consiguiente, tampoco podía haber interpuesto recurso de apelación y mucho menos de casación, porque no se le causa ningún agravio, por no haber sido parte del proceso de usucapión interpuesto por la recurrente, porque perdió la calidad de demandante y calidad de sujeto activo para intervenir en el referido proceso.

- Hace consideraciones generales como la transcripción del Auto de Vista impugnado, fundado en documentos ajenos y memoriales anteriores de la contestación y en el recurso de apelación manifestó su disconformidad con lo decidido, aferrándose a un supuesto derecho de accionar que nunca la obtuvo, sin derecho y legitimación alguna en el cual no figura el nombre de la recurrente y no es parte del documento transaccional del cual pretende beneficiarse, limitándose a señalar como agravios sufridos que no se hubiera valorado en la conciliación o transacción, falseando la realidad y antecedentes de la demanda, manifestando que habría reconocido derecho propietario en favor de una tercera persona, afirmación totalmente falsa.

- El recurso carece de fundamentación o expresión de agravios, toda vez que: no refiere que la demanda de usucapión fue declarada por desistida y con ello toda la prueba ofrecida; no expresa con claridad y precisión por qué la prueba documental ofrecida no fue admitida y valorada, qué ley o leyes fueron infringidas, violadas o aplicadas indebida o erróneamente interpretadas especificando la infracción, la violación, falsedad o error; efectúa una transcripción de jurisprudencia caduca y varios artículos del Código Civil, pero no establece una conclusión, tergiversa la norma y menos indica si fueron infringidas estas disposiciones o fueron aplicadas indebidamente o si existió errónea interpretación; supone y no fundamenta de qué manera se ha incurrido en errores de fondo; constituye una simple relación y transcripción de actos jurídicos, presume y no expresa de manera clara cúal el agravio que se le ocasionó y no acredita por ningún medio idóneo y legal que fue parte del documento transaccional, de la medida previa de conciliación y de la demanda de usucapión.

Argumentos con los cuales pidió a este máximo Tribunal de Justicia que se declare infundado el recurso de casación y se confirme el Auto de Vista, con costas y costos.

CONSIDERANDO III:

DOCTRINA APLICABLE AL CASO

III.1. Sobre el desistimiento de la pretensión o del derecho.

El Auto Supremo N° 323/2023, de 18 de abril, esgrimió el siguiente razonamiento: “Con relación al desistimiento de la pretensión o del derecho, este Tribunal de casación, ha emitido varios autos supremos y algunas de esas resoluciones se citan a continuación, únicamente en su parte más relevante.

En el Auto Supremo N° 549/2020, de 11 de noviembre se estableció lo siguiente: “… el auto apelado contiene la debida fundamentación y motivación que han servido para la decisión asumida, habiéndose cotejado de la documentación adjunta así como del planteamiento de la excepción de desistimiento y no de cosa juzgada como pretende confundir el recurrente, analizando que en el Juzgado N° 1 Publico en lo Civil, se tramitó el proceso de conocimiento ordinario de cumplimiento de contrato y pago de suma adeudada, donde se dio por desistida la pretensión del actor a raíz de la aplicación al art. 365.III del adjetivo civil que dispone: ‘III. Vencido el término y ante la inasistencia no justificada de la parte actora o reconviniente se tendrá como desistimiento de la pretensión, con todos sus efectos. Si la ausencia injustificada fuera de la parte demandada en la nueva audiencia, facultará a la autoridad judicial a dictar sentencia de inmediato, teniendo por ciertos los hechos alegados por la o el actor en todo cuanto no se hubiere probado lo contrario y siempre que no se tratare del caso previsto por el Artículo 127, Parágrafo III, del presente Código’, debido a que la parte demandante no se hizo presente a la audiencia preliminar, tampoco justifico su inasistencia en el plazo otorgado por ley y por ultimo no interpuso recurso de apelación alguno.

(…)

Bajo esos antecedentes y asumiendo que el presente proceso contiene los mismos argumentos y la misma pretensión existe una triple identidad de sujeto, objeto y causa, se advierte que inclusive existe cosa juzgada al respecto, consecuentemente el auto apelado se encontraría de acuerdo a derecho, dando lugar a su confirmación.

De lo expuesto se concluye que el Tribunal de Alzada, contrariamente a lo acusado, hizo referencia a lo extrañado por la parte recurrente, toda vez que éstos, conforme a lo expuesto supra, explicaron de manera detallada las razones por las cuales consideraron que el juzgador actuó conforme a derecho y a los antecedentes del proceso, no siendo evidente que la excepción fue confundida por otra, argumento que pretende encubrir la formulación de una segunda demanda ya tramitada anteriormente y que se halla por desistida; consiguientemente se constata que los jueces de segunda instancia si analizaron y explicaron las razones por las que corresponde declarar probada la excepción de desistimiento del derecho u pretensión”.

A su vez, en el Auto Supremo N° 1233/2017, de 01 de diciembre, se estableció: “De acuerdo a la doctrina generalizada y nuestra legislación, se reconoce dos tipos de desistimientos; el desistimiento del proceso y el desistimiento del derecho; (…) el desistimiento del derecho implica renunciar al derecho material subjetivo; tiene un contenido de fondo a diferencia del anterior que solo afecta la forma, pero al mismo tiempo también implica la renuncia al proceso como tal, toda vez que al ser el proceso puesto en movimiento a través del procedimiento, no tendría sentido que siga tramitándose cuando ya ha desaparecido su objeto; por ello, una vez aceptado el desistimiento del derecho por la autoridad judicial, la persona accionante ya no puede volver a plantear nueva demanda con el mismo objeto y causa.

(…)

En nuestro medio, la vigente Ley Nº 439 Código Procesal Civil en sus arts. 240, 241, 242, también reconoce y reglamenta dos formas de desistimiento; 1) del proceso, y 2) de la pretensión, estableciendo que ambos deben ser realizados de manera expresa especificando su contenido y alcance, sin lugar a aplicarse la presunción; señala que el primero una vez operado, deja las situaciones jurídicas en el mismo estado que tenían antes de la demanda y no impide la presentación de otra nueva; en el segundo caso la ley hace alusión a la pretensión para refiere al tema de fondo como es el desistimiento del derecho y una vez aprobado por la autoridad judicial, se da por terminado el proceso el cual no podrá promoverse en lo futuro”.

Del mismo modo, en el Auto Supremo N° 1009/2019, de 30 de septiembre, se emitió el siguiente criterio: “El desistimiento de la pretensión conforme a la sistemática Procesal Civil Boliviana es una forma extraordinaria de conclusión del proceso, el art. 242.I del Código Procesal Civil establece “En las mismas oportunidades a que se refiere el artículo anterior la parte actora podrá desistir de su pretensión jurídica o renunciar a su derecho. En este caso no se requerirá la aceptación de la parte demandada, debiendo la autoridad judicial limitarse a examinar si el acto procede por la naturaleza del derecho en litigio o por el objeto de la demanda y dicta auto aprobatorio que de por terminado el proceso, el cual no podrá promoverse en el futuro” precepto normativo que configura una forma extraordinaria de conclusión del proceso debido a la renuncia al derecho de continuar el proceso contra la parte actora.  

Para Gonzalo Castellanos Trigo (Análisis Doctrinal del Código Procesal Civil, 2015, pg. 252 y sgtes.) el desistimiento de derecho ‘significa que el actor renuncia a la pretensión jurídica interpuesta en la demanda, por no ya tener ningún interés en la acción y en el derecho; mientras que el actor en lo sucesivo no podrá promover otro proceso por el mismo objeto y causa, lo que diferencia sustancialmente con el desistimiento del proceso’.

Asimismo, indica ‘el desistimiento de derecho no exige conformidad de las partes porque es un derecho exclusivo del actor y el mismo importa una renuncia o remisión según sea el caso, de los derechos esgrimidos en el proceso’.

De la misma manera el profesor Lino Enrique Palacio (Derecho Procesal Civil pg. 535 y sgtes.), el desistimiento del derecho ‘constituye como su nombre lo indica el acto en cuya virtud el actor declara su voluntad de abdicar del ejercicio del derecho material invocado como fundamento de la pretensión. Comporta de tal manera el reverso o contrapartida del allanamiento pues en definitiva se traduce en el virtual reconocimiento formulado por el actor de que su pretensión es infundada. El desistimiento del derecho impide la ulterior interposición de otra pretensión por el mismo objeto y causa, pues adquiere eficacia equivalente al de la cosa juzgada'.

En ese contexto, se entiende que el desistimiento del derecho es un acto procesal del actor, en el cual la parte demandante desestimará la pretensión. En conclusión, es un acto unilateral del demandante que no requiere de conformidad por el demandado, entre otras cosas porque éste no tiene interés en que el proceso continúe. En ese entendido el Juez, deberá analizar si el acto procede por la naturaleza del derecho en litigio o por el objeto de la demanda, en caso de no encontrar óbice dictará un auto definitivo que dé por concluido el proceso, sin necesidad de poner en conocimiento a la parte demandada al tratarse de un derecho propio, en consecuencia, no podrá promoverse el mismo proceso en el futuro”. (Criterio reiterado en el Auto Supremo N° 84/2021 de 01 de febrero).

III.2. De la acción reivindicatoria.

El Auto Supremo N° 741/2021, de 20 de agosto, emite el siguiente razonamiento: “Al respecto, corresponde precisar lo que el art. 1453 del sustantivo civil establece: “I. El propietario que ha perdido la posesión de una cosa puede reivindicarla de quien la posee o la detenta”, de lo señalado se deduce que la reivindicación al ser una acción real, tiene como objetivo la defensa de la propiedad y la respectiva posesión que emerge de ella, está dirigida contra aquella persona que tenga la posesión de la cosa sin ostentar ningún derecho o título que le faculte para la posesión; en otras palabras la acción de reivindicación está destinada para que el propietario que haya perdido la posesión de una cosa (legitimación activa), pueda reclamar la restitución de la misma, en razón a que tiene derecho a poseerla, en contra del poseedor que no es propietario y que se encuentra en posesión de la misma (legitimación pasiva), siendo esta acción imprescriptible, salvo los efectos que produzca la adquisición de la propiedad por otra persona en virtud de usucapión, quedando claro que la acción de restitución o devolución de la propiedad de un tercero es imprescriptible, no siendo afectada por el transcurso del tiempo y puede ser aplicada en cualquier momento, por el propietario de un bien inmueble.

En ese entendido y toda vez que lo que se pretende recuperar con esta acción es la posesión de la cosa, resulta pertinente señalar que quien interponga dicha acción, debe cumplir con ciertos requisitos que hacen procedente a la misma, que a decir del autor Alexander Rioja Bermúdez en su artículo “Mejor Derecho de Propiedad y Reivindicación”, son tres: 1. El derecho de dominio de quien se pretende dueño; 2. La determinación de la cosa que se pretende reivindicar y; 3. La posesión de la cosa por el demandado. De dichos requisitos y haciendo hincapié en el primero de estos, debemos precisar que el mismo debe ser acreditado con título idóneo que demuestre que quien pretende dicha tutela sea el titular de la cosa que se pretende reivindicar, pues al estar reservada la interposición de dicha acción únicamente al propietario que no tiene la posesión física de la cosa, no resulta viable que la misma sea interpuesta por quien no acredita tal extremo, es decir por quien no tenga la legitimación activa para interponer la misma; sobre el segundo requisito, debemos señalar que la determinación de la cosa debe ser acreditada documentalmente y de manera precisa, es decir que se debe identificar plenamente el inmueble tanto en su ubicación, superficie y límites; finalmente quien pretende reivindicar debe demostrar que el demandado es quien se encuentra en posesión física del inmueble.

De igual forma, con relación a los requisitos que hacen viable la acción reivindicatoria corresponde citar a Arturo Alessandri R., que sobre la reivindicación señaló que: “…la acción reivindicatoria el actor no pretende que se declare su derecho de dominio, puesto que afirma tenerlo sino que demanda la restitución de la cosa a su poder por el que la posee.”; de lo expuesto se tiene que esta acción se encuentra reservada para el titular del derecho propietario, derecho que por su naturaleza, conlleva la “posesión” emergente del derecho mismo, por lo que el propietario que pretende reivindicar no necesariamente debió estar en posesión corporal o natural del bien, en consideración a que tiene la “posesión civil”, que está a su vez integrada por sus elementos “corpus” y “ánimus”.

En suma, se puede expresar que el derecho de propiedad permite reivindicar la cosa de manos de un tercero, es decir el ius in re, a efectos de ejercitar todos los derechos como se dijo el ius utendi, fuendi ete abutendi, los cuales están enmarcados en el art. 105 del sustantivo de la materia; de lo que se concluye que la acción reivindicatoria, conforme lo determinó este Tribunal de casación en varios fallos, la reivindicación como acción de defensa de la propiedad se halla reservada al "propietario que ha perdido la posesión de una cosa" y que el derecho propietario, por su naturaleza, conlleva la "posesión" emergente -del derecho mismo-, consiguientemente no necesariamente debe estar en posesión física del bien, habida cuenta que tiene la "posesión civil", quedando claro que para la procedencia de la acción de restitución o devolución de la propiedad, el titular del derecho no necesariamente tiene que haber sido despojado o eyeccionado”.

III.3. Con relación al “per saltum”.

El Auto Supremo Nº 105/2018, de 06 de marzo, ha razonado que: “El per saltum (pasar por alto), es una locución latina que significa pasar por alto las formas regulares de impugnación de las resoluciones judiciales, saltando etapas en las cuales correspondía hacer valer el derecho a la impugnación respectiva, toda vez que los reclamos deben ser acusados en forma vertical, este entendimiento ya fue vertido en varios Autos Supremos que orientan sobre la aplicación del per saltum, así tenemos el A.S. Nº 154/2013 de fecha 08 de abril, el cual estableció que: “Por la característica de demanda de puro derecho a la que se asemeja el recurso de casación, las violaciones que se acusan deben haber sido previamente reclamadas ante el Tribunal de Alzada, a objeto de que estos tomen aprehensión de los mismos y puedan ser resueltos conforme la doble instancia, o sea, el agravio debe ser denunciado oportunamente ante los Tribunales inferiores (…) y de ningún modo realizarlo en el recurso extraordinario de casación, porque no es aceptable el "per saltum", que implica el salto de la o las instancias previas a la intervención del Tribunal de Casación, como es el caso. Toda vez que el Tribunal de Casación, apertura su competencia para juzgar la correcta o incorrecta aplicación o inaplicación de la norma contenida en el pronunciamiento de alzada, respecto precisamente, al o los agravios que oportunamente fueron apelados y sometidos a conocimiento del Ad quem”.

Este Supremo Tribunal de Justicia ha orientado sobre el tema en el Auto Supremo Nº 375/2014, de 11 de julio, con relación al principio del “per saltum” ha razonado: “Ahora, el recurrente nos trae a casación aspectos que no fueron objeto de apelación, acusa la falta de exhaustividad y de congruencia de la sentencia, menciona que el Auto de Vista se limitó al recurso de apelación sin efectuar de oficio la revisión de obrados que a criterio del recurrente existiría vicios procedimentales que generarían nulidad de obrados, por otro lado, trae a consideración aspectos de fondo que no fueron analizados por el Ad quem”.

III.4. Obligación de fallar en el fondo por el Tribunal de alzada.

Al respecto, debemos tomar en cuenta el razonamiento efectuado por el Auto Supremo N° 685/2019, de 16 de julio, donde se orientó que: “En ese contexto recursivo, se debe manifestar que la reforma procesal civil, trasunta más allá de solo una reforma legal, es un cambio trascedente de la administración de justicia civil, en las que, las formas están al servicio de los derechos sustanciales, garantizado mediante la oralidad e inmediación y la celeridad de los procesos judiciales.

En el sistema recursivo, la apelación constituye una garantía procesal porque posibilita que la decisión de instancia sea revisada por jueces de mayor jerarquía que, por la composición colegiada, otorga certeza decisoria por el criterio compartido de su determinación. En esa medida, el Tribunal de segunda instancia no constituye solo un revisor del obrar del proceso que se limita a identificar afectaciones al debido proceso o, en su caso, contrastar las decisiones que resolvieron la controversia y derivarla luego al mismo juez para su reparación; es un colegiado que debe otorgar la celeridad necesaria y que sus determinaciones derivadas de su juicio sean soluciones jurídicas de resolución de la problemática.

En tal caso, el sistema recursivo civil no adopta un procedimiento de reenvío, por el que, por los errores de fondo o forma advertidos en segunda instancia, se reenvíe la causa al Juez A quo y se dicte nuevo fallo, situación inadecuada que no era aceptada en el anterior régimen procesal y, lógicamente, es ausente en el actual. Así el art. 218.III del Código Procesal Civil, establece que: ´Si se hubiere otorgado en la sentencia más o menos de lo pedido y hubiere sido reclamado en grado de apelación, el tribunal de alzada deberá fallar en el fondo´, percepción concreta de la norma que determina la labor del Tribunal de apelación de fallar en el fondo de la causa, es decir, otorgar una solución jurídica, aun la sentencia tuviere contradicciones en las pretensiones acogidas, ya que, como se dijo, la labor del Ad quem no se puede limitar a identificar defectos de la sentencia sino en enmendar los mismos y otorgar soluciones a la controversia para el beneficio de los usuarios del sistema de justicia”.

CONSIDERANDO IV:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN

En el caso de autos, se debate la demanda de reivindicación impetrada por Tomás Oyola Carbasuyo contra Daniel Santiago Escalera y Mario Fuentes Tumiri; posteriormente, se acumuló a la presente causa el proceso de usucapión decenal interpuesto por Cresencia Cruz León de Nicasio contra Tomás Oyola Carbasuyo; en virtud de lo acusado y con la finalidad de establecer si es o no evidente los reclamos, corresponde revisar los siguientes agravios:

1. La recurrente refirió que el acta de juramento (fs. 125), contiene una interpretación errónea o aplicación indebida de la ley; toda vez que, dichos documentos serían de reciente obtención, empero, se observa que datan de fecha anterior al proceso, por tanto, era de conocimiento de la parte contraria y no se pueden tomar como de reciente obtención; por lo cual, se violó lo establecido en el art. 112 del Código Procesal Civil, que es de orden público y de cumplimiento obligatorio como señala el art. 5 de la referida Ley.

La impugnante refiere que el Ad quem alegó que no puede dilucidar el agravio reclamado en apelación, porque no es parte en el proceso de reivindicación; empero, señala que su legitimación está en la posesión que tiene del bien inmueble, por lo que, denuncia la interpretación errónea o aplicación indebida de la ley que admitió dicha prueba fuera de lo establecido por la norma.

Al respecto, el Tribunal de alzada, manifestó que de la revisión de obrados observó la excepción de transacción planteada por Daniel Santiago Escalera Paniagua, la cual el Juez de la causa declaró probada, misma que al ser apelada fue resuelta por el Ad quem, revocando la determinación asumida por el Juez A quo, disponiendo la prosecución del proceso de reivindicación; en ese contexto, el Tribunal de apelación evidenció que la recurrente no fue parte de esa instancia procesal, por lo cual no puedo dilucidar al respecto, no advirtió agravio contra la misma por no ser parte en esa etapa procesal dentro de la demanda de reivindicación instaurado contra Daniel Santiago Escalera Paniagua y Mario Fuentes Tumiri. Asimismo, refirió que en cuanto a la vulneración del derecho a la defensa que alega la recurrente, esta no desarrolló algún despliegue argumentativo de cómo fue afectada.

En ese entendido, de la revisión de antecedentes se observa que conforme consta por el Auto de 30 de agosto de 2019 (ver fs. 214 y vta.), el Juez de la causa determinó acumular los procesos ordinarios de reivindicación y usucapión, toda vez que evidenció que ambas causas tienen la misma finalidad que es el de obtener el derecho propietario sobre el bien inmueble ubicado en la calle Los Álamos, s/n, zona Villa Banzer, registrado en Derechos Reales bajo la Matrícula N° 5.01.1.01.0020387 a nombre de Tomás Oyola Carbasuyo; en consecuencia, ordenó la acumulación del proceso de usucapión interpuesto por Cresencia Cruz León contra Tomás Oyola Carbasuyo, al proceso de reivindicación planteado por Tomás Oyola Carbasuyo contra Daniel Santiago Escalera Paniagua y Mario Fuentes Tumiri, conforme prevé el art. 346.VI y VII de la Ley N° 439, disponiendo dejar en suspenso el trámite del proceso de reivindicación hasta que el proceso de usucapión llegue al mismo estado y continúe su tramitación.

Bajo ese contexto, dentro del proceso ordinario de usucapión decenal o extraordinario, el Juez de primera instancia celebró audiencia preliminar el 07 de enero de 2020 (ver fs. 394), en el cual se establece que la parte demandante de usucapión, Cresencia Cruz León no compareció a dicho acto procesal y conforme a procedimiento la autoridad judicial le concedió el plazo de 3 días, para justificar de forma documental con prueba idónea su inasistencia a la audiencia preliminar, conforme dispone el art. 365.II del Código Procesal Civil, que señala: “Si se suspendiere por inasistencia de una de las partes, atribuible a razón de fuerza mayor insuperable, la audiencia podrá postergarse por una sola vez. La fuerza mayor deberá justificarse mediante prueba documental en el término de tres días de suspendida la audiencia”; actuado judicial que fue puesto en conocimiento de la demandante conforme se observa de la diligencia de notificación visible a fs. 395.

Posteriormente, en la segunda convocatoria a audiencia preliminar realizada el 14 de febrero de 2020 (ver fs. 414), dentro del proceso de usucapión decenal, se evidencia la asistencia de Cresencia Cruz León y la inasistencia de Tomás Oyola Carbasuyo y como dispone el art. 365.I y II del Código Procesal Civil, el Juez de la causa ante la incomparecencia del demandado de usucapión reconviniente de reivindicación le concedió el plazo de 3 días para justificar de forma documental con prueba idónea su inasistencia a la audiencia preliminar; asimismo, de la tercera convocatoria a audiencia preliminar se observa que el mismo se desarrolló el 30 de noviembre de 2020 (ver de fs. 529 a 230), en el cual, pese a estar cumplidas las formalidades de ley, se verificó la inasistencia de la demandante de usucapión decenal Cresencia Cruz León, de la revisión de antecedentes el Juez de la causa estableció que la misma no justificó su inasistencia a la audiencia de 07 de enero de 2020, y no encontrándose presente en dicha audiencia, emitió pronunciamiento conforme al art. 365.III de la Ley Nº 439, dando por desistida la demanda de usucapión interpuesta por Cresencia Cruz León de Nicasio contra Tomás Oyola Carbasuyo, disponiendo la continuación de la tramitación de la causa respecto a la demanda reconvencional de reivindicación instaurado por el demandando dentro del proceso de usucapión.

Con base en lo precedentemente expuesto y conforme dispone el art. 365.III del Adjetivo Civil, que dice: “Vencido el término y ante la inasistencia no justificada de la parte actora o reconviniente se tendrá como desistimiento de la pretensión, con todos sus efectos…”; se tiene que la demandante de usucapión decenal no compareció a la audiencia preliminar convocada para el 07 de enero de 2020, tampoco justificó su inasistencia dentro del plazo señalado, así también se observa que la recurrente no apeló esta resolución, por lo tanto, convalidó esta actuación procesal. Toda vez que, el desistimiento de la pretensión con todos sus efectos, comprende conforme establece la normativa vigente Ley Nº 439 en su art. 242.I, que el desistimiento de la pretensión hace alusión al tema de fondo, que es el desistimiento del derecho y una vez aprobado por la autoridad judicial, da por terminado el proceso, mismo que no podrá promoverse en lo futuro, argumento desarrollado en la doctrina aplicable al caso en el punto III.1; en ese entendido, en el caso de autos, se configuró una forma extraordinaria de conclusión del proceso de usucapión, que estuvo en trámite desde la acumulación de los procesos de reivindicación y usucapión por Auto de 30 de agosto de 2019, hasta el desistimiento de la pretensión de la demanda de usucapión decenal por Auto de 30 de noviembre de 2020.

Por lo tanto, se establece que la demandante del proceso ordinario de usucapión decenal, es parte del proceso de reivindicación por acumulación de ambos procesos, desde el 30 de agosto de 2019; siendo, que en el presente reclamo la recurrente refiere que el acta de juramento (ver fs. 125) contiene una interpretación errónea o aplicación indebida del art. 112 del Código Procesal Civil, que dichos documentos ofrecidos como de reciente obtención, datan de fecha anterior al proceso, por ende, no se puede tomar los mismos como de reciente obtención, esta prueba está fuera de lo establecido por la norma y que su legitimación para recurrir en casación se encuentra en la posesión que ostenta del bien inmueble.

Consiguientemente, para establecer si es evidente o no lo acusado por la recurrente es menester realizar ciertas precisiones al respecto:

- El codemandado Daniel Santiago Escalera Paniagua, mediante memorial de 17 de marzo de 2017 (ver de fs. 54 a 56), interpuso excepción de transacción, adjuntado minuta de resolución de transferencia de inmueble de 08 de agosto de 2016 (ver fs. 49), argumentado que el demandante de reivindicación Tomás Oyola Carbasuyo suscribió dicho documento con Alejandro Gutiérrez Borja, Juan Balvin Quispe y Francisco Martínez Alejo, dando por resuelto, anulando y dejando sin efecto la Escritura Pública N° 1059/2012, de 27 de agosto, pidiendo se declare probada la excepción y se disponga el archivo de obrados.

- Por memorial de 22 de marzo de 2017 (ver de fs. 59 a 61), el demandante por medio de su representante legal responde a la excepción de transacción.

- En audiencia preliminar dentro del proceso ordinario de reivindicación, en etapa de saneamiento procesal la autoridad judicial mediante el Auto de 27 de junio de 2017 (ver de fs. 90 a 91), falló declarando probada la excepción de transacción, disponiendo en consecuencia el archivo de obrados.

- Por memorial de 06 de julio de 2017 (ver de fs. 97 a 101), el demandante interpuso recurso de apelación contra el Auto de 27 de junio de 2017.

- Consecuentemente, ante el Tribunal de segunda instancia, según escrito de 31 de julio de 2017 (ver de fs. 115 a 116), reiterada el 09 de agosto de 2017 (ver de fs. 121 a 122), el demandante Tomás Oyola Carbasuyo presentó prueba de reciente obtención consistente en acta de conciliación total de 19 de julio de 2017 (ver de fs. 412 a 413) y Auto de 24 de julio de 2017 (ver fs. 114); alegando que mediante acuerdo conciliatorio suscrito con Alejandro Gutiérrez Borja, Juan Balvin Quispe y Francisco Martínez Alejo, se dejaron sin efecto el documento con reconocimiento de firmas y rúbricas y minuta de resolución de transferencia de inmueble de 08 de agosto de 2016, solicitando que con base en estos nuevos elementos de prueba y los fundamentos expuestos en su apelación revoque el Auto definitivo y declare improbada la excepción de transacción y se disponga la prosecución de la demanda de reivindicación.

- Cumplidas las formalidades, el 15 de agosto de 2017 (ver fs. 125), Tomás Oyola Carbasuyo prestó juramento de reciente conocimiento conforme prevé el art. 112 del Código Procesal Civil.

De acuerdo a esta cronología de actuaciones procesales, se puede establecer que el demandante respondió a la excepción de transacción en 22 de marzo de 2017, y presentó su recurso de apelación en 06 de junio del mismo año; posteriormente, adjuntó prueba de reciente obtención el 31 de julio de la misma gestión, la documentación presentada de reciente obtención es del 19 y 24 de julio de 2017, respectivamente, es decir, dichas pruebas de reciente conocimiento fueron adjuntadas a la causa posterior a la presentación de los memoriales de respuesta a la excepción y de la apelación de Tomás Oyola Carbasuyo, y conforme establece la norma se plasmó el acta de juramento de reciente conocimiento visible a fs. 125, conforme dispone el art. 112 del Código Procesal Civil, que dice: “Después de interpuesta la demanda, sólo se admitirá documentos de fecha posterior a ella o siendo anteriores, bajo juramento o promesa de no haberse tenido conocimiento de los documentos”, por lo tanto, de lo expuesto se puede inferir incluso que las pruebas de reciente obtención son de data posterior a la demanda ordinaria de reivindicación presentada el 12 de enero de 2017; entonces, cabe también señalar que estos actuados se constituyen de forma anterior a la acumulación de los procesos, antes de que la demandante se integre a la presente causa; en ese entendido, no se evidencia la interpretación errónea o aplicación indebida de la ley como afirma la recurrente en el presente agravio.

2. El Ad quem manifestó que al no ser parte del acuerdo conciliatorio (ver de fs. 112 a 114), no tiene legitimidad para poder interponer el recurso de apelación, no se puede considerar una violación porque no es parte del proceso y que no se evidencia su apersonamiento como tercera interesada. Nunca fue citada en el proceso de acción reivindicatoria, pero al demandar usucapión decenal del bien inmueble, después unificado al proceso principal y la documentación presentada de fs. 223 a 247, por la cual alega tener legitimación para reclamar la falta de valoración de estas pruebas porque afectan su derecho propietario, vulnerando lo previsto por el art. 234 del Código Procesal Civil, concordante con el art. 292 de la misma norma legal.

Sobre este reclamo, la recurrente refirió que nunca fue citada para este actuado (acta de conciliación total de fs. 112 a 113), por lo tanto, todo acuerdo realizado por las partes es nulo, aspecto que debió valorar el Tribunal de alzada como señala el art. 115 de la Constitución Política del Estado, coincidente con el art. 117.I de la misma norma suprema, por lo que no es cierto que no tenga relación como apelante como se menciona en la resolución impugnada.

De la revisión del Auto de Vista, evidentemente se observa que al reclamo de la apelante sobre el acta de conciliación de 19 de julio de 2017 (ver de fs. 112 a 114), dicha autoridad judicial estableció que la recurrente no era parte de dicha acta de conciliación, tampoco consta en obrados la inclusión de la misma en esa instancia, no consideró vulnerar sus derechos, esos documentos no tienen relación con Cresencia Cruz León, por lo la misma no era parte del proceso de reivindicación, tampoco consta su apersonamiento como tercera interesada.

Con base en el análisis efectuado en el primer agravio, se tiene que el acta de conciliación total visible de fs. 112 a 113, suscrito el 19 de julio de 2017, por Tomás Oyola Carbasuyo, Juan Balvin Quispe, Francisco Martínez Alejo y Alejandro Gutiérrez Borja, ante el Conciliador 2° adscrito al Juzgado Público en lo Civil y Comercial 4° de la ciudad de Potosí, en el cual acordaron dejar sin efecto el documento de reconocimiento de firmas y rúbricas, y minuta de resolución de transferencia de inmueble de 08 de agosto de 2016, del inmueble ubicado en Villa Banzer, lote Nº 3, manzana Nº 19, dispusieron poner en conocimiento al Notario de Fe Pública haciendo prevalecer en vigencia la Escritura Pública N° 1059/2012, de 27 de agosto. En ese tenor, en el caso de autos, se establece que las partes del proceso de reivindicación hasta antes de la acumulación de los procesos ordinarios de reivindicación y usucapión, se constituía como sujetos procesales a Tomás Oyola Carbasuyo contra Daniel Santiago Escalera Paniagua y Mario Fuentes Tumiri; posteriormente. Al presente, después de la acumulación de las causas consta como parte demandante y demandado reconvencionista Tomás Oyola Carbasuyo contra los codemandados Daniel Santiago Escalera Paniagua, Mario Fuentes Martínez y Cresencia Cruz León de Nicasio.

De lo manifestado se infiriere que tanto la demandada ahora recurrente Cresencia Cruz León de Nicasio y los codemandados no son parte de la mencionada acta de conciliación, del análisis efectuado a este documento, el mismo no contiene derechos y obligaciones que cumplirse con la parte demandada, tampoco trata sobre el proceso de reivindicación; toda vez que, el citado acto procesal realizado mediante proceso preliminar de conciliación previa por Tomás Oyola Carbasuyo y por otra parte Juan Balbín Quispe, Francisco Martínez Alejo y Alejandro Gutiérrez Borja, es un trámite judicial que fue aprobado en su integridad por la autoridad judicial bajo al amparo del art. 296.VII del Código Procesal Civil, documento que se constituye conforme previene el Código Civil en su art. 519 que señala: “El contrato tiene fuerza de Ley entre las partes contratantes. No puede ser disuelto sino por consentimiento mutuo o por las causas autorizadas por la Ley”; y por el art. 523 del mismo cuerpo legal, que establece: “Los contratos no tienen efecto sino entre las partes contratantes y no dañan ni aprovechan a un tercero, sino en los casos previstos por la Ley”; de lo expuesto, se infiere con certeza que la recurrente y los codemandados no son parte de esta acta de conciliación que es válido y tiene efecto solo entre las partes suscribientes, que no es el caso en la presente causa, por lo que este alto Tribunal de Justicia concuerda con los argumentos vertidos por el Ad quem, y se tiene que lo reclamado no tiene sustento legal por lo que deviene en infundado.

Asimismo, la impugnante reclama la vulneración de lo previsto por el art. 234 del Código Procesal Civil, que tiene relación con el art. 292 de la misma norma legal, refiere que nunca fue citada para este actuado, por lo tanto, todo acuerdo realizado es nulo, aspecto que debió valorarse; al respecto, en el primer agravio se analizó que en el presente proceso de reivindicación se produjo la acumulación del proceso ordinario de usucapión interpuesto por Cresencia Cruz León contra Tomás Oyola Carbasuyo, mediante el Auto de 30 de agosto de 2019 visible a fs. 214, dispuso también que la demanda de reivindicación quede en suspenso hasta que el proceso de usucapión alcance el mismo estado y se pueda proseguir con la tramitación, entonces conforme consta en obrados, se observa que en la primera convocatoria de audiencia preliminar de 07 de enero de 2020, la recurrente constituida en demandante de usucapión no se presentó en la audiencia señalada, no justifico su inasistencia dentro del plazo establecido, tampoco impugnó dicha resolución, convalidando dicho actuado procesal.

Ocurriendo en el caso de autos, el desistimiento de la pretensión con todos sus efectos, significando según la Ley Nº 439 en su art. 242.I, referente al tema de fondo, es decir que la recurrente ya no podrá volver a plantear nueva demanda con el mismo objeto y causa, este desistimiento del derecho que fue aprobado por la autoridad judicial, dio por terminado el proceso de usucapión, por lo cual no podrá ser promovido en el futuro; bajo ese contexto, se analizó sobre la vulneración del art. 234 del Adjetivo Civil, que dice “I. Todos los derechos susceptibles de disposición por su titular, así como los transigibles, podrán ser objeto de conciliación en el proceso. II. La conciliación podrá ser instada por la autoridad judicial o por las partes. III. Las partes de mutuo acuerdo podrán acudir directamente al conciliador judicial. IV. La autoridad judicial, a tiempo de la audiencia preliminar, tiene el deber de instar a las partes a conciliación, bajo pena de nulidad. V. Las partes podrán conciliar en la audiencia preliminar o en cualquier etapa o fase del proceso”, normativa relacionada con el art. 292 de la misma norma legal, referente a la obligatoriedad de la conciliación previa.

Al respecto, de lo expuesto se puede evidenciar que en el momento procesal en el que se encontraba el proceso de usucapión para alcanzar a la demanda de reivindicación, era precisamente la fase de desarrollo de la audiencia preliminar, que conforme prevé el art. 366.I num. 2 del Código Procesal Civil, contempla en una de sus actividades la tentativa de conciliación realizada a instancias de la autoridad judicial, respecto a todos o algunos de los puntos controvertidos, empleado como medio alternativo de resolución de conflictos, así también se establece en el art. 234.V de la misma norma legal, que las partes podrán conciliar en cualquier etapa o fase del proceso; bajo ese marco legal, la recurrente como demandante de usucapión perdió la oportunidad de optar por una conciliación durante la etapa de audiencia preliminar, toda vez que al no presentarse en audiencia preliminar, no justificar su inasistencia dentro del plazo previsto, mucho menos haber apelado dicha determinación, es esta la razón por la que no pudo llegar a esta etapa procesal, que se puede considerar ser más su negligencia o dejadez al no participar de este actuado judicial que es la audiencia preliminar, que por incomparecencia a esta audiencia se encuentra sancionada con declaratoria de desistimiento de la pretensión con todos sus efectos, conforme postula el art. 38.I del Protocolo de Aplicación del Código Procesal Civil. Por lo referido, este reclamo deviene en infundado.

Por el principio de concentración de los actos, inmerso en el art. 1 num. 6 de la Ley Nº 439, que permite la conjunción de la actividad procesal en el menor número posible de actuados procesales, corresponde absolver estos agravios de forma conjunta:

3. Denunció que existe error de derecho y error de hecho en la apreciación de la prueba, en el Auto de Vista se evidencia el yerro efectuado que dio lugar a modificar los hechos probados, pues el inmueble según el demandante de reivindicación, le fue transferida por los presidentes de la Asociación de Extrabajadores Mineros Rentistas Cooperativistas del sector privado de Potosí, jubilados y derechohabientes de COMIBOL; empero, por la prueba adjuntada su derecho propietario nace de la Asociación de Extrabajadores Mineros Rentistas de Potosí, asegurados a la C.N.S.S., que no tiene nada que ver con el transferente de Tomás Oyola Carbasuyo; por lo que, el Ad quem ha apreciado mal la prueba, debió fallar improbada la demanda por no contener los datos correctos del propietario verdadero.

4. Señaló que la resolución de segunda instancia, incurre en una interpretación errónea o aplicación indebida del art. 145 del Código Procesal Civil, por la falta de valoración de la prueba presentada por la demandante de usucapión, por lo que, viola los principios de unidad probatoria y de la comunidad de la prueba.

Ambos reclamos hacen referencia a la valoración de la prueba presentada dentro el proceso ordinario de usucapión decenal instaurado por Cresencia Cruz León; con base en lo analizado en el primer agravio, es preciso señalar que la recurrente como demandante de proceso ordinario de usucapión decenal fue integrada mediante acumulación al presente proceso de reivindicación, instaurado por el demandante contra Daniel Santiago Escalera Paniagua y Mario Fuentes Tumiri, toda vez que la demanda de usucapión ha sido declarada desistida por inasistencia injustificada a la audiencia preliminar; en ese entendido, el proceso ha continuado su tramitación con la demanda ordinaria de reivindicación y la demanda reconvencional de reivindicación subsistente de la pretensión de usucapión declarada desistida.

En ese entendido, es menester observar el razonamiento de la doctrina aplicable al caso en el acápite III.2 referente a la acción reivindicatoria, al respecto el art. 1453.I del Código Civil, establece que: “El propietario que ha perdido la posesión de una cosa puede reivindicarla de quien la posee o la detenta”, dicha acción está destinada para que el propietario que haya perdido la posesión de una cosa (legitimación activa), pueda reclamar la restitución de la misma, en razón a que tiene derecho a poseerla, en contra del poseedor que no es propietario y que se encuentra en posesión de la misma (legitimación pasiva), es una acción imprescriptible, salvo los efectos que produzca la adquisición de la propiedad por otra persona en virtud de usucapión, quedando claro que la acción de restitución o devolución de la propiedad de un tercero es imprescriptible, no siendo afectada por el transcurso del tiempo y puede ser aplicada en cualquier momento, por el propietario de un bien inmueble.

Asimismo, refiere que como se pretende recuperar con esta acción es la posesión de la cosa, por lo que quien interponga dicha acción, debe cumplir con ciertos requisitos que hacen procedente a la misma, que son tres: 1. El derecho de dominio de quien se pretende dueño; 2. La determinación de la cosa que se pretende reivindicar y; 3. La posesión de la cosa por el demandado. De dichos requisitos y haciendo hincapié en el primero de estos, debemos precisar que el mismo debe ser acreditado con título idóneo que demuestre que quien pretende dicha tutela sea el titular de la cosa que se pretende reivindicar, pues la interposición de dicha acción le corresponde únicamente al propietario que no tiene la posesión física de la cosa, no resulta viable que la misma sea interpuesta por quien no acredita tal extremo, es decir por quien no tenga la legitimación activa para interponer la misma; sobre el segundo requisito, debemos señalar que la determinación de la cosa debe ser acreditada documentalmente y de manera precisa, es decir que se debe identificar plenamente el inmueble tanto en su ubicación, superficie y límites; finalmente, quien pretende reivindicar debe demostrar que el demandado es quien se encuentra en posesión física del inmueble.

Con base en el precedente expuesto, se tiene que en el presente caso la parte demandante acreditó el primer presupuesto de la acción reivindicatoria demostrando su derecho propietario con la Escritura Pública N° 1059/2012, de 27 de agosto, Folio Real registrado bajo la Matrícula N° 5.01.1.01.0020387, formulario de Servicio de Información Rápida de Derechos Reales e informe de la unidad de Catastro y Desarrollo Urbano del Gobierno Autónomo Municipal de Potosí, registrando el Código Catastral N° 004-0152-003-00, del bien inmueble ubicado en la Villa Presidente Gral. Hugo Banzer Suarez, lote Nº 3, manzana Nº 19, de una extensión superficial de 500 m2, registrado a nombre de Tomás Oyola Carbasuyo; respecto al segundo y tercer presupuesto, estos son acreditados por el informe pericial visible a fs. 185 y la inspección judicial cursante a fs. 172, por el cual se estableció la existencia e identificación plena del bien inmueble y que el mismo se encuentra en posesión física de la codemandada Cresencia Cruz León; en ese sentido, se colige con certeza que el derecho propietario que ostenta Tomás Oyola Carbasuyo es acreditado con título idóneo, como titular del bien inmueble que pretende reivindicar, toda vez que al estar inscrito en Derechos Reales adquiere la publicidad el cual surte efectos contra terceros, conforme lo establece el art. 1538 del Código Civil.

Por otra parte, se tiene la prueba presenta en la demanda de usucapión por Cresencia Cruz León, consistente en Escritura Pública N° 565/2005, de 13 de diciembre, pago de impuestos, facturas de servicios básicos y certificación de la junta vecinal “Villa Banzer”; conforme se observa, dichas pruebas no desvirtúan a los presupuesto de la acción reivindicatoria, pretensión principal del presente proceso; además, como bien señaló el Tribunal de alzada, que el Juez de la causa manifestó correctamente que no es posible revisar la prueba aparejada por la demandante del proceso de usucapión, por existir desistimiento de su pretensión, por lo que no habría agravio alguno en la ausencia de la valoración de la prueba de descargo; asimismo, el Testimonio N° 565/2005, que acredita su derecho propietario no cuenta con registro en Derechos Reales, por lo cual no tiene mayor trascendencia, no siendo evidente los agravios reclamados, corresponde declarar infundado.

5. Denunció que el Ad quem pronunció una resolución extra petita, que justifica una Sentencia ultra petita; toda vez que, la demanda reconvencional de reivindicación es de 250 m2, y la resolución de primera instancia declaró probada la demanda de reivindicación del inmueble de 500 m2, por tal razón es una Sentencia que concedió a la parte demandante más allá de lo pedido.

Al respecto, de la revisión de la Sentencia N° 08/2021, en su parte resolutiva (ver fs. 613), el Juez de la causa declaró PROBADA la demanda de reivindicación del bien inmueble de 500 m2, ubicado en la zona Villa Banzer de la ciudad de Potosí, lote N° 3, manzana N° 19, registrado bajo la Matrícula N° 5.01.1.01.0020387; no obstante, se debe tomar en cuenta que la demanda principal en el caso de autos es la acción reivindicatoria conforme se establece del memorial de demanda cursante de fs. 15 a 19, subsanada a fs. 38, donde la pretensión contenida es la reivindicación del lote de terreno de una extensión superficial de 500 m2.

Respectivamente, el Tribunal de alzada estableció en el Auto de Vista que el Juez A quo no se pronunció sobre la acción reconvencional de reivindicación sobre el lote de terreno interpuesto por el demandante Tomás Oyola Carbasuyo tras haber sido contrademandado por usucapión decenal a instancias de Cresencia Cruz León de Nicasio, por lo cual el Ad quem coligió que al haberse declarado el desistimiento de la demanda de usucapión el contrademandante Tomás Oyola Carbasuyo demostró tener derecho a reivindicar el lote de terreno objeto de litis, en tal razón dispuso confirmar la Sentencia pronunciada dentro el proceso de reivindicación unificado con el proceso de usucapión, complementó a la parte resolutiva del fallo apelado declarando probada la acción reconvencional de reivindicación interpuesto por memorial de fs. 282 a 291, lo que la recurrente acusó de ultra petita.

En ese contexto, conforme establece el art. 218.III del Código Procesal Civil, señala que “Si se hubiere otorgado en la sentencia más o menos de lo pedido y hubiere sido reclamado en grado de apelación, el tribunal de alzada deberá fallar en el fondo”, norma que determina la labor del Tribunal de apelación de fallar en el fondo de la causa, es decir, otorgar una solución jurídica, aún la Sentencia tuviere contradicciones en las pretensiones acogidas, toda vez que la labor del Ad quem no se puede limitar a identificar defectos de la Sentencia, sino en enmendar los mismos y otorgar soluciones a la controversia en beneficio de las partes. Adicionando, que el sistema recursivo civil no adopta un procedimiento de reenvío, por el que, por los errores de fondo o forma advertidos en segunda instancia, se reenvíe la causa al Juez A quo y se dicte nuevo fallo, situación inadecuada que no es aceptable, conforme orienta la doctrina aplicable al caso en el apartado III.4; por tal razón, de lo expuesto se verificó que la resolución del A quo no se constituye en ultra petita y que el Tribunal de segunda instancia no se instituye solo como revisor de obrar del proceso limitándose a identificar afectaciones al debido proceso, sino que es un colegiado que otorga la celeridad necesaria y que su determinación derivada de su juicio sea soluciones jurídicas de resolución de la problemática, como se observa en el caso de autos que declaró probada la acción reconvencional de reivindicación sobre el inmueble objeto del proceso interpuesto por memorial de fs. 282 a 291, pronunciamiento que fue omitido por el Juez de primera instancia y resuelto por el Tribunal de apelación que falló en el fondo de la causa, otorgando una solución jurídica a la problemática planteada basado en el cumplimiento de los presupuestos de esta acción debidamente demostrado en el proceso, por todo lo expuesto se colige que el reclamo realizado no tiene fundamento, deviniendo en infundado.

6. Expresó que el Tribunal de alzada incidió en error in procedendo, por haberse dictado un Auto de Vista sin cumplir el presupuesto de la motivación; evidenciándose en el caso de autos que la Sentencia y la resolución de alzada no han cumplido lo establecido en los arts. 213 y 218 del Código Procesal Civil.

Al respecto, conforme establecen los arts. 213.I y 218.III del Código Procesal Civil, señala que “la sentencia pondrá fin al litigio en primera instancia, recaerá sobre las cosas litigadas en la manera en que hubieren sido demandadas, sabida que fuere la verdad material por las pruebas del proceso”, y “Si se hubiere otorgado en la sentencia más o menos de lo pedido y hubiere sido reclamado en grado de apelación, el tribunal de alzada deberá fallar en el fondo”; en ese entendido, se infiere que de la revisión de la resolución judicial que declaró probada la demanda de reivindicación del bien inmueble de una extensión superficial de 500 m2, ubicado en la manzana N° 19, lote N° 3, inscrito en Derechos Reales a nombre de Tomás Oyola Carbasuyo, pretensión demostrada con la observancia de los requisitos de dicha acción en el desarrollo del proceso, resolución que da cumplimiento a lo establecido en la norma, toda vez que la Sentencia recayó sobre la cosa demandada y puso fin a la demanda reivindicatoria de bien inmueble interpuesta por el demandante.

Prosiguiendo, se tiene que el Tribunal de segunda instancia no se instituye solo como revisor de obrar del proceso limitándose a identificar afectaciones al debido proceso, sino que es un colegiado que otorga la celeridad necesaria y que su determinación derivada de su juicio son soluciones jurídicas de resolución de la problemática, como se observa en el presente caso que complementó a la Sentencia y declaró probada la acción reconvencional de reivindicación sobre el inmueble objeto del proceso interpuesto por memorial de fs. 282 a 291, pronunciamiento que fue omitido por el Juez A quo y resuelto por el Tribunal de apelación que falló en el fondo de la causa, otorgando una solución jurídica a la problemática planteada, basado en el cumplimiento de los presupuestos de la acción de reivindicación que fue debidamente demostrado y acreditado por título idóneo oponible ante terceros, identificación del bien inmueble y que el mismo se encuentra en posesión física de la demandada ahora recurrente y codemandados; en ese contexto, cabe también señalar que la impugnante no fundamentó ni explicó en qué medida la Sentencia y el Auto de Vista no cumplen con la debida motivación que formuló como agravio, siendo que las mismas han cumplido con la motivación para fundar su determinación, por lo que lo reclamado no tiene sustento legal para revertir la decisión asumida por el Tribunal de alzada, deviniendo en infundado.

Por el principio de concentración de los actos, inmerso en el art. 1 num. 6 del Código Procesal Civil, que permite la conjunción de la actividad procesal en el menor número posible de actuados procesales, corresponde absolver los agravios séptimo y octavo de forma conjunta: la recurrente denunció al Ad quem por cometer error in procedendo, pues al haber admitido la tramitación del proceso de usucapión y la admisión de la demanda reconvencional, sin cumplir con la conciliación, violó lo previsto por el art. 292 de la mencionada Ley; e incurre en la vulneración de los art. 213 y 218 de la misma norma legal, porque se demandó la reivindicación del 50% del inmueble, es decir 250 m2 y no habiendo congruencia entre lo demandado y la Sentencia.

En estos reclamos la parte recurrente Cresencia Cruz León, acusa aspectos que no han sido reclamados en el recurso de apelación, argumentando que el Auto de Vista es una resolución in procedendo por haber admitido la demanda de usucapión y la demanda reconvencional sin cumplir con el requisito de la conciliación previa, vulneró los arts. 213 y 218 del Código Procesal Civil, por existir incongruencia en lo demandado y la Sentencia, trayendo a consideración aspectos que no fueron analizados por el Ad quem.

En ese entendido, conforme se desarrolla en el acápite III.3 de la doctrina aplicable al caso, por la característica de demanda de puro derecho a la que se asemeja el recurso de casación, las violaciones que se acusan deben haber sido previamente reclamadas ante el Tribunal de alzada, a objeto de que estos tomen aprehensión de los mismos y puedan ser resueltos conforme la doble instancia, o sea, el agravio debe ser denunciado oportunamente ante los tribunales inferiores y no realizarlo en el recurso extraordinario de casación, porque no es aceptable el "per saltum", que implica el salto de la o las instancias previas a la intervención del Tribunal de casación, como es el caso. Toda vez que el Tribunal de segunda instancia, apertura su competencia para juzgar la correcta o incorrecta aplicación o inaplicación de la norma contenida en el pronunciamiento de alzada, respecto precisamente, al o los agravios que oportunamente fueron apelados y sometidos a conocimiento del Ad quem.

De la contestación al recurso de casación.

En relación con la respuesta al recurso de casación por Tomás Oyola Carbasuyo, refiere que la fundamentación de la presente resolución responde a los reclamos advertidos por la recurrente, toda vez que en el presente caso de autos la parte demandante ha demostrado el cumplimiento de los presupuestos de la acción reivindicatoria; por lo tanto, la decisión del Tribunal de alzada es acertada al confirmar la Sentencia y declarar probada la demanda la acción reconvencional de reivindicación sobre el bien inmueble, teniéndose presente la respuesta a la presente acción.

Por todas las consideraciones realizadas, corresponde emitir resolución, conforme lo previsto por el art. 220.II de la Ley Nº 439.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42. I num. 1 de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación del Art 220.II del Código Procesal Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación presentado por Cresencia Cruz León cursante de fs. 754 a 762, contra el Auto de Vista N° 99/2023, de 27 de octubre, cursante de fs. 739 a 742, emitido por la Sala Civil, Comercial, Familiar, de Niñez y Adolescencia Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí. Con costas y costos.

Se regula honorarios profesionales para el abogado que contestó al recurso de casación en la suma de Bs. 1000.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relator: Mgdo. Juan Carlos Berrios Albizu.