Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0046/2023

Sucre, 5 de julio de 2023

SALA PLENA

Magistrado Relator:     René Yván Espada Navía

Acción de inconstitucionalidad concreta

Expediente:   35491-2020-71-AIC

Departamento:  Chuquisaca

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante cuestiona la constitucionalidad del art. 11 del Reglamento Específico para la Apertura y Funcionamiento de Farmacias en Chuquisaca, aprobado por el Consejo Técnico del SEDES-Chuquisaca, mediante Resolución 002/2014, que establece como un requisito a ser cumplido por las cadenas farmacéuticas, para la apertura y funcionamiento de un establecimiento farmacéutico o una sucursal, que el lugar solicitado corresponda a zonas exentas de farmacias y que el índice de farmacias sea menor a 700 habitantes por farmacia (según población 2012 Sucre) y menor a 1,42; norma presuntamente contraria a los arts. 8.II; 9. 1 y 2; 14.II; 46; 47; 109.II y 410.II de la CPE; 7 y 23.1 de la DUDH; 7 del PIDESC; y, 24 de la CADH; pues el DS 25235 de 30 de noviembre de 1998 –Reglamento de la Ley del Medicamento, establece como requisito único para las farmacias, independientemente de su propietario, que la distancia entre una farmacia y otra no debe ser inferior a 40 m, prohibiéndose además a los SEDES exigir otros requisitos que no sean los mencionados en dicha norma.

En consecuencia, corresponde determinar si los extremos denunciados son evidentes a los efectos de ejercer el control de constitucionalidad que le encomienda al Tribunal Constitucional Plurinacional el art. 202.1 de la CPE.

III.1.    La acción de inconstitucionalidad concreta. Su naturaleza jurídica y alcances

             Por disposición del art. 196.I de la CPE, el Tribunal Constitucional Plurinacional se constituye en el órgano del Estado que vela por la supremacía de la Constitución Política del Estado y es el que ejerce el control de constitucionalidad. Sobre esa base constitucional, el art. 132 de la misma Ley Fundamental establece: “Toda persona individual o colectiva afectada por una norma jurídica contraria a la Constitución tendrá derecho a presentar a Acción de Inconstitucionalidad, de acuerdo con los procedimientos establecidos por la ley”.

             En ese sentido, el art. 73.1 del CPCo, establece que las acciones de inconstitucionalidad pueden ser:

             “1. Acción de Inconstitucionalidad de carácter abstracto contra leyes, estatutos autonómicos, cartas orgánicas, decretos, ordenanzas y todo género de resoluciones no judiciales.

             2. Acción de Inconstitucionalidad de carácter concreto, que procederá en el marco de un proceso judicial o administrativo cuya decisión dependa de la constitucionalidad de leyes, estatutos autonómicos, cartas orgánicas, decretos, ordenanzas y todo género de resoluciones no judiciales”. 

             Las normas constitucionales y legales transcritas establecen a la acción de inconstitucionalidad como el instrumento procesal constitucional reconocido por el Estado a favor de toda persona individual o colectiva para cuestionar una norma jurídica que se considere contraria a la Constitución Política del Estado; así, dicho mecanismo puede ser planteado de manera abstracta o de manera concreta, contra leyes, estatutos autonómicos, cartas orgánicas, decretos, ordenanzas y todo género de resoluciones no judiciales; aclarando que, en tratándose de una acción de inconstitucionalidad concreta, esta procede en el marco de un proceso judicial o administrativo cuya decisión dependa de la constitucionalidad de la norma jurídica cuya constitucionalidad se cuestiona.

             Al respecto, la SCP 0910/2014 de 14 de mayo, señaló lo siguiente: “La acción de inconstitucionalidad concreta es una garantía a favor del ciudadano, que protege el principio de constitucionalidad, de supremacía constitucional previsto en el art. 410 de la Ley Fundamental;…() principio de constitucionalidad que, en el marco del constitucionalismo boliviano, implica una superación del clásico principio liberal de ‘legalidad’, no sólo en la medida en que la ley misma puede ser analizada, criticada e invalidada a partir de su confrontación con la Ley Fundamental y las normas del bloque de constitucionalidad, sino también porque se instaura una nueva forma de entender la legalidad más allá del horizonte liberal, en el marco del pluralismo jurídico igualitario con techo constitucional; en virtud al cual, se podrán relacionar e interpelar los diferentes sistemas jurídicos, generando, inclusive, nuevas soluciones para los casos concretos que se presenten, partiendo de la ductilidad y porosidad del derecho que el pluralismo jurídico posibilita, lo que indudablemente implica una relectura del clásico principio de legalidad. Es en ese marco que debe ser comprendida la acción de inconstitucionalidad concreta, como una garantía a favor de las personas y, de ahí que la voluntad del constituyente, en el diseño institucional de esta acción, se traduce en la necesidad que la misma esté al alcance del ciudadano común, haciendo efectivo el acceso a la justicia constitucional y el principio de constitucionalidad frente a las arbitrariedades o abusos en los que pudiera incurrir el poder”.

             Más adelante, la misma Sentencia Constitucional Plurinacional citada, refiriéndose a la acción de inconstitucionalidad concreta, concluyó señalando que: “…la acción de inconstitucionalidad concreta tiene la finalidad de someter al control de constitucionalidad una disposición legal, sobre cuya constitucionalidad surge una duda razonable y fundada, en aquellos casos concretos en los que debe ser aplicada para resolver un proceso judicial o administrativo, siendo ésta una vía de control normativo concreto, debido a que surge, precisamente, ante la posibilidad de la aplicación de la disposición legal impugnada a un caso concreto en un proceso judicial o administrativo; por lo anteriormente desarrollado, es claro que esta vía de control, a diferencia de la acción de inconstitucionalidad abstracta, es susceptible de ser promovida por todos los jueces y tribunales que integren el Órgano Judicial, siendo extensible, además, a las autoridades administrativas que conozcan procesos administrativos, para que puedan plantear la acción, de oficio o a instancia de parte, cuando tengan una duda fundada y razonable sobre la constitucionalidad de una disposición legal y de una de sus normas, cuya validez o no sea fundamental para la decisión que vaya a tomarse dentro del proceso, aclarando que las citadas autoridades pueden activar esta vía de control normativo directamente o a petición de partes. En este mismo sentido y efectuando una reseña de la jurisprudencia desarrollada por el Tribunal Constitucional, la SCP 0686/2012 de 2 de agosto, concluyó que: ‘(…) la acción de inconstitucionalidad concreta, es la vía de control de constitucionalidad que tiene como objeto, que el Tribunal Constitucional Plurinacional, confronte la compatibilidad o incompatibilidad de la disposición legal impugnada de inconstitucional con los principios, valores y normas de la Constitución Política del Estado Plurinacional; en ese marco, la labor del Tribunal sólo se circunscribe al examen de las disposiciones alegadas de lesivas a las normas y preceptos de la Norma Suprema, con el fin de establecer su constitucionalidad o inconstitucionalidad, y de ninguna manera realizar análisis alguno respecto al caso en concreto’”.

             El Código Procesal Constitucional regula los requisitos para la admisibilidad de la acción de inconstitucionalidad, sea esta abstracta o concreta, señalando al respecto el art. 24.I del cuerpo adjetivo procesal indicado, los siguientes:

             “1. Nombre, apellido y generales de ley de quien interpone la acción, demanda, consulta o recurso, o de su representante legal, acompañando en este último caso la documentación que acredite su personería. Además deberá indicarse la dirección de un correo electrónico u otro medio alternativo de comunicación inmediata.

             2. Nombre y domicilio contra quien se dirige la acción o recurso, cuando así corresponda.

             3. Exposición de los hechos, cuando corresponda.

             4. En las acciones de inconstitucionalidad, la identificación de la disposición legal y las normas impugnadas, así como las normas constitucionales que se consideren infringidas, formulando con claridad los motivos por los que la norma impugnada es contraria a la Constitución Política del Estado.

             5. Solicitud, en su caso, de medidas cautelares.

             6. Petitorio”.

             De esa manera se establecen normas comunes a ser cumplidas tanto en las acciones de inconstitucionalidad como en las de conflictos de competencias, consultas y recursos, no obstante que no todos los presupuestos indicados resultan aplicables a todas las acciones; así, la SCP 1785/2013 de 21 de octubre, señaló que: “…para el caso de la acción de inconstitucionalidad concreta se aplica en lo atinente, que son los numerales 3 al 6, de las que el numeral 5 es optativo, mientras que los otros tres requisitos son imprescindibles.

             Con esas premisas, de acuerdo al art. 24.I.3 del CPCo, los hechos demostraran la existencia de un proceso administrativo y judicial, lo que hace a la relevancia constitucional de la presunta inconstitucionalidad, que también es un requisito imprescindible para la acción de inconstitucionalidad concreta, conforme a las normas del art. 79 del CPCo; mientras que el numeral 4 referido a la identificación de las normas impugnadas, hace al objeto de la demanda de inconstitucionalidad, de la misma forma que la enunciación de las normas constitucionales infringidas; finalmente, la formulación con claridad de los motivos o fundamentos que sustentan la tesis de la inconstitucionalidad, es el necesario marco argumentativo que justifica la existencia de relevancia constitucional en el tema concreto; por ello, el incumplimiento del requisito previsto en el art. 24.I.4 del CPCo, encuentra puntualización en el art. 27.II del mismo Código, como una causal de rechazo de la acción de inconstitucionalidad abstracta o concreta, disponiendo que toda acción, recurso o consulta, debe ser rechazado por la Comisión de Admisión, cuando carezca en absoluto de fundamentos jurídico constitucionales que justifiquen una decisión de fondo.

             Pues bien, la carencia absoluta de fundamentos jurídico constitucionales alude a una operación argumentativa ineludible, basada en razonamientos constitucionales que sean suficientes de acuerdo al caso concreto que se analiza, para germinar una duda sobre la adecuación de la norma demandada a los valores, principios y normas de la Constitución Política del Estado; más, no es una operación dependiente de la extensión de la demanda o la acumulación de doctrina y jurisprudencia, sino que consiste en la presentación de razonamientos y criterios derivados de la Constitución Política del Estado, que configure una duda razonable y haga justificable un examen de los mismos, con el objeto de verificar si la norma demandada es conforme a la Constitución Política del Estado”.

             En ese sentido, se establece que la acción concreta de inconstitucionalidad tiene la finalidad de someter al control de constitucionalidad una disposición legal, sobre cuya constitucionalidad surge una duda razonable y fundada, en aquellos casos concretos en los que debe ser aplicada para resolver en el fondo un proceso judicial o administrativo. Otra característica relevante de esta vía de control, a diferencia de la acción de inconstitucionalidad abstracta, es que la misma es susceptible de ser promovida por todos los jueces y tribunales que integran el Órgano Judicial, siendo extensible además a las autoridades administrativas que conozcan procesos administrativos, para que puedan plantear la acción cuando tengan una duda fundada y razonable sobre la constitucionalidad de una disposición legal y de una de sus normas, cuya validez o no sea fundamental para la decisión que vaya a tomarse dentro del proceso; aclarando que las citadas autoridades pueden activar esta vía de control normativo directamente o a petición de una de las partes contendientes.

             Sobre el mismo tema y efectuando una reseña de la jurisprudencia desarrollada por el extinto Tribunal Constitucional, la SCP 0686/2012 de 2 de agosto, señaló lo siguiente: “Respecto a los alcances del control de constitucionalidad, el anterior Tribunal Constitucional en la SC 0019/2006 de 5 de abril, siguiendo el criterio expresado por la SC 0051/2005 de 18 de agosto, precisó: '…el control de constitucionalidad abarca los siguientes ámbitos: a) La verificación de la compatibilidad o incompatibilidad de las disposiciones legales impugnadas con las normas de la Constitución Política del Estado, lo que incluye el sistema de valores supremos, principios fundamentales, así como los derechos fundamentales consagrados en dicha Ley Fundamental; b) La interpretación de las normas constitucionales así como de la disposición legal sometida al control desde y conforme a la Constitución Política del Estado; c) El desarrollo de un juicio relacional para determinar si una norma legal es o no conforme con las normas constitucionales; determinando previamente el significado de la norma legal por vía de interpretación; y, d) La determinación de mantener las normas de la disposición legal sometida al control. De lo referido se concluye que el control de constitucionalidad no alcanza a la valoración de los fines, los propósitos, la conveniencia o beneficios que pudiese generar la disposición legal sometida a control; lo que significa que el Tribunal Constitucional, como órgano encargado del control de constitucionalidad, no tiene a su cargo la evaluación de si son convenientes, oportunos o benéficos los propósitos buscados por las normas impugnadas, su labor se concentra en el control objetivo de constitucionalidad de las disposiciones legales objetadas…'.

             (…)

             De acuerdo a la jurisprudencia señalada, la acción de inconstitucionalidad concreta, es la vía de control de constitucionalidad que tiene como objeto, que el Tribunal Constitucional Plurinacional, confronte la compatibilidad o incompatibilidad de la disposición legal impugnada de inconstitucional con los principios, valores y normas de la Constitución Política del Estado Plurinacional; en ese marco, la labor del Tribunal sólo se circunscribe al examen de las disposiciones alegadas de lesivas a las normas y preceptos de la Norma Suprema, con el fin de establecer su constitucionalidad o inconstitucionalidad, y de ninguna manera realizar análisis alguno respecto al caso en concreto”.

             De lo señalado se advierte que, para la procedencia de la acción de inconstitucionalidad de carácter concreto es indispensable que deba existir una duda razonable sobre la constitucionalidad de la norma a aplicarse para resolver un caso concreto, sea dentro de un proceso administrativo o judicial, y que los argumentos de esta duda tengan trascendencia constitucional, la que debe estar adecuada y suficientemente formulada y fundamentada para que la jurisdicción constitucional analice detalladamente si la norma cuestionada efectivamente es o no constitucional.

III.2.    En cuanto a los principios constitucionales

             Sobre los principios generales del derecho, Willman Ruperto Durán Ribera, en su obra “Principios, Derechos y Garantías Constitucionales”; refirió que, los principios cumplen diversas funciones, dado el carácter informador que tienen del ordenamiento jurídico; por un lado, son considerados como directrices para la elaboración de leyes; y por otro, para la labor interpretativa, que impele a la autoridad judicial o administrativa a interpretar las normas a ser aplicadas conforme a esos principios; son además, un parámetro para determinar la inconstitucionalidad de las normas y, finalmente son consideradas como una fuente supletoria del derecho; empero, dada las funciones tan importantes asignadas a los principios, “la función de ser fuente supletoria, ha sido considerada como la más 'supletoria' de las funciones”. Por ello, los principios generales del derecho cumplen una triple función: fundamentadora, interpretativa y supletoria.

             La función fundamentadora, conocida también como función creativa, considera a los principios como una fuente del ordenamiento jurídico; por cuanto el legislador, al momento de elaboración, modificación e inclusive derogación de una norma, debe tomar en cuenta los principios generales del derecho. Por su parte, la función interpretativa conlleva que los principios pueden ayudar a la comprensión e interpretación de las diferentes normas del ordenamiento jurídico para su aplicación al caso concreto, buscando el fundamento de su creación. La función supletoria, llamada también integradora, llena los vacíos del ordenamiento jurídico. En ese orden, los principios constitucionales comparten con los principios generales del derecho, la característica de ser informadores del ordenamiento jurídico; por cuanto, deben cumplir su función interpretativa en su aplicación.

             El Estado Plurinacional de Bolivia se sustenta en principios y valores, los cuales se encuentran incluidos de manera positiva en el texto constitucional. Así, el art. 8.I y II de la CPE, establece los principios ético-morales de la sociedad plural y los valores en los que se sustenta el Estado; axiomas jurídicos que no solo se encuentran en esta parte del texto constitucional, sino que impregnan toda la estructura y organización funcional del Estado; por cuanto, la Constitución vigente ha proclamado en su texto, principios que rigen la nueva visión de Estado, siendo un deber de las bolivianas y los bolivianos promover y difundir la práctica de los valores y principios proclamados por la Constitución (art. 108.3 de la CPE). Finalmente, sobre la importancia de los principios en el juicio de constitucionalidad, Celso Antonio Bandeira de Mello, señala que: “Violar un principio es mucho más grave que transgredir una norma.

             La inobservancia de un principio implica una ofensa, no apenas a un mandato obligatorio específico, sino a todo el sistema de comandos. Es la forma más grave de la ilegalidad o de la inconstitucionalidad, de acuerdo a la jerarquía del principio alcanzado, porque representa una insurgencia contra todo el sistema, una subversión de sus valores fundamentales, un golpe irremisible a su armazón lógico y corrosión de su estructura maestra”.

III.3.    Principios constitucionales concurrentes a la problemática a resolver

             A efectos del juicio de constitucionalidad planteado, cabe efectuar un análisis de algunos institutos jurídicos relacionados al caso. En ese sentido, se tiene:

III.3.1. El principio de jerarquía normativa

             El art. 410.II de la CPE, dispone que: “La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa. El bloque de constitucionalidad está integrado por los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario, ratificados por el país. La aplicación de las normas jurídicas se regirá por la siguiente jerarquía, de acuerdo a las competencias de las entidades territoriales:

             1. Constitución Política del Estado.

             2. Los tratados internacionales.

             3. Las leyes nacionales, los estatutos autonómicos, las cartas orgánicas y el resto de legislación departamental, municipal e indígena.

             4. Los decretos, reglamentos y demás resoluciones emanadas de los órganos ejecutivos correspondiente”.

             La jurisprudencia constitucional resaltó la importancia del principio de jerarquía normativa en un Estado Democrático de Derecho, al ser inherente a este, principio que como ya fue señalado precedentemente, se encuentra contemplado en el art. 410 de la Ley Fundamental; así la SC 0013/2003 de 14 de febrero, aunque en el marco de la Constitución Política del Estado abrogada, cuya concepción no se modifica sustancialmente en la Ley Fundamental vigente, que más allá del reconocimiento de cierta facultad legislativa a determinadas instancias de los niveles de gobierno se mantiene, señaló que: “…uno de los principios fundamentales inherentes al Estado Democrático de Derecho es el principio de la jerarquía, el cual consiste en que la estructura jurídica de un Estado se basa en criterios de niveles jerárquicos que se establecen en función de sus órganos emisores, su importancia y el sentido funcional; de manera que una norma situada en un rango inferior no puede oponerse a otra de superior rango.

             Que, en el marco del referido principio fundamental concordante con los principios de la soberanía popular y la supremacía constitucional, el Constituyente ha distribuido las competencias para la elaboración y emisión de las disposiciones legales, habiendo asignado al Órgano Legislativo, como expresión de la voluntad popular, la potestad privativa de 'dictar leyes, abrogarlas, derogarlas, modificarlas e interpretarlas', así dispone expresamente el art. 59.1ª de la Constitución; en cambio al Órgano Ejecutivo le ha asignado la potestad de ‘ejecutar y hacer cumplir las leyes, expidiendo los decretos y órdenes convenientes, sin definir privativamente los derechos, alterar los definidos por Ley ni contrariar sus disposiciones...”.

             En esa misma línea, la SC 0970/2013 de 27 de junio, señaló que: “El principio de la supremacía constitucional denota que tanto el orden jurídico como político de un Estado se encuentra establecido sobre la base de la Constitución Política del Estado, afirmando así el carácter normativo de la misma, lo cual tiene por consecuencia el aceptar que las normas inferiores no pueden contradecirla. Por lo que el efectivizar dicha supremacía se constituye en el objeto de la jurisdicción constitucional.

             El principio de jerarquía normativa según Francisco Fernández Segado, ‘implica la existencia de una diversidad de normas entre las que se establece una jerarquización, de conformidad con la cual, una norma situada en un rango inferior no puede oponerse a otra de superior rango. Ello, a su vez, implica que el ordenamiento adopte una estructura jerarquizada, en cuya cúspide, obviamente, se sitúa la Constitución’.

             Al respecto, la jurisprudencia constitucional estableció que: ‘La supremacía de la Constitución Política del Estado, está determinada por el lugar de preeminencia que ocupa frente a todas las demás normas jurídicas, en tal sentido, de acuerdo a lo establecido en el art. 410.II de la CPE, la Norma Suprema está situada en el primer lugar dentro de la gradación de la estructura normativa, lo cual conlleva al reconocimiento de su jerarquía, frente a cualquier otra disposición legal, por tanto el texto constitucional, representa el punto más alto de la estructura jurídica del Estado, constituyéndose en el sustento o fundamento de las demás disposiciones legales, de donde nacen los niveles jerárquicos en función al órgano que emite la norma, su importancia y el sentido funcional de la misma.

             El tratadista Maurice Duverger, manifestó que la supremacía de la Constitución escrita es, el instrumento jurídico de la limitación de los gobernantes. Ella significa, en efecto, que todos deben obedecer a sus disposiciones sin poder modificarlas.          

             El principio de supremacía constitucional '…determina qué norma se encuentra en la cúspide de ese entramado normativo de modo que aquéllas de jerarquía inferior sean conformes en contenido y forma con las normas de jerarquía superior' (Así lo estableció la SC 0015/2006 de 4 de abril). En igual sentido, aunque desde otra perspectiva la SC 0066/2005 de 22 de septiembre, establece que el principio de la supremacía constitucional: '…garantiza y posibilita la realización material de los principios acuñados por la Constitución; nace de la cualidad específica de la Constitución, como base, sustento y marco que informa todo el sistema normativo' y del cual, -según refiere la citada Sentencia- nacen a su vez 'los principios de interpretación de todo el ordenamiento conforme a la Constitución…'.

             (…)

             Así, por el principio de supremacía constitucional y de jerarquía normativa establecida en el art. 410 de la CPE, ninguna ley o disposición legal puede contradecir la misma. En consecuencia, cualquier ley que no sea compatible con la Constitución, es inconstitucional, y esta circunstancia debe ser sometida a un juicio de constitucionalidad a través de la acción de inconstitucionalidad abstracta.       

             De donde se concluye que los principios y valores contenidos en la Constitución Política del Estado, constituyen la base para la emisión de toda disposición legal que emane del Órgano Legislativo u otro en el ámbito de sus competencias -entidades territoriales autónomas-; y, los actos de los órganos del Estado -Legislativo, Ejecutivo, Electoral y Judicial- no pueden abstraerse del control de constitucionalidad, por encontrarse sometidos a la CPE’ (SCP 0680/2012)”.

             Conforme a la jurisprudencia constitucional citada, el principio de jerarquía normativa se constituye en uno de los principios fundamentales inherentes al Estado Democrático de Derecho, por el cual se establece que la estructura jurídica del Estado se basa en criterios de niveles jerárquicos que se constituyen en función de sus órganos emisores, su importancia y el sentido funcional.

III.3.2. El principio de reserva legal en la regulación de los derechos fundamentales

             La Constitución Política del Estado en su art. 109.II prevé el principio de reserva de ley, cuando dispone que: “Los derechos y sus garantías sólo podrán ser regulados por la ley”. En ese sentido, el art. 14.IV de la Ley Fundamental ratifica el principio de reserva de ley cuando estatuye: “En el ejercicio de los derechos, nadie será obligado a hacer lo que la Constitución y las leyes no manden, ni a privarse de lo que éstas no prohíban”.

             En ese mismo sentido, el art. 4 del PIDESC, dispone que: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que, en ejercicio de los derechos garantizados conforme al presente Pacto por el Estado, éste podrá someter tales derechos únicamente a limitaciones determinadas por ley, sólo en la medida compatible con la naturaleza de esos derechos y con el exclusivo objeto de promover el bienestar general en una sociedad democrática”. Por su parte, el art. 30 de la CADH, establece lo siguiente: “Alcance de las Restricciones. Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas”; normativa convencional que, conforme a lo dispuesto en el art. 410.II de la CPE, es parte del bloque de constitucionalidad.

             Por su parte, la SC 0773/2005-R de 7 de julio, refiriéndose a los principios fundamentales de la Constitución Política del Estado, aunque en el marco de la Ley Fundamental abrigada, ha señalado lo siguiente: “Los principios fundamentales ocupan un lugar preponderante en nuestro ordenamiento constitucional…(). Estos principios hacen referencia a las normas que fundamentan todo el sistema constitucional y tienen por objeto determinar los rasgos esenciales del sistema político, la titularidad del poder, la modalidad de su ejercicio, así como su finalidad. Estos principios constituyen verdaderos mandatos jurídicos, dirigidos, en primer término, al legislador -y también al órgano ejecutivo, cuando asume su facultad reglamentaria-, para que sean tomados en cuenta en el proceso de creación de la normas, pues al ser éstos la base en la que se inspira el modelo de sociedad que la Constitución propugna, debe existir armonía entre la ley a crearse y los principios constitucionales. En segundo término, los principios, como mandatos jurídicos, también se dirigen a las autoridades judiciales o administrativas que van a aplicar las normas jurídicas, en el entendido que al ser jerárquicamente superiores, presiden la interpretación de todo el ordenamiento, e inclusive de la Constitución misma.

             Las funciones anotadas, coinciden con el carácter informador del ordenamiento jurídico, que tienen los principios; carácter que, de acuerdo a la doctrina, implica que estos principios son directrices para la elaboración de las leyes y para la labor interpretativa, además de ser un parámetro para determinar la inconstitucionalidad de las normas, conforme lo anota el art. 3 de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC), 'La Constitución se tendrá por infringida cuando el texto de una ley, decreto, resolución o actos emanados de autoridad pública o de persona particular, natural o jurídica, sus efectos o su interpretación en relación a un casa concreto, sean contrarios a las normas o principios de aquélla'.

             Uno de los principios fundamentales, previsto en el art. 1.II de la Constitución, emerge del concepto de Estado de Derecho, que implica la existencia de un Estado caracterizado por la sujeción de los poderes públicos y los ciudadanos al ordenamiento jurídico, a la norma fundamental que expresa y garantiza valores considerados básicos para la convivencia social. En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional contenida en la SC 101/2004, de 14 de septiembre, señaló que la noción de Estado de Derecho '…responde a una determinada concepción filosófica del hombre y de la comunidad política -el Estado como ente racional al servicio del individuo- que se constituye en un sistema de vida en libertad, que se configura bajo la idea de: a) separación de los poderes estatales; b) sometimiento de todos los poderes al orden constitucional y a las leyes; c) sujeción de la administración a la ley y control judicial; d) reconocimiento jurídico formal de una serie de derechos, libertades y garantías fundamentales…'.

             Ahora bien, conforme lo ha determinado la SC 129/2004, de la noción antes descrita '…surge el principio de Estado de Derecho, que es un principio rector de la Ley Fundamental y, por tanto, de todo el ordenamiento jurídico, que impele tanto a gobernantes y gobernados a sujetar y subordinar sus actos, decisiones y resoluciones, a las normas previstas por la constitución y las leyes'.

             Uno de los elementos que integran el contenido normativo del principio de 'Estado de Derecho', conforme se tiene expresado, es el sometimiento de todos los poderes al orden constitucional y a las leyes, y el reconocimiento y vinculación del poder estatal a los derechos fundamentales y garantías constitucionales”.

             En ese sentido, la indicada Sentencia Constitucional ha establecido que los principios fundamentales son los directrices o líneas rectoras que sostienen el orden constitucional.

             Sobre el principio de reserva legal, el Tribunal Constitucional en su Declaración Constitucional 06/2000 de 21 de diciembre, señaló lo siguiente: “Que, si bien es cierto que el Poder Legislativo tiene como una de sus atribuciones, conferidas por el art. 59-1ª de la Constitución, la de dictar leyes, abrogarlas, derogarlas, modificarlas e interpretarlas, deberá ejercitar dicha atribución en el marco del Estado de Derecho y los principios así como los valores que él conlleva y que están recogidos por la Constitución Política del Estado. De manera que el acto legislativo deberá observar entre otros: el principio de la seguridad jurídica entendido éste como la 'condición esencial para la vida y el desenvolvimiento de las naciones y de los individuos que la integran. Representa la garantía de aplicación objetiva de la Ley, de modo tal que los individuos saben en cada momento cuáles son sus derechos y sus obligaciones, sin que el capricho, la torpeza o la mala voluntad de los gobernantes pueda causarles perjuicio', pues la seguridad jurídica es un requisito para la configuración del orden público dentro del Estado de Derecho; el principio de la reserva legal entendiéndose por éste la institución jurídica que protege el principio democrático, al obligar al legislador a regular aquellas materias que por disposición de la Constitución deben ser desarrolladas en una Ley; es una institución que impone un límite tanto al Poder Legislativo como al Ejecutivo; a aquél, impidiendo que delegue sus potestades en otro órgano, y a éste, evitando que se pronuncie sobre materias que, como se dijo, deben ser materia de Ley. Este principio, en materia de derechos fundamentales, constituye una garantía frente a posibles limitaciones arbitrarias de otros poderes públicos o de particulares, está instituido por el art. 7 primer párrafo de la Constitución, de manera que los derechos fundamentales consagrados por la Constitución sólo pueden ser desarrollados y regulados por Ley, a su vez dichas leyes se encuentran limitadas por la norma prevista por el art. 229 de la Constitución”.

             Asimismo, la SC 004/2001 de 5 de enero, estableció lo siguiente: “…Que los derechos fundamentales no son absolutos, encuentran límites y restricciones en los derechos de los demás, la prevalencia del interés general, la primacía del orden jurídico y los factores de seguridad, moralidad y salubridad públicos, que no pueden verse sacrificados en aras de un ejercicio arbitrario o abusivo de las prerrogativas individuales; es decir, que los derechos fundamentales pueden ser limitados en función al interés social. Es en ese orden que la Constitución ha establecido el mecanismo legal para la regulación y restricción de los derechos fundamentales.

             (…)

             Que el art. 7 de la Constitución Política del Estado ha establecido el principio de la reserva legal, por la que cualquier restricción a los derechos fundamentales consagrados en la Constitución, sólo puede ser dispuesta mediante Ley de la República -disposición constitucional que es concordante con los arts. 4 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos Sociales y Culturales de 16 de diciembre de 1966 y 30 de la Convención Americana de Derechos Humanos- no estándole permitido al Poder Ejecutivo establecer estas restricciones mediante un Decreto Supremo. Por otra parte, debe tomarse en cuenta que, aún la ley, tiene sus limitaciones cuando se trata de restringir derechos fundamentales, pues no se puede afectar el núcleo esencial de un derecho de manera que altere el derecho como tal, así lo dispone el art. 229 de la Constitución Política del Estado.

             (…)

             Que en el caso de autos, se establece que las disposiciones legales impugnadas de inconstitucionales, disponen restricciones a los derechos fundamentales de los extranjeros como son la libertad de expresión y libre locomoción, consagrados en el art. 7 inc. b) y g) de la Constitución Política del Estado, teniendo su motivación en la preservación del orden público, el orden jurídico así como la seguridad del Estado; sin embargo, dado el principio de la reserva legal, dicha restricción no puede y no debe ser establecida mediante un Decreto Supremo sino a través de una Ley de la República”.

             En ese marco, el principio de la reserva legal implica que los límites al ejercicio de los derechos fundamentales solo puede ser establecidos mediante ley en el sentido formal; es decir, que sólo el órgano legislativo tiene la potestad de establecer dichos límites, estando proscrita la potestad para el Ejecutivo vía reglamentación.

III.3.3. El principio de seguridad jurídica

             El art. 178 de la CPE, considera a la seguridad jurídica como uno de los principios que sustentan la potestad de impartir justicia, estableciendo de esa manera el criterio de previsibilidad en la aplicación de la ley.

             La seguridad jurídica también se encuentra contemplada en los arts. 10 y 11 de la DUDH, en cuanto los mismos prevén la garantía de ser oído por un tribunal independiente e imparcial para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación formulada en su contra; así como, la prohibición de ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional, lo que aplica también a la prohibición de imponerse pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del hecho. Reglas fundamentales que también se encuentran plasmadas en los arts. XXVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH); y 8 y 9 de la CADH.

             Refiriéndose a este principio, la SCP 1566/2012 de 24 de septiembre, señaló que: “…se entiende y se basa en la 'certeza del derecho'; en su aplicación, adquiere una connotación de convicción de inalterabilidad en situaciones similares. En resumen, la seguridad jurídica, lleva al individuo a la convicción que su situación jurídica, con relación a su persona o sus bienes, no será modificada sino en las circunstancias previamente establecidas en la ley y mediante procedimientos igualmente legales y regulares…”.

             Similar razonamiento fue desarrollado en la SC 0070/2010-R de 3 de mayo, que definió al indicado principio como: “…un principio rector del ordenamiento jurídico y que emana del Estado de Derecho, conforme lo señala la doctrina: 'La seguridad jurídica debe hacer previsible la actuación estatal para el particular, tal actuación debe estar sujeta a reglas fijas. La limitación del poder estatal por tales reglas; es decir, leyes, cuya observancia es vigilada por la justicia, es contenido especial del principio de estado de derecho' (Torsten Stein. Seguridad Jurídica y Desarrollo Económico. FKA).

             En efecto, la seguridad jurídica como principio emergente y dentro de un Estado de Derecho, implica la protección constitucional de la actuación arbitraria estatal; por lo tanto, la relación Estado ciudadano (a) debe sujetarse a reglas claras, precisas y determinadas, en especial a las leyes, que deben desarrollar los mandatos de la Constitución Política del Estado, buscando en su contenido la materialización de los derechos y garantías fundamentales previstos en la Ley Fundamental; es decir, que sea previsible para la sociedad la actuación estatal…”.

             Como señala Enrique Pérez Luño, en su artículo “La Seguridad Jurídica: Una garantía del derecho y la justicia”[1], la seguridad constituye un deseo arraigado en la vida anímica de hombre, que siente terror ante la inseguridad de su existencia, ante la imprevisibilidad y la incertidumbre a que está sometido la exigencia de seguridad de orientación es, por eso, una de las necesidades humanas básicas que el Derecho trata de satisfacer a través de la dimensión jurídica de la seguridad.

             El indicado autor ha señalado que “la seguridad jurídica es un valor estrechamente ligado a los Estados de Derecho que se concreta en exigencias objetivas de: corrección estructural (formulación adecuada de las normas del ordenamiento jurídico) y corrección funcional (cumplimiento del Derecho por sus destinatarios y especialmente por los órganos encargados de su aplicación). Junto a esa dimensión objetiva la seguridad jurídica se presenta, en su acepción subjetiva encarnada por la certeza del Derecho, como la proyección en las situaciones personales de las garantías estructurales y funcionales de la seguridad objetiva”.

             Refiriéndose a las condiciones de corrección estructural, el indicado autor alude a las siguientes: La promulgación de la ley; dado que, sin ella los destinatarios no tendrían conocimiento; que la norma sea comprensible, evitando expresiones ambiguas, equivocas u oscuras que puedan confundir a los destinatarios, evitando la discrecionalidad de los órganos encargados de la aplicación del Derecho; que la ley sea plena, de manera que ofrezca una solución, con arreglo a derecho, a los casos que plantea la convivencia humana; que se reserva a la ley en sentido estricto la definición de los aspectos básicos del estatus jurídico de los ciudadanos (derechos y libertades fundamentales, responsabilidad criminal, prestaciones personales y patrimoniales), lo cual se complementa con el principio de jerarquía normativa; por el que, se establece un orden de prelación de las fuentes del Derecho, que impide la derogación, modificación o infracción de las normas de rango superior por aquellas que les están subordinadas; que la ley sea previa; dado que, el Derecho a través de sus normas introduce la seguridad en la vida social al posibilitar la previa calculabilidad de los efectos jurídicos de los comportamientos; y, la estabilidad del Derecho, que es un presupuesto básico para generar un clima de confianza en su contenido.

             En cuanto a la faceta subjetiva de la seguridad jurídica, se presenta como la proyección en las situaciones personales de la seguridad objetiva. Para ello, se requiere la posibilidad del conocimiento del Derecho por sus destinatarios. Gracias a esa información realizada por los adecuados medios de publicidad, él sujeto de un ordenamiento jurídico debe poder saber con claridad y de antemano aquello que le está mandado, permitido o prohibido. En función de ese conocimiento los destinatarios del Derecho pueden organizar su conducta presente y programar expectativas para su actuación jurídica futura bajo pautas razonables de previsibilidad. La certeza representa la otra cara de la seguridad objetiva: su reflejo en la conducta de los sujetos del Derecho.

III.3.4. El principio de igualdad y no discriminación

             El art. 8.II de la CPE, reconoce al principio de igualdad como a uno de los valores que sustenta el Estado Plurinacional de Bolivia, determinando lo siguiente: “El Estado se sustenta en los valores de unidad, igualdad, inclusión, dignidad, libertad, solidaridad, reciprocidad, respeto, complementariedad, armonía, transparencia, equilibrio, igualdad de oportunidades, equidad social y de género en la participación, bienestar común, responsabilidad, justicia social, distribución y redistribución de los productos y bienestar social, para vivir bien”. Así también, el art 9.2 de la Norma Suprema, establece que uno de los fines y esenciales del Estado es la igualdad, ilustrando lo siguiente: “Son fines y funciones esenciales del Estado, además de los que establece la Constitución y la ley: (…) 2. Garantizar el bienestar, el desarrollo, la seguridad y la protección e igual dignidad de las personas, las naciones, los pueblos y las comunidades, y fomentar el respeto mutuo y el dialogo intracultural, intercultural y plurilingüe”. Por otra parte, el art 14.I y II la CPE, establece como derecho fundamental de las personas, a la igualdad, cuando dispone que: “I. Todo ser humano tiene personalidad y capacidad jurídica con arreglo a las leyes y gozan de los derechos reconocidos por esta Constitución, sin distinción alguna. II. El Estado Prohíbe y sanciona toda forma de discriminación fundada en razón de sexo, color, edad, orientación sexual, identidad de género, origen, cultura, nacionalidad, ciudadanía, idioma, credo religioso, ideología, filiación política o filosófica, estado civil, condición económica o social, tipo de ocupación, grado de instrucción, discapacidad, embarazo, u otras que tengan por objetivo o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad de los derechos de toda persona”.

             A su vez, el PIDCP, en su art. 26, instituye: “Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualesquier otra condición social”. De otro lado, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su art. 7 manifiesta que: “Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación”. La indicada normativa convencional es parte del bloque de constitucionalidad y consiguientemente de aplicación obligatoria por toda autoridad del Estado, en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 410.II de la CPE.

             La jurisprudencia del Tribunal Constitucional también se ha referido a la igualdad; así, la SC 83/2000 de 24 de noviembre, establece que: “…En primer lugar, debe tomarse en cuenta que la igualdad, en su genuino sentido, no consiste en la ausencia de toda distinción respecto de situaciones diferentes, sino precisamente en el adecuado trato a los fenómenos que surgen en el seno de la sociedad, diferenciando las hipótesis que exigen una misma respuesta de la ley y de la autoridad, pues respecto de estas, la norma razonable no debe responder al igualitarismo ciego –lo que quebrantaría la igualdad- sino primordialmente al equilibrio que impone un trato diferente para circunstancias no coincidentes, lo que significa que la igualdad no consiste en la identidad absoluta, sino en la proporcionalidad equivalente entre dos o más entes, es decir, en dar a cada cual lo adecuado según las circunstancias de tiempo, modo y lugar. En segundo término porque precisamente, sobre esa base de interpretación del principio de igualdad es que se justifica una atención especial y prioritaria en el sorteo y resolución de los expedientes de aquellos procesos penales con procesados privados de su libertad…” (las negrillas son nuestras).

             Bajo esa línea jurisprudencial, la SC 0022/2006 de 18 de abril, determina: “…el principio de igualdad, cuya proclamación constituye la garantía de no discriminación por razones de 'raza, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen, condición económica o social, u otra cualquiera'; texto constitucional del cual se extrae una precisa enunciación de las causas por las que no se puede generar discriminación, así como un mandato abierto que proyecta la prohibición de discriminación a un alcance casi absoluto, de tal modo que nadie puede ser discriminado por motivo alguno que no sea justificado; al mismo tiempo, el principio de igualdad, en un sentido acorde con el estado social y democrático de derecho, que consagra el deber estatal de equilibrar las diferencias sociales, tiene una naturaleza que lo proyecta como un mecanismo de equilibrio; por ello en la DC 0002/2001 de 8 de mayo, se estableció lo siguiente: '(...) el derecho a la igualdad consagrado en el art. 6 de la Constitución Política del Estado, exige el mismo trato para los entes y hechos que se encuentran cobijados bajo una misma hipótesis y una distinta regulación respecto de los que presentan características desiguales, bien por las condiciones en medio de las cuales actúan, ya por las circunstancias particulares que los afectan; no prohibiendo tal principio dar un tratamiento distinto a situaciones razonablemente desiguales, siempre que ello obedezca a una causa justificada, esencialmente apreciada desde la perspectiva del hecho y la situación de las personas, pues unas u otras hacen imperativo que, con base en criterios proporcionados a aquellas, el Estado procure el equilibrio, cuyo sentido en Derecho no es otra cosa que la justicia concreta. Conforme a esto, el principio de igualdad protege a la persona frente a discriminaciones arbitrarias, irracionales; predica la identidad de los iguales y la diferencia entre los desiguales, superando así el concepto de la igualdad de la ley a partir de la generalidad abstracta, por el concepto de la generalidad concreta (...)'; razonamiento que ha consolidado el nuevo Estado Social y Democrático de Derecho, proclamado por las normas del art. 1 de la CPE, en que se ha instituido Bolivia después de la reforma constitucional de 2004; pues el fin de tal forma de organización y adopción de dichos principios, implica el acogimiento del principio de igualdad con su contenido intrínseco destinado a procurar el equilibrio en las relaciones entre las personas” (las negrillas nos pertenecen).

             Así también, la SC 0049/2003 de 21 de mayo, expresa: “…Es cierto que el mandato de igualdad en la formulación del derecho exige que todos sean tratados igual por el legislador. Pero esto no significa que el legislador ha de colocar a todos en las mismas posiciones jurídicas ni que tenga que procurar que todos presenten las mismas propiedades naturales ni que todos se encuentren en las mismas situaciones fácticas. El principio general de igualdad dirigido al legislador no puede exigir que todos deban ser tratados exactamente de la misma manera y tampoco que todos deban ser iguales en todos los aspectos. Entonces, el medio idóneo para que el legislador cumpla con el mandato de este principio es aplicando la máxima o fórmula clásica: 'se debe tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual'. En eso consiste la verdadera igualdad. A quienes presentan similares condiciones, situaciones, coyunturas, circunstancias, etc., se les puede tratar igualmente; pero, cuando existen diferencias profundas y objetivas que no pueden dejarse de lado, se debe tratar en forma desigual, porque solamente de esa manera podrá establecerse un equilibrio entre ambas partes. La Ley es la que tiene que establecer los casos, formas y alcances de los tratamientos desiguales.

             En consecuencia, no toda desigualdad constituye necesariamente, una discriminación, la igualdad sólo se viola si la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable, y la existencia de dicha justificación debe apreciarse según la finalidad y los efectos de la medida considerada, debiendo darse una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida.

             Siguiendo ese pensamiento, la actuación del poder público que implique tratos diferentes, debe reunir una serie de características para que no sea discriminatoria, el examen de la existencia de tales características en una situación dada, es lo que se conoce como test de igualdad, que es utilizado ampliamente en Tribunales y Cortes Constitucionales de otros países para determinar si existe o no vulneración del principio de igualdad en una disposición legal.

             En la doctrina, se señalan los siguientes aspectos constitutivos de la justificación de un trato diferenciado (test de igualdad), para que no constituya un trato discriminatorio:

1) La diferencia de los supuestos de hecho, que en el caso de la relación empleador-trabajador, está plenamente demostrada desde el ámbito económico y social, a más del carácter de relación de dependencia y subordinación que nace entre ellos desde la aparición de su nexo;

2) La finalidad de la diferencia de trato, que debe ser legal y justa. La protección especial que la Ley brinda al trabajador se traduce, entre otros aspectos, en la inversión de la prueba, o sea que sea el empleador el encargado de desvirtuar lo que sustenta el trabajador en su demanda, pues por la relación de dependencia que existe entre el primero y el segundo puede resultar en que el trabajador no cuente con ningún documento por el que pueda demostrar la existencia de tal relación, haciendo difícil, sino imposible, lograr un resultado favorable en sus peticiones, o que el Juez cuente con los elementos imprescindibles para adoptar una decisión;

3) La validez constitucional del sentido propuesto (que la diferenciación sea admisible), o lo que también denominan algunos autores como razonabilidad. Lo que se pretende con la inversión de la prueba en materia laboral es evitar que el empleador, que se encuentra en ventaja económica, social y fáctica frente al trabajador, desconozca los derechos de éste, mediante, por ejemplo, la ocultación de documentos o la negativa de proporcionárselos, etc.;

4) La eficacia de la relación entre hechos, norma y fin, o sea, que exista racionalidad en el trato diferente. Esta calidad, distinta a la razonabilidad, consiste en la adecuación del medio a los fines perseguidos, o sea, que exista una conexión efectiva entre el trato diferente que se impone, el supuesto de hecho que lo justifica y la finalidad que se persigue. Para delimitar el significado de razonabilidad y racionalidad, se debe puntualizar que la primera apunta a una finalidad legítima, mientas que la segunda, a una finalidad lógica. En el caso analizado, resulta racional disponer que sea el empleador, que cuenta con toda la documentación necesaria sobre la relación que se ha suscitado con el trabajador, quien aporte lo necesario para desvirtuar lo que asevera el demandante;

5) La proporcionalidad, que implica que la relación o concatenación de todos los anteriores factores sea proporcional, que no se ponga en total desventaja a un sector, que la solución contra la desigualdad evidente no genere una circunstancia de nueva desigualdad. El hecho de que tenga que ser el empleador demandado el que desvirtúe los extremos de la demanda laboral, no significa ninguna situación que vaya en contra de sus intereses, puesto que tendrá la oportunidad de demostrar lo que considere pertinente en el caso concreto” (las negrillas son nuestras).

             La misma SC 0049/2003, citada precedentemente, estableció que: “…en caso de existir un trato diferente o una discriminación normativa, para analizar si ésta es razonable, se debe efectuar un test de razonabilidad de la desigualdad, que consta de distintas etapas, cuyo orden corresponde a necesidades no sólo lógicas sino también metodológicas, por ello, el test del trato desigual pasa a una etapa subsiguiente sólo si dicho trato sorteó con éxito la inmediatamente anterior”.

             En ese sentido, la jurisprudencia desarrollada ha establecido en primer término que, el principio de igualdad exige que todos deben ser tratados de forma igual; pero, dentro de esa generalidad, debe proporcionarse trato igual a aquellos entes y hechos que se encuentran cobijados bajo una misma hipótesis, situación y distinto trato a aquellos de características desiguales, por las condiciones en el medio de las cuales actúan, ya por las circunstancias particulares que los afectan; es decir, establece que debe existir trato igual entre iguales y trato diferente entre los desiguales.

             En segundo término han establecido también, que el trato diferenciado entre desiguales no constituye un trato discriminatorio y para ello, debe tener elementos justificativos como: 1) La diferencia de los supuestos de hecho; 2) La finalidad de la diferencia de trato, que debe ser legal y justa; 3) La validez constitucional del sentido propuesto (que la diferenciación sea admisible), o lo que también denominan algunos autores como razonabilidad; 4) La eficacia de la relación entre hechos, norma y fin, o sea, que exista racionalidad en el trato diferente; 5) La proporcionalidad, que implica que la relación de todos los anteriores factores sea proporcional, que no se ponga en total desventaja a un sector, que la solución contra la desigualdad evidente no genere una circunstancia de nueva desigualdad; realizándose a tal efecto el correspondiente test de razonabilidad de la desigualdad verificando cada una de las etapas ya descritas.

             En otros términos, cuando se identifiquen posibles acciones positivas o normas que en la comprensión de una persona o de un colectivo social, creen situaciones de discriminación positiva, para evaluar tal delación, la jurisdicción constitucional debe someter esa denuncia al test de razonabilidad de la discriminación precedentemente expuesta, test que corresponde ser aplicado mediante una labor sistemática y metódica, pasando de una etapa a la otra, solo en caso de haberse superado la precedente, ya que no aprobar uno de los eslabones, implica que la discriminación es arbitraria, por lo que es insulso pasar a las siguientes etapas.

III.4.    Control de constitucionalidad de la norma demandada de inconstitucional

             En el caso de análisis FARMACORP S.A. cuestiona la constitucionalidad del art. 11 del Reglamento Específico para la Apertura y Funcionamiento de Farmacias en Chuquisaca, aprobado por el Consejo Técnico del SEDES del mismo departamento, mediante Resolución 002/2014, que establece como un requisito a ser cumplido por las cadenas farmacéuticas, para la apertura y funcionamiento de un establecimiento farmacéutico o una sucursal, que el lugar solicitado corresponda a zonas exentas de farmacias y que el índice de farmacias sea menor a 700 habitantes por farmacia (según población 2012 Sucre) y menor a 1,42; norma que presuntamente sería contraria a los arts. 8.II; 9. 1 y 2; 14.II, 46; 47; 109.II y 410.II de la CPE; 7 y 23.1 de la DUDH; 7 del PIDESC; y, 24 de la CADH; pues el DS 25235 de 30 de noviembre de 1998 –Reglamento de la Ley del Medicamento–, establece como requisito único para las farmacias, independientemente de su propietario, que la distancia entre una farmacia y otra no debe ser inferior a 40 m, prohibiéndose además a los SEDES exigir otros requisitos que no sean los mencionados en dicha norma.

             Conforme fue señalado en el Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia,  la acción de inconstitucionalidad concreta es la vía de control de constitucionalidad que tiene como objeto que el Tribunal Constitucional Plurinacional confronte la compatibilidad o incompatibilidad de la disposición legal impugnada con los principios, valores y normas de la Constitución Política del Estado; en ese marco, la labor de este Tribunal solo se circunscribirá a realizar el examen de las disposiciones alegadas de lesivas a las normas y preceptos de la Norma Suprema, con el fin de establecer su constitucionalidad o inconstitucionalidad, y de ninguna manera resolverá el caso concreto en el que se debe aplicar la norma cuya constitucionalidad se cuestiona, tomando en cuenta que la presente acción fue formulada dentro del proceso administrativo de autorización de funcionamiento de establecimiento farmacéutico y cuyo recurso jerárquico aún se encuentra pendiente de resolución.

             Sobre la base de tales criterios, corresponde analizar si las normas impugnadas en la presente acción de inconstitucionalidad concreta deben ser expulsadas del ordenamiento jurídico, por lesionar las normas previstas en la Constitución Política del Estado.

III.4.1. Respecto a la acusada vulneración al principio de jerarquía normativa

             Uno de los argumentos, por los cuales se denuncia la inconstitucionalidad del art. 11 del Reglamento Específico para la Apertura y Funcionamiento de Farmacias en Chuquisaca es que, el requisito establecido en cuanto a que “el lugar solicitado corresponda a zonas exentas de farmacias y que el índice de farmacias sea menor a 700 habitantes por farmacia (según población 2012 Sucre) y menor a 1,42”, es contrario al principio de jerarquía normativa, previsto en el art. 410.II de la CPE; dado que, por disposición del art. 29 de la Ley del Medicamento, la autorización, traslado y/o transferencia de un establecimiento farmacéutico debe ser otorgado conforme al Reglamento, el cual sería el aprobado mediante DS 25235, que en sus arts. 55 y 56 regula los requisitos legales y técnicos a ser cumplidos para obtener la autorización de funcionamiento de los establecimientos farmacéuticos a nivel nacional, que en relación a la distancia entre una farmacia y otra, afirma que esta debe respetar una distancia no menor de 40 metros, prohibiendo además el art. 57 del mismo Reglamento anotado, que los SEDES exijan otros requisitos que no sean los mencionados en dicho Reglamento; norma reglamentaria superior (DS 25235) que estaría siendo afectada por la norma inferior que es desconocida y contradicha.

             Al respecto, de la revisión del Reglamento de la Ley del Medicamento (DS 25235), se advierte que los arts. 55 y 56 establecen ciertamente los requisitos técnicos y legales que deben ser cumplidos para la otorgación de la autorización para el funcionamiento de establecimientos farmacéuticos, siendo el requisito contemplado en el art. 56 el que se encuentra relacionado con la norma demandada de inconstitucional, referido al lugar y ubicación, aspecto sobre el cual, dicha norma establece como requisito, la “racional distribución de acuerdo a necesidades de la población”, respetando una distancia no menor de 40 metros entre una y otra, en otros términos, dicha norma no establece como requisito la distancia de 40 metros entre una y otra farmacia, conforme asume la accionante, sino, reiteramos, el de la distribución racional de acuerdo a las necesidades de la población, precisando solo como límite inferior los 40 metros entre uno y otro establecimiento farmacéutico, de modo que la fijación de una distancia  mayor a los 40 metros entre establecimiento y establecimiento, u otro criterio como la exigencia de que el lugar solicitado corresponda a una zona exenta de farmacias y que el índice de las mismas sea menor a 700 habitantes por farmacia (según población 2012 Sucre) y menor a 1,42, por sí mismo no resulta contrario al indicado Decreto Reglamentario, pues se enmarca dentro del requisito establecido por el indicado Reglamento, el mismo que además es coherente con lo dispuesto en la Resolución Ministerial (RM) 1522 de 1 de diciembre de 2010; por la cual, se dispone de manera obligatoria, la georreferenciación de las farmacias públicas y privadas, cuya labor es encomendada a los SEDES y a las Jefaturas Regionales de Farmacia.

             Asumir que el requisito previsto en el art. 56 del DS 25235 es solo la distancia de 40 metros entre uno y otro establecimiento farmacéutico, sería desconocer lo estatuido por el mismo artículo en su primera parte, respecto a la “racional distribución de acuerdo a necesidades de la población”, aspecto que se encuentra estrechamente vinculado con las potestades de la administración pública, de ordenar o regular las actividades dentro sus respectivos territorios.

             En ese sentido, si bien se ha establecido en el Fundamento Jurídico III.2.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, que por el principio de jerarquía normativa la estructura jurídica del Estado se basa en criterios de niveles jerárquicos que se constituyen en función de sus órganos emisores, su importancia y el sentido funcional, el cual constituye la base para la emisión de toda disposición legal que emane del Órgano Legislativo u otro en el ámbito de sus competencias –entidades territoriales autónomas–, así como los actos de los órganos del Estado –Legislativo, Ejecutivo, Electoral y Judicial–, que no pueden abstraerse del control de constitucionalidad, por encontrarse sometidos al imperio de la Constitución Política del Estado; empero, al haberse concluido en cuanto a este cargo de inconstitucionalidad que la norma reglamentaria de la Ley del Medicamento no fue contrariada por la norma inferior cuya constitucionalidad se cuestiona en la presente acción de inconstitucionalidad concreta, como tampoco la misma establece un requisito adicional a cumplir para la apertura y funcionamiento de un establecimiento farmacéutico, como erróneamente asume la parte accionante, se puede señalar con acierto que no existe lesión al principio de supremacía constitucional como acusa FARMACORP S.A., de manera que este cargo de inconstitucionalidad no es evidente.

III.4.2. Sobre la presunta vulneración a los principios de reserva legal y seguridad jurídica

             La accionante demanda la inconstitucionalidad del art. 11 del Reglamento Específico para la Apertura y Funcionamiento de Farmacias en Chuquisaca, argumentando también que dicha norma impone una restricción o limitación a los derechos al trabajo y al comercio de las cadenas de farmacias, medida que en el marco del principio de reserva legal solo podría ser impuesta mediante una ley en sentido formal y no así mediante una norma reglamentaria, como sería el caso de análisis; en ese mismo sentido, añade que la norma cuestionada, al no respetar los principios de jerarquía normativa y reserva legal, creando restricciones solo a las cadenas de farmacias para obtener la autorización de apertura, sin que dichas restricciones se encuentren contempladas en una norma superior y no respetar las reglas preestablecidas, vulneraría también el principio de seguridad jurídica.

             Si bien en aplicación del principio de reserva de ley, los derechos y sus garantías sólo pueden ser regulados por una ley en sentido formal, conforme a la previsión constitucional contemplada en el art. 109.II de la CPE, principio que protege el principio democrático, al obligar al legislador a regular aquellas materias que por disposición de la Constitución Política del Estado deben ser desarrolladas en una ley, impone un límite tanto al Órgano Legislativo como al Ejecutivo; al primero, impidiendo que delegue sus potestades en otro órgano, y al segundo, evitando que se pronuncie sobre materias que, como se dijo, deben ser materia de Ley (Fundamento Jurídico III.3.2 de este fallo constitucional); sin embargo, de la revisión minuciosa de la norma impugnada se establece que la misma no impone restricciones o limitaciones a los derechos al trabajo y a dedicarse al comercio para las farmacias corporativas, de manera que amerite dar curso al cargo de inconstitucionalidad anotado; pues la exigencia de requisitos vinculados al lugar y ubicación de un establecimiento farmacéutico para las farmacias corporativas, conforme a lo señalado en el apartado III.4.1 de este fallo constitucional, no constituye una medida restrictiva o limitativa de los señalados derechos.

             De otro lado, conforme a lo concluido en el examen de constitucionalidad correspondiente a los principios de jerarquía normativa y reserva legal, en los cuales se ha establecido que no es evidente la lesión a los mismos, el primero porque la norma demandada no contrariaba la norma superior como erróneamente sostiene FARMACORP S.A., y el segundo porque la norma cuya constitucionalidad se demanda tampoco establecía límites o restricciones a los derechos fundamentales al trabajo y al comercio; y siendo que, el cargo de inconstitucionalidad por lesión al principio de seguridad jurídica se sustenta en la existencia de vulneración a los principios constitucionales inicialmente anotados, cuya tesis fue descartada, corresponde concluir en este punto que, tampoco es evidente la lesión al principio de seguridad jurídica, al no advertirse que la norma demandada de inconstitucional hubiera modificado o alterado los requisitos sustanciales previstos por el Reglamento a la Ley del Medicamento para la apertura de establecimientos farmacéuticos en Chuquisaca, de manera que genere en los destinatarios de la indicada norma, una inseguridad jurídica que afecte la previsibilidad en cuanto a su aplicación.

             Debe quedar establecido que la regulación mediante norma administrativa en cuanto al lugar o ubicación para la apertura de farmacias, como cualquier actividad, no constituye por sí misma una medida que lesione los derechos fundamentales al trabajo y al comercio, pues es claro que su ejercicio se encuentra limitado por otros factores, como razones de interés público, entre ellos, la accesibilidad a los medicamentos y la distribución equitativa de los establecimientos farmacéuticos para ello, de acuerdo a las necesidades de la población.

             En ese sentido, tampoco se advierte que la norma demandada incurra en lesión a los principios constitucionales de reserva legal y seguridad jurídica; correspondiendo por ello, descartar dicho cargo de inconstitucionalidad demandado.

 III.4.3. Sobre la acusación de vulneración al principio de igualdad y no discriminación

             Se denuncia que el art. 11 del Reglamento Específico para la Apertura y Funcionamiento de Farmacias en Chuquisaca, en una franca y abierta vulneración al principio de igualdad y no discriminación, hubiera generado discriminación contra las cadenas de farmacias, al adicionar solo para estas determinados requisitos y prohibiciones que no se encuentran contemplados en la Ley del Medicamento ni en su Decreto Reglamentario, como los señalados en la norma legal impugnada; es decir, que el lugar solicitado corresponda a zonas exentas de farmacias y que el índice de farmacias sea menor a 700 habitantes por farmacia (según población 2012 Sucre) y menor a 1,42, el cual solo sería para las cadenas farmacéuticas y no así para otras farmacias que no tengan dicha condición.

             Conforme a lo señalado en el Fundamento Jurídico III.3.2 de este fallo constitucional, si bien el derecho a la igualdad consagrado en el art. 6 de la CPE, exige que todos sean tratados igual por el legislador, sin embargo su alcance se encuentra delimitado por las situaciones o circunstancias propias o particulares que tiene cada persona, de manera que, se otorgará el mismo trato a los entes y hechos que se encuentran cobijados bajo una misma hipótesis y una distinta regulación respecto de los que presentan características desiguales, bien por las condiciones en medio de las cuales actúan, ya por las circunstancias particulares que los afectan, no estando prohibido en aplicación del indicado principio, dar un tratamiento distinto a situaciones razonablemente desiguales, siempre que ello obedezca a una causa justificada, esencialmente apreciada desde la perspectiva del hecho y la situación de las personas, pues unas u otras hacen imperativo que, con base en criterios proporcionados a aquellas, el Estado procure el equilibrio, cuyo sentido en Derecho no es otra cosa que la justicia concreta; es decir, se establece que debe existir trato igual entre iguales y trato diferente entre los desiguales.

             A ese efecto, en el indicado Fundamento Jurídico se han precisado determinados elementos justificativos que deben concurrir en cada caso para establecer si el trato diferenciado entre desiguales no constituye un trato discriminatorio, siendo ellos los siguientes: 1) La diferencia de los supuestos de hecho; 2) La finalidad de la diferencia de trato, que debe ser legal y justa; 3) La validez constitucional del sentido propuesto (que la diferenciación sea admisible), o lo que también denominan algunos autores como razonabilidad; 4) La eficacia de la relación entre hechos, norma y fin, o sea, que exista racionalidad en el trato diferente; 5) La proporcionalidad, que implica que la relación de todos los anteriores factores sea proporcional, que no se ponga en total desventaja a un sector, que la solución contra la desigualdad evidente no genere una circunstancia de nueva desigualdad.

             En ese sentido, a fin de establecer la constitucionalidad o no de la norma demandada mediante esta vía, corresponde a este Tribunal verificar si concurren los elementos justificativos antes descritos.

             Así, en cuanto a la diferencia de los supuestos de hecho, en el caso de análisis la norma cuestionada, en aplicación del art. 314 de la CPE, por el cual “se prohíbe el monopolio y el oligopolio privado, así como cualquier otra forma de asociación o acuerdo de personas naturales o jurídicas privadas, bolivianas o extranjeras, que pretendan el control y la exclusividad en la producción y comercialización de bienes y servicios”, concordante con el art. 34 de la Ley 1737, ha establecido requisitos diferenciados para la apertura y funcionamiento de un establecimiento farmacéutico o sucursal perteneciente a una cadena farmacéutica y aquellos que no lo son (farmacia), en otros términos, ha establecido requisitos iguales para personas que se encuentran en idéntica situación (farmacias) y presupuestos  diferenciados para las personas desiguales o que se encuentran en distinta condición (cadenas farmacéuticas).

             Para comprender mejor el trato diferenciado que se advierte entre farmacia y cadena farmacéutica debemos partir señalando que, conforme a la propia definición que otorga el mismo Reglamento Específico anotado (art. 5), en congruencia con el DS 25235, se define como “Farmacia” a todo establecimiento destinado a la preparación de recetas magistrales, dispensación y venta al público de medicamentos legalmente registrados en el Ministerio de Salud y Previsión Social, así como de productos a los que se les asigna propiedades profilácticas, desinfectantes, higiénicas y estéticas corporales, no contemplándose la venta de productos nocivos a la salud. De otro lado, se define como “Cadena Farmacéutica” a la sociedad integrada por bioquímicos/farmacéuticos y otro tipo de asociaciones o corporaciones a nivel nacional o departamental, o que cuenten con tres o más establecimientos farmacéuticos aperturados y funcionando en el departamento o a nivel nacional. Se incluye en esta definición a la farmacia unipersonal que cuenta con tres o más sucursales, aun sea con diferentes razones sociales en un mismo municipio.

             En el caso de las personas jurídicas y sus características y constitución, existen particularidades que las diferencian notablemente respecto de las personas naturales, y en su caso, de las empresas unipersonales; así, aquellas están conformadas por varias personas y por un capital social dividido en acciones, ya sea en proporciones iguales correspondientes a cada persona, dependiendo de la clase de persona jurídica que se trate (Sociedad Anónima, de Responsabilidad limitada, etc.); en cambio, las empresas unipersonales, como indica su propio nombre, están conformadas por una sola persona y un capital social perteneciente a la misma.

             Lo señalado, permite advertir la existencia de características diferenciadas; vale decir que, estamos frente a entes con cualidades distintas, de manera que es posible un trato diferente puesto que el derecho a la igualdad garantiza la identidad de los iguales y la diferencia de los desiguales (SC 0069/2006); consecuentemente, la norma impugnada de inconstitucional, establece requisitos diferenciados para la apertura y funcionamiento de un establecimiento farmacéutico, tomando en cuenta su conformación societaria y la cantidad de sucursales frente a farmacias unipersonales, considerando que existen diferencias entre las primeras respecto de las segundas, tanto en su condición económica y características de conformación, como en sus posibilidades de competir en el mercado, lo cual no implica un trato discriminatorio negativo, al evidenciarse la existencia de supuestos de hecho diferentes para garantizar la igualdad material de los desiguales.

             Como se estableció en el Fundamento Jurídico III.3.4 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, la igualdad importa el trato igual a aquellos entes y hechos que se encuentran cobijados bajo una misma hipótesis o misma situación, y distinto trato a aquellos de características desiguales, por las condiciones en el medio de las cuales actúan, ya por las circunstancias particulares que los afectan; es decir, debe existir trato igual entre iguales y trato diferente entre los desiguales.

             Ahora bien, en cuanto a la finalidad de la diferencia de trato, que debe ser legal y justa, en el caso en estudio, la disposición normativa señala que la razón para realizar un trato diferenciado respecto a los indicados establecimientos farmacéuticos es “precautelar el derecho de acceso a medicamentos para la población” y “prevenir el monopolio, oligopolio y la instalación inequitativa de establecimientos farmacéuticos en determinadas zonas, distritos o regiones en detrimento de otras, de modo que controlen el mercado y definan los precios”, aspecto que se encuentra contemplado en el art. 2 del indicado Reglamento Específico, aprobado por el SEDES-Chuquisaca, cuyo dispositivo señala como su finalidad: “Precautelar el derecho de acceso a medicamentos para la población, previniendo el monopolio, oligopolio y la instalación inequitativa de establecimientos farmacéuticos en zonas, regiones del departamento en detrimento de otras, mediante:

a)   Distribución equitativa de las farmacias en todos los distritos y zonas de la ciudad capital y ciudades intermedias de Chuquisaca.

b)   Regular la transferencia, traslados, cambios de razón social/venta de resoluciones administrativas.

c)   Establecer criterios técnicos para la apertura de farmacias de cadenas farmacéuticas en el departamento, que eviten la implementación de oligopolios o monopolios que controlen el mercado y definan los precios” (las negrillas son agregadas).

             Si bien la diferencia de trato entre una farmacia y una farmacia corporativa, en cuanto a los requisitos a cumplir para la apertura de un establecimiento farmacéutico, se encuentra contemplada en una norma reglamentaria específica; empero, es necesario establecer si tal diferencia de trato se encuentra justificada, tomando en cuenta que su finalidad es prevenir el monopolio, oligopolio y la instalación inequitativa de establecimientos farmacéuticos en determinadas zonas, distritos o regiones en detrimento de otras, conforme se encuentra expresado en la propia norma reglamentaria de la cual forma parte la norma demandada.

             Según establece la SCP 1232/2022-S4 de 21 de septiembre, el monopolio “…es el aprovechamiento exclusivo de alguna industria o comercio, bien provenga de un privilegio, bien de otra causa cualquiera; vale decir, que es toda situación de un mercado, en el cual, la competencia no existe del lado de la oferta; dado que, una empresa o individuo produce y vende la producción total de un determinado bien o servicio, controla su venta, tras eliminar a todos los competidores reales o potenciales o tiene acceso exclusivo a una patente de la que otros productores no disponen. En efecto, en las relaciones de uso y consumo, se pueden encontrar disposiciones constitucionales de control, que resguardan el derecho de los usuarios y consumidores…”. A decir de la misma Sentencia Constitucional anotada, “Son tres los factores que conducen a la monopolización; el primero y más importante, es la ley o en término más amplio, las decisiones del poder político; o sea, cuando el Estado se reserva para sí diversas actividades o  cuando las limita a una empresa privada por medio de concesiones y licencias, de manera que no surge de las relaciones económicas sino que es impuesto a la comunidad desde el Estado, en tiempos modernos, ello se ha traducido en la reserva para el sector público de ciertas industrias llamadas básicas o estratégicas, como el petróleo, la aeronavegación, los ferrocarriles, los armamentos y otros. En otros casos, se han dado formas atenuadas de monopolización, como cuando el Estado exige licencias para el uso de los canales de radiodifusión y televisión. En segundo lugar, hay condiciones naturales que dan origen o favorecen la creación de monopolios y aparecen cuando el tamaño de la unidad productora en relación al tamaño del mercado es tal que cualquier incremento en la producción puede hacerse con costos decrecientes, en estas condiciones una empresa puede atender a todo el mercado, con lo que se genera espontáneamente un monopolio; un  tercer elemento a tener en cuenta es la que surge de las prácticas normales de las empresas que intentan expandir su participación en el mercado; es decir, cuando una de ellas posee una innovación tecnológica protegida por una patente, o cuando desarrolla una agresiva campaña publicitaria que incrementa una participación ya alta en el mercado, generándose condiciones propicias para el monopolio, caso en cual se habla de monopolio institucional o reputativo”.

             Las legislaciones de la mayoría de los países establecen mecanismos de control, vigilancia y represión de las entidades monopólicas; dado que, el monopolio conlleva, muchas veces, efectos menos deseables que la competencia económica. En ese orden de ideas, para hacer frente a estos grandes desafíos el constituyente ha previsto ciertas normas conducentes a generar el desarrollo socio económico de sus pueblos. Así, el art. 314 de la CPE, prohíbe de manera expresa, el monopolio y el oligopolio privado, como también cualquier otra forma de asociación o acuerdo entre personas naturales y jurídicas privadas, bolivianas o extranjeras que pretendan el control y la exclusividad en la producción y comercialización de bienes y servicios; normativa a partir de la cual, se destaca la voluntad política en materia de diseño y promoción de políticas relacionadas con la lucha contra los monopolios y oligopolios privados dentro de un marco de funcionamiento transparente de los mercados, con equidad, eficiencia y sin conductas de tipo monopólico u oligopólico que distorsionen dicho funcionamiento. En consonancia con dicha prohibición constitucional, la SCP 1050/2013 de 28 de junio, refirió que las actividades empresariales, así como el comercio, la industria o cualquier actividad económica, siempre que fueran lícitas, están garantizadas, por la Constitución Política del Estado; por ende, constituye un derecho fundamental de acceso a un ámbito como el comercio, la industria o cualquier actividad comercial, siempre que no constituya una forma monopólica u oligopólica.

             En ese sentido también, el art. 204 del Código Penal (CP) regula el “Monopolio de Importación, Producción o Distribución de Mercancías”, determinando que: “El que monopolizare la importación, producción o distribución de mercancías, con el fin de elevar artificialmente los precios, será sancionado con reclusión de seis meses a tres años y multa de cien a quinientos días”; coherente con ello, el art. 304 del CP prevé el ilícito penal de “Monopolio de Trabajo”, señalando al respecto que: “El que ejercitare cualquier tipo de monopolio de una actividad lícita de trabajo, comercio o industria, será sancionado con reclusión de uno a tres años y multa de treinta a sesenta días”. De cierta manera también se encuentra contemplada en el art. 34 de la Ley 1737, disponiendo que: “El Estado regulará la producción, importación y comercialización de medicamentos, evitando la acción monopólica en la adquisición y suministro de fármacos para entidades estatales, debiendo basarse en el Formulario Terapéutico Nacional”.

             En cuanto al oligopolio, esta figura se entiende como la situación del mercado en la que el número de vendedores es muy reducido, de manera que controlan y acaparan las ventas de determinados productos como si hubiera monopolio.

             En el caso en estudio, se ha precisado que la finalidad de la diferencia de trato entre una farmacia y una farmacia corporativa, en cuanto se refiere a los requisitos a cumplir para la apertura de establecimiento farmacéutico, sería “precautelar el derecho de acceso a medicamentos para la población” y “prevenir el monopolio, oligopolio y la instalación inequitativa de establecimientos farmacéuticos en determinadas zonas, distritos o regiones en detrimento de otras, de modo que controlen el mercado y definan los precios”.

             Ahora bien, como medida de prevención del monopolio; es decir, del aprovechamiento exclusivo de alguna industria o comercio, no se observa que imponer condiciones diferentes a las farmacias corporativas respecto a ubicar sucursales en zonas exentas de otras farmacias, impida tal práctica prohibida por la Constitución Política del Estado, al considerarse que la norma que regula la distribución de medicamentos permite el control de las entidades estatales, de manera que, el inferir que por tratarse de una farmacia corporativa podría incurrir en prácticas monopólicas u oligopólicas es una presunción que no responde al trato igualitario que debe brindarse a todas las personas que quieran dedicarse al ejercicio de una actividad lícita, más aún, si conforme se ha señalado, la normativa constitucional y legal, establece previsiones expresas para efectuar el control de tales prácticas comerciales prohibidas.

             En el mismo sentido, no se ha justificado de qué manera resultaría más beneficioso para el usuario del servicio, que únicamente existan farmacias corporativas en zonas exentas de farmacias, permitiendo que se concentren farmacias unipersonales en la zona central de la ciudad, con claro detrimento de la libre competencia que permite obtener precios más ventajosos, tomando en cuenta que una de las finalidades de la diferencia de trato planteada es precisamente, favorecer el acceso de la población a los medicamentos.

             No existe un criterio objetivo que establezca que las farmacias corporativas comercialicen determinados medicamentos que no sean distribuidos o comercializados por el resto de farmacias unipersonales, de modo que justifique una diferencia de trato con la finalidad de evitar el monopolio u oligopolio o que exista algún privilegio para las mismas que les permita obtener mayores beneficios que el resto de farmacias o que les cause detrimento; puesto que, en el libre mercado de oferta y demanda, la calidad de servicio y precio es la que determina la preferencia de los usuarios.

             Se concluye entonces que la norma analizada no supera el test de igualdad y no discriminación en cuanto se refiere a que la diferencia de trato sea justa, lo cual hace innecesario continuar con el test de igualdad; por lo cual, conforme a la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.3 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, el test de razonabilidad de la discriminación debe ser aplicado mediante una labor sistemática y metódica, pasando de una etapa a la otra; de manera que, solo en caso de haberse superado la precedente se pasa a la siguiente fase, puesto que de no aprobar uno de los eslabones, implica que la discriminación es arbitraria; por lo que, es insulso pasar a las siguientes etapas.

             Por lo manifestado, el art. 11 del Reglamento Específico para la Apertura y Funcionamiento de Farmacias en Chuquisaca, aprobado mediante Resolución 002/2014, emitido por el Consejo Técnico del SEDES, es inconstitucional por ser contrario al principio de igualdad y no discriminación establecido en los arts. 8.II y 14.I y II de la CPE.

             En cuanto a los artículos 6, 7, 8, 9 y 10 del mismo Reglamento anotado, cuya inconstitucionalidad también se demanda por conexitud en el caso de análisis, FARMACORP S.A. no ha desarrollado argumento alguno del porqué dichas normas serían contrarias a las disposiciones constitucionales indicadas, lo cual no permite mayor análisis al respecto, por carecer de argumentos jurídicos constitucionales que permitan un examen de fondo al respecto.

POR TANTO

La Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.2 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; resuelve, declarar: la INCONSTITUCIONALIDAD del art. 11 del Reglamento Específico para la Apertura y Funcionamiento de Farmacias en Chuquisaca, aprobado mediante Resolución 002/2014 de 18 de febrero, emitida por el Consejo Técnico del Servicio Departamental de Salud de Chuquisaca, con los efectos previstos por el art. 78.II del Código Procesal Constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Se hace constar que no intervienen los Magistrados Ph.D. Paul Enrique Franco Zamora, Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano, MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano, y Brigida Celia Vargas Barañado, son de Voto Disidente.

[1] http://e-spacio.uned.es/fez/eserv.php?pid=bibliuned:BFD-2000-15-48A09575&dsID=PDF